行政处罚的归责原则范文

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2006年的齐齐哈尔第二制药有限公司制售假药事件轰动全国，这次事件不仅震惊了整个药品行业，而且也使法学界开始关注药品行业行政处罚。正是由于药品安全的重要性和特殊性，决定了我们必须对其生产、经营的各个方面进行最为严格地管理与控制，同时也要对这种行政违法行为进行严厉惩处，以确保药品这一特殊商品的安全有效，从而保障最广大人民的根本利益。

一、相关概念

（一）行政处罚的概念

行政处罚是指行政主体为了维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，给予违反行政管理秩序、依法应当受到行政处罚的相对人的法律制裁。同时行政处罚要遵循处罚法定，公正、公开，一事不再罚，处罚与教育相结合，保障权利原则。即要求行政处罚必须要严格依照法律法规进行，做到公平公正，没有偏倚，这不仅是建设社会主义法治社会的要求，同时也是现代法治理念的具体体现，更是保障、尊重人权的重要标志。

（二）行政处罚归责原则的概念

广义来说，行政处罚归责原则的含义是行政主体在执法过程中的依据。狭义来说，则是行政主体为了平衡国家、公民、社会等各方利益，在处理行政案件中所具体采取的行政准则。它可能是以客观归责为主、主观归责为主、又或者是以客观归责为主，主观归责为辅；也可能是以主观归责为主，客观归责为辅。

二、药品行政处罚归责原则研究的必要性分析

药品行业自身的特殊性，加之最近几年药害事件的不断发生，使得越来越多的人们开始关注药品行业的行政处罚问题，而目前我国的《行政处罚法》中对行政处罚归责原则规定却并不明晰，同时也不够合理，因此对药品行业行政处罚归责原则的研究不仅是顺应社会主义市场经济的发展进步，也是构建与完善卫生法律体制的需求，更是建设社会主义法治国家的基本要求。

三、目前我国药品行政处罚存在的一些问题

我国药品行政处罚目前存在的问题主要从两个方面进行解释，一是立法存在的问题。立法逻辑缺乏严密性，对有些行为模式定性不清晰，有关行为处罚过程中的裁量权的运用不够恰当，立法语言适用准确性不足，法律概念和语言表达含糊不清，下位法违反上位法不容忽视，二是执法存在的问题。执法犯法，对监管者的监管缺位，典型性处罚，弊端明显，典型性处罚是一种与法治精神相违背的执法行为，直接损害法律的尊严，也助长了行政处罚的随意性和形式主义，损害政府的形象和信用。行政处罚的透明度不足，处罚决定做不到完全公开，以及消极执法等问题。

四、目前国内对于行政处罚归责原则存在的几种观点

由于我国的《行政处罚法》中并未对行政处罚是否必须以行为人主观过错为构成要件进行明确规定，而目前很多执法实践部门只是根据一些权威的法学解释错误地认为我国法律中认定行政处罚是客观归责学说，而行政处罚的归责原则一直以来都是我国法学界和行政执法实践部门争议很大的问题。这无疑在实践执行中会有失偏颇，同时也有失法律的权威和公平。对于这个问题，目前国内法学界主要存在四种观点。

第一，主观过错归责说。它认为行为人的主观过错是行政处罚构成要件之一。如果行为人在行为活动中并不存在主观过错，而只是普通的客观违法行为，那么他完全可以不用收到行政处罚。

第二，客观行为归责说。即行政主体在行政处罚过程中以行政相对人，也就是行为人在行政违法活动中的客观构成要件为依据来判断其对错。

第三，以主观过错归责为原则，客观归责为例外。该观点认为一般来说行政处罚是以主管责任为主要构成要件，但如果遇到特殊情况也可以按照客观责任构成要件来处理，总的来说还是以主观过错为主的。

第四，以客观过错归责为原则，主观归责为例外。持这种观点的人认为我国颁布的《行政处罚法》中并未明确规定行政处罚的归责原则，而我国的权威法学专家、学者对这部法律的解释大都暗含着客观责任为主，同时我国的行政执法人员在执法实践过程中也是以客观归责为主的，而只是在特殊情况下，会按照主观归责来实行。

五、国外对于行政处罚归责原则的规定

俄罗斯实施的是无过错推定归责原则。俄罗斯联邦现行《俄罗斯联邦行政违法法典》第一条第五款规定：“只有实施了行政违法行为，并在该行政违法行为中确定了其过错的人，才应当承担行政责任。”这就表明在确定行为人实施了行政违法活动之前都应该判定其是无过错的。

德国实施的也是主观过错归责原则。它在《违反秩序罚法》中规定：“只有故意行为方可作为违反秩序行为处罚，但是法律明确规定对过失行为应当处于罚款的情形除外。”“故意行为”无疑表明了其行政处罚是以主观责任为主要构成要件。

奥地利早在1925年颁布《行政罚法》中就明确规定其行政处罚原则是主观归责。而后随着社会的发展，行政法也随之进行调整，奥地利的一些行政法理论学者就对《行政罚法》进行了修改，使其更加完备且系统化。

同样，我国台湾地区的《行政处罚法》也采取了主观归责原则，其《行政罚法》第七条就规定：“违反行政法上义务之行为非出于故意或过失者，不予以处罚。”其行政处罚归责原则则显而易见。

