法律权利和法律义务范文

引言：寻求写作上的突破？我们特意为您精选了12篇法律权利和法律义务范文，希望这些范文能够成为您写作时的参考，帮助您的文章更加丰富和深入。

篇1

    一、概念的澄清:植物人和脑死亡的不同

    植物人和脑死亡是两个完全相反的概念。“关于脑死亡的诊断标准,目前世界各国已经提出了30多种,迄今已对其概念得出了较一致的意见,即:脑死亡是指包括大脑、小脑、脑干在内的全部机能完全的、不可逆转的停止,但具体的判定标准还未统一。”豍但可知脑死亡具有不可逆转性,脑死亡后心肺死亡只是时间问题。而植物人不同,1994年美国多学科PVS研究组织将“植物状态”的概念确定为:患者完全失去对自身及周围环境的认识,有睡眠——醒觉周期,丘脑下部及脑干的自主功能完全或部分保存。1996年4月,中华医学会急诊医学会意识障碍专业组在南京召开的有关植物状态的会议上,17位来自全国的着名神经领域方面的专家经讨论确定PVS是一种特殊的意识障碍,具体内容的表述基本同于美国PVS研究组织的概念,并提出了植物状态的诊断标准:(1)认知功能丧失,无意识活动,不能接受指令;(2)保持自主呼吸和血压;(3)有睡眠——醒觉周期;(4)不能理解和表达语言;(5)能自动睁眼;(6)可有无目的性眼球跟踪运动;(7)丘脑下部和脑干功能基本保存。昏迷时间必须持续1个月以上,根据“植物状态”持续的时间,国际上有人将其分为三类:一个月以内就称为“植物状态”,一个月至一年时间就称为“持续性植物状态”,一年以上为“永久性植物状态”。植物人不同于脑死亡,脑死亡是指包括脑干功能在内的全脑功能不可逆转的丧失,临床上无呼吸,必须用人工呼吸器维持,脑反应消失。应该明确植物人是人,只因为他们只能被动地进食,接受营养,受到照顾而无法像一般人一样作出意识反应、说话、行动而成就了其特殊性。竖由此可知,植物人是活人,植物人的脑功能未丧失,只要医务人员和患者家属不灰心不放弃,坚持治疗和康复训练,植物人有望苏醒。因此在这种情况下植物人的合法权益更应当受到法律保护。

    而脑死亡患者的症状和植物人的显现的迹象很相似,但有本质的不同。分清这两个概念是十分必要的,假设患者家属将脑死亡误认为植物人,就可能承受巨大经济压力而患者却未生还,若将植物人误认为脑死亡,那么就有可能轻易放弃对患者的救治,从而剥夺了患者生存机会。但由于脑死亡患者于植物人有许多相似的特点加之现代科学技术的限制,医生在医疗操作中,可能会故意或过失地将植物人判定为脑死亡,将其器官移植到他人身上。现在我国还在使用传统的心肺死亡标准,笔者认为,随着科学技术的发展,判定脑死亡的医疗技术会日趋成熟,加上器官移植需求的推动以及中国人对新的死亡观念-脑死亡的认识的加深,脑死亡立法也势在必行,而到那时植物人的合法权益可能因为立法的不完善而更易受侵害,而就显示而言,植物人立法方面的空白,也带来许多问题,所以讨论植物人合法利益的保护不仅具有现实意义,对未来立法也重要价值。

    二、植物人权益受法律保护的必要性和法理基础

    由于植物人特殊的病理原因,可能无法自主地行使相关权利,作为弱势的植物人的群体的权利易受到侵害,由于道德只能靠社会舆论和内心的约束,而法律具有国家强制力保证实施,这时法律作为调整社会关系的社会规范之一,能够发挥特殊的作用。同时对植物人合法权益的保护符合人类伦理道德和中国传统价值观中对生命的尊重。

    (一)植物人合法权益易受侵犯1.人格权首先,植物人的人格权最应当受到保护。人格权中植物人的生命健康权最易受侵害。可能出现故意或过失地将植物人判定为脑死亡,放弃抢救从而剥夺了植物人的生命健康权。还可能出现,植物人的家属处于经济压力故意杀害或放弃抢救植物人的情况。

    其次,植物人的身体权方面。现当代中国买卖人体器官的现象屡见不鲜,由于我国器官来源供应不足,常会出现偷取他人器官或摘取他人器官的现象。植物人处于昏迷状态无法保证自己的身体权不受医院,家属或不法分子的侵害。医生和买卖人体器官的不法分子都有可能会偷取植物人的器官用于器官移植。而家属基于经济压力可能会将植物人的器官捐献或进行不正当的买卖器官交易。

    再次,生育权方面。据媒体报道,现实中有出现过植物人怀孕或生产的情况,此时,涉及植物人生育的意思表示,倘若植物人此前具有想要生育的意思表示,医院方面在抢救植物人的治疗过程中同时也要承担保护腹中胎儿的义务,以保护植物人的生育权。

    2.财产权植物人的财产权也是易被侵犯的一项权利。植物人的财产代管人是否能自觉地将财产用于植物人的医疗,不出现侵吞财产的现象。财产代管人能否合理地支配植物人的财产。

    3.婚姻家庭方面植物人的婚姻状况可能因为植物人的昏迷状态陷入危机,如果配偶提出诉讼离婚,而此时植物人又不能表达自己的意愿,植物人的婚姻自由权易受侵犯。离婚过程中亲子抚养权的归属也可能被剥夺。

    (二)现实需要与立法不完善1.立法不完善我国法律未明确植物人的法律关系主体资格,在行为能力方面,以年龄和健康为标准,分为完全行为能力人,限制行为能力人,无行为能力人。我国《民法通则》规定:“十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。”十周岁以上的未成人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄,智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定人,或者征得他的法定人民事活动。“《民法通则》还规定:”不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,由他的法定人民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与他的精神状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定人,或者征得他的法定人的同意。“

    而植物人与精神病人,未成年人毕竟不同,立法并未明确植物人属于哪类行为能力人,由此现实生活中引发不少法律问题。那么,植物人的监护人如何确定,植物人一系列权利如何保障都可能引起争议。有这样一个真实案例,“宋某(男)因车祸导致深度昏迷,即医学上所说的”植物人“。其妻为抢救宋某想将他们名下的房子卖掉以筹集医药费。但在买卖双方过户过程中碰到了麻烦。由于房子是属于宋某夫妻共有的。因此房产交易中心要求夫妻双方共同签字才能办理过户。而宋某此时陷入深度昏迷根本无法签字。遂宋某的妻子来到公证处。想通过办理继承公证。由妻子继承宋某的财产。然后由妻子一人去过户。公证员明确告知其根据《继承法》的规定,继承是从被继承人死亡时开始。宋某只是陷入深度昏迷。并没有在医学上认定为死亡。因此。无法受理她的继承公证申请。在日常的公证实务中。像宋某妻子这样的情况,申请办理公证至今无法律依据。使得此类案件受理较有难度。争议也较大。”

    2.现实需要当第一次从新闻报道中得知植物人若干年后苏醒的事实时让人不免有些震惊,但这样的事实其实不在少数。几年前香港凤凰卫视的主持人刘海若在英国遇到交通事故受伤后进入英国医院,医生认为她脑干失去功能而放弃了抢救,而依据英国法律,一旦被判定为脑死亡则会被用于器官移植,她的家人坚决不同意脑死亡的判定,我国北京宣武医院神经外科主任凌峰飞往伦敦会诊,发现刘海若还能自主呼吸,于是刘海若被带到国内救治,刘海若苏醒了。这样的事实显见不鲜。据中国新闻网报河北一司机意外成植物人妻子精心护理8年苏醒。豑现代医学研究表明,植物人经过恰当的护理和康复训练很有可能恢复意识。

    植物人作为一类弱势群体应当受到法律的保护,这更能体现出法律维护社会公平与正义的价值所在,在当今中国人体器官买卖愈演愈烈的情况下,这就使得植物人的合法权益受不法分子侵害的危险性加大,比如医生可能将植物人故意或过失地判定为脑死亡,将其器官移植到其他人的身上;其监护人也可能出于经济压力,放弃救治或故意杀害植物人,这些当代中国猖獗的买卖人体器官的非法市场和买卖贩子提供可乘之机。因此植物人的合法权益急需法律的确认与保护。

    植物人处于昏迷状态但是法律主体资格并未消失,但是由于植物人特殊的病理原因,加之法律在维护植物人合法权益方面的立法空白,植物人的合法权益如生命健康权,身体权,财产权,极易被侵害甚至剥夺。

    所以,在实际生活中,由于交通事故,工伤,灾害,重大事故及其它原因造成的植物人逐渐增多,又由于在植物人权益方面立法不足,由此引发了不少的法律,社会问题。这是法制建设更不上现实需要的表现之一,所以要尽快完善植物人权益方面的立法,这有益于进一步完善中国特色社会主义的法治建设。

    (三)法理基础完善植物人方面的立法是保障植物人合法权益的有力手段,基于法的特征,法是由国家制定和认可调整社会关系的行为规范,法与其它社会规范相比,最大的不同在于,法是由国家强制力保证实施的社会规范。所以植物人的合法权益要得到法律的确认。另外,“法律是生命权的重要保障。其一,法律赋予人的生命权以崇高的法律地位。其二,法律确认人的生命权的具体内容。其三,法律对伤害生命和剥夺生命的行为予以制裁。其四,法律防止危害生命的结果发生。”豒植物人的生命健康权需要法律的保护。

    三、保护植物人权益的立法建议

    对植物人合法权益的保护,首先在立法上要确认植物人法律关系的立法资格,即植物人的行为能力。在这方面可以借鉴大陆法系的法律,如意大利民法典禁治产人的规定。其次,基于尊重植物人自主权方面的考虑,可以借鉴美国法律,规定预嘱和持续权制度。 现代社会植物人的数量不断增加,由此引发的社会法律问题也日益增多,而中国在植物人权益方面立法上不完善,有必要及时地完善植物人权益方面的立法,使法律制度更不上社会需求。本文首先对脑死亡和植物人的概念进行了辨析,指出了它们之间本质的不同。其次,分析了植物人的法理基础,从现实需要,立法现状的角度分析了植物人权益立法的必要性。最后,借鉴别国对植物人权益保护的立法提出了立法建议。

篇2

我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，Possessory Lien，[4]翻译如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题

《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].

由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7].Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权” （或“占有优先权”）， 而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：

（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――Maritime Lien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。

两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。

（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与法中的留置权制度――之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。

《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。

二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义

法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：

从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。

从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）

《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把Maritime Lien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。

笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 “留置权”，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。

当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”，主张“设法使之与整个体系相配合，融为一体” ，也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和，以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合，融为一体”，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。

无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。

三、“概念还原解释法”―― 海上货物留置权解释方法的一个启示

尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。

运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。

经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。

面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的，是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 .[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。

《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。

把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：

（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力。

在英国法中，Possossory Lien 既可依规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。

（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。

P>

《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的“特别（占有）留置权”（Special Lien，或“特别占有优先权”） 和“一般（占有）留置权” （General Lien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。

作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。

一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。

关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。

「注释

[1] 载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《文摘》2000年第6期。

[2] 钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。

[3] 各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。

[4] 《海商法》中译为“留置权”， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。

[5] 这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉必读》，人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。

[6] 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》（Black‘s Law Dictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。

[7] 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[8] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。

[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。

[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。

[12] 参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；（香港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。

[13] 参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。

[14] 刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。

[15] （台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。

[16] （港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。

[17] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。

[18] 王泽鉴，上引书，第130页。

[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.

