行政处罚的归责原则范文

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篇1

2006年的齐齐哈尔第二制药有限公司制售假药事件轰动全国，这次事件不仅震惊了整个药品行业，而且也使法学界开始关注药品行业行政处罚。正是由于药品安全的重要性和特殊性，决定了我们必须对其生产、经营的各个方面进行最为严格地管理与控制，同时也要对这种行政违法行为进行严厉惩处，以确保药品这一特殊商品的安全有效，从而保障最广大人民的根本利益。

一、相关概念

（一）行政处罚的概念

行政处罚是指行政主体为了维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，给予违反行政管理秩序、依法应当受到行政处罚的相对人的法律制裁。同时行政处罚要遵循处罚法定，公正、公开，一事不再罚，处罚与教育相结合，保障权利原则。即要求行政处罚必须要严格依照法律法规进行，做到公平公正，没有偏倚，这不仅是建设社会主义法治社会的要求，同时也是现代法治理念的具体体现，更是保障、尊重人权的重要标志。

（二）行政处罚归责原则的概念

广义来说，行政处罚归责原则的含义是行政主体在执法过程中的依据。狭义来说，则是行政主体为了平衡国家、公民、社会等各方利益，在处理行政案件中所具体采取的行政准则。它可能是以客观归责为主、主观归责为主、又或者是以客观归责为主，主观归责为辅；也可能是以主观归责为主，客观归责为辅。

二、药品行政处罚归责原则研究的必要性分析

药品行业自身的特殊性，加之最近几年药害事件的不断发生，使得越来越多的人们开始关注药品行业的行政处罚问题，而目前我国的《行政处罚法》中对行政处罚归责原则规定却并不明晰，同时也不够合理，因此对药品行业行政处罚归责原则的研究不仅是顺应社会主义市场经济的发展进步，也是构建与完善卫生法律体制的需求，更是建设社会主义法治国家的基本要求。

三、目前我国药品行政处罚存在的一些问题

我国药品行政处罚目前存在的问题主要从两个方面进行解释，一是立法存在的问题。立法逻辑缺乏严密性，对有些行为模式定性不清晰，有关行为处罚过程中的裁量权的运用不够恰当，立法语言适用准确性不足，法律概念和语言表达含糊不清，下位法违反上位法不容忽视，二是执法存在的问题。执法犯法，对监管者的监管缺位，典型性处罚，弊端明显，典型性处罚是一种与法治精神相违背的执法行为，直接损害法律的尊严，也助长了行政处罚的随意性和形式主义，损害政府的形象和信用。行政处罚的透明度不足，处罚决定做不到完全公开，以及消极执法等问题。

四、目前国内对于行政处罚归责原则存在的几种观点

由于我国的《行政处罚法》中并未对行政处罚是否必须以行为人主观过错为构成要件进行明确规定，而目前很多执法实践部门只是根据一些权威的法学解释错误地认为我国法律中认定行政处罚是客观归责学说，而行政处罚的归责原则一直以来都是我国法学界和行政执法实践部门争议很大的问题。这无疑在实践执行中会有失偏颇，同时也有失法律的权威和公平。对于这个问题，目前国内法学界主要存在四种观点。

第一，主观过错归责说。它认为行为人的主观过错是行政处罚构成要件之一。如果行为人在行为活动中并不存在主观过错，而只是普通的客观违法行为，那么他完全可以不用收到行政处罚。

第二，客观行为归责说。即行政主体在行政处罚过程中以行政相对人，也就是行为人在行政违法活动中的客观构成要件为依据来判断其对错。

第三，以主观过错归责为原则，客观归责为例外。该观点认为一般来说行政处罚是以主管责任为主要构成要件，但如果遇到特殊情况也可以按照客观责任构成要件来处理，总的来说还是以主观过错为主的。