上述几个国家对于行政处罚规则原则的规定几乎一致性地采用主观过错及无过错推定原则。它摒弃了落后价值观的客观归责说，是与现代法治理念相契合的，体现了尊重人权，保障公民合法权利，更是社会进步的必然要求。

六、对我国行政处罚归责原则的分析与思考

根据现代法治文明的发展趋势及我国行政处罚公平公正原则，当事人的主观过错应当是行政处罚不可缺少的构成要件。因此应该采用主观归责原则，其理由如下：

首先，行政处罚中的客观归责学说是落后价值观的反映，违背了现代文明法治理念，一直以来，我们都在倡导建设法治社会，传统社会是以尊重客观事实为依据，而忽视了人的主观意识，因为法律责任的构成要件不仅仅是客观，客体，还包括主观，主体，而现代法治理念就是要全面概括事物的组成部分，更加注重人作为个体的存在价值，主观归责学说则可以更加公正公平地保障、尊重人权，这也体现了法的价值。

其次，《行政处罚法》第3条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。由此我们可以看出我国《行政处罚法》其实并未明确规定行政处罚的归责原则，它只是标明“违反行政管理秩序行为的，应当给予行政处罚”这其中也有可能是包括主观条件，只不过是一些执法行政部门根据现行的法律及其权威信的立法解释错误地认为行政处罚应该是按照客观归责来处理的，所以我国的行政处罚规则原则是有待商榷的。

最后，主管归责学说几乎是国际上普遍奉行的准则。我国行政法理论发展也不过三十几年的历程，《行政处罚法》则是在1996年才颁布的，而国外的行政法都有近上百年的历史，加上我国对于行政法的重视程度不够，以及我国法制体系发展还不够完善。因此我国的行政法学理论发展远远没有国外发展更为成熟，就目前来看，国外的如德国、俄罗斯、奥地利、以及我国台湾地区等几乎一致性地实行主观归责原则，这也说明随着时代的更替，社会发展更为成熟，客观归责原则已经不再符合当前的社会发展趋势，取而代之的则是更加重视人权主义的主观归责说。

参考文献：

[1]才登卓嘎.轮药品行政监管之主体和手段[D].中国政法大学，2012，1.

[2[白晶.论我国药品的行政法规制[D].吉林大学，2008，2-3.

[3]何建章.中美药品监管中的行政法比较研究[D].郑州大学，2010，2.

[4]胡.药品行政处罚的法律问题研究[D].内蒙古大学，2011， 5-7.

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关键词：会计法；会计主体；民事责任；构建              

保障《会计法》的实施，我国《会计法》 规定了会计主体的行政责任和刑事责任， 但由于缺乏对会计主体民事责任的规定， 不仅不利于从经济利益机制上预防会计违法行为的发生， 也不利于救济会计违法行为的受害人。 因此，我国《会计法》应与《公司法》、《证券法》等法律相协调，构建起会计主体的民事责任制度。

一、 我国《会计法》中会计主体民事责任制度的缺失与局限                

为确保 《会计法》 各项制度的贯彻，我国《会计法》在第六章第 42 条至第 49 条规定了相关主体与人员的法律责任。比如有违反会计法第 42 条第1 款规定的不依法设置会计账簿等违法行为之一的， 由县级以上人民政府财政部门责令限期改正， 可以对单位并处三千元以上五万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员， 可以处二千元以上二万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

会计人员有第 42 条第 1 款所列行为之一，情节严重的，由县级以上人民政府财政部门吊销会计从业资格证书。 现行《会计法》中的法律责任制度在一定程度上能够有效威慑违法行为，防范会计违法行为的发生。但民事责任是与行政责任和刑事责任并列的三大法律责任之一，纵观《会计法》第六章对会计主体法律责任的规定只有行政责任和刑事责任两种， 缺乏民事责任的规定。

会计主体行政责任包括行政处分和行政处罚。在会计法领域，行政处罚包括警告、罚款、吊销会计从业资格证书等处罚形式。 会计主体刑事责任是依据国家刑事法律规定，对会计领域犯罪分子依照刑事法律的规定追究的法律责任，《会计法》 中的刑事责任只适用于严重的会计违法行为。 加强行政责任和刑事责任的规定是《会计法》治理不规范的会计行为的一项重要举措，但缺乏民事责任的《会计法》责任体系却存在以下局限：

第一， 责任追究机制的局限造成违法成本较少。 行政责任和刑事责任主要是由国家的行政机关和司法机关来追究的， 比如刑事案件中只能由公安机关和检察机关侦察， 由检察机关提起公诉， 除此外任何单位和个人不能行使这种司法权力。 但随着我国社会经济的高速发展， 会计领域的案件频频发生， 上市公司财务造假案件层出不穷，导致国家监管资源相对不足，由于人财物的限制， 国家行政机关和司法机关无法发现和追究所有的会计违法行为，当监管力量不足的时候，违法行为被查处和处罚的几率大大减少，会计主体实际违法成本较少，使其存在侥幸心理而实施会计违法行为。