[20] 关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。

[21] 法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。

[22] 《民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。

篇3

一、基本案情

1998年，在济南某高校工作的郑某（男方）、高某（女方）系夫妻关系，通过房改购买了济南市房屋一套，房改审批手续已于当年办理完毕，房管部门可查询出该条房改登记记录，但房屋所有权登记至今未办理。

2001年，郑某向人民法院起诉同高某离婚，人民法院进行调解并制作了《民事调解书》，双方离婚，共同财产某处房屋（即两人的房改房） 归被告高某所有，原告郑某放弃分割共同财产。

2009年，高某同崔某签订房屋买卖协议，将上述房屋出售给崔某。在崔某按合同约定支付购房款后，高某因后悔售价较低，而未将房屋交付崔某，崔某多次协商未果，遂于2011 年将高某起诉至人民法院，请求解除房屋买卖协议，返还购房款，并按约定支付违约金。对于该案，人民法院进行调解并制作了《民事调解书》，确认高某、崔某继续履行房屋买卖协议，争议房屋由崔某占有、使用、收益，待涉案房屋具备办理房产证条件时，高某有协助崔某办理相关房产证手续的义务。后崔某依据《民事调解书》，依法占有了该房屋。

2012 年6 月，崔某为防止出现将来该处房屋具备办理房屋所有权登记条件时，房屋登记机构在不知悉上述法律文书已对房屋权利认定的情况下，而登记为他人所有，向房屋登记机构申请对该处房屋进行权利限制，确保该处房屋具备办理所有权登记条件后，房屋所有权只能按权利发生的先后顺序，先登记为郑某、高某共同共有，再由高某依据离婚时的《民事调解书》，申请离婚析产，将房屋所有权登记为自己个人所有，最后再根据房屋买卖纠纷的《民事调解书》，协助崔某办理房屋所有权转移登记。从而最终保护崔某对该房屋的合法权利，实现法律文书对物权的确认与将来行政登记确认的物权相一致。

二、有关分析

《物权法》第二十八条规定“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法〔2011〕297 号）对于物权纠纷案件中关于人民法院生效法律文书与不动产登记的关系的规定“依据《物权法》第28 条的规定，人民法院作出的生效法律文书可以直接引起物权变动，无需进行不动产登记而变动物权。换言之，人民法院作出的法律文书生效之时，即应认定不动产物权已经发生转移，生效法律文书确定的不动产物权的权利人可以持该法律文书办理不动产物权的变更登记手续，登记机关是否办理不动产变更登记手续，均不影响不动产物权的变动”。根据上述规定，高某的房屋所有权虽未记载于房屋登记簿并取得房产证，但已于2001 年经人民法院生效法律文书确认，房屋归高某所有，所以该房屋的所有权已于2001 年固定下来。崔某同高某签订房屋买卖协议是有生效法律文书所确认的物权依据的。所以，双方在就房屋买卖协议的履行进行诉讼时，人民法院确认房屋买卖协议有效，崔某和高某继续履行该协议。

《物权法》第三十一条“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”。《物权法》第三十九条“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。根据《物权法》第三十一条规定，高某依据法律文书取得房屋所有权，在处分该房屋时，应当按房屋所有权发生的先后顺序及规定的登记程序，先申请将房屋登记为与郑某夫妻共同共有，与房屋的房改购房产权来源相一致，然后再以离婚析产为由，将房屋所有权转移到本人名下。因此，人民法院确定高某在房屋具备办理房产证条件时，有协助崔某办理房产证手续的义务。之后，由于高某、崔某之间的房屋买卖协议争议，崔某起诉高某，人民法院在理清房屋权利义务关系后，依法确认房屋由崔某占有、使用、收益。根据《物权法》第三十九条对所有权四项权能的界定，崔某除了处分权，已经具备了占有权、使用权和收益权。至此，崔某对房屋的占有权、使用权和收益权亦经生效法律文书确认，其权利应当受到合理保护。

三、结论及建议

正是基于以上的法律规定、法律文书和事实，崔某申请房屋登记机构对上述房屋进行权利限制，以保护其对该房屋的合法权利，防止房屋登记机构在不知悉司法权已对房屋权利进行确认的情况下，为他人办理有关登记，从而造成法律文书已确认的物权与行政登记确认的物权相冲突。虽然，崔某的申请无法适用异议登记等房屋登记形式，但由于法律文书确认的物权从时间上是最早的，确认的效力也高于行政登记效力，如果房屋登记机构不受理崔某申请并进行合理保护，则之后对于该房屋的所有权登记同法律文书确认的物权不一致，将面临被人民法院撤销的行政登记风险。因此，面对房屋登记如何同法律文书确认的物权相一致的问题，房屋登记机构应当从尽量确保房屋登记簿所记载的权利人同实际权利人相一致的角度出发，在遇到法律文书确认的房屋权利人或利害关系人的权利保护申请时，应当在确认法律文书真实、有效的前提下，根据房屋登记业务流程的特点，经过一定工作程序，以一定的介质和方式，对其权利进行合理保护。

（作者单位：济南市房屋产权登记中心）

责编：周蕾

推动媒体融合发展壮大主流舆论阵地安徽新媒体集团挂牌成立

新版《安徽手机报》同时上线

本报讯（记者李跃波　宋艺）

月1 日上午，安徽新媒体集团在肥挂牌成立。省委常委、宣传部长曹征海，副省长谢广祥为新媒体集团成立揭牌并启动新版《安徽手机报》上线。

篇4

外交部领事司：你司（87）领四转字第13号来函收悉。

关于英国驻华使馆就按中国法律离婚的父母，在离婚后对子女的权利义务，中国婚姻法的规定如何理解的来照，经研究，我们认为：按我国婚姻法的规定，父母离婚后，对未成年子女仍负有抚养教育的权利与义务。没有抚养子女的一方，有权探视由他方抚养的子女。英国驻华使馆认为，按照中国婚姻法的规定，父母离婚后，并不取消没有抚养教育子女一方的权利，双方仍具有对子女抚养教育的合法权利，这种理解是符合中国婚姻法规定的精神的。

对于英国驻华使馆来照中所针对的案件，我们认为，香港居民鲁慕贞经我法院调解与澳门居民林勤离婚后，向港英当局申请归她抚养的、现居内地的双方婚生子林伟超去港定居，是否得到批准，这是有关管理部门决定的事。至于林勤从澳门申请去港探视孩子，被批准的可能性较小，我们希望英国驻华使馆注意我国法律的规定，在处理此事上，给予当事人方便。

篇5

在笔者看来,鲁滨逊荒岛不是权利时代的典型,不是绝对的权利,而是根本就不存在权利。维特根斯坦在《哲学研究》中就提出一条著名论证――人们不可能独自地遵守规则,一个主体如果要能够遵守一条规则,这条规则就必须对于至少两个主体而言主体间具有有效性,哈贝马斯提出“没有主体间性”就没有规则,鲁滨逊在荒岛上孑然一身,这个荒岛上只有他一个主体,根本不存在针对他一人的法律规则,他固然可以“想怎样就怎样”,但并非是在行使法律意义上的绝对的权利。

因此,现代人走出鲁滨逊荒岛之进步,不是要限制权利,不是在法律帝国里再树一面“义务”的旗帜,而是要发现和寻找到权利,树立好“权利”的旗帜。在法律帝国里,只有“权利”这一面旗帜,而不是“权利”和“义务”两面旗帜。义务只能是手段,权利既是手段又是目的,正如康德所言:人是目的,尊重权利就是尊重人,法律帝国只能是权利本位而不可能是义务本位。

义务本位与权利本位的逻辑是不同的,在义务本位里,义务可以与权利分离,大部分人只履行义务而不享受权利,少数人只享受权利却无须履行义务,权利和义务都是绝对的,这是前法治社会的特征,人们在法律面前是不平等的;在权利本位里,权利不可以与义务分离,享受权利也意味着履行着该权利所要求的义务,所有公民既享受权利又履行义务,权利和义务都是相对的,这是法治社会的特征,人们在法律面前是平等的。康德精辟地指出:根据普遍法则,凡是妨碍自由的事情都是错误的,任何方式的强制或强迫都是对自由的妨碍和抗拒。因此,如果在某种程度上,行使自由的本身就是自由的妨碍,那么,根据普遍法则,这是错误的;反对这种做法上的强迫或强制,则是正确的,因为这是对自由的妨碍的制止,并且与那种根据普遍法则而存在的自由相一致。我们据此定义现代法治的权利和义务,权利是规定在法律规范中、实现于法律关系中,主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益之目的及实现目的之手段;义务是规定在法律规范中、实现于法律关系中、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。

篇6

在对法律权利考量之前，我们先行梳理国内学者对权利认识的代表性表述：

（一）权利指的是在一定的法律关系之中，法律关系的一方对另一方所享有的可以要求做出一定的作为或不作为并为法律规范所认可的一种资格；[2](p137)

（二）权利是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段；

（三）权利是具有正当性、合法性、可强制执行的主张；

（四）权利是法律承认和保障的利益；

（五）权利是法律规范规定的有权人做出一定行为的可能性、要求他人做出一定行为的可能性以及请求国家强制力量给予协助的可能性；

（六）权利是在特定的人际关系中，法律规则承认一个人的选择或意志优越于他人的选择或意志。[3](p85)

从上述之中可以看出，权利在我国理论界的表述是以法律关系的存在为背景的，因此导致了权利与法律权利在一定场合中的同义，无论是在社会生活中抑或在理论教科书上。权利并非天然的就是法律权利，尤其是我们今天所提到的法律权利，它具有自己独特的品格。

二、法律权利的特征

理解法律权利的进路是厘清它的特征。

（一）真实性。真实性，是指法律权利是能够真实享受的，不是飘渺的空中楼阁，可望而不可及。古希腊诗人海希奥德认为，法律乃是建立在公平基础上的一种和平秩序，它迫使人们戒除暴力，并把争议提交给仲裁者裁断。而其日后的诡辩论者则从自然界里大鱼吃小鱼的事实中推出一种弱肉强食的权利。[4](p4)弱肉强食是一种权利，这不能不让我们的回忆追溯到那个野蛮历史时期。强者的能力――吃掉别人，生存自己的能力就是权利。这个观点的内容与达尔文的进化论不谋而合。笔者认为这大概是从法律的角度对权利本质的原初解释――权利是一种能力，是一种从自然界客观存在的事实中推导出来的。对法律的期望和法律建立之后的作用受到怀疑，其实质就是对法律权利的疑惑。但是从反面论证了法律权利必须具有真实性。

（二）特殊性。特殊性是指法律权利是法律规范划定的权利。诡辩论者安堤弗认为，任何人只要违反自然法则就必定会受到惩罚。但是如果一个人违反国家的法律而未被发现，那么他就不会受到惩罚也不会丧失名誉。这里面从中隐含着人们所约定的惯例，实际上只是对自然“权利”设定的一种桎梏的假设。[4](p5)不言而喻，法律权利的设定是对人天生拥有的自然权利的分割，是自然权利的一部分，并受到法律的制约。

