法律权利和法律义务范文

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篇1

    一、概念的澄清:植物人和脑死亡的不同

    植物人和脑死亡是两个完全相反的概念。“关于脑死亡的诊断标准,目前世界各国已经提出了30多种,迄今已对其概念得出了较一致的意见,即:脑死亡是指包括大脑、小脑、脑干在内的全部机能完全的、不可逆转的停止,但具体的判定标准还未统一。”豍但可知脑死亡具有不可逆转性,脑死亡后心肺死亡只是时间问题。而植物人不同,1994年美国多学科PVS研究组织将“植物状态”的概念确定为:患者完全失去对自身及周围环境的认识,有睡眠——醒觉周期,丘脑下部及脑干的自主功能完全或部分保存。1996年4月,中华医学会急诊医学会意识障碍专业组在南京召开的有关植物状态的会议上,17位来自全国的着名神经领域方面的专家经讨论确定PVS是一种特殊的意识障碍,具体内容的表述基本同于美国PVS研究组织的概念,并提出了植物状态的诊断标准:(1)认知功能丧失,无意识活动,不能接受指令;(2)保持自主呼吸和血压;(3)有睡眠——醒觉周期;(4)不能理解和表达语言;(5)能自动睁眼;(6)可有无目的性眼球跟踪运动;(7)丘脑下部和脑干功能基本保存。昏迷时间必须持续1个月以上,根据“植物状态”持续的时间,国际上有人将其分为三类:一个月以内就称为“植物状态”,一个月至一年时间就称为“持续性植物状态”,一年以上为“永久性植物状态”。植物人不同于脑死亡,脑死亡是指包括脑干功能在内的全脑功能不可逆转的丧失,临床上无呼吸,必须用人工呼吸器维持,脑反应消失。应该明确植物人是人,只因为他们只能被动地进食,接受营养,受到照顾而无法像一般人一样作出意识反应、说话、行动而成就了其特殊性。竖由此可知,植物人是活人,植物人的脑功能未丧失,只要医务人员和患者家属不灰心不放弃,坚持治疗和康复训练,植物人有望苏醒。因此在这种情况下植物人的合法权益更应当受到法律保护。

    而脑死亡患者的症状和植物人的显现的迹象很相似,但有本质的不同。分清这两个概念是十分必要的,假设患者家属将脑死亡误认为植物人,就可能承受巨大经济压力而患者却未生还,若将植物人误认为脑死亡,那么就有可能轻易放弃对患者的救治,从而剥夺了患者生存机会。但由于脑死亡患者于植物人有许多相似的特点加之现代科学技术的限制,医生在医疗操作中,可能会故意或过失地将植物人判定为脑死亡,将其器官移植到他人身上。现在我国还在使用传统的心肺死亡标准,笔者认为,随着科学技术的发展,判定脑死亡的医疗技术会日趋成熟,加上器官移植需求的推动以及中国人对新的死亡观念-脑死亡的认识的加深,脑死亡立法也势在必行,而到那时植物人的合法权益可能因为立法的不完善而更易受侵害,而就显示而言,植物人立法方面的空白,也带来许多问题,所以讨论植物人合法利益的保护不仅具有现实意义,对未来立法也重要价值。

    二、植物人权益受法律保护的必要性和法理基础

    由于植物人特殊的病理原因,可能无法自主地行使相关权利,作为弱势的植物人的群体的权利易受到侵害,由于道德只能靠社会舆论和内心的约束,而法律具有国家强制力保证实施,这时法律作为调整社会关系的社会规范之一,能够发挥特殊的作用。同时对植物人合法权益的保护符合人类伦理道德和中国传统价值观中对生命的尊重。

    (一)植物人合法权益易受侵犯1.人格权首先,植物人的人格权最应当受到保护。人格权中植物人的生命健康权最易受侵害。可能出现故意或过失地将植物人判定为脑死亡,放弃抢救从而剥夺了植物人的生命健康权。还可能出现,植物人的家属处于经济压力故意杀害或放弃抢救植物人的情况。

    其次,植物人的身体权方面。现当代中国买卖人体器官的现象屡见不鲜,由于我国器官来源供应不足,常会出现偷取他人器官或摘取他人器官的现象。植物人处于昏迷状态无法保证自己的身体权不受医院,家属或不法分子的侵害。医生和买卖人体器官的不法分子都有可能会偷取植物人的器官用于器官移植。而家属基于经济压力可能会将植物人的器官捐献或进行不正当的买卖器官交易。