第二，责任形式的局限无法有效预防违法行为的发生。 根据理性“经济人”理论， 会计主体实施会计违法行为无非是为了获取更大的利益。 实践中我国上市公司财务舞弊的动机除了确保高管职位、隐瞒违法行为之外，更突出地表现为筹集资金、操纵股价、获取高额报酬等特殊经济利益动机， 公司管理层通过操纵公司账面利润， 有机会达到自我高价定薪的目的， 通过虚增利润操纵股价有机会通过股票期权获利。 而违法行为即使被发现， 承担行政责任的形式有通报批评、行政处分、强制划拨等，承担刑事责任的形式有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、 罚金等， 这种责任主要是惩罚性的， 不足以使违法行为人付出与非法获利相对应的经济利益代价。在“经济人”本性的决定下， 如果承担惩罚性责任不能使违法行为人的利益受损， 它宁愿去实施违法行为获取高额违法所得， 这就是为什么会计领域的违法行为屡禁不止的原因。 立法上防止违法行为的对策只能是加大会计主体的会计违法经济成本。

二、我国《会计法》中构建会计主体民事责任制度的必要性           会计专业毕业论文                      

（一）只有民事责任能够弥补受害人的损害。 行政责任和刑事责任是违法行为人向国家机关承担的， 其目的是维护相应的管理秩序和社会秩序，但民事责任以恢复被侵害人的权益为目的， 民事责任是违法行为人向受害人承担的，主要形式是赔偿损失，具有填补损害的补偿性质。 如果责任主体违法行为给企业利益相关者造成损失， 只有让他们承担民事责任才能够弥补受害人的损害。

（二）民事责任能够有效预防违法行为。 民事责任中的赔偿责任是违法行为人对已经造成的权利损害和财产损失给予恢复和补救。 在会计违法行为中，违规收益大、违法成本低，相对于违法会计活动的非法收益， 无论是刑事责任中的罚金， 还是行政处罚中的罚款都只占很小一部分。 民事责任要求违法行为人对其行为给受害者造成的损害承担赔偿责任， 赔偿数额按照受害者的实际损害确定， 使违法行为人为违法行为支出巨额赔偿费用，在得不偿失的情况下， 相关人员的会计违法行为必然会大大减少。

（三）民事赔偿责任能够调动受害者检举、起诉违法行为的积极性。相对于国家行

政机关、司法机关经费有限、人员不足，不足以调查、处罚所有会计违法行为而言， 企业会计违法行为的受害者众多，《会计法》 完善会计主体的民事责任， 要求会计主体对其违法行为承担民事赔偿责任后， 在一定程度上能够积极发动社会力量检举、起诉、监督会计活动。 另外，构建会计主体民事责任制度还可以与《公司法》等其他法律相协调。

三、我国《会计法》中会计主体民事责任制度的设计                    

在《会计法》中构建会计主体民事责任制度， 需要界定承担民事责任的主体、承担民事责任的形式、承担民事责任的归责原则等内容：

（一）承担民事责任的会

--> 计主体。

与会计信息的处理和提供直接相关的人员有一般会计人员、 财务总监（ 总会计师 ）、 单位负责人 ， 而承担会计违法行为民事责任的主体应该是单位负责人和财务总监（总会计师）。我国《会计法》第 4 条规定，单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。 单位负责人有义务保证对外提供会计信息的真实、完整。 虚假有误的财务报告侵犯了利益相关者的合法利益时，单位负责人应承担民事责任。

财务总监（总会计师）直接负责组织实施会计信息生成、监督会计活动，具有会计活动的组织管理权和监督权，在对外的报表中，财务总监和单位负责人一起签字， 这其实是会计信息合法性、真实性的对外承诺声明，如果出现财务报告造假等违法行为， 财务总监（总会计师） 应承担民事责任。一般会计人员不应对会计违法行为承担民事责任。 在现代企业制度下，一般会计人员与单位是一种雇佣关系，即使一般会计人员自己做出的会计违法行为，一般会计人员的民事责任也应该适用民法侵权理论中的雇员侵权责任，即雇员执行职务行为所致的他人损害， 雇用人应承担赔偿责任，而不能要求雇员承担责任。

（二）会计主体承担民事责任的形式。

根据《民法通则》第 134 条的规定，承担民事责任的方式主要有： 停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。 会计主体违反会计法及其他法律，主要是提供虚假财务报告，会侵害投资者的知情权， 在性质上为侵权责任， 对企业利益相关者及投资人造成的损失主要是财产损害， 会计主体承担民事责任的目会计毕业论文范文的是使投资者由于虚假财务报告所受的损失得到补偿，因此会计主体承担民事责任的主要形式应为赔偿损失， 即赔偿因会计违法行为如虚假财务报告等给受害人造成的损失。

（三）会计主体承担民事责任的归责原则。 现行民法中主体承担民事责任的归责原则有过错责任原则、 过错推定责任原则、无过错责任原则三种。过错责任原则是指以行为人的主观过错作为承担民事责任最终构成要件的一项归责原则， 过错责任原则的核心是有过错才有责任，无过错即无责任。无过错责任原则是指只要行为人的行为造成了损害结果的发生， 行为人的行为与损害结果之间有因果关系，即可要求行为人承担民事责任， 承担责任不考虑行为人主观上是否有过错，这是为了使受害人的损失能够得到更容易的赔偿， 依法律的特别规定针对现代工业事故造成损失而规定的归责原则。过错推定责任原则，是指行为人对其行为所造成的损害不能证明自己主观上无过错时， 就推定其主观有过错而承担民事责任的一项归责原则，过错推定责任原则是为了解决特殊场合受害人难以证明加害人有过错而无法得到赔偿， 以举证责任倒置的办法进行过错推定， 以救济处于弱势的受害人。 我国会计主体承担民事责任应适用哪种归责原则？