（三）正当性。与安堤弗同时期的斯拉雪麦格相信，法律乃是握权在手的人们和群体为了增进他们自制的利益而制定的。柏拉图在其＜共和国＞一书中写道：“我断言正义不外是对强者有利的东西。”权利是强者的产物，法律权利是强者对自己为所欲为的一种利用正义掩盖的为了增进他们自身的利益而给予的爱称。正如同斯拉雪麦格认为：“如果非正义到足够程度，那么就会比正义更有力，更自由，更高明。”毋宁用“权利”代替句中的“正义”，我们解构出这么一个语意：“一旦法律规定的非权利战胜了应然的权利，这种不该被强者拥有的非权利比应该拥有的权利更有力，更自由，更高明。”法律权利的非正当性，表明了法律权利的存在失去了法律具有的公平的内在机理。

（四）法定性。作为权利的一部分，非法律权利和法律权利共同组合成权利的集合，只有权利被法律明确隐含或明示在规则中，才能是法律权利。作为柏拉图的学生，亚里士多德充分理解他的老师在取得西西里岛冒险的惨痛经验以后所认识到的“如果某人管理人类事务可以不承担责任，那么就必然产生傲慢和非正义。”[6](p10)他宣称：“人在达到完善境界时是最优秀的动物，然而一旦脱离了法律和正义，他就是最恶劣的动物。”晚年的柏拉图意识到只所以产生傲慢和非正义，就是因为某人享用的法律给予的权利太多了，以至于管理人类事务可以不承担责任。亚里士多德认为权利不仅而且应该受法律的支配。由放任的自然权利升华到法律权利，这是社会发展的要求，也是人类文明进步的要求。不用规则规制的权利，必将导致每个人都没有权利。法律权利是权利中的一部分的法律化。英国思想家托马斯?霍布斯认为人在本质上是自私自利的，充满恶意的，野蛮残忍的和富于攻击的。在自然状态中，每个人都始终与他人处于战争状态之中。在这种状态之中，每个人都具有同样的力量。因为，即使是最弱者也能杀死最强者。在这种自然状态中，不存在道德上或法律上的是非问题。每个人都有权利对任何东西提出主张，而利益则是唯一合法的尺度。每个人都有尽力使自己的生命和肢体免遭他人侵犯的“自然权利”。霍布斯认为自然状态下的人类处于战争状态，其起因在于每个人都有把利益作为唯一尺度标准为依据的权利，而对任何东西都能提出主张。霍布斯认为要想解决这个争端，找到和平，人们必须遵守一些共同的法则，彼此之间达成一项契约。权利必须由某种规则固定，只有把权利法律化，才能消除令人类社会混乱不堪的自由放纵因素。

（五）应当性。为了全社会的和平与稳定，为了兼顾不同层次的社会成员都能享受到作为一名成员应该拥有的权利，权利必须有一部分要用法律固定，以保障每个社会成员都能享受契约的优益。此处的应当性是从被动的意义而言。即权利应该由法律明确限定。以确保社会的正常运转。中世纪在神学和哲学领域达到登峰造极的圣?托马斯?阿奎那认为：一种习惯，依据这种习惯，一个人根据一种永恒不变的意志使每个人获得其应得的东西[7](p31)――法律应该赋予每个人一部分权利，而这部分权利尽管是权利总和的一部分，但社会成员希望由法律明确以斯获得享受的根据，光明正大、不受他人指使的实现自己的利益。

（六）依托性。与托马斯?霍布斯同时期的荷兰哲学家斯宾诺莎认为，人受欲望和权力意志支配的程度要高于受理性支配的程度。在自然状态下个人权利的范围取决于他的力量之大小。每个人都有为其所能为的最高之权利；换言之，个人之权利达于他的力量的极限，而这也是他的权利的限制条件。那么就应当竭力保护其自由，只考虑自己而不顾其他，这就是自然的最高法律和权利……斯宾诺莎在认同人的自然权利的同时，从人的心理角度出发勾画了法律权利的实现要以强大力量作为后盾的历史必然性。这种必然性源于各人对自己权利保护的渴求。而这种权利又当在法律规则中体现。政府的职能不仅仅是代表人民管理国家，而是给予并充分保护社会成员应该拥有的不被他人侵犯的法律权利。法律权利的实现必须以既能保障法律权利的行使又能惩治侵犯他人合法的法律权利的其他社会分子的强大的国家为依托。

三、法律权利的含义

德国法学家普芬道夫曾经给出了法律权利的三层含义：一是维护自己；二是不能对他人施加压力；三是能够适当地控诉侵犯其平等权利的行为。简洁的含义为我们揭开了认识现代社会中法律权利的面纱。

（一）法律权利是社会成员享受特定权利的法律依据。权利带有鲜明的个性，行使权利的活动总是追求一定的利益。恩格斯说：“每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来的，而法律不过是经济关系的一种遮掩而已。”[8](p307)德国法学家耶林认为权利就是被保护的利益。法律权利意味着个体的这种谋求自身利益的行为是得到法律认可的，受到法律的保护。尽管行使权利是以维护个人私利为目的，但这种权利的实现并不影响社会中其他个体行使同样的权利，因为每个人既然是向全体奉献出自己，那么他实际上并没有向任何人奉献出自己；而且，既然从任何一个结合者那里，人们都可以获得自己本身让渡给他人的同样的权利，所以人们也就得到了自己所失去的一切东西的等价物，而且也得到了更大的力量来保全自己已有的东西。法律权利标志着法律对部分权利的认可和支持，同时更是社会全体成员实现这部分权利的保障依据。

（二）法律权利是限制范围内的自由的为与不为。决不能损害他人，甚至为了实现法律权利，而对他人施加压力。在这种状态下，法律权利的运转已走入病态。法律权利一方面赋予社会成员依法享有实现自己法定利益的权利，另一方面，又对此进行规制。法律权利概念本身就体现了这个矛盾。个体在享受法律权利的同时必须去遵守一定层次的规则约束，“遵守”二字是实现法律权利进程中的义务。法律权利表明每个个体可以自由地行使或放弃，其付出的成本是不得对他人的权利造成侵害。法律规定了法律权利的合法性，但正是这种合法性却又给每个人标明了享受权利的界限与尺度。

（三）法律权利通过法律手段救济的必要性。法律权利表明任何个体依法所拥有的权利不受他人侵害，受侵害的权利人可以通过法律手段来获得补救，以此恢复原初的状态。被侵害人之所以能够获得法律救助，其原因在于，一旦某人的行为具有了法律权利的属性，同时也就具有了对抗他人和群体的社会力量。从本质上看，法律权利是个体与整体这个关系中所处的自主地位的一种标志，形式上则表现个体与整体之间的关系构造。一个人行使享受权利的活动不可避免地将对他人、乃至社会、集体产生某种“影响”，法律权利的影响力始终是在秩序范围内的；法律限定主体权利的范围和程度；确定了他人和其他主体应采取的相应行为，意味着必要时国家机关强制性参与活动的可能性以保证权利的实现。

四、法律权利与法律义务的关系

紧随着格老秀斯把国家定义为“一群自由的人为享受权利和他们的共同利益而结合起来的完整的联合体。”之后，德国法学家普芬道夫阐释说：每个人都应当积极地维护自己以使人类社会不受纷扰，同时他又从自然法的原则中推出：“任何人都不能对他人施加压力，从而使他人能在其诉讼中适当地控诉侵犯其平等权利的行为。”这两个观点一方面表明了普芬道夫强调法律上的平等原则，另一方面表明法律权利的主体的独立性及法律权利遭受侵犯时可通过控诉得到补救。普芬道夫的推论加上沃尔夫的观点――在一个完全自由的状态中不可能实现人的自我完善，那么马克思的“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”的光辉论断更加说明了在法律层面上法律权利与法律义务的统一关系。

篇7

在对法律权利考量之前，我们先行梳理国内学者对权利认识的代表性表述：

（一）权利指的是在一定的法律关系之中，法律关系的一方对另一方所享有的可以要求做出一定的作为或不作为并为法律规范所认可的一种资格；[2](p137)

（二）权利是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段；

（三）权利是具有正当性、合法性、可强制执行的主张；

（四）权利是法律承认和保障的利益；

（五）权利是法律规范规定的有权人做出一定行为的可能性、要求他人做出一定行为的可能性以及请求国家强制力量给予协助的可能性；

（六）权利是在特定的人际关系中，法律规则承认一个人的选择或意志优越于他人的选择或意志。[3](p85)

从上述之中可以看出，权利在我国理论界的表述是以法律关系的存在为背景的，因此导致了权利与法律权利在一定场合中的同义，无论是在社会生活中抑或在理论教科书上。权利并非天然的就是法律权利，尤其是我们今天所提到的法律权利，它具有自己独特的品格。

二、法律权利的特征

理解法律权利的进路是厘清它的特征。

（一）真实性。真实性，是指法律权利是能够真实享受的，不是飘渺的空中楼阁，可望而不可及。古希腊诗人海希奥德认为，法律乃是建立在公平基础上的一种和平秩序，它迫使人们戒除暴力，并把争议提交给仲裁者裁断。而其日后的诡辩论者则从自然界里大鱼吃小鱼的事实中推出一种弱肉强食的权利。[4](p4)弱肉强食是一种权利，这不能不让我们的回忆追溯到那个野蛮历史时期。强者的能力――吃掉别人，生存自己的能力就是权利。这个观点的内容与达尔文的进化论不谋而合。笔者认为这大概是从法律的角度对权利本质的原初解释――权利是一种能力，是一种从自然界客观存在的事实中推导出来的。对法律的期望和法律建立之后的作用受到怀疑，其实质就是对法律权利的疑惑。但是从反面论证了法律权利必须具有真实性。

（二）特殊性。特殊性是指法律权利是法律规范划定的权利。诡辩论者安堤弗认为，任何人只要违反自然法则就必定会受到惩罚。但是如果一个人违反国家的法律而未被发现，那么他就不会受到惩罚也不会丧失名誉。这里面从中隐含着人们所约定的惯例，实际上只是对自然“权利”设定的一种桎梏的假设。[4](p5)不言而喻，法律权利的设定是对人天生拥有的自然权利的分割，是自然权利的一部分，并受到法律的制约。

（三）正当性。与安堤弗同时期的斯拉雪麦格相信，法律乃是握权在手的人们和群体为了增进他们自制的利益而制定的。柏拉图在其＜共和国＞一书中写道：“我断言正义不外是对强者有利的东西。”权利是强者的产物，法律权利是强者对自己为所欲为的一种利用正义掩盖的为了增进他们自身的利益而给予的爱称。正如同斯拉雪麦格认为：“如果非正义到足够程度，那么就会比正义更有力，更自由，更高明。”毋宁用“权利”代替句中的“正义”，我们解构出这么一个语意：“一旦法律规定的非权利战胜了应然的权利，这种不该被强者拥有的非权利比应该拥有的权利更有力，更自由，更高明。”法律权利的非正当性，表明了法律权利的存在失去了法律具有的公平的内在机理。