    再次,生育权方面。据媒体报道,现实中有出现过植物人怀孕或生产的情况,此时,涉及植物人生育的意思表示,倘若植物人此前具有想要生育的意思表示,医院方面在抢救植物人的治疗过程中同时也要承担保护腹中胎儿的义务,以保护植物人的生育权。

    2.财产权植物人的财产权也是易被侵犯的一项权利。植物人的财产代管人是否能自觉地将财产用于植物人的医疗,不出现侵吞财产的现象。财产代管人能否合理地支配植物人的财产。

    3.婚姻家庭方面植物人的婚姻状况可能因为植物人的昏迷状态陷入危机,如果配偶提出诉讼离婚,而此时植物人又不能表达自己的意愿,植物人的婚姻自由权易受侵犯。离婚过程中亲子抚养权的归属也可能被剥夺。

    (二)现实需要与立法不完善1.立法不完善我国法律未明确植物人的法律关系主体资格,在行为能力方面,以年龄和健康为标准,分为完全行为能力人,限制行为能力人,无行为能力人。我国《民法通则》规定:“十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。”十周岁以上的未成人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄,智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定人,或者征得他的法定人民事活动。“《民法通则》还规定:”不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,由他的法定人民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与他的精神状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定人,或者征得他的法定人的同意。“

    而植物人与精神病人,未成年人毕竟不同,立法并未明确植物人属于哪类行为能力人,由此现实生活中引发不少法律问题。那么,植物人的监护人如何确定,植物人一系列权利如何保障都可能引起争议。有这样一个真实案例,“宋某(男)因车祸导致深度昏迷,即医学上所说的”植物人“。其妻为抢救宋某想将他们名下的房子卖掉以筹集医药费。但在买卖双方过户过程中碰到了麻烦。由于房子是属于宋某夫妻共有的。因此房产交易中心要求夫妻双方共同签字才能办理过户。而宋某此时陷入深度昏迷根本无法签字。遂宋某的妻子来到公证处。想通过办理继承公证。由妻子继承宋某的财产。然后由妻子一人去过户。公证员明确告知其根据《继承法》的规定,继承是从被继承人死亡时开始。宋某只是陷入深度昏迷。并没有在医学上认定为死亡。因此。无法受理她的继承公证申请。在日常的公证实务中。像宋某妻子这样的情况,申请办理公证至今无法律依据。使得此类案件受理较有难度。争议也较大。”

    2.现实需要当第一次从新闻报道中得知植物人若干年后苏醒的事实时让人不免有些震惊,但这样的事实其实不在少数。几年前香港凤凰卫视的主持人刘海若在英国遇到交通事故受伤后进入英国医院,医生认为她脑干失去功能而放弃了抢救,而依据英国法律,一旦被判定为脑死亡则会被用于器官移植,她的家人坚决不同意脑死亡的判定,我国北京宣武医院神经外科主任凌峰飞往伦敦会诊,发现刘海若还能自主呼吸,于是刘海若被带到国内救治,刘海若苏醒了。这样的事实显见不鲜。据中国新闻网报河北一司机意外成植物人妻子精心护理8年苏醒。豑现代医学研究表明,植物人经过恰当的护理和康复训练很有可能恢复意识。

    植物人作为一类弱势群体应当受到法律的保护,这更能体现出法律维护社会公平与正义的价值所在,在当今中国人体器官买卖愈演愈烈的情况下,这就使得植物人的合法权益受不法分子侵害的危险性加大,比如医生可能将植物人故意或过失地判定为脑死亡,将其器官移植到其他人的身上;其监护人也可能出于经济压力,放弃救治或故意杀害植物人,这些当代中国猖獗的买卖人体器官的非法市场和买卖贩子提供可乘之机。因此植物人的合法权益急需法律的确认与保护。

    植物人处于昏迷状态但是法律主体资格并未消失,但是由于植物人特殊的病理原因,加之法律在维护植物人合法权益方面的立法空白,植物人的合法权益如生命健康权,身体权,财产权,极易被侵害甚至剥夺。

    所以,在实际生活中,由于交通事故,工伤,灾害,重大事故及其它原因造成的植物人逐渐增多,又由于在植物人权益方面立法不足,由此引发了不少的法律,社会问题。这是法制建设更不上现实需要的表现之一,所以要尽快完善植物人权益方面的立法,这有益于进一步完善中国特色社会主义的法治建设。