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关键词：刑事附带民事诉讼；因果关系；非法行医

《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第八十八条规定：“附带民事诉讼的条件是：……（四）被害人的物质损失是由被告人的犯罪行为造成的……”

从以上规定的字面含义来看，似乎我国法律关于刑事附带民事诉讼的规定是要求造成民事法律关系中物质损失的行为，同时必须也是构成刑事犯罪的行为，即构成被告人应当负刑事责任的原因力同时也必须是其负民事责任的原因力。在这一前提下，为了节约诉讼资源、提高司法效率，被害人可以在司法机关处理被告人刑事责任的同时提起附带民事诉讼，以一并解决被告人的刑事责任与民事责任问题。

但是，笔者不禁要问：当一起犯罪中被告人对被害人造成了一定的民事上的物质损失，但最终法院判决其构成犯罪的主要依据却不是该民事损失而是其他时，又能否采用刑事附带民事诉讼的方式一并解决被告人的刑事责任与民事责任问题？如果可以，那是否有违《刑事诉讼法》第七十七条的字面含义？从而是否与《刑诉法解释》第八十八条第四项之规定相悖？在这种情况下，被告人刑事上的因果关系与其民事上的因果关系之间，是何关系、又为何能够并存？

引起笔者以上思考的，是以下这起非法行医案件：

被告人张某原本具有《乡村医生执业（临时）证书》，后因擅自改变执业地点而未能在县卫生局正式注册，从1998年12月后一直处于非法行医状态。2001年、2006年，由于“未取得医疗机构执业许可证开展诊治活动”，张某先后两次被县卫生局行政处罚。但张某在受到上述两次行政处罚后，仍继续从事非法行医活动。

2008年7月8日上午8时许，张某来到被害人王某家中为王某进行输液治疗（第一瓶为葡萄糖液+水乐维他，第二瓶为葡萄糖液+30CC参麦）。期间，张某因故离开两次。在张某离开期间，第一瓶药水输液完毕，王某的妻子为王某换第了二瓶药水继续输液。其后王某在输液过程中出现休克，被家人及邻居送往县第二人民医院抢救。张某在得知消息后赶至王某家中，将其为王某输液的药水瓶、输液橡皮管、针头等物取走。后王某因抢救无效死亡。经公安机关法医鉴定，王某系因肺动脉瓣狭窄、右心室肥厚及左冠状动脉轻度粥样硬化突发急性心功能障碍而死亡。

县检察院根据《最高人民检察院、公安部》第五十七条，以“未取得乡村医生执业证书从事乡村医疗活动”为依据认定张某属未取得医生执业资格而非法行医，以“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医”为依据认定张某的行为属《刑法》第三百三十六条规定的“情节严重”，从而确定张某构成非法行医罪，向县法院提起公诉。期间，被害人王某的家人认为张某应当为王某的死亡负民事赔偿责任，从而提起了附带民事诉讼。

在本案当中，公诉机关主要以“曾被两次行政处罚”作为张某构成非法行医罪的标准是毫无疑问、有充分证据作为支撑的。也就是说，在探究张某刑事责任时，其因果关系是：无乡村医生执业证书――被行政处罚两次――应以非法行医罪追究刑事责任。根据《刑法》第三百三十六条，这属于情节严重，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

那么，笔者不禁要问：如果追究张某刑事责任的依据只是其“无证行医且被行政处罚两次”，然则这能否作为张某家人提起附带民事诉讼的依据？因为凡欲提起民事诉讼，则必须首先确定被害人的死亡与张某的损害行为之间有因果关系。而在本案中，能否单单以“无证行医且被行政处罚两次”作为王某死亡的损害原因？另一方面，若是在民事方面认定王某死亡系张某的损害行为造成，则这一因果关系的认定是否会影响到在刑事方面适用上述追诉标准第五十七条第一款第（一）项，以“造成就诊人死亡”为事实根据来认定张某的刑事责任？这样的话，量刑时就应当适用《刑法》第三百三十六条“造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑”之规定。

显然，以上这两种因果关系的认定将导致量刑上极大的偏差。那么，我们究竟该如何认定刑事附带民事诉讼中刑事因果与民事因果之间的关系呢？

笔者对这个问题，有下列的观点理由：

从客观事物之间的联系上分析，没有确凿的证据证明王某突发急性心功能障碍是由张某的诊疗行为所引起，但反过来也不能说这二者之间完全没有关系。

王某身体不佳、有心肺疾患，这是一直存在的，而他的生命一直在延续着。心肺疾患固然是其死亡的原因，但究竟是什么促使这一“定时炸弹”爆发的呢？张某的诊疗行为是否其原因之一？