（四）法定性。作为权利的一部分，非法律权利和法律权利共同组合成权利的集合，只有权利被法律明确隐含或明示在规则中，才能是法律权利。作为柏拉图的学生，亚里士多德充分理解他的老师在取得西西里岛冒险的惨痛经验以后所认识到的“如果某人管理人类事务可以不承担责任，那么就必然产生傲慢和非正义。”[6](p10)他宣称：“人在达到完善境界时是最优秀的动物，然而一旦脱离了法律和正义，他就是最恶劣的动物。”晚年的柏拉图意识到只所以产生傲慢和非正义，就是因为某人享用的法律给予的权利太多了，以至于管理人类事务可以不承担责任。亚里士多德认为权利不仅而且应该受法律的支配。由放任的自然权利升华到法律权利，这是社会发展的要求，也是人类文明进步的要求。不用规则规制的权利，必将导致每个人都没有权利。法律权利是权利中的一部分的法律化。英国思想家托马斯·霍布斯认为人在本质上是自私自利的，充满恶意的，野蛮残忍的和富于攻击的。在自然状态中，每个人都始终与他人处于战争状态之中。在这种状态之中，每个人都具有同样的力量。因为，即使是最弱者也能杀死最强者。在这种自然状态中，不存在道德上或法律上的是非问题。每个人都有权利对任何东西提出主张，而利益则是唯一合法的尺度。每个人都有尽力使自己的生命和肢体免遭他人侵犯的“自然权利”。霍布斯认为自然状态下的人类处于战争状态，其起因在于每个人都有把利益作为唯一尺度标准为依据的权利，而对任何东西都能提出主张。霍布斯认为要想解决这个争端，找到和平，人们必须遵守一些共同的法则，彼此之间达成一项契约。权利必须由某种规则固定，只有把权利法律化，才能消除令人类社会混乱不堪的自由放纵因素。

（五）应当性。为了全社会的和平与稳定，为了兼顾不同层次的社会成员都能享受到作为一名成员应该拥有的权利，权利必须有一部分要用法律固定，以保障每个社会成员都能享受契约的优益。此处的应当性是从被动的意义而言。即权利应该由法律明确限定。以确保社会的正常运转。中世纪在神学和哲学领域达到登峰造极的圣·托马斯·阿奎那认为：一种习惯，依据这种习惯，一个人根据一种永恒不变的意志使每个人获得其应得的东西[7](p31)――法律应该赋予每个人一部分权利，而这部分权利尽管是权利总和的一部分，但社会成员希望由法律明确以斯获得享受的根据，光明正大、不受他人指使的实现自己的利益。

（六）依托性。与托马斯·霍布斯同时期的荷兰哲学家斯宾诺莎认为，人受欲望和权力意志支配的程度要高于受理性支配的程度。在自然状态下个人权利的范围取决于他的力量之大小。每个人都有为其所能为的最高之权利；换言之，个人之权利达于他的力量的极限，而这也是他的权利的限制条件。那么就应当竭力保护其自由，只考虑自己而不顾其他，这就是自然的最高法律和权利……斯宾诺莎在认同人的自然权利的同时，从人的心理角度出发勾画了法律权利的实现要以强大力量作为后盾的历史必然性。这种必然性源于各人对自己权利保护的渴求。而这种权利又当在法律规则中体现。政府的职能不仅仅是代表人民管理国家，而是给予并充分保护社会成员应该拥有的不被他人侵犯的法律权利。法律权利的实现必须以既能保障法律权利的行使又能惩治侵犯他人合法的法律权利的其他社会分子的强大的国家为依托。

三、法律权利的含义

德国法学家普芬道夫曾经给出了法律权利的三层含义：一是维护自己；二是不能对他人施加压力；三是能够适当地控诉侵犯其平等权利的行为。简洁的含义为我们揭开了认识现代社会中法律权利的面纱。

（一）法律权利是社会成员享受特定权利的法律依据。权利带有鲜明的个性，行使权利的活动总是追求一定的利益。恩格斯说：“每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来的，而法律不过是经济关系的一种遮掩而已。”[8](p307)德国法学家耶林认为权利就是被保护的利益。法律权利意味着个体的这种谋求自身利益的行为是得到法律认可的，受到法律的保护。尽管行使权利是以维护个人私利为目的，但这种权利的实现并不影响社会中其他个体行使同样的权利，因为每个人既然是向全体奉献出自己，那么他实际上并没有向任何人奉献出自己；而且，既然从任何一个结合者那里，人们都可以获得自己本身让渡给他人的同样的权利，所以人们也就得到了自己所失去的一切东西的等价物，而且也得到了更大的力量来保全自己已有的东西。法律权利标志着法律对部分权利的认可和支持，同时更是社会全体成员实现这部分权利的保障依据。

（二）法律权利是限制范围内的自由的为与不为。决不能损害他人，甚至为了实现法律权利，而对他人施加压力。在这种状态下，法律权利的运转已走入病态。法律权利一方面赋予社会成员依法享有实现自己法定利益的权利，另一方面，又对此进行规制。法律权利概念本身就体现了这个矛盾。个体在享受法律权利的同时必须去遵守一定层次的规则约束，“遵守”二字是实现法律权利进程中的义务。法律权利表明每个个体可以自由地行使或放弃，其付出的成本是不得对他人的权利造成侵害。法律规定了法律权利的合法性，但正是这种合法性却又给每个人标明了享受权利的界限与尺度。

（三）法律权利通过法律手段救济的必要性。法律权利表明任何个体依法所拥有的权利不受他人侵害，受侵害的权利人可以通过法律手段来获得补救，以此恢复原初的状态。被侵害人之所以能够获得法律救助，其原因在于，一旦某人的行为具有了法律权利的属性，同时也就具有了对抗他人和群体的社会力量。从本质上看，法律权利是个体与整体这个关系中所处的自主地位的一种标志，形式上则表现个体与整体之间的关系构造。一个人行使享受权利的活动不可避免地将对他人、乃至社会、集体产生某种“影响”，法律权利的影响力始终是在秩序范围内的；法律限定主体权利的范围和程度；确定了他人和其他主体应采取的相应行为，意味着必要时国家机关强制性参与活动的可能性以保证权利的实现。

四、法律权利与法律义务的关系

紧随着格老秀斯把国家定义为“一群自由的人为享受权利和他们的共同利益而结合起来的完整的联合体。”之后，德国法学家普芬道夫阐释说：每个人都应当积极地维护自己以使人类社会不受纷扰，同时他又从自然法的原则中推出：“任何人都不能对他人施加压力，从而使他人能在其诉讼中适当地控诉侵犯其平等权利的行为。”这两个观点一方面表明了普芬道夫强调法律上的平等原则，另一方面表明法律权利的主体的独立性及法律权利遭受侵犯时可通过控诉得到补救。普芬道夫的推论加上沃尔夫的观点――在一个完全自由的状态中不可能实现人的自我完善，那么马克思的“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”的光辉论断更加说明了在法律层面上法律权利与法律义务的统一关系。

篇8

一、引言

规范性问题是法哲学的基本问题和核心问题，也是哈特法律理论的核心问题，正如Kramer所指出的，规范性这一概念遍及哈特理论的每一方面。笔者曾在《哈特法律规范性理论研究》一文中对哈特的法律规范性理论进行了初步探讨。在本文中，笔者将在本人先前研究的基础上，对哈特的法律规范性理论做以进一步的探讨。本文的研究内容和结论，部分可以被视为笔者对自己先前研究的修正和推进，部分可以被视为对目前学界相关研究的回应。笔者力图通过研究哈特的法律规范性理论进而展示法哲学界研究法律规范性问题的不同进路和观点。

二、哈特的法律规范性概念及其与法律权利、法律义务的关系

正如笔者曾指出的，不同学者对于法律规范性概念的界定是不同的。这直接导致了下述结果，即对于法律规范性问题的分析，学者们的研究对象及结论之间存在的明显差异在一定程度上源于他们采取的分析框架不同。

部分学者将法律的规范性界定为法律具有的引导人们行为的功能，如拉兹指出：“由于法律的功能是引导人们的行为，所以法律是规范性的。”在这种界定下，法律的规范性体现在两方面：“通过规定避免如此行为的某种标准理由，影响人们某种行为过程的后果；通过规定追求某种行为或避免某种行为的理由(至于究竟如何则视立法者的选择)，影响人们的某种行为过程的后果。”就前者而言，法律通过设定义务的方式来引导人们的行为，其提供的是确定的指引；就后者而言，法律通过授予权利的方式引导人们的行为，其提供的是不确定的指引。根据拉兹式的法律规范性概念，不仅法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的，（类似的观点参见TorbenSpaak，LegalPositivism，Law’sNormativity，andtheNormativeForceofLegalJustification，RatioJuris.，Vol·16，No·4，2003.付子堂教授主编的《法理学初阶》(第三版)也持相似的观点，该教材指出：“所谓法律的规范性，是指法律作为一种调整人们行为的社会规范而具有的，规定人们可以做什么，应该做什么或不应该做什么，从而，为人们的行为提供一个模式标准或方向的属性。”付子堂主编：《法理学初阶》(第三版)，法律出版社2009年版，第92页。）二者的区别不在于是否具有规范性，而在于规范性体现的方式不同。

另有一些学者认为，规范性作为一个概念指涉的不是现实世界中的部分，它意指“是”与“应当”区分之中的“应当”部分。在这一逻辑下，法律的规范性指涉的是“法律的应当性”，（在“法律的应当性”之外，理论研究中还存在“法律的应然”这样的概念。对于何谓“法律的应然”，学者们也存在不同的理解。李步云先生认为：“法的应然是指法应当是什么”。参见李步云：《法的应然与实然》，《法学研究》1997年第5期，第67页。张文显先生认为法的应然意味着法律：“告诉人们当某一预设(假定)的条件存在时，某种行为就可以做出(许可)、必须做出(命令)或者不得做出(禁止)”。参见张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第176页。）即人们应当按照法律的规定行为。如凯尔森认为：“我们以规范意指事物应当存在或应当发生，尤指一个人应当以一种特定的方式行为。”在这种解释之下，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念。在此必须着重强调的是，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念这一命题，其含义并不是指，对任何认同这一命题的学者而言，所有法律义务均必然是规范性的，而是指，对于法律权利与法律义务这对范畴而言，如果法律本身存在规范性的话，那么它只与法律义务相关。此种相关在不同论者的研究中呈现出两种观点：一种观点认为，法律的规范性体现为违反法律义务的行为应当被制裁；另一种观点认为，法律义务本身具有规范性。

如前所述，由于不同学者对法律规范性概念的界定存在差异，因此，研究哈特的法律规范性理论，首先必须确定哈特是在哪种意义上讨论法律规范性的。笔者的基本判断是，哈特以“法律的应当性”界定法律的规范性。（在《哈特法律规范性理论研究》一文中，针对学界对于法律规范性概念存在不同理解和界定这一情况，笔者曾在分析哈特的法律规范性理论之前首先确定了文章所使用的作为分析工具的法律规范性概念，但在该文中，笔者并未就为何采用该种类型的法律规范性概念分析哈特的法律规范性理论进行明确说明，本文相关部分的分析可以被视为对此问题的补充论证。相关参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第39-61页。）在他的理论中，法律的规范性是与法律义务而非法律权利相关的，但并非所有的法律义务均必然具有规范性。

