时间:2023-07-16 08:50:54
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合同是一种契约,是当事人之间依法确定、变更、终止民事权利义务关系的协议。建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同,是建设项目管理的主要内容,它是我国建筑业发展和科学管理的重要环节,是工程承发包双方实现市场交易的重要方式和依据,是提高工程建设社会效益和经济效益的法律保障和重要工具。
一、合同在建设项目管理中的地位和作用
(1)合同是建设项目管理的核心。在市场经济条件下,市场的运作需要合同。任何建设项目的实施,都是通过签订一系列的承发包合同来实现的。可以说,离开合同,就没有工程质量,也没有对进度与费用的管理,更谈不上采购、人力资源、沟通、范围、风险及综合管理。另一方面合同的成立必须以市场为前提,没有市场谈不上合同。对市场来说,建设合同管理的重要性和必要性在于:实现建筑企业对市场的承诺,体现建筑企业的诚信,提升建筑企业的品牌和形象,使企业更牢固地立足市场,实现可持续发展。对建筑企业来说,合同管理的重要性和必要性在于:一方面使建筑企业的生产经营与市场接轨,满足市场的需要,提高建筑企业适应市场和参与市场竞争的能力;另一方面使建筑企业在履约过程中维护自身的合法权益,提高企业经济效益。由此可见,合同始终是建设项目管理的核心。(2)建设工程合同是承发包双方履行义务、享有权利的法律基础。为保证建设项目的顺利实施,通过明确承发包双方的职责、权利和义务,可以合理分摊承发包双方的责任风险,建设工程合同通常界定了承发包双方基本的权利义务关系。合同中明确约定的各项权利和义务是承发包双方的最高行为准则,是双方履行义务、享有权利的法律基础。(3)合同是处理建设项目实施过程中各种争执和纠纷的法律依据。在合同履行过程中,业主与承包商之间、不同承包商之间、承包商与分包商之间以及业主与材料供应商之间不可避免地产生各种争执与纠纷。而调解处理这些争执和纠纷的主要尺度和依据应是承发包双方在合同中事先作出的各种约定和承诺。所以,合同是处理建设项目实施过程中各种争执和纠纷的法律依据。
二、国内建设合同管理中存在的主要问题
1.合同双方法律意识滞后,合同观念淡薄。工程承包合同制在西方已经推行了100多年,在我国则是近20年的事。受长期实行计划经济的影响,我们的法制意识与合同意识比较淡薄,从业人员的合同法律意识相对滞后,其主要表现在:(1)对合同与合同法律关系缺乏认识。订立和履行合同往往离开合同法律,缺乏依法订立和履行的意识,以致产生了不少问题,造成不少失误和损失。合同法律是合同订立和履行全过程的法律依据,其作用从宏观来说是维护社会主义市场秩序,发展社会主义市场经济;从微观来说是规范合同各方主体的行为,维护他们的合法权益。任何离开合同法律所签订的合同都是无效合同,不受法律保护。(2)部分合同缺失公正。合同中绝大多数条款是由发包方制定,大多强调对承包方的义务,对业主的制约条款偏少,特别是对业主违约、赔偿等方面的约定不具体,也缺乏行之有效的处罚办法。由于社会主义市场经济体制还不健全,买方市场培育了业主的“上帝”地位,客观的不平等地位,使业主方成为合同的主要违约方。(3)合同文字不严谨,合同条款不完整。合同讲究咬文嚼字。订立合法有效的合同,文字应当准确明晰,才能体现双方的真实意思,切忌不准确、笼统、含糊,这样容易产生歧义和误解,导致合同难以履行或引起争议。合同还必须全面完整,切忌有缺陷、有漏洞。(4)违反法律法规签订无效合同。1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》为加强工程建设合同管理提供了更有力的法律支持。《合同法》第五十二条规定,违法法律、行政法规的强制性规定签订的合同属于无效合同,而无效合同是不受法律保护的。目前不少建筑项目所签订的合同,有些是以合法形式掩盖非法目的,实质也是无效合同。(5)应变更合同的没有变更。由于施工中的不确定因素和设计文件中固有的错、撞、碰、漏,工程设计变更在所难免。在履约过程中合同变更是正常的事情,问题在于不少负责履约的管理人员缺乏这种及时变更的意识,结果导致了损失。合同变更的目的是通过对原合同的修改,保障合同更好履行和一定目的的实现,更重要是为了维护合同当事人的合法权益,关键在于变更要及时。