我们来看整个诊疗活动中对病人可能产生损害的情节：1、张某在输液过程中离开病人两次，未尽到看护职责；2、在其离开期间第一瓶药水输液完毕，是王某的妻子为王某换第了二瓶药水继续输液。首先，笔者认为，王某年事已高、身体状况不佳，张某在诊疗过程中应加倍注意，怎能中途离开？其次，王某的妻子是一农村妇女，对医疗知识完全是外行，怎么能由她来为王某换输液药瓶？但当时家中除她和病人王某外又无其他人，王某妻子实是不得已而为之。另外，两瓶输液药水之间（第一瓶为葡萄糖液+水乐维他，第二瓶为葡萄糖液+30CC参麦），它们的滴液速度是否应当有所不同？王某妻子只是机械地换了药瓶，并未调节输液速度，而假使医学上参麦的滴液速度应当有别于水乐维他的滴液速度时，会不会引起病人身体不适？

笔者在互联网上查到以下内容：“不适当的输液可能会对健康造成损害，甚至会威胁生命。特别是缺血性心脏病、心衰、心肺功能不全、高血压患者、中老年人和心肺功能较差的人，更不要自作主张随意调快滴液速度。”

从刑法因果关系在哲学因果关系中的地位分析，在论证刑事责任场合被抛弃的因果关系，并不妨碍其在民事责任证明中发挥作用。

哲学上的联系是指事物间、现象间的相互影响、相互制约、相互作用的关系，其具有普遍性与客观性。世界上的任何事物与现象都不能孤立存在，都同周围的其他事物和现象有某种联系或关系，整个世界是一个相互联系的整体。而刑法因果关系，它只是法律人根据刑法规定、刑法原理，从事物的普遍联系之中选取的、合刑法规定与地原理的那一部分，所以只是事物之间普遍联系的一部分，是符合刑法意义的那一部分，而不能代表事物相互作用、发展变化之因果关系的全部。

正如学者陈兴良在《刑法因果关系：从哲学回归刑法学――一个学说史的考察》一文中的论述到：“法律因果关系的法律，并非指法律规定，而是指能够为追究刑事责任提供根据的因果关系，这里实际上已经涉及归责问题。”“当从事实因果关系向法律因果关系转变的时候，已经加入主观要素。在这种情况下，所谓相当因果关系就是有某种归责的性质，而非全然的归因。从事实因果关系到法律因果关系，实际上是从归因到归责。”“这就是说：它并不是说，一个情节在什么时候对于一个结果是原因，而是试图回答这个问题：哪一些原因情节在法律上是有意义的和能够向实施该行为的人归责的。”

也就是说，刑法上的因果关系所要考虑的，是对追究当事人刑事责任有帮助的那一部分因果关系，假如这一因果关系不能够证明当事人的刑事责任，则它会在有罪论证中被抛弃；法律人会转而寻求另一个能够有助于有罪论证的因果关系；但同样，反过来说，被法律人抛弃的那一部分因果关系，在哲学人看来，并不影响其在事物普遍联系中的地位，意即，它在另一个不是以证明刑事责任为诉求的论证场合，仍旧可以作为事物间相互作用、发展变化之因果关系的一部分。

之所以会产生这种刑事论证标准与民事论证标准的区别，是因为刑法是公民自由的，罪刑法定原则的确立，排除了对行为随意进行犯罪化与刑罚化的可能，也排除了司法人员在定罪量刑上的随意性。所以，刑事因果关系，它首要的任务是解决当事人是否要负刑事责任，证明标准自然异常严格。

反观本案，在刑事上，当我们对王霜的死亡原因无法得出唯一的结论，不能够排除其他合理怀疑时，便不能够认定是张某的行为导致王某死亡。而在民事场合，由于证明标准不同，对因果关系链的严格程度不同，我们仍旧有可能认定王某的死亡与张某的行为之间存在因果关系。

从刑事责任证明标准与民事责任证明标准的区别分析，刑事责任在任何时候都不能推定，而民事责任在法律有明文规定的情况下可以推定。所以不必强求刑事附带民事诉讼中承担民事责任的因果关系须同一于承担刑事责任的因果关系。

篇4

现代法律责任由民事责任、刑事责任和行政责任构成。不同责任形态的功能虽各有侧重，但均具有惩罚和救济功能以及在此基础上演化出威慑功能。具体到规范上市公司及其董事的行为上，刑事责任旨在惩罚严重违法行为人；行政责任旨在惩罚一般违法行为人；民事责任旨在赔偿投资者遭受的损失。显然，前两种法律责任侧重于对违法行为人的惩罚，发挥着重要的威慑功能。民事责任的首要目标在于受害人获得赔偿，但也具有阻却违法的功能。

虽然在三种责任中民事救济应当占居重要地位，但由于我国证券民事救济立法的结构，证券民事赔偿具有相当大的难度。而对于众多的证券违规行为，如果按照刑事证据标准去定罪，又面对着罪行认定方面的严格要求，行为人虽然从事某些违法行为，但由于难于举证等原因将可能免于刑事处罚。因此，短期内行政监管之下的行政责任还将是证券市场监管的重要手段。