哈特并没有对何谓规范性以及何谓法律的规范性进行定义式的解释，这与他一贯反对在定义的脊背上建立法学理论的立场有关。他赞同奥斯丁的看法“我们正在以对语词的深刻认识来加深我们对现象的感知”。因此，他坚持通过语义分析方法即弄清概念在不同语境背景下的含义去理解它们。

哈特对于法律规范性问题的分析建立在其对一般层面的规范性概念的分析基础上。在一般层面，笔者将他的规范性理论称为“规范性的实践理论”(thepracticeoftheoryofnormativity)。该理论认为，团体的社会规则是规范性的，其规范性体现在团体中的多数人对于规则持有内在观点：他们在实践层面接受并使用这些规则作为其行为的指引，这同时是规则成立的必要条

件。对于“接受”这一关键性概念的涵义，哈特反复以语义分析的方式解释说，接受体现在：人们视特定的行为模式为共同的标准，对其持有批判反思的态度，“此态度应在批评(包括自我批评)以及对于遵守的要求中体现出来，并且承认这些批评和要求是正当的；所有这些可以从‘应当’、‘必须’、以及‘应该’、‘对的’和‘错的’这些规范性术语中发现其独特表达。”接受作为一种对规则的态度“表现于团体成员长期的一种心态，此种心态将该种行为模式作为他们自己未来之行为的导引，并且也将该行为模式作为批判标准，以正当化成员对其他人须加以遵守的要求和各种促使人们遵守的压力形式。”

笔者曾经指出，在哈特的理论中，社会规则与法律规则是两个不同的概念，换言之，它们成立的要件和特征存在差别。不过，哈特并未因此对法律的规范性进行另外的阐释。与对社会规则规范性的解释相同，哈特依然以“接受”解释法律的规范性：法律由规则组成，其规范性体现在人们对于法律规则的接受。当人们接受法律规则时，他们视其为自己应当遵从的行为标准，对于偏离法律规则的行为，人们持有批评的态度，并认为“这是不应当的、错误的”。由此观之，与在一般层面以“应当性”界定规范性相应，在法律层面，哈特依然以“应当性”界定法律的规范性。

在此逻辑下，对于哈特的法律理论而言，规范性显然是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，此种相关体现在，只有法律义务具有规范性。与边沁、奥斯丁、凯尔森这些实证主义者认为法律最终都是赋予义务或规定制裁的明显不同，（SeeG.L.F.，TheDistinctionbetweentheNormativeandFormalFunctionsofLawinH.L.A.Hart’sTheConceptofLaw，VirginiaLawReview65(1979)，pp·1366-1367.如奥斯丁即认为，法律就其本质而言就是施与义务的，承受义务就是受到某种强制，履行义务是为了避免制裁，不存在仅仅授予权利的法律。他指出：“所有事实上授予权利的法，要么明确地，要么暗含地，设定了一个相对的义务，或者一个与权利有关的义务。……所有事实上授予权利的法，都是具有强制性质的。”参见[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第36页。依靠上述分析，奥斯丁使每一个法律规范都与强制和制裁相联，由此使强制成为法律的内在属性。凯尔森则认为：“一个法律秩序的所有法律规范都是强制规范，即：都是规定制裁的规范”。参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第30页。）哈特区分了课予义务的规则与授予权力的规则，（哈特虽然区分了授予权力的规则与课予义务的规则，但实际上，他的社会规则理论并不能对授权性规则进行解释，因为该理论明显是以课予义务的规则为核心分析对象的。换言之，社会规则概念并不适用于授权规则。拉兹则对强制性规则和授权性规则进行了详细的区分，参见JosephRaz，PracticalReasonandNorms，OxfordUniversityPress，2002.）在他看来：“也存在着某些重要类别的法律，是以威胁为后盾之命令所完全无法类比的，因为它们发挥着十分不同的社会功能。规定使契约、遗嘱或婚姻有效成立的方式的法律规则不会不顾人们的意愿而要求人们以某种方式来行动。这种法律并不赋予义务。相反，这些法律借由授予个人以法律权力，通过特定的程序和满足某些条件，在法律的强制性架构中创设权利和义务的结构，从而为人们实现自己的愿望提供了便利。”哈特承认存在单独授予权力的法律，（在哈特的分析中，授予权力包括授予公权力和私权利两种类型。）但他的法律规范性概念显然不适用于法律权利。在哈特看来，“‘应当’这一语词仅仅反映了某种批评标准的存在”。在这一逻辑下，法律具有规范性，不但意指它是人们应当遵守的，人们遵守法律是有正当理由的，更为重要的是，当人们违反它时，他们的行为会被视为是错误的、不应当的，换言之，他们违反法律的行为被认为是缺乏正当理由的。对于违反法律义务的行为，人们可以用“这是不应当的、错误的”等规范性语言来评价。与之相对，“应当”作为一种批判标准并不适用于对有关法律权利的行为的评价。法律权利显然并不具有应当被遵守的性质，人们行使法律权利当然具有正当性基础，但对于是否行使权利，主体具有选择的自由。正如张文显先生指出的：“法律权利给了权利主体在法定范围内为实现利益要求而表现意志、做出选择、从事一定活动的自由，包括在一定条件下转让权利或交换权利的自由。”（张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第272页。）法律权利是主体可为而非当为的。对于不行使权利，人们并不能以“不应当的”、“错误的”之类的规范性语言来评价。

同时需要强调的是，虽然在哈特的法律理论中，规范性是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，只有法律义务具有规范性，但这并不意味着所有的法律义务均必然是规范性的。对于社会规则，哈特强调，义务的存在虽然的确隐含着规则的存在，但规则的存在并不必然意味着义务的存在，规则所要求的行为标准并非总被视为义务性的。“‘他应当有(Heoughttohave)’与‘他有一项义务(Hehadanobligationto)’并非总是可以互换的表达。”[8](P83)在这一逻辑下，社会规则虽然必然是规范性的，但此种规范性并不必然体现为义务，而课予义务的社会规则必然是规范性的。（这是因为赋予义务的社会规则从逻辑上来说是社会规则的一部分，二者之间是种属关系，由于社会规则必然是规范性的，所以赋予义务的规则必然是规范性的。在这一层面，哈特认为：“在规范性语词的类型中，‘义务’、‘责任’这些语词构成了一种重要的次类型，它们蕴含着其他语词通常并不包含的意义。”H.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p.83.）与接受是课予义务的社会规则成立的必要条件从而使得这类规则必然是规范性的不同，除了承认规则本身之外，课予义务的规则成为法律规则，其必要条件不是它被人们实在地接受从而具有规范性，而是得到承认规则的确认。用哈特的话说就是“它已通过了由承认规则提供的所有判准的检验，并成为法体系规则中的一员”。[8](P100)一个课予义务的规则只要通过了承认规则的检验，它就是法律规则，至于它是否被人们实在地接受，是否具有规范性，对其法律规则身份的获取并不存在影响。用哈特自己的话说就是：“被制定出来的法律规则能够被承认规则所提供的判准鉴别为有效的法律规则，它们可以从被制定出来的那一刻起，而在真正被人们实践出来之前，就以法律规则的姿态存在着，从而实践理论不能适用于它们。”由上述分析可知，造成此种差异（即所有课予义务的社会规则必然是规范性的，而并非课予义务的法律规则均必然是规范性的。）的原因，在于哈特对社会规则与法律规则设定了不同的成立条件：前者以被人们实践性地接受为成立条件，而后者以通过承认规则的确认为成立条件。（关于此问题的详细分析参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第46-52页。）通过上述分析也可以发现，由于在哈特的法律理论中，法律规则既包括课予义务的规则，也包括授权规则，规范性只与法律义务相关，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，这实际上也意味着，在哈特的法律理论中，并非所有的法律规则均必然是规范性的。

对于哈特的法律理论，笔者曾经认为：“法律规则与社会规则的核心区别在于：从逻辑上讲，说一个社会规则不具有内在面向是矛盾的，但是，说一个法律规则不具有内在面向却不存在任何问题。由此可以发现，在规范性问题上，社会规则与法律规则之间存在差异：从逻辑上讲，社会规则必然具有规范性，而法律规则并不必然具有规范性。”经过进一步的思考，在此，笔者必须对此观点进行修正，即不能从一般层面认为所有的法律规则均不具有内在面向，并不必然具有规范性。进一步而言，并非所有的法律规则均必然是规范性的这一命题具体包括三层含义：授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)必然不具有规范性；课予义务的初级规则不必然具有规范性；承认规则作为课予义务的次级规则，必然是规范性的。关于授予权力的次级规则必然不具有规范性，以及课予义务的初级规则不必然具有规范性之理由，笔者在前面的论述中已经进行了分析，以下将对承认规则是课予义务的次级规则，必然是规范性的这一论点进行分析。

哈特将法律规则分为两类，即初级规则和次级规则。初级规则课予义务，其规范的对象是人们具体的行为或变动。不论人们接不接受这种规则，他们都被要求去为或不为某些行为；次级规则授予权力(power)，包括公共的或私人的权力。这类规则规定，人们可以通过行为或者言论而引入新的、取消或者修改旧的初级规则，或以各种方式确定初级规则的作用范围，或控制它们的运作。次级规则具体包括承认规则(aruleofrecognition/rulesofrecognition)、（关于承认规则，哈特先后使用了两种表述，一种是单数形式(aruleofrecognition)，一种是复数形式(rulesofrecognition)。）变更规则(rulesofchange)以及裁判规则(rulesofadjudication)。正如不少论者所认为的，承认规则并不如哈特所认为的那样是授权规则，而是课予义务的规则。（参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第46页，注释28。）承认规则的作用是设定一个规则如要成为某特定法律体系的组成部分必须符合的条件。官员们应当按照承认规则设定的条件检定一个规则是否是法律，他们有义务遵守承认规则。与其他法律规则相比，承认规则的性质很特殊：它是唯一不存在法律效力的法律规则，但其他所有法律规则的效力均由其赋予；与授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)和课予义务的初级规则均不以被接受（虽然哈特认为，一个法体系之成立需要一般人民服从初级规则以及政府官员接受次级规则，但是，笔者认为，如果像裁判规则这类授权规则的确如哈特所认为的，其本身没有课予任何义务，而仅仅是授予权力的话，那么，哈特以“接受”来形容官员对此类规则需要具有的态度显然是不合理的。SeeH.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p·94.）为其成立的必要条件不同，承认规则必须是一个以被接受为其成立必要条件的法律规则，“承认规则事实上就是一种司法上的惯习规则，只有在法院加以接受并加以实践，用以鉴别法律和适用法律时，它才能够存在”。这意味着，承认规则这一课予义务的法律规则对于官员而言必然是规范性。（由此可以发现，承认规则之规范性获得的基础有别于一般的法律义务规则。这体现在，一般的法律义务规则获得规范性需要社会成员对其广泛的接受，而承认规则获得规范性并不需要社会成员广泛接受它，只需要官员阶层广泛接受它。）