    (三)法理基础完善植物人方面的立法是保障植物人合法权益的有力手段,基于法的特征,法是由国家制定和认可调整社会关系的行为规范,法与其它社会规范相比,最大的不同在于,法是由国家强制力保证实施的社会规范。所以植物人的合法权益要得到法律的确认。另外,“法律是生命权的重要保障。其一,法律赋予人的生命权以崇高的法律地位。其二,法律确认人的生命权的具体内容。其三,法律对伤害生命和剥夺生命的行为予以制裁。其四,法律防止危害生命的结果发生。”豒植物人的生命健康权需要法律的保护。

    三、保护植物人权益的立法建议

    对植物人合法权益的保护,首先在立法上要确认植物人法律关系的立法资格,即植物人的行为能力。在这方面可以借鉴大陆法系的法律,如意大利民法典禁治产人的规定。其次,基于尊重植物人自主权方面的考虑,可以借鉴美国法律,规定预嘱和持续权制度。 现代社会植物人的数量不断增加,由此引发的社会法律问题也日益增多,而中国在植物人权益方面立法上不完善,有必要及时地完善植物人权益方面的立法,使法律制度更不上社会需求。本文首先对脑死亡和植物人的概念进行了辨析,指出了它们之间本质的不同。其次,分析了植物人的法理基础,从现实需要,立法现状的角度分析了植物人权益立法的必要性。最后,借鉴别国对植物人权益保护的立法提出了立法建议。

篇2

我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，Possessory Lien，[4]翻译如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题

《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].

由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7].Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权” （或“占有优先权”）， 而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：

（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――Maritime Lien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。

两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。

（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与法中的留置权制度――之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。

《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。

二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义

法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：

从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。

从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）

《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把Maritime Lien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。

笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 “留置权”，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。

当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”，主张“设法使之与整个体系相配合，融为一体” ，也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和，以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合，融为一体”，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。

无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。

三、“概念还原解释法”―― 海上货物留置权解释方法的一个启示

尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。

运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。

经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。

面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的，是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 .[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。

《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。

把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：

（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力。

在英国法中，Possossory Lien 既可依规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。

（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。

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《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的“特别（占有）留置权”（Special Lien，或“特别占有优先权”） 和“一般（占有）留置权” （General Lien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。

作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。

一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。

关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。

「注释

[1] 载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《文摘》2000年第6期。

[2] 钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。

[3] 各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。

[4] 《海商法》中译为“留置权”， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。

[5] 这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉必读》，人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。

[6] 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》（Black‘s Law Dictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。

[7] 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[8] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。

[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。

[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。

[12] 参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；（香港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。

[13] 参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。

[14] 刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。

[15] （台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。

[16] （港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。

[17] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。

[18] 王泽鉴，上引书，第130页。

[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.

[20] 关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。

[21] 法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。

[22] 《民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。

篇3

一、基本案情

1998年，在济南某高校工作的郑某（男方）、高某（女方）系夫妻关系，通过房改购买了济南市房屋一套，房改审批手续已于当年办理完毕，房管部门可查询出该条房改登记记录，但房屋所有权登记至今未办理。

2001年，郑某向人民法院起诉同高某离婚，人民法院进行调解并制作了《民事调解书》，双方离婚，共同财产某处房屋（即两人的房改房） 归被告高某所有，原告郑某放弃分割共同财产。

2009年，高某同崔某签订房屋买卖协议，将上述房屋出售给崔某。在崔某按合同约定支付购房款后，高某因后悔售价较低，而未将房屋交付崔某，崔某多次协商未果，遂于2011 年将高某起诉至人民法院，请求解除房屋买卖协议，返还购房款，并按约定支付违约金。对于该案，人民法院进行调解并制作了《民事调解书》，确认高某、崔某继续履行房屋买卖协议，争议房屋由崔某占有、使用、收益，待涉案房屋具备办理房产证条件时，高某有协助崔某办理相关房产证手续的义务。后崔某依据《民事调解书》，依法占有了该房屋。

2012 年6 月，崔某为防止出现将来该处房屋具备办理房屋所有权登记条件时，房屋登记机构在不知悉上述法律文书已对房屋权利认定的情况下，而登记为他人所有，向房屋登记机构申请对该处房屋进行权利限制，确保该处房屋具备办理所有权登记条件后，房屋所有权只能按权利发生的先后顺序，先登记为郑某、高某共同共有，再由高某依据离婚时的《民事调解书》，申请离婚析产，将房屋所有权登记为自己个人所有，最后再根据房屋买卖纠纷的《民事调解书》，协助崔某办理房屋所有权转移登记。从而最终保护崔某对该房屋的合法权利，实现法律文书对物权的确认与将来行政登记确认的物权相一致。