第四，以客观过错归责为原则，主观归责为例外。持这种观点的人认为我国颁布的《行政处罚法》中并未明确规定行政处罚的归责原则，而我国的权威法学专家、学者对这部法律的解释大都暗含着客观责任为主，同时我国的行政执法人员在执法实践过程中也是以客观归责为主的，而只是在特殊情况下，会按照主观归责来实行。

五、国外对于行政处罚归责原则的规定

俄罗斯实施的是无过错推定归责原则。俄罗斯联邦现行《俄罗斯联邦行政违法法典》第一条第五款规定：“只有实施了行政违法行为，并在该行政违法行为中确定了其过错的人，才应当承担行政责任。”这就表明在确定行为人实施了行政违法活动之前都应该判定其是无过错的。

德国实施的也是主观过错归责原则。它在《违反秩序罚法》中规定：“只有故意行为方可作为违反秩序行为处罚，但是法律明确规定对过失行为应当处于罚款的情形除外。”“故意行为”无疑表明了其行政处罚是以主观责任为主要构成要件。

奥地利早在1925年颁布《行政罚法》中就明确规定其行政处罚原则是主观归责。而后随着社会的发展，行政法也随之进行调整，奥地利的一些行政法理论学者就对《行政罚法》进行了修改，使其更加完备且系统化。

同样，我国台湾地区的《行政处罚法》也采取了主观归责原则，其《行政罚法》第七条就规定：“违反行政法上义务之行为非出于故意或过失者，不予以处罚。”其行政处罚归责原则则显而易见。

上述几个国家对于行政处罚规则原则的规定几乎一致性地采用主观过错及无过错推定原则。它摒弃了落后价值观的客观归责说，是与现代法治理念相契合的，体现了尊重人权，保障公民合法权利，更是社会进步的必然要求。

六、对我国行政处罚归责原则的分析与思考

根据现代法治文明的发展趋势及我国行政处罚公平公正原则，当事人的主观过错应当是行政处罚不可缺少的构成要件。因此应该采用主观归责原则，其理由如下：

首先，行政处罚中的客观归责学说是落后价值观的反映，违背了现代文明法治理念，一直以来，我们都在倡导建设法治社会，传统社会是以尊重客观事实为依据，而忽视了人的主观意识，因为法律责任的构成要件不仅仅是客观，客体，还包括主观，主体，而现代法治理念就是要全面概括事物的组成部分，更加注重人作为个体的存在价值，主观归责学说则可以更加公正公平地保障、尊重人权，这也体现了法的价值。

其次，《行政处罚法》第3条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。由此我们可以看出我国《行政处罚法》其实并未明确规定行政处罚的归责原则，它只是标明“违反行政管理秩序行为的，应当给予行政处罚”这其中也有可能是包括主观条件，只不过是一些执法行政部门根据现行的法律及其权威信的立法解释错误地认为行政处罚应该是按照客观归责来处理的，所以我国的行政处罚规则原则是有待商榷的。

最后，主管归责学说几乎是国际上普遍奉行的准则。我国行政法理论发展也不过三十几年的历程，《行政处罚法》则是在1996年才颁布的，而国外的行政法都有近上百年的历史，加上我国对于行政法的重视程度不够，以及我国法制体系发展还不够完善。因此我国的行政法学理论发展远远没有国外发展更为成熟，就目前来看，国外的如德国、俄罗斯、奥地利、以及我国台湾地区等几乎一致性地实行主观归责原则，这也说明随着时代的更替，社会发展更为成熟，客观归责原则已经不再符合当前的社会发展趋势，取而代之的则是更加重视人权主义的主观归责说。

参考文献：

[1]才登卓嘎.轮药品行政监管之主体和手段[D].中国政法大学，2012，1.

[2[白晶.论我国药品的行政法规制[D].吉林大学，2008，2-3.

[3]何建章.中美药品监管中的行政法比较研究[D].郑州大学，2010，2.