2.合同管理制度滞后。一些建设项目不重视合同管理体系的建设,缺乏一套严谨的合同管理制度,对合同管理未能体现规范化、法制化和科学化的要求。合同归口管理、分级管理和授权管理机制不健全,管理程序不明确,或有制度不执行,该履行的手续不履行,缺少必要的审查和评估步骤。缺乏对合同管理的有效监督和控制。
3.合同管理人员的专门知识和技能缺乏。合同管理是一项专业性很强的工作,建设合同涉及内容多,专业面广,合同管理人员需要有一定的专业技术知识、法律知识和造价管理知识。很多建设项目管理机构没有专业技术人员管理合同,或合同管理人员缺少培训,将合同管理简单地视为一种事务性工作。
4.合同管理信息化程度偏低。一些工程建设项目合同管理信息的采集、存储加工和维护手段落后,应用软件的开发和使用相对滞后,建设项目合同管理的信息化程度偏低。
三、解决工程建设合同管理中存在问题的主要对策
1.提高合同管理人员素质。提高合同管理人员素质是建设合同管理的首要任务,可以从下述3方面着手:(1)人员选择。建设项目领导可依照合同管理人员应具有的素质条件,选择本部门优秀人才担任合同管理人员。(2)专业培训。可根据实际,组织合同管理人员在职学习。方式方法可以多种多样:进行培训,结合实际进行正反两方面的事例分析总结;听电视讲座,参加法律专业或经济管理专业的考试。(3)进行职业道德教育。通过以上途径,可全面提升合同管理人员的素质,包括思想水平、法制水平、语文水平和业务能力。
2.建立和健全建设工程合同管理制度。根据我国的《合同法》和相关法规以及实际情况,就合同管理全过程的每个环节,建立和健全具体的可操作的制度,使合同管理有章可循。《合同法》的大多数法律条文都可以纳入合同管理制度中。随着市场的规范运作和市场形势的发展变化,合同管理上也会不断产生新的问题,提出新的要求,这就需要我们不断完善原有的合同管理制度。
3.严把建筑承包资质管理关。各级建设行政主管部门要加强对承包商参与市场行为的监督管理,对承包商的违法行为要严肃处理,维护正常的建设市场环境,确保建筑市场的规范、健康发展。
4.加强合同法律意识。减少合同纠纷产生。承包商由于缺乏法律和合同意识,在签订合同时,对其中合同条款往往未做详细推敲和认真约定,即草率签订,特别是对违约责任、违约条件未做具体约定,这直接导致了工程合同纠纷的产生。因此,在签订合同过程中,承包商要对合同合法性、严密性进行认真审查,减少签订合同时产生纠纷的因素,把合同纠纷控制在最低范围内,以保证合同的全面履行。
参考文献
[1]朱建元.工程招标投标案例评价及法律实务[M].北京:知识产权出版社,2004
2.在工程分包合同管理过程中对法律风险的重视不够。合同管理与法律风险密切相关,可是现在我国在进行分包合同管理过程中对法律风险不加以重视。例如:分包人法律资质不强、分包单位的民事权利和行为能力不全,那么签订的合同就不能生效,总承包单位面临的风险包括行政的处罚、工程和民事责任。还有就是发包人没有同意就将主体或部分工程分包给其他人,这样就会有很多的违法现象出现在分包合同上,不但合同行为违法,合同内容也不符合法律要求。还存在的现象就是保代,认为只要签订分包合同,出现的所有事故都要由分包方进行处理,这种想法是错误的,因此就出现了在项目分包之后,就没有足够的监管人员,还有时根本就不对监管人员加以派遣,这可能使施工方任意操作施工的现象出现,其非常可能会因为复杂的人员构成、人员素质不高、没有足够的管理水平而使后果非常的严重。