哈特对于法律规范性的分析使其在该问题上在法律实证主义内部有别于凯尔森和拉兹。凯尔森认为规范性是法律的逻辑属性，即所有的法律必然是规范性的。哈特虽然承认法律具有规范性，但同时认为并非所有的法律均必然是规范性的。对于凯尔森而言，规范性体现在违反法律义务的行为应当被制裁，“法律义务并不是规范所‘要求的’、‘应当’被遵守的行为。法律义务是由于遵守而得以避免不法行为的行为，从而也就是与成为制裁条件的行为相反的行为，只有制裁才‘应当’被执行。”对于哈特而言，只有法律义务而非法律权利才可能是规范性的，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，只有课予义务的承认规则必然是规范性的。而在拉兹看来，不但法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的。他指出，一个法律体系内部的所有法律并非都是规范，因此，并非所有的法律都具有规范性。在这一逻辑下，拉兹认为：“关于法律规范性的解释建立在法律体系而不是法律的概念之上。”拉兹的判断似乎根据这样一种现象，如我国《民法通则》第十一条规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”该条法律规定显然只是对某种情况予以确认，即公民年满十八周岁即具有完全民事行为能力。而年满十八周岁这一条件显然不是法律本身所能控制和导引的。在这一意义上，法律只是对公民年满十八周岁这一自然事实赋予法律意义。人的年龄的增长完全是一种自然现象，其本身不是法律导引的结果。因此，对于普通公民而言，该法律并不具有规范性。（需要指出的是，笔者本人并不认同拉兹的论断。在笔者看来，该法律虽然对于普通公民不具有规范性，但是对于法官而言仍然具有规范性。它对于法官的行为具有导引作用。当一个公民年满十八周岁时，法官会据此确认该公民具有完全的民事行为能力。）

三、哈特的法律规范性概念与法律效力概念之间的关系

篇9

中图分类号：DF452 文献标识码：A 文章编号：1671-1009（2015）23-0121-02

现阶段，对经济法相关的研究也不断进行，较之以前有了很大的进步，但是在实际研究中，对经济法责任相关的研究缺少系统性和逻辑性，这些在一定程度上阻碍了经济法理论研究的进一步完善和发展。因此，对经济法的研究，也要在其他部门法律研究的基础上，对其经验进行总结和分析，了解其自身的发展特点，严格按照科学的体系进行制度的在创新，最终建立完整独立的经济法责任的体系。所谓的“经济法责任”，是独立的法律部门其经济法的法律责任的主要称谓，对其责任内涵的研究和相关权利义务关系的探讨，对促进经济法理论的研究和法律责任体系的完整构建均具有重要意义。

一、经济法责任的概念分析

在汉语解释中，责任主要是指“做好分内的事”或者是“因未能做好分内的事而需要承担的过失”。前者与后者的区别在于前者是从积极方面对其界定，而后者则相反。法律责任是所有责任中的一种，其本身主要是属于责任中的消极责任，即因有法律事实引起的损害，最终需要给予一定的补偿，并受到国家政策和调控即社会经济过程中多因素的影响。具有以下特征。

（一）具有否定性，是消极的法律义务

从一定程度上可以理解为，并不是所有的法律义务都是法律责任，法律义务包含有积极和消极两反面，有肯定方面和否定方面，凡是法律部责任只是否定消极的。

（二）具有单向性，不对等性

在法律层面，权利义务具有对等性，但是经济法责任不同于法律方面的特点，其只是违法主体单向的义务，也没有对等性之说。

（三）具有强制性

与其他法律责任类似的是，都是法定的、具有强制性的义务，是法律铭文规定了必须按照相关要求强制执行的，此外，受到国家的干预，行为人需要接受，这也是其不可替代性的表现之一，从这方面来讲，要求行为人不能随意放弃旅行义务。

（四）经济性

在国际进行宏观调控、社会经济管理的活动中，都与经济法律责任有很大的联系，这是经济法责任与其他的法律责任相区别的地方，也决定了其具有经济性的特点。因此，在具体理解上，要与经济活动的规律相结合，并积极了解国家宏观调控方面的政策体系，这样才能对经济法责任有更好的认识。

（五）具有因果性

经济法律责任的产生，不是毫无根据的，一般表现为经济主体的先后活动行为存在一些因果关系，可以理解为后续的义务[3]。经济主体若不存在违法行为，则不会有经济法律责任，从另一方面也体现了其义务的特殊性。

二、从哲学基本范畴了解法律责任的释义

（一）典型观点代表

在目前我国的研究中，对法律责任观点的解释主要包括了义务说、责任说及状态说、第二性义务说等方面，在经济学研究中占有一定的地位，并对其他方面的研究有一定的影响力。1、第二义务说。该种说法认为违反了第一性法定的义务从而引起第二性的义务，代表人物有张文显等，主要认为违反了相关法定的义务，最终引起国家机关等认定的带有强制性的义务。该种说法从哲学体系的范畴对其进行界定，符合人们常规的认知习惯，也在法律规范及其行为和关系等方面提供了一定的逻辑性联系。在此概念中，将全力和义务进行区分，增强了自身的说服力，但是也存在一定的局限性，具体表现在只是强调第二性义务，但是缺少第二性的权利，这与哲学中相对应的概念不符合，同时也忽视了权利这一核心的范畴，但是权利是法律责任研究中不能忽视的一方面，这样也影响到其进一步的完善和发展。2、不利后果说。认为法律部责任是对相关责任者的不利的后果，典型代表人物有林仁栋等，认为违法者要对其行为负责，对国家和被受害者承担一定的后果。这种研究揭示了违法的行为和责任之间的关系，适用于对多种法律责任现象的解释，主要局限性在于用“后果”这一模糊性较强的词语来解释法律责任，本身就不具备较强的严谨性，不能真正建立起与法哲学范畴的联系；另一方面，没有严格区分法律责任和法律后果，不能说所有的法律部责任都会表现为一种法律后果，并没有对最终需要承担的后果进行深入的解释，这也是法律在后期的研究中需要重视解决的问题。

（二）法律责任第二性权义关系的界定

本文主要对法律责任研究中第二性权利义务关系进行研究，认为第二性权义关系可以作为法律责任的界定，具体原因有：其一，从对“责任”的解释中可以了解到，该词更多地表现在义务、出发不利后果等，早期还有索取主张等意思，后来在使用和发展中逐渐弱化了该词的功能和使用范围，但是部分词义仍然被保留了下来。从责任概念的词义方面来分析，其可以包括责任这一层含义，两者之间并不存在语义层面的障碍，追究经济行为者的法律责任也可以理解为督促其行使法律权利、履行法律义务，具有双重性。其二，从逻辑层面来讲，法律规范作为一种较为特殊的规范，一般都会有假定、处理及制裁等要素构成，这几种逻辑结构可以理解为是对假定和处理的结构，这也体现了第二性权义关系。其三，从理论研究成果来看，第二性权义关系对不利后果说和其他研究进行了继承，解决了不利后果说中对所需要承担的法律后果没有详细描述的问题，对响应的法律后果进行了明确，主要指权义主体间之间权利义务的关系问题，也解决了具体的不利后果具体是什么的问题。它也囊括了第一性义务学说所研究的内容，更符合逻辑发展关系。

三、经济法责任概念的几个关系研究

（一）特殊的权义关系

经济法责任作为一种权利义务关系，主要是根据相关的法律法规产生的，表现出来的是权利与义务主体间的一种社会关系，也是人们在社会生产过程中出现的人们之间的一种联系。同时，根据张文显的研究，经济责任法可以分为第一性和第二性权义关系，第一性权义关系主要是指其指导作用，在合法行为层面上形成一定的法律关系。而第二性权义关系则是当第一性法律关系受到破坏时，对其进行修补，保护其恢复正常，这两种关系研究在一定程度上存在交叉的关系。

（二）其内容涵盖责任权利和责任义务两方面

法律规范在调整社会发展关系的过程中，法律主体间会形成一定的关系，权利和义务是法律关系的主要内容，单纯的权利义务不能够完整了解出法律则担任所涵盖的内容，作为第二性的权义关系，经济法责任内容页由责任权利和响应的法律构成。

（三）主要设立在具体的经济法责任主体间

法律主体在法律关系的研究中占有重要的地位，也是社会活动的主要参与者，在法律关系中既是权利的享有者，还是义务的履行着。经济法责任的研究中，也需要对经济活动中的主体进行研究。

（四）主要作用在于保护第一权义关系

在第一权义关系受到破坏时，经济责任法可以对其起到保护的作用，这也是与第一权义关系的区别。此外，经济法还具有其他种类的功能如惩罚、补偿等，调整经济法的权义关系，并为之提供保护。

四、经济法责任的基本权义关系研究

本文主要结合经济法责任现象，对经济法责任的基本权义关系进行研究，经济法责任主要包括了请求关系、形成权关系等主要关系类型。

（一）请求权关系

经济活动中权利的主体可以要求责任主体，从事某种或者是不从事某种行为，但是责任主体需按照相关的要求从事或者不从事某种行为。请求权的关系中，从具体的经济责任现象来看，如经营者如果违反了法律，给被侵害对象带来了一定的损害，要承担相应的赔偿，赔偿额是被侵害者在亲看期间所应得的利润，并要承担被侵害者在维权过程中所花的费用。违法的经营者根据被侵权者要求进行的赔偿，就体现了一种请求权关系。

（二）形成权关系

经济法责任权利主体，一般可以是单方设立、并变更和终止的，在形成权的关系中，法律关系是义务的标的。在经济法责任的研究中，形成权关系一般体现为权利主体在特定的义务主体身上所具有的责任关系，在我国的消费者权益的相关法律中，消费者与经营者之间达成约定的商品，如约定维修、包退等商品，经营者需要履行修理或退货的义务，在商品保修期间多次修理还是不能正常使用时，消费者此时可以表更、解除合约，这就是一种形成权关系的体现。

（三）支配权关系

权利主体可以支配责任义务主体的财产，在该种关系中，主要应用在我国的反垄断经济行为中，相关的执法机构有权利对垄断行为主体进行罚款、对情节严重的还可以进行撤销登记等，在这种责任规范中，垄断行为违反了相关法律的规定，并且对社会经济行为带来了很大的损害，也严重影响到其他合法经营者的权利。反垄断机构实施的罚款等行为时对其财产标的物实行支配权关系。最终能减少经济活动中的违法行为，也保护了其他经营者的合法权益。结语：综上所述，经济社会的不断发展，对经济法律相关理论的研究也逐渐增多，当前时期，对经济责任的内涵及其权义关系的研究方面很多，对经济理论的进一步研究发展有很大的指导作用。本文通过对经济法责任概念的分析，并从哲学范畴对其概念进行了阐释，并对其中几种典型的关系进行分析，最后对经济法责任的权义关系进行了简单研究。

参考文献：

[1]徐孟洲,伍涛.论经济法责任的内涵与基本权义关系[J].理论月刊,2011,04(11):117-120.

[2]张继恒.经济法的部门法理学建构[J].现代法学,2014,02(09):80-90.

[3]卢代富.经济法对社会整体利益的维护[J].现代法学,2013,04(13):24-31.

[4]张继恒.经济法责任理论及其思维转向[J].经济法论坛,2012,01(03):22-31.

[5]张继恒,胡玲丽.经济法责任理论的再证成[J].温州大学学报(自然科学版),2011,06(11):47-52.