然而，追究上市公司董事责任的立法根据是什么，对董事的处罚应具备何种法律要件，为规范行政执法行为应适用怎样的处罚程序，以及董事的行为在何种情况下应予免责等却是上市公司董事责任追究亟许需研究的现实问题。本课题和本文对此进行了理论上的阐释和实务上的分析和探讨，并在此基础上，形成了以下两个方面的基本意见和相应的立法建议。

一、关于董事行政处罚一些重要问题的基本意见

（一）应准确界定上市公司董事的法律地位

确定公司董事责任与处罚的核心在于准确界定董事的法律地位，而认识董事法律地位的关键是搞清董事与公司的法律关系。各国立法和理论对公司和董事关系的定位各不相同，世界各国对此主要有以下几种主张：

其一，受托人说，既认为董事是公司的受托人。

其二，关系说，即认为董事是公司的人。

其三，与信托兼有说。

其四，委任关系说，即公司为委任人，董事为受任人，委任标的是公司财产的管理与经营。

其五，特殊关系说，即公司董事与公司和股东的关系是特殊的关系。

前述几种学说都有其各自的立法背景和法律文化传统，在一定程度上都有其合理性和存在的价值。我们认为，在我国，董事与公司之间的法律关系定位于特殊关系更为贴切。这种特殊关系既不能直接适用民法的法律规范，也很难用信托关系或委任关系加以说明。公司董事由股东会选举产生，由董事组成的董事会则被授与广泛的管理公司事务和财产的权力，但这种权力是法定的权力，它既不同于权，也不完全符合信托关系中受托人的原理，而是一种新型的权力。董事对公司、对股东都负有忠实义务和注意义务，这些义务的性质是法定的，非一般人的义务或受托人的义务所能够包括的。换句话说，现代公司中的董事与公司的关系无法用现有的任何一种单独的法律关系原则来概括，它是一种特殊的法律关系。（二）应体现董事权利、义务和责任的统一

责任是违反义务的法律后果，而承担义务的同时当然应享有相应的权利。权利与义务的统一是法律的一般原则，这一点也应体现在董事责任的制度上。由董事的法律地位所决定，董事既然享有公司法和公司章程规定的权利，负有相应的义务，也就承担相应的责任。而目前存在的问题是董事承担的义务和责任与其享有的权利不甚对称，在法律规定上，董事的义务和责任比较明晰，而董事的权利则较为模糊，公司法和公司章程通常只有对董事会整体职权的一般规定，而没有对董事个体权利的具体规定。实践中，董事负有的义务较多，而享有的权利较少，常被追究责任，却较少享有权利，特别是有些董事未得到公司给予的多少报酬，但承担了很大的责任，这也使得一些董事不服受到的处罚。因此，《公司法》修订时，增加关于董事权利的具体规定，包括董事的报酬请求权等，将是非常必要的。

（三）应注意董事行政责任、民事责任与刑事责任的协调

董事所承担的义务可分为公法义务和私法义务。公法义务直接指向的是社会利益和公共秩序，私法义务直接指向的是公司的利益和股东的利益。董事的公法义务由法律设定，董事的私法义务除公司法、证券法中有所规定外，也由公司章程规定。属于公法义务的，如不得虚假陈述、不得操纵市场。属私法义务的，如董事的忠实义务和诚信义务。董事违法或违反义务的行为，可能是违反了公法义务，也可能是违反了私法义务，违反公法义务的救济手段是行政责任，违反私法义务的救济手段则是民事责任，而刑事责任追究的既可以是违反公法义务的行为，也可以是违反私法义务的行为。行政责任、民事责任和刑事责任各有不同的法律功能和适用范围。行政责任对应的应是违反公法义务的行为，保护的是社会利益和公共秩序，而不是董事所有的违法行为。对于纯属私法义务的违法行为，如违反忠实义务和诚信义务的行为，应由民事责任予以追究和救济，而无需追究行政责任。

目前，加强和完善民事责任制度已得到学界和立法、司法等各个方面的广泛关注和重视。但同时也应认识到，由于公司和证券违法违规行为的特殊性，尤其是其受害对象的不确定性和损失认定举证方面的困难，民事责任的追究有着相当大的难度，而刑事责任只适用于社会危害性达到犯罪程度的违法违规行为，因此，无论从责任适用的普遍性，还是从责任适用的可操作性和便捷性来看，行政责任的追究都具有不可忽视也不可替代的作用。同时，我国证券市场是新生的尚不成熟的市场，采取的是典型的统一监管模式，加之十几年发展过程中暴露出的问题，都决定了在中国现实的社会环境和条件下，在可预见的未来时期内，行政责任将是非常重要的法律手段。所要关注和研究的是如何健全和完善现行的行政责任制度，规定更为科学、合理的行政责任的实体要件和程序保障，更好地发挥和实现行政责任应有的法律功能。