3.合同普遍存在黑白性。黑白合同就是指阴阳合同,其主要就是当事人将一项内容签出两份合同,其分为对外合同和对内合同。在进行分包时,承包方往往会因为发包方的一些其他要求而签订附加合同,其主要表现就是对工程进度进行不合理压缩、垫资进行施工等等。同时,还有的现象就是进行全部分包、分解分包等,这样都是黑白合同出现的原因,其正式合同是表面文章,只是对部门的检查进行应付,当事人双方对其正式合同中的规定完全忽视,而按照私下合同进行,其中有很多违法违规的内容存在,还有的现象就是条款不够严密、有些内容较为模糊等。
二、对建筑工程项目中分包合同的管理如何加强
1.建立工程分包合同管理制度。建立健全的分包合同管理制度,制定的合同管理制度要非常的规范、非常的科学,具有法律手段,首先要着手处理的方面就是对制度进行完善,制定的合同管理方案一定要切实可行,这样管理工作就会有规章制度可以遵循,合同管理制度主要包括的内容为:履行合同上的内容,处理产生的纠纷,定期对合同进行统计,随时对合同进行检查,调查和检查合同资信,管理合同中的专用章,定期对合同管理人员进行培训等。企业在建立合同管理制度之后,就能够使管理层次更加清楚、职责更加明确、程序更加规范,这样就可以有效的控制和处理合同的签订,执行、考察、矛盾。
2.在建筑工程分包合同管理中建立预警系统。合同为建筑工程中管理的核心内容,合同紧密联系着进度,对建筑分包合同管理建立预警系统,这样存在在合同管理中的问题就会被发现。总而言之,建筑工程分包合同的预警系统,其包括的内容有签订合同之前,执行合同的过程中、执行合同的结构。在进行合同签订的时候,其要对预警系统内所有内容的检查要严格,其中被纳入预警系统中的内容包括选择分包商、合同的条款是否合法、合同所具有的经济性能,这样分包商就能够具备相应的资质,合同也能够确保合法。在进行执行合同时,要对一些有关条款的执行紧密跟踪,例如:交纳的保障金有没有按合同规定执行,施工生产的过程有没有按照合同实施,其中分包商有的行为违反了合同规定,项目经理有没有对其进行正确处理等,这些内容都应该是预警体系中应该监管的内容,这样才能够对执行合同过程出现的问题及时发现,使风险减少。
3.对分包合同过程强化管理。在执行分包合同时,企业要将项目巡视体系建立在工程项目中,这样就可以掌握建筑工程项目分包合同具体的执行状况。在执行分包合同时有些问题会出现在其中,这些问题的出现并不一定是分包方的责任,其责任也有可能是发包方,例如:因为没有及时协调工作,没有充足的人力和物力,施工方没有进行妥善管理等等。加强管理分包合同,这样就可以对问题做到及时发现,使合同的风险减小,所以就不会带来较大的损失。还有在分包项目中对施工质量的管理,其检查一定要严格,其检查内容包括合同中的施工工艺、应用材料,施工的工序,这就可以使施工质量得到保障,使分包单位不会有漏洞出现,促进分包单位在施工过程中严格按照合同做事。
建设工程项目的建设过程是一个具有自身特点和规律、复杂的生产过程。按照建筑的程序,一个建筑工程项目依次划分为建设前期阶段、勘察设计阶段、建设准备阶段、建设施工阶段和竣工验收阶段。在这些阶段中,有多方主体人:业主方、施工方、设计方、监理方、材料设备供应方等参与到项目中,而这些主体人往往站在各自的利益角度出发,通过相互的合同关系,通过共同努力,协同合作,完成项目建设任务。随着建筑市场的不断发展,为了更好的开拓市场,如何在建设工程项目过程中保护自己的权利、获得更大的利润、降低市场中的各种风险,合同管理就显得尤为重要。建设工程项目合同管理是建设工程项目管理的重要内容之一,在建设工程管理中发挥着越来越重要的作用。我国实行建设工程招标投标制和承包合同制以来,建设项目管理紧密围绕合同条款进行,在一定程度上改善了建筑行业无序竞争的状况。但在建筑业迅速发展的同时,还存在着一些合同意识淡薄、合同管理水平低等现象[1]。