[4]胡.药品行政处罚的法律问题研究[D].内蒙古大学，2011， 5-7.

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关键词：会计法；会计主体；民事责任；构建              

保障《会计法》的实施，我国《会计法》 规定了会计主体的行政责任和刑事责任， 但由于缺乏对会计主体民事责任的规定， 不仅不利于从经济利益机制上预防会计违法行为的发生， 也不利于救济会计违法行为的受害人。 因此，我国《会计法》应与《公司法》、《证券法》等法律相协调，构建起会计主体的民事责任制度。

一、 我国《会计法》中会计主体民事责任制度的缺失与局限                

为确保 《会计法》 各项制度的贯彻，我国《会计法》在第六章第 42 条至第 49 条规定了相关主体与人员的法律责任。比如有违反会计法第 42 条第1 款规定的不依法设置会计账簿等违法行为之一的， 由县级以上人民政府财政部门责令限期改正， 可以对单位并处三千元以上五万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员， 可以处二千元以上二万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

会计人员有第 42 条第 1 款所列行为之一，情节严重的，由县级以上人民政府财政部门吊销会计从业资格证书。 现行《会计法》中的法律责任制度在一定程度上能够有效威慑违法行为，防范会计违法行为的发生。但民事责任是与行政责任和刑事责任并列的三大法律责任之一，纵观《会计法》第六章对会计主体法律责任的规定只有行政责任和刑事责任两种， 缺乏民事责任的规定。

会计主体行政责任包括行政处分和行政处罚。在会计法领域，行政处罚包括警告、罚款、吊销会计从业资格证书等处罚形式。 会计主体刑事责任是依据国家刑事法律规定，对会计领域犯罪分子依照刑事法律的规定追究的法律责任，《会计法》 中的刑事责任只适用于严重的会计违法行为。 加强行政责任和刑事责任的规定是《会计法》治理不规范的会计行为的一项重要举措，但缺乏民事责任的《会计法》责任体系却存在以下局限：

第一， 责任追究机制的局限造成违法成本较少。 行政责任和刑事责任主要是由国家的行政机关和司法机关来追究的， 比如刑事案件中只能由公安机关和检察机关侦察， 由检察机关提起公诉， 除此外任何单位和个人不能行使这种司法权力。 但随着我国社会经济的高速发展， 会计领域的案件频频发生， 上市公司财务造假案件层出不穷，导致国家监管资源相对不足，由于人财物的限制， 国家行政机关和司法机关无法发现和追究所有的会计违法行为，当监管力量不足的时候，违法行为被查处和处罚的几率大大减少，会计主体实际违法成本较少，使其存在侥幸心理而实施会计违法行为。

第二，责任形式的局限无法有效预防违法行为的发生。 根据理性“经济人”理论， 会计主体实施会计违法行为无非是为了获取更大的利益。 实践中我国上市公司财务舞弊的动机除了确保高管职位、隐瞒违法行为之外，更突出地表现为筹集资金、操纵股价、获取高额报酬等特殊经济利益动机， 公司管理层通过操纵公司账面利润， 有机会达到自我高价定薪的目的， 通过虚增利润操纵股价有机会通过股票期权获利。 而违法行为即使被发现， 承担行政责任的形式有通报批评、行政处分、强制划拨等，承担刑事责任的形式有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、 罚金等， 这种责任主要是惩罚性的， 不足以使违法行为人付出与非法获利相对应的经济利益代价。在“经济人”本性的决定下， 如果承担惩罚性责任不能使违法行为人的利益受损， 它宁愿去实施违法行为获取高额违法所得， 这就是为什么会计领域的违法行为屡禁不止的原因。 立法上防止违法行为的对策只能是加大会计主体的会计违法经济成本。