篇10

某小区自行车停放混乱，小区要创建文明小区，要利用一块绿地来建造一个车棚。其中2000户人家同意建筑车棚，有1户人家不同意，因为车棚要建造在其房前。

[问题的提出]

以上是一个看似简单而常见的民事纠纷，它向我们提出的是：一个社群的公共利益与该社群内部的私人权利发生冲突时究竟应当如何取舍？这种冲突不同于我们以往所熟知的冲突种类：它不同于单纯私人权利之间的冲突，它也不同于国家公共权力在运做过程中与某社会利益共同体或私人之间的冲突——公权力与私权利的冲突。翻开我们的法律，从中找不到明确的解决依据；翻开我们的法学论著，对此问题的阐释又像在打擦边球般无关痛痒。是这个问题本身缺乏深入探讨的价值呢？还是我们的学界缺乏发现和捕捉问题的眼光——而更多关注诸如公权力与私权力冲突等此类有关宏旨的议题，似乎只有它们才能根本上有助于国家的法治建设。按照弗里德利希•冯•哈耶克在他的《自由秩序原理》中的核心观点，包含法律的社会秩序是原生自发形成的，而非立法者刻意构造出的，此种刻意为之的法律秩序往往会因缺乏社会或群体基础而不成功。如果哈耶克的观点是基本客观和正确的，我们就有理由得出结论：探讨公权利与私权利是如何冲突和解决的，其理论和实践上的意义并不在探讨公权力与私权利冲突问题之下。因为前者可以看作是后者在微观领域内的缩影和范式，而后者可以看作是前者在更广阔的国家生活及公共政治生活领域的延伸和放大。[1]以下部分将围绕道德与法律的关系以及公益与私利的取舍两个方面来分析公权利与私权利冲突的本质。

[道德义务还是法律义务]

在上述案例中，不同意建筑车棚的那1户人家在是否具有道德或法律上的义务服从小区绝大多数居民在其房前建造车棚的决定呢？道德义务和法律义务在这里究竟是分离的还是重叠的？

从内容上看，法律规范可以划分为义务性规范、禁止性规范及授权性规范。义务性规范是法律明确要求法律主体积极地为一定的行为；禁止性规范明确要求法律主体不得为一定的行为；授权性规范则是允许法律主体采取可供选择的多种方式之一处理其所面对的法律问题。一般意义上的法律义务包含了上述三种义务：强制性义务、禁止性义务、选择性义务。

道义或称道德义务，是指处于社会中的个人所应遵循的基本的公共道德所强加于其内心的社会规范，它是有组织的社会共同体希望创造起码的社会生活条件所必不可少的。[2]

回到上述案例，我们会发现法律和道德之间分野并不象它们的概念那样泾渭分明。

首先，该小区的2000户居民究竟有没有权利决定利用某一块绿地来建造车棚呢？我们看到，该小区是一个典型的松散型社群，尚未形成严密的组织机构，即使抛开具体的法律背景，建造车棚无疑符合这个社群的公共利益，因为没有车棚会导致该小区自行车停放混乱、进而影响到小区居民的行走便利及小区的文明形象。在法无明文禁止即为自由[3]的领域内，社群有权决定采取不为一国法律所禁止的公益行为。

接下来的问题便是，对此种法无禁止的自然权利，有没有它自身行使的边界呢？在道德和法律上，此种权利人的相对方扮演了什么样的角色呢？这是一个较为复杂的问题，在人类历史的不同阶段和时期，对此问题有着不同的解释和看法：

在以国家和社会为本位或者在以义务为本位的前现代社会[4]，社群的力量是强大到足以压制和碾碎它内部的不同声音的，在这样的社会里，强调的是个人对社群的服从和义务，社群的公共利益被认为与其成员的根本利益是一致的，损害社群的利益即是损害全体成员的共同利益，因此个别成员的利益无论怎样是不能与社群的利益相提并论的。此种所谓个体对集体、成员对社群的服从是绝对的，既是法律上的也是道德上的义务。这种情况下，法律是对此种社会道德的提升和确认。实际上，在国家未动用法律武器强制保证服从和义务的实现以前，个人就早已屈从于此种社会道德和公共舆论的压力了；即便有冲突，这种冲突也会熄灭在公共道德调整的范围内。

在以法治为根本标志之一的现代社会，公共道德已有了全新的内涵，当社会普遍认可以权利作为社会存在的基础时， 公共道德也不可避免的适应了这一变化的要求并被反映到立法中。以中国法律为例，及其行为的效力，在这种情形下，以集体名义做出的行为仅仅是假公众之名，本质上具有直接违法性。按照中国法律，被侵权的居民有权依据《民法通则》的有关规定[6]要求侵权人（不论是集体还是个人）停止侵害、排除妨害——即当车棚尚未动工时不得强行动工，当车棚已经动工后停止继续施工、拆除已动工的部分以恢复施工前权利人权利未受损失的状态。因此，尽管该户居民在道德上可能会受到来自小区整个社群的压力甚至被认为是“自私”的和“不道德”的，但是在法律上，他完全没有屈从于此种所谓“公共道德”或“公共利益”的法律义务。可见，道德和法律在此是分离的，甚而是对立的。

在另一种情形下，如果车棚完全没有可能建立在空旷的场地而只有建在该户居民的房前，那么道德和法律仍然是分离和对立的吗？答案是否定的。法律，不论是私法还是公法均承载着社会基本的公共道德，在特定的情形下，法律和道德的出发点和归宿是统一的。[7]在现代法治社会的背景下，即便是私权的行使也应受到“权利不得滥用原则”的限制，如中国《民法通则》所规定的“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”[8]即是对上述原则的具体体现。在处理相邻关系时，该户居民与小区其他居民的利益既有对立的一面，更应当看到两者间统一的一面，该户居民也是小区建造停车棚之后最终直接的受益人。在没有其他选择可能下，《民法通则》第83条授权采取协商的方式、本着公平互利的原则解决双方的冲突。在一方权利不受限制就无法实现另一方或者公共利益时，法律鼓励双方进行合作和妥协，同时规定了不经一方同意擅自采取侵害他方利益的行为的应承担停止侵害，排除妨碍，赔偿损失等法律责任。可见，团结互助这一道德准则已经转化为法律上的要求，漠视这一道德准则的单方行为会受到法律的制裁。在此，法律的核心恰恰是公共道德。该户居民既负有道德上的义务，也相应承担了法律上的义务去与做出决定的小区社群沟通协商、进而在公平受偿的基础上对自身权利采取必要的限制。

[公益优先还是私利优先]

公共利益做为现代社会的价值取向之一打破了“私权神圣不可侵犯”的私法禁忌，已为现代文明国家的立法所吸收和体现。然而，公共利益[9]的概念及其宽泛，在不同的国家，甚至相同国家的不同历史阶段，它可以有不同的外延、内涵和表达，“公共利益”、“公共政策”、“社会公序良俗”诸如此类的法律概念在内容上具有极大的不确定性，脱离了具体的法制背景和个别案情探讨公益优先还是私利优先这一命题是毫无意义的，有意义的是判断的标准和相应的对策。

仍以上述案例在中国法律框架下进行分析，判断公共利益是否优先的标准有三：

一是该种公共利益与私人利益相比较是否为较大的利益。公共利益是为实现社会全体或一个社群生存和发展所追求的利益，私人利益是个人为实现自身的生存和发展所追求的利益。公共利益不是许多个人利益的简单相加，公共利益的受惠主体是不特定的。受益主体的不确定性决定了每个人都有机会成为公共措施或行为的受益者，相反，私人利益受惠主体是特定化和受局限的，尽管权利人也有可能是特定的多数。小区建停车场并非为了个别有停车需要的居民的利益，而是为保证小区的文明环境和所有居民的通行便利，是小区社群作为一个整体生存和发展所必须的。因此该种公共利益的实现比起个别居民的私人利益具有更大的价值和宏观效应，最终会推动社群整体福利的提升。

二是为实现公共利益的手段是否是必须的。公共利益的实现可以采取多种手段和方式，如果采取其他可供替代的方法仍然可以保证公共利益的实现，就不应当采取对私人利益造成损失或造成更大损失的方法。比如，前面提到，如果完全有可能在其它场地建造车棚而不损害该居民的采光、通行权益时就不应当将车棚建在该户居民的房前。

三是对利益受损人是否给予了相应的合理补偿。以本案为例，小区社群有2000人，假设其因为建立车棚而获得的公共利益是v，该户居民因车棚建在其房前遭受的损失是x，因此，理论上讲，该居民应获得的合理补偿y=x-v/2000，当事人可以根据己方受损的程度要求受益方的代表组织（实践中可以是作为小区社群代表的业主委员会）给予一定的经济补偿。反之，在没有确定给予合理补偿的情况下，不能认定该种公共利益具有优先性；在已经造成侵犯私人利益的情况下，公共利益的合法性应受正当质疑，对于已造成私人的损失必须给予赔偿。尤其需要注意的是，公共利益的优先性并不能因为事后对权利人给予赔偿而获得当然的法律效力。[10]

在判断某种公共利益具有优先性之后，我们还应考虑如何处理好公共利益和私人利益的冲突的问题。

处理这一问题的途径有两个：

一是从宪法和基本法律的途径解决。一国宪法是该国法制的背景，首先在宪法中应明确除为公共利益需要并给予合理补偿外，私人的权利不受非法剥夺和侵害。关键的问题是宪法本身或宪法解释机构对何谓“公共利益”应当做出更明确的界定。除宪法外，一国的基本法律还应将具体的社会关系纳入其调整的范围，如上述案例中，小区社群的公共利益和其成员的利益的冲突应当可以纳入物业管理方面的基本法律。但是我们看到，中国2003年出台的《物业管理条例》重点在于规制业主大会、业主委员会以及物业管理委员会之间的外部关系，对小区社群（业主全体）及其内部成员（单个业主）的关系，只是笼统规定了业主公约、业主大会的决定对物业管理区域内的全体业主具有约束力[11]；对于可能产生利益冲突的解决没有进一步做出规定，仅仅侧重于组织管理方面的规定，忽略了其中包含的契约性法律关系。

二是从契约的途径解决。在公共利益与私人利益不可避免地发生冲突的情况下，在某些领域强行规定公共利益优先并不有助于问题的圆满解决。在某些涉及到社群公共利益与其成员利益发生冲突的情况下，我们可以跳出组织法[12]所强调的决定——服从关系的局限性，从平等主体间关系的角度考虑解决的途径，与其在法律上界定何者利益优先不如将选择权交于当事人自身——通过协商进而通过权利的自我约束和补偿机制，务实地解决纠纷、化解矛盾。

[结论]

以上的思考向我们揭示：在现代法治社会，公权利和私权利的冲突在本质上反映了道德和法律、公益和私利内在的差异和对立。缺乏具体的语境，我们无法判断公权利和私权利何者具有更高的价值或更应受到法律的保障。但可以肯定的是，此种冲突不是不可调和无法解决的，法律往往只能做出原则性的指导：私权利的行使不得违反社会公共利益，公权利的行使也不应使私人利益遭受不必要的损失。因此，无论是在私权利的行使有可能损害公共利益的时候还是公权利的行使有可能损害到私人利益的时候，行使权利的一方都应本着互利互让、诚信协作的基础上自觉约束其自身权利行使的边界；权利受限的当事方因此应当获得公平、合理的补偿；在损害实际发生后受损的一方均有权要求侵害方给予相应的赔偿。