（四）应合理界定应予处罚行为的范围和证券监管机关的处罚权限

1、应予处罚的行为应是证券法上的违法行为。证券市场的监管机关对上市公司董事责任的追究，应以证券法、而不应以公司法和其他法律法规为直接依据。上市公司董事的违法违规行为，有的属于证券法上的违法行为，有的属于公司法上的违法行为，有的既违反公司法，也违反证券法，有的属于上市公司董事特有的违法行为，有的则属于各种公司董事共有的违法行为，它们都构成上市公司董事行政处罚责任的行为要件。但由证券监管机关处罚的行为只应限于证券法上的违法行为，而不应包括公司法上的违法行为。一般来说，违反公司法的行为多是由工商行政机关给予处罚，这种行为通常都是与公司注册事项相关，如虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资、公司变更时未依法通知和公告或办理变更登记、未依法清算等，而除此之外的其他事项，究竟由哪个行政机关行使处罚权，公司法中并无具体规定，根据国家机关的职能分工和行政处罚权的一般划分方式，不同的违法行为应由相应的国家机关负责处罚，如违反公司法规定，在法定会计帐册之外另立会计帐册的行为，似应由财政、审计机关处罚，将国有资产低价或无偿分给个人的，似应由国有资产的管理机关或产权代表机关处罚。上市公司因没有其他归口管理的主管部门，由此在客观上已经形成了证券监管机关对上市公司全面监管的格局，似乎只要上市公司发生的问题，都由证券监管机关负责，只要是上市公司的违法行为，都由证券监管机关处罚，证券监管机关似乎成了所有上市公司的主管部门，包括公司治理结构和内部管理方面的问题也都成了证券监管机关管理的事项。这种情况虽有其客观原因，但并非是合理和正常的状态。证券监管机关只是证券市场的监管者，它不应以市场主体、而应以市场行为来确定监管和处罚的对象，即以证券法所涉及的行为作为其监管和处罚的范围。

2、应予处罚的行为应是有具体处罚条款的行为。对董事的处罚，不仅是董事的行为违反了证券法，而且，还必须是证券法中明文规应受行政处罚的责任。证券法中规定应予处罚的行为通常都是董事违反公法义务的行为。如同刑法实行罪刑法定主义一样，行政处罚法实行的是处罚法定原则，即任何行政处罚，都需依据具体的处罚条款作出。在证券法中，对某些行为作了强制性或禁止性规定，违反这些规定显属违法行为，当然应施以行政处罚，如现行法律中未设置相应的法律责任条款，应采取相应的立法措施予以补救，以使所有的行政处罚都有法可依。

（五）应区分董事的类别并确定相应的过错责任

我国公司法对董事的类型未作区分，但实践中，董事因其来源、工作分工和工作方式的不同，在事实上形成了不同的类别，目前，最主要的董事类型有以下三种：（1）普通董事（2）外部董事（3）独立董事。

在公司法对董事类型不作区分的同时，实践中对董事的责任也未根据其不同的类别而分别追究。只要发生公司的违法违规行为，只要存在应追究董事责任的事实，就对在董事会决议上签字或参与此项行为的所有董事追究责任。而事实上，不同类别的董事享有的权利和承担的义务本来是有所不同的，独立董事就享有其他董事所不享有的特殊职权。同时，各类董事其履行职责的环境和条件也存在差异，内部董事直接参与公司生产经营的全过程，而外部董事大多只是参加董事会议，一般不介入公司的具体经营业务，其对公司事务的了解和信息的获得是不完全对称的，按照科学、合理的处罚责任的归责条件加以认定，不同董事对同一个董事会行为的主观过错也不总是完全相同的，因此，在任何情况下，不加区别的对不同类型的董事追究同样的责任，是过于简单和不甚合理的，也不符合法律责任追究的一般原理，这也正是实践中，有些董事不服处罚的又一重要原因。

（六）应将影子董事和法人董事作为董事行政处罚的对象

第一，关于名义董事和影子董事的责任。名义董事名义上为董事而实际上受命于影子董事，并不真正行使董事权利；影子董事名义上非为董事，也不以董事身份行事，但事实上拥有董事权利，能够支配名义董事的行为。在我国，事实上也有名义董事和影子董事的存在。在增强对董事监管和处罚的力度时，有的董事为逃避法律责任的追究，隐居幕后，安排无管理能力并无实权的人名义上出任董事，或者直接行使董事的各种权利，只是不挂董事的名分。此种情况下，名义董事应承担责任当然无庸置疑，但影子董事同样不应逃脱法律责任的追究。鉴于有些董事为逃避法律责任而成为影子董事的现实情况，更有必要明确规定影子董事与其他董事相同的法律责任。第二，关于法人董事的责任。法人董事是由法人组织而非自然人个人担任公司的董事。尽管我国公司法没有涉及到法人董事，但实践中法人董事的现象却实际存在，尤其是许多国有控股的上市公司中存在“一股独大”的现象，上市公司的董事往往由大股东或控股股东委派，他们的行为和意见并非出自其独立的思考判断，而是出自其所代表的大股东的态度和意见，代表大股东的利益，成为人或代表人。虽然法律有可能对董事的行为课以行政处罚甚至刑事追究，但幕后起关键作用的法人董事因不是自然人却不承担任何董事责任。这种责任分配上的严重失衡需要通过未来的立法加以解决，明确地承认和肯定法人董事，并参照国外立法先例，规定法人董事应与其代表人连带地承担与其他董事相同的法律义务和责任，将对约束、遏制控股股东的过度行为和有效地追究董事的责任起到重要的作用。