二、我国《会计法》中构建会计主体民事责任制度的必要性           会计专业毕业论文                      

（一）只有民事责任能够弥补受害人的损害。 行政责任和刑事责任是违法行为人向国家机关承担的， 其目的是维护相应的管理秩序和社会秩序，但民事责任以恢复被侵害人的权益为目的， 民事责任是违法行为人向受害人承担的，主要形式是赔偿损失，具有填补损害的补偿性质。 如果责任主体违法行为给企业利益相关者造成损失， 只有让他们承担民事责任才能够弥补受害人的损害。

（二）民事责任能够有效预防违法行为。 民事责任中的赔偿责任是违法行为人对已经造成的权利损害和财产损失给予恢复和补救。 在会计违法行为中，违规收益大、违法成本低，相对于违法会计活动的非法收益， 无论是刑事责任中的罚金， 还是行政处罚中的罚款都只占很小一部分。 民事责任要求违法行为人对其行为给受害者造成的损害承担赔偿责任， 赔偿数额按照受害者的实际损害确定， 使违法行为人为违法行为支出巨额赔偿费用，在得不偿失的情况下， 相关人员的会计违法行为必然会大大减少。

（三）民事赔偿责任能够调动受害者检举、起诉违法行为的积极性。相对于国家行

政机关、司法机关经费有限、人员不足，不足以调查、处罚所有会计违法行为而言， 企业会计违法行为的受害者众多，《会计法》 完善会计主体的民事责任， 要求会计主体对其违法行为承担民事赔偿责任后， 在一定程度上能够积极发动社会力量检举、起诉、监督会计活动。 另外，构建会计主体民事责任制度还可以与《公司法》等其他法律相协调。

三、我国《会计法》中会计主体民事责任制度的设计                    

在《会计法》中构建会计主体民事责任制度， 需要界定承担民事责任的主体、承担民事责任的形式、承担民事责任的归责原则等内容：

（一）承担民事责任的会

--> 计主体。

与会计信息的处理和提供直接相关的人员有一般会计人员、 财务总监（ 总会计师 ）、 单位负责人 ， 而承担会计违法行为民事责任的主体应该是单位负责人和财务总监（总会计师）。我国《会计法》第 4 条规定，单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。 单位负责人有义务保证对外提供会计信息的真实、完整。 虚假有误的财务报告侵犯了利益相关者的合法利益时，单位负责人应承担民事责任。

财务总监（总会计师）直接负责组织实施会计信息生成、监督会计活动，具有会计活动的组织管理权和监督权，在对外的报表中，财务总监和单位负责人一起签字， 这其实是会计信息合法性、真实性的对外承诺声明，如果出现财务报告造假等违法行为， 财务总监（总会计师） 应承担民事责任。一般会计人员不应对会计违法行为承担民事责任。 在现代企业制度下，一般会计人员与单位是一种雇佣关系，即使一般会计人员自己做出的会计违法行为，一般会计人员的民事责任也应该适用民法侵权理论中的雇员侵权责任，即雇员执行职务行为所致的他人损害， 雇用人应承担赔偿责任，而不能要求雇员承担责任。

（二）会计主体承担民事责任的形式。

根据《民法通则》第 134 条的规定，承担民事责任的方式主要有： 停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。 会计主体违反会计法及其他法律，主要是提供虚假财务报告，会侵害投资者的知情权， 在性质上为侵权责任， 对企业利益相关者及投资人造成的损失主要是财产损害， 会计主体承担民事责任的目会计毕业论文范文的是使投资者由于虚假财务报告所受的损失得到补偿，因此会计主体承担民事责任的主要形式应为赔偿损失， 即赔偿因会计违法行为如虚假财务报告等给受害人造成的损失。