篇11

法理学上对责任的释义有义务说、处罚说、后果说、责任能力说、法律地位说等，我国法理学界有代表性的学说是后果说与义务说。如，有学者认为责任是“行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。”也有学者认为：“法律责任是由特定的法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。”总之，我国法理学上把责任视为法律对当事人的一种否定态度和主体行为引起的一种消极后果。这里有必要澄清几个相关概念：

1、法律责任不同于法律义务。法律责任和法律义务虽有密切联系，但它们是两个不同的概念，在诸如性质、对应关系、范围、法律约束力等方面多有不同。比如，虽然存在义务，但义务人正确地履行了义务，也就不发生责任问题。二者出于不同的法律规定，法律义务相对的是法律权利，而法律责任相对的是国家权力；法律义务可因相对权利主体放弃权利而不必履行，法律责任之不为（依法免除除外）则导致国家强制履行。

2、法律责任不同于法律制裁。法律责任和法律制裁也是两个密切相关但又不同的概念。法律制裁是指由国家特定的机关对责任主体，以其所应负的法律责任实施惩罚性的强制措施。二者的联系体现在前者是后者的前提和基础，二者的区别在于有法律责任不等于一定有法律制裁。正如有的学者指出的：“法律责任的承担方式可以分为主动承担和被动承担两类，在主动承担的情况下，就不存在法律制裁。”因此，对法律义务、法律责任，法律制裁三者的关系可以做如下归纳：违反法律义务，可能产生法律责任，但不是必然也不是唯一的产生法律责任的渠道；产生了法律责任，就可能引起法律制裁，但也不是必然的结果。法律义务、法律责任、法律制裁是三个密

切相关但不能等同的概念。

二、经济法责任特征

关于经济法责任的特征，学界有不同论述，概括起来，大致主要有：1、认为经济法的责任具有明显的形式上的复合性、明显的公益性、明显的不对等性和不均衡性；2、认为经济法责任的违法者损失的利益主要表现为经济利益，承担的主体更多的是从事经济活动的企业法人；3、认为经济法责任具有相互分离性、双重性和社会性；4、认为经济法责任产生的前提和基础具有双重性、内容具有整体经济利益性、功能因主体不同而具有差异性、形式具有适用范围的特定性，在形式上主要表现为一种组织（团体）责任；5、认为经济责任是违法者对社会的责任、财产责任和人身责任并重的责任、补偿性与社会惩罚性相结合的责任、构成要件具有特殊性的责任，追究经济责任的国家机关既可以是法院，也可以是行政机关；6、认为经济法责任并非纯粹而全新的责任，必须适当借助传统的责任形式，以社会性责任为固有责任。

笔者认为，经济法责任有两个突出的特征不容忽视：一是经济法责任的综合性，即经济法的责任形式包括民事责任、行政责任、刑事责任和经济责任；二是经济法责任的社会性，即民事责任是个体对个体的责任，行政责任是个体对国家的责任，而经济责任是违法者对社会的责任。

三、经济法责任实现

如前所述，经济法责任包括民事责任、行政责任以及经济法特有的责任形式，因此经济法责任的实现也应区分对待。具体而言，当责任主体的行为具体侵犯了特定主体的民事权益时，该受害者得以根据相应的经济法规定和民事诉讼法来主张权利，追究行为者的责任，这点并无疑问，可以解决。同样，如果责任主体的行为危害了市场秩序，损害了国家的管理权威，相关机关根据相应的经济法规定及其他法规追究责任者包括行政责任在内的经济法责任。如，吊销营业执照、责令停产停业、肢解公司、公告违法记录等等，这些可以实现。问题在于借用行政法律责任的调整机制，经济法责任的实现在现行制度内可能变得无所适从。事实上，过分依赖行政权力的介入，不但难以维护社会公共利益――社会成员的公共利益毕竟与行政机关代表的国家利益不同，而且还会给权力寻租、增加机会，不利于控制日益膨胀的政府权力。因此，司法的最终裁判权必须得到确认和运用，尤其是追究调控主体的经济法责任时，应当由司法权力介入以规制行政权力，保护社会公共利益。

篇12

一、法律责任的概念

关于法律责任的概念，中外学者们所持的观点不尽相同，这里列举几种主要的观点：

1.处罚说。法律责任定义为处罚、惩罚或制裁。凯尔森认为，“法律责任的概念是法律义务相关的概念，一个人在法律上对一定行为负责，意思就是，如果做了相反的行为，他应受制裁。”

2.后果说。法律责任是法律上的后果，尤其是不利后果。林仁栋认为，法律责任是指违法者，因其违法行为，必须对受到危害者承担相应的后果。苏联学者萨莫先科认为，责任是一个人须承受的，因其行为给自己造成的不利后果……是外界根据其行为做出的对行为人和行为人的生活不利的反映。

3.责任说。认为法律责任是一种特殊的责任。孙国华认为，法律责任有广、狭二义……从狭义上讲，法律责任专指违法者实施违法行为所必须承担的责任。沈宗灵认为，法律责任是行为人对违法行为所应承担的那种强制性的法律上的责任。

4.义务说。把义务作为法律责任的指示范畴，将法律责任视为某种义务。如，苏联巴格坐·沙赫马托夫认为法律责任，是通过国家强制或与之等同的社会强制而履行的义务。

5.新义务说。张文显教授认为，法律责任是侵犯法定权利或违反法定义务引起的，专门国家机关认定并归结于法律关系中有责主体的、附有强制性的义务，是因为违反第一性法定义务而招致的第二性义务。舒国滢教授认为，在广义上，法律责任与法律义务同义；在狭义上，法律责任是因特定事实所引起的、对损害予以赔偿、补偿或者接受惩罚的特殊义务。

6.责任能力说、心理状态说。法律责任是主观的责任，是应受谴责的心理状态。拉扎列夫认为，责任是一种对于自己行为负责、辨认自身行为、认识自身行为的意义、把它看作是自身的义务的能力。

7.手段说。赵振江和付子堂主张，法律责任是“对违反法律上的义务关系或侵犯法定权利的违法行为所作的否定性评价和谴责，是依法强制违法者承担的不利后果，做出一定行为或禁止其做出一定行为，从而补救受到侵害的合法权益，恢复被破坏的社会关系和社会秩序的手段。”

8.负担说。刘作祥、龚向和认为，法律责任是有责主体因违反法律义务的事实而应承受的由专门国家机关依法确认并强制或承受的合理负担。

二、法律责任的本质

长久以来，西方法学家对于法律责任的本质问题，形成了三种较为主流的观点（道义责任论、社会责任论和规范责任论）的同时，我国学者也相应表达了自己的主张。

1.道义责任论起源自于古典自然法学派，被古典哲理法学派所推崇。责任是同过错紧密连结，而过错是应受到非难或责难的。承担法律责任的正当理由是道德上的不正当，如果没有道德上应受惩罚的责任，就不会有正当理由来确立法律责任。道义责任论的前提是人的意志和行为是绝对自由的，如果一个人没有自由，没有行为选择的可能，或者行为是无法避免的，就不应为自己的行为承担责任。法律责任以道义责任为前提，违法者的道义责任是法律责任的本质所在。

2.社会责任论认为，社会是一个包括各种内的利益互动系统。各种利益的法律表现就是权利设定和保障。法律责任是因发生侵害权利的行为而出现的纠错机制，故法律责任本质是否定侵权行为，来对社会利益进行维护。社会责任论强调用“公平责任”、无过错责任“来补充过错责任。

3.规范责任论被新实证分析主义法学派所倡导，指出法律所体现社会的价值观念，是引导和评价人们行为的规范。法律责任是对行为评价的结果，否定性的评价就是法律责任的本质。凯尔森、哈特等分析实证主义法学派代表人物，都是规范责任论者。“法律责任是与法律义务相关的概念。一个人在法律上要对一定行为负责，或者他为此来承担法律责任，意思就是，他做相反行为时候，应受到制裁。”

4.张文显教授认为，“法律责任的实质是统治阶级国家对于违反法定义务、超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所作的法律上的否定性评价和谴责，是国家强制违法者做出一定行为或禁止做出一定行为，从未补救受到侵害的合法权利，恢复被破坏的法律关系（和会关系）和法律秩序（社会秩序）的手段。”

5.邓建宏认为，法律责任是法律关系，该学说主张法律责任的本质是一种特殊的法律关系。国家通过授权机关采取相应的强制措施来制裁违反法律义务的行为，这样违反法律义务的行为人与国家之间就形成了一种社会关系。这种社会关系需由法律规范加以调整，进而在法律规范的约束下，就转化为一种法律关系，法律责任正是这种法律关系的体现。

6.魏胜强认为，法律责任的本质包括：（1）统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为的否定性评价；（2）责任主体自由意志支配的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果；（3）社会为维持自身生存条件而强制性地分配给部分社会成员的负担。

7.朱继萍认为，法律责任应置于法律秩序乃至社会整体中进行分析……法律责任是促使主体依法享有权利、自觉遵守法律、履行法律义务的重要保障机制。

三、法律责任的构成

现代社会对于责任构成要素观点不一，在主流法律学教科书及文献中可见以下几种表述：

1.责任主体、责任客体、责任行为、行为与损害之间的因果关系。

2.违法行为、心理状态（即主观过错）、损害事实、因果关系。

3.违法的客体、违法的客观方面、违法的主体、违法的主观方面。

4.认为引起法律责任的条件就是要件。法律责任的构成要件是必备的客观要件和主观要件的总和。并把法律责任的构成要件概括：责任主体、违法或违约行为、心理状态、损害事实、因果关系五个方面。

5.张文显教授主张，“法律责任的构成是指认定法律责任时所必须考虑的条件和因素……法律责任的一般构成概括为责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、主观过错四个方面”。

四、法律责任的认定与归结

张文显教授认为，法律规定的归责原则主要有：（1）因果联系（因果态）原则；（2）自由与必然统一原则；（3）责任法定原则；（4）法律责与道德责任相适应的原则；（5）公正原则。

王莉君教授认为，归结法律责任遵循原则如下：（1）责任合法原则；（2）公正原则；（3）效益原则；（4）责任自负原则。

宋在友教授认为，法律归责原则总结为：（1）责任法定原则（2）责任相称原则；（3）责任自负原则。

朱力宇教授认为，法律责任应遵循基本原则包括：（1）要坚持法律责任的合法性原则；（2）要坚持法律责任的公正性原则；（3）要坚持法律责任的合理性原则；（4）要坚持法律责任的及时性原则（5）要坚持法律责任的不可避免性原则。

王国龙教授认为，司法实践的归责原则包括：（1）责任法定原则；（2）因果关系原则；（3）责任相适应原则；（4）责任主义原则。

张恒山教授认为，法律责任原则应分为法律责任的设定原则和司法中的归责原则。法律责任设定的相对具体原则包括：（1）无义务则无责任原则；（2）无能力则无责任原则；（3）过错责任原则；（4）普遍责任原则；（5）个人责任原则。司法中的归责原则包括：（1）判定责任归属的思维原则；（2）判定责任范围的思维原则。

五、法律责任的免除

张文显教授认为，免责是以法律责任的存在为其前提，是指违法者事实上违反了法律，且具备承担法律责任的条件，但由于法律规定可部分或全部地免除法律责任。免责的条件和方式可以分为：时效免责、不诉免责、自首和立功免责、补救免责、协议免责或意定免责、自助免责、人道主义免责。