（七）董事行政处罚责任的追究应实行过错推定原则

董事的行政处罚责任应以董事主观上的过错为要件，如果没有过错，则不承担责任。同时，对于董事过错的认定，应实行过错推定的归责原则，即只要董事实施了违法违规行为，就推定其属于故意或过失所为，但如果董事能够证明其不存在任何故意或过失，则可以认定董事没有过错，从而免除处罚责任。这种过错推定责任与一般过错责任的区别在于举证责任的承担，一般过错责任是由责任的追究者举证证明董事负有过错，而过错推定责任则是由董事举证证明自己没有过错。

董事行为的过错包括故意和过失，多数责任的追究通常都是基于董事的过失，而认定董事过失的核心问题是确定董事注意义务的标准和要求。就实质审查来说，董事的注意标准很难具体化，只能是抽象的，即董事应尽到一个善良管理人应有的注意，而作为善良的管理人，董事既不能低于常人所具有的认识能力和判断能力，也不能要求所有董事都具有专业人士所具有的认识能力和判断能力，但董事应达到一个合格、适任的公司管理者应有的认识能力和判断能力，这是所有董事应达到的最低注意标准，具有这种能力者所应知而未知则构成过失。当然，这一最低的共同注意标准只是在没有其他因素的情况下，认定董事是否存在过失的标准，这并不排斥对某些具有专业知识、能力或特殊经验的董事适用更高的注意标准。比如，对于会计事项，一般董事难以知道和发现的问题，具有会计知识和经历的董事就应该知道和发现。对于法律事项，一般董事难以知道的错误或问题，但具有律师资格或法律背景的董事就应该知道。

根据上述注意标准，实践中存在的以下情况就不能成为否定过错、推卸责任的理由：

（1）能力不足。

（2）信息不对称。

（3）相信专业机构或专业人员出具的意见和报告。

（4）权利与义务不对等。

（5）股东支配或外部干预。

（八）应十分重视董事行政处罚的程序性问题

在法律制度的设计上，程序公正是实体公正的保障。对执法而言，严格遵守程序，规范执法行为，应置于与案件实体正确处理同样重要的地位。法律上的实体问题虽是内在的，但实体上的公正和正确却是相对的，程序上的问题虽是表面的，但程序上的规范和严格却是绝对的。对董事的行政处罚应切忌重实体、轻程序的倾向。“程序至上”，虽不能作为董事行政处罚的原则，但对程序问题确应给予充分的重视。

监管机关应建立一套科学、合理的董事处罚程序并严格规范自身的执法行为。关于处罚程序，应注意调查与决定的分开，包括机构分开和人员分开，由监管机关内部不同的机构和人员分别行使处罚的调查与决定两种职能，通过调查、决定两个层次的监督制约，防止调查人员先入为主，减少错误的发生。关于处罚的执行程序，应注意贯彻“罚执分离”的原则，即作出处罚决定和执行处罚决定的机构和人员分离。关于处罚的复议程序，应当贯彻“复议机构和人员与处罚机构和人员分离”的原则，按照我国《行政复议法》规定的申请、受理、审查和决定等程序，全面审查作出处罚决定的事实是否清楚，适用的法律法规是否正确，是否违反法定程序。二、关于董事行政处罚的几点立法建议

（一）在《公司法》中增加董事权利的具体规定

针对目前所存在的董事承担的义务和责任与其享有的权利不对称的问题，在《公司法》修订时，应增加关于董事权利的具体规定。应明确规定在董事会会议之外，董事应享有董事会的召集权、提出议案权、股东大会的召集权和提出议案权，公司管理人员任免的提议权、公司管理事务的质询权、财务帐册的查阅权，报酬请求权等。

（二）在《证券法》或相关行政法规、行政规章中增加对某些行为处罚的规定

在《证券法》中，对某些行为虽有强制性或禁止性规定而无相应法律责任条款的规定，如擅自改变招股说明书所列资金用途（第20条）、国有资产控股的企业炒作上市交易的股票（第76条）等，这些行为既然为法律所禁止或强制，如有违反，就应施以行政处罚，但现行立法并无具体的处罚条款，因此，应尽快通过相应的立法予以补救，这种补救可以通过《证券法》的修改，也可以通过行政法规或规章加以规定。

（三）提升关于上市公司董事行政处罚规定的立法层次

依据《行政处罚法》的规定，设定行政处罚，限制人身自由的，只能由法律设定。限制人身自由以外的行政处罚可以由行政法规设定。行政规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。对于尚无法律、行政法规规定的违法行为，行政规章可以设定警告或者一定数量罚款的处罚。

在《行政处罚法》中，规定了六种行政处罚的方式：警告；罚款；没收违法收入、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照；行政拘留等。但《证券法》规定对于上市公司及其董事的处罚方式却只有三种，即警告、罚款和没收违法所得。而事实上，证监会对上市公司董事行政处罚的方式涉及通报批评、公开遣责、警告、没收违法收入、罚款、取消上市公司董事资格、行业禁入等七种。这些行政处罚很少依据《证券法》作出，而多是依据行政规章，有些则是依据《通知》、《办法》、《规定》等规范性或政策性文件。因此，应尽快提升这些处罚规定的立法层次，将其纳入法律或行政法规之中。通报批评和公开遣责两种处罚虽可解释为类似警告的一种处罚，但最好也应通过法律或行政法规加以规定。

（四）建立董事行为的声明程序和机制