二、有关分析

《物权法》第二十八条规定“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法〔2011〕297 号）对于物权纠纷案件中关于人民法院生效法律文书与不动产登记的关系的规定“依据《物权法》第28 条的规定，人民法院作出的生效法律文书可以直接引起物权变动，无需进行不动产登记而变动物权。换言之，人民法院作出的法律文书生效之时，即应认定不动产物权已经发生转移，生效法律文书确定的不动产物权的权利人可以持该法律文书办理不动产物权的变更登记手续，登记机关是否办理不动产变更登记手续，均不影响不动产物权的变动”。根据上述规定，高某的房屋所有权虽未记载于房屋登记簿并取得房产证，但已于2001 年经人民法院生效法律文书确认，房屋归高某所有，所以该房屋的所有权已于2001 年固定下来。崔某同高某签订房屋买卖协议是有生效法律文书所确认的物权依据的。所以，双方在就房屋买卖协议的履行进行诉讼时，人民法院确认房屋买卖协议有效，崔某和高某继续履行该协议。

《物权法》第三十一条“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”。《物权法》第三十九条“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。根据《物权法》第三十一条规定，高某依据法律文书取得房屋所有权，在处分该房屋时，应当按房屋所有权发生的先后顺序及规定的登记程序，先申请将房屋登记为与郑某夫妻共同共有，与房屋的房改购房产权来源相一致，然后再以离婚析产为由，将房屋所有权转移到本人名下。因此，人民法院确定高某在房屋具备办理房产证条件时，有协助崔某办理房产证手续的义务。之后，由于高某、崔某之间的房屋买卖协议争议，崔某起诉高某，人民法院在理清房屋权利义务关系后，依法确认房屋由崔某占有、使用、收益。根据《物权法》第三十九条对所有权四项权能的界定，崔某除了处分权，已经具备了占有权、使用权和收益权。至此，崔某对房屋的占有权、使用权和收益权亦经生效法律文书确认，其权利应当受到合理保护。

三、结论及建议

正是基于以上的法律规定、法律文书和事实，崔某申请房屋登记机构对上述房屋进行权利限制，以保护其对该房屋的合法权利，防止房屋登记机构在不知悉司法权已对房屋权利进行确认的情况下，为他人办理有关登记，从而造成法律文书已确认的物权与行政登记确认的物权相冲突。虽然，崔某的申请无法适用异议登记等房屋登记形式，但由于法律文书确认的物权从时间上是最早的，确认的效力也高于行政登记效力，如果房屋登记机构不受理崔某申请并进行合理保护，则之后对于该房屋的所有权登记同法律文书确认的物权不一致，将面临被人民法院撤销的行政登记风险。因此，面对房屋登记如何同法律文书确认的物权相一致的问题，房屋登记机构应当从尽量确保房屋登记簿所记载的权利人同实际权利人相一致的角度出发，在遇到法律文书确认的房屋权利人或利害关系人的权利保护申请时，应当在确认法律文书真实、有效的前提下，根据房屋登记业务流程的特点，经过一定工作程序，以一定的介质和方式，对其权利进行合理保护。

（作者单位：济南市房屋产权登记中心）

责编：周蕾

推动媒体融合发展壮大主流舆论阵地安徽新媒体集团挂牌成立

新版《安徽手机报》同时上线

本报讯（记者李跃波　宋艺）

月1 日上午，安徽新媒体集团在肥挂牌成立。省委常委、宣传部长曹征海，副省长谢广祥为新媒体集团成立揭牌并启动新版《安徽手机报》上线。

篇4

外交部领事司：你司（87）领四转字第13号来函收悉。

关于英国驻华使馆就按中国法律离婚的父母，在离婚后对子女的权利义务，中国婚姻法的规定如何理解的来照，经研究，我们认为：按我国婚姻法的规定，父母离婚后，对未成年子女仍负有抚养教育的权利与义务。没有抚养子女的一方，有权探视由他方抚养的子女。英国驻华使馆认为，按照中国婚姻法的规定，父母离婚后，并不取消没有抚养教育子女一方的权利，双方仍具有对子女抚养教育的合法权利，这种理解是符合中国婚姻法规定的精神的。

对于英国驻华使馆来照中所针对的案件，我们认为，香港居民鲁慕贞经我法院调解与澳门居民林勤离婚后，向港英当局申请归她抚养的、现居内地的双方婚生子林伟超去港定居，是否得到批准，这是有关管理部门决定的事。至于林勤从澳门申请去港探视孩子，被批准的可能性较小，我们希望英国驻华使馆注意我国法律的规定，在处理此事上，给予当事人方便。