（三）会计主体承担民事责任的归责原则。 现行民法中主体承担民事责任的归责原则有过错责任原则、 过错推定责任原则、无过错责任原则三种。过错责任原则是指以行为人的主观过错作为承担民事责任最终构成要件的一项归责原则， 过错责任原则的核心是有过错才有责任，无过错即无责任。无过错责任原则是指只要行为人的行为造成了损害结果的发生， 行为人的行为与损害结果之间有因果关系，即可要求行为人承担民事责任， 承担责任不考虑行为人主观上是否有过错，这是为了使受害人的损失能够得到更容易的赔偿， 依法律的特别规定针对现代工业事故造成损失而规定的归责原则。过错推定责任原则，是指行为人对其行为所造成的损害不能证明自己主观上无过错时， 就推定其主观有过错而承担民事责任的一项归责原则，过错推定责任原则是为了解决特殊场合受害人难以证明加害人有过错而无法得到赔偿， 以举证责任倒置的办法进行过错推定， 以救济处于弱势的受害人。 我国会计主体承担民事责任应适用哪种归责原则？

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关键词：刑事附带民事诉讼；因果关系；非法行医

《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第八十八条规定：“附带民事诉讼的条件是：……（四）被害人的物质损失是由被告人的犯罪行为造成的……”

从以上规定的字面含义来看，似乎我国法律关于刑事附带民事诉讼的规定是要求造成民事法律关系中物质损失的行为，同时必须也是构成刑事犯罪的行为，即构成被告人应当负刑事责任的原因力同时也必须是其负民事责任的原因力。在这一前提下，为了节约诉讼资源、提高司法效率，被害人可以在司法机关处理被告人刑事责任的同时提起附带民事诉讼，以一并解决被告人的刑事责任与民事责任问题。

但是，笔者不禁要问：当一起犯罪中被告人对被害人造成了一定的民事上的物质损失，但最终法院判决其构成犯罪的主要依据却不是该民事损失而是其他时，又能否采用刑事附带民事诉讼的方式一并解决被告人的刑事责任与民事责任问题？如果可以，那是否有违《刑事诉讼法》第七十七条的字面含义？从而是否与《刑诉法解释》第八十八条第四项之规定相悖？在这种情况下，被告人刑事上的因果关系与其民事上的因果关系之间，是何关系、又为何能够并存？

引起笔者以上思考的，是以下这起非法行医案件：

被告人张某原本具有《乡村医生执业（临时）证书》，后因擅自改变执业地点而未能在县卫生局正式注册，从1998年12月后一直处于非法行医状态。2001年、2006年，由于“未取得医疗机构执业许可证开展诊治活动”，张某先后两次被县卫生局行政处罚。但张某在受到上述两次行政处罚后，仍继续从事非法行医活动。

2008年7月8日上午8时许，张某来到被害人王某家中为王某进行输液治疗（第一瓶为葡萄糖液+水乐维他，第二瓶为葡萄糖液+30CC参麦）。期间，张某因故离开两次。在张某离开期间，第一瓶药水输液完毕，王某的妻子为王某换第了二瓶药水继续输液。其后王某在输液过程中出现休克，被家人及邻居送往县第二人民医院抢救。张某在得知消息后赶至王某家中，将其为王某输液的药水瓶、输液橡皮管、针头等物取走。后王某因抢救无效死亡。经公安机关法医鉴定，王某系因肺动脉瓣狭窄、右心室肥厚及左冠状动脉轻度粥样硬化突发急性心功能障碍而死亡。

县检察院根据《最高人民检察院、公安部》第五十七条，以“未取得乡村医生执业证书从事乡村医疗活动”为依据认定张某属未取得医生执业资格而非法行医，以“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医”为依据认定张某的行为属《刑法》第三百三十六条规定的“情节严重”，从而确定张某构成非法行医罪，向县法院提起公诉。期间，被害人王某的家人认为张某应当为王某的死亡负民事赔偿责任，从而提起了附带民事诉讼。

在本案当中，公诉机关主要以“曾被两次行政处罚”作为张某构成非法行医罪的标准是毫无疑问、有充分证据作为支撑的。也就是说，在探究张某刑事责任时，其因果关系是：无乡村医生执业证书――被行政处罚两次――应以非法行医罪追究刑事责任。根据《刑法》第三百三十六条，这属于情节严重，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