1建设工程项目合同管理
工程项目合同管理是建设各部门或者相关利益主体对合同关系进组织、指导、协调和监督,从而保护合同当事人的合法权益,处理合同纠纷,防止、制裁违法违规行为,确保合同条款实施的一系列活动[2]。
2建设工程项目合同管理的特点
建设工程项目的建设时间长,导致了工程承发包合同具有周期长的特性,大部分合同从招投标阶段就开始进行管理,一直到工程竣工验收结束的保修期;建设工程项目投资额大,对应的合同价格就高工程经济效益的高低,承包商是否获得利润,与合同管理息息相关,稍有失误可能导致工程亏本。但从建筑市场总体情况来看,目前建筑市场竞争激烈,建筑企业利润减少,合同的风险加大。只有重视合同,重视合同管理,才能有效的降低工程风险,增加企业利润[3]。
3加强建设工程项目合同管理的措施
为了提高并强化建设工程项目的合同管理,需从以下几个方面进行提升:
3.1提高项目法人组成人员的素质,提高项目管理能力和水平
建设工程项目合同管理依赖于各大组织,我国目前实行的项目法人制是指投资方或建设方依据项目成立项目管理组织机构。一些行政领导成为建设单位的项目法人,但是他们往往缺乏建设工程合同相关的法律法规知识和项目管理的操作经验,在工程项目的建设中无视合同条款,出现了拖欠进度款、不按合同约定进行的市场乱象,建设项目的管理水平难以得到提升,因此,在项目法人单位和建筑企业应该成立合同管理机构,建立工程建设项目的合同统计、台帐、报告和统计制度,配备具备合同管理知识的专业人才,重视合同管理,企业可以通过举办讲座或学习班等形式提高建设工程项目合同管理的水平。
3.2加强工程招投标阶段中的合同管理
建设工程招投标属于建设工程合同的谈判和订立阶段,招投标是合同管理的基础之一,是合同管理的前一个步骤[4]。在工程招投标阶段,有些行业或地区存在保护主义的思想,暗箱操作、虚假招标等违法违规行为屡见不鲜。在投标过程中,有些施工单位通过贿赂招标人,以低价的方式中标,而在合同履行过程,通过变更合同内容和合同价格等形式要求招标方加大资金投入。因此,在招投标阶段中,相关部门应严格把关,加强对各投标单位诚信度和资质的考察工作,建立公平公正的环境和合同管理制度。另外,在承发包双方签订合同之前,双方都要认真研究合同条款,结合项目和当事人的实际情况,提前预测经济、政治、环境等潜在的风险,并事前做好预防措施。在合同签订过程中,当事人需对合同条款的用词进行评审,凡是出现合同条款表述不清的地方,双方需明确下来,以免将来因条款模糊不清导致不必要的合同纠纷,给合同的履行带来困难。
3.3加强合同实施监督机制
施工合同管理过程中,对工程实施监督是日常性工作,可以保证合同按照计划正常履行。在合同实施过程中,要协调好投资人、项目管理人员、总包单位、各分包单位之间的工作关系,做好合同的解释和指导工作,工程项目合同管理的工作人员要时刻关注合同的实施情况,做到每天监督、检查分包商和各工作小组的履行情况,可运用PDCA的方法进行合同管理,遇到计划与实际不符的情况时,应及时采取措施进行纠偏。
3.4做好合同索赔管理工作
由于建设工程项目建设时间长,工作内容多,在项目的实施过程中,不可避免的要发生索赔的现象。因此,在进行项目管理过程中,需加强索赔的教育培训,建立工程索赔管理制度。在合同管理初期,要以工程合同为依据,对合同内容进行分析和整理,分析合同索赔的可能性,充分考虑各种不利因素,以便采取最科学、最有效的合同管理策略,从而保护各自企业的合法利益,提高企业的竞争能力、创新能力和生存能力。总之,对合同进行管理,需将项目的成本、质量、工期等统一考量,创造一条适合各自企业良好发展的合同管理之路,不仅对企业、对项目本身,而且对社会也能产生正面的影响,促进我国合同管理健康有序的发展,推动建筑市场的向规范化、法制化方向发展。
参考文献
[1]蔡云.现代建筑施工企业合同管理的完善[J].建筑经济,2007(9).
由于建筑行业的特殊性,不少建筑工程企业合同管理意识淡薄,在意识和认知上对合同管理存在着问题,合同管理的流程缺乏可执行性,使工程项目合同管理流于形式,合同管理的观念并未真正深入人心。另外,从合同文本来看,存在着下面一些问题,合同责任划分不清、参与方相应权责、违约后果及处理方式方法缺乏具体明确的描述;承包方和业利、义务不公平的情况;一部分施工合同缺少对工程保险责任、索赔计算原则的具体约定。
2.项目管理合同专业人才缺乏
现阶段,我国众多的建筑企业没有正规的管理队伍,建设项目管理机构缺乏专业技术人员,大多数缺乏法律和合同管理方面的相关培训,有时甚至有一般工作人员代办。长期存在操作流程与合同管理不相符的情形,对整个行业整体管理造成不良的影响。随着我国经济的繁荣发展,建筑行业也将面临国际竞争,这对合同管理者提出了更高的要求,不但要掌握国内的相关规定,还要按照国际惯例、项目运作原则和法规制度办事。
3.项目管理合同的制度和相关法律法规不健全
建筑工程合同项目管理缺乏完善的体制和机制,没有一套健全的建筑工程项目合同管理体系,难以实现科学化、规范化、系统化的管理,造成合同签订、执行、终止不规范进行,严重影响了施工企业的经济和社会效益。对于由建设市场各方主体之间发生的合同违法行为,缺乏监督、处理的依据。建筑施工过程中,法律法规的不健全和各方主体法律意识淡薄,出现不认真履行合同、随意修改合同、甚至违背合同规定,这些问题的出现影响了工程正常进度和质量,给各方面造成巨大的损失,建筑工程合同项目管理迫切需要走上法制化道路。
二、建筑工程项目合同管理完善策略
1.加强项目管理合同意识
建筑工程的参与方应该对建筑工程项目合同管理引起高度重视,树立合同管理观念,养成良好的合同管理习惯。建筑从业人员要提升法律意识并加强项目合同管理意识,培养规范的执行行为。基于项目合同文本内容里工程承包中业主向承包商提出的苛刻条件、略显不平等的情况,双方应严格按照国家出台的《建筑工程施工合同示范文本》来明确责任、权利和风险,以规范建筑市场的合同管理。另外,企业应强化索赔意识,要增加索赔条款的内容,为后续的索赔管理提供有力的依据。同时,相关职能部门要严格执法,加强监管力度。
2.培养项目管理合同专业人才
建设一支高素质的专业合同管理队伍,是企业加强项目管理的核心工作。首先,可以通过公开招聘的方式,坚持优胜劣汰的原则,选拔优秀的人才从事相关管理工作。其次,组织合同管理人员在职学习和定期培训,扩充专业知识,结合企业与市场的实际研讨当前业务热点。最后,企业应该加大人员培养力度,选派工作出色、表现突出的业务骨干到有关院校深造和继续教育,研习最新前沿理论,把握建筑合同项目管理的发展脉络。通过企业和合同管理人员的共同努力,把他们培养成为具有较高综合素养、通晓法律知识、熟知工程项目的运作规律的专业性人士。
3.健全和完善项目管理合同的制度和相关法律法规
建立一套适于业主、工程师、总承包商、分承包商等相关关系科学规范的管理机制和体系,明确合同管理机构、合同管理机构人员的职责以及建立健全企业各项合同管理制度,以提高项目合同管理质量和水平。其中包括,首先建立定期工作报送制度,根据相关部门报送的工作情况及工作计划,合同管理人员及时掌握合同履行的动态,对发生的各种状况做出决策。其次是建立合同交底制度,合同管理人员必须对各级项目及小组负责人进行合同交底,阐明合同主要内容,以明确自身工作范围和责任,认真履行职责,积极配合,共同实施合同管理。最后是建立补充合同制度。若出现项目的任务范围、合同价款、标准范围重大变更事件时,必须估算该重大变更对工程成本、进度的影响,及时通过双方谈判协调签订补充协议。完善和健全法律法规是建筑工程项目合同管理的基础依据,是促进各方主体合理履行合同和维护好各方面利益,确保建筑市场正常运行的首要前提。制定包括从项目可行性研究到最后工程交工验收全过程的一系列法律法规,将纳入工程建设整个过程入法制轨道进行规范和管理。制定新的更规范的法律法规,遏制建筑市场中的信用缺失、合同履约率等问题出现,规范各方行为。制定相应的更具操作性的法律法规应对不断出现的新问题,为建筑市场创造更好的宏观环境,促进建设工程项目合同管理科学化、规范化、法制化。