那么，笔者不禁要问：如果追究张某刑事责任的依据只是其“无证行医且被行政处罚两次”，然则这能否作为张某家人提起附带民事诉讼的依据？因为凡欲提起民事诉讼，则必须首先确定被害人的死亡与张某的损害行为之间有因果关系。而在本案中，能否单单以“无证行医且被行政处罚两次”作为王某死亡的损害原因？另一方面，若是在民事方面认定王某死亡系张某的损害行为造成，则这一因果关系的认定是否会影响到在刑事方面适用上述追诉标准第五十七条第一款第（一）项，以“造成就诊人死亡”为事实根据来认定张某的刑事责任？这样的话，量刑时就应当适用《刑法》第三百三十六条“造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑”之规定。

显然，以上这两种因果关系的认定将导致量刑上极大的偏差。那么，我们究竟该如何认定刑事附带民事诉讼中刑事因果与民事因果之间的关系呢？

笔者对这个问题，有下列的观点理由：

从客观事物之间的联系上分析，没有确凿的证据证明王某突发急性心功能障碍是由张某的诊疗行为所引起，但反过来也不能说这二者之间完全没有关系。

王某身体不佳、有心肺疾患，这是一直存在的，而他的生命一直在延续着。心肺疾患固然是其死亡的原因，但究竟是什么促使这一“定时炸弹”爆发的呢？张某的诊疗行为是否其原因之一？

我们来看整个诊疗活动中对病人可能产生损害的情节：1、张某在输液过程中离开病人两次，未尽到看护职责；2、在其离开期间第一瓶药水输液完毕，是王某的妻子为王某换第了二瓶药水继续输液。首先，笔者认为，王某年事已高、身体状况不佳，张某在诊疗过程中应加倍注意，怎能中途离开？其次，王某的妻子是一农村妇女，对医疗知识完全是外行，怎么能由她来为王某换输液药瓶？但当时家中除她和病人王某外又无其他人，王某妻子实是不得已而为之。另外，两瓶输液药水之间（第一瓶为葡萄糖液+水乐维他，第二瓶为葡萄糖液+30CC参麦），它们的滴液速度是否应当有所不同？王某妻子只是机械地换了药瓶，并未调节输液速度，而假使医学上参麦的滴液速度应当有别于水乐维他的滴液速度时，会不会引起病人身体不适？

笔者在互联网上查到以下内容：“不适当的输液可能会对健康造成损害，甚至会威胁生命。特别是缺血性心脏病、心衰、心肺功能不全、高血压患者、中老年人和心肺功能较差的人，更不要自作主张随意调快滴液速度。”

从刑法因果关系在哲学因果关系中的地位分析，在论证刑事责任场合被抛弃的因果关系，并不妨碍其在民事责任证明中发挥作用。

哲学上的联系是指事物间、现象间的相互影响、相互制约、相互作用的关系，其具有普遍性与客观性。世界上的任何事物与现象都不能孤立存在，都同周围的其他事物和现象有某种联系或关系，整个世界是一个相互联系的整体。而刑法因果关系，它只是法律人根据刑法规定、刑法原理，从事物的普遍联系之中选取的、合刑法规定与地原理的那一部分，所以只是事物之间普遍联系的一部分，是符合刑法意义的那一部分，而不能代表事物相互作用、发展变化之因果关系的全部。

正如学者陈兴良在《刑法因果关系：从哲学回归刑法学――一个学说史的考察》一文中的论述到：“法律因果关系的法律，并非指法律规定，而是指能够为追究刑事责任提供根据的因果关系，这里实际上已经涉及归责问题。”“当从事实因果关系向法律因果关系转变的时候，已经加入主观要素。在这种情况下，所谓相当因果关系就是有某种归责的性质，而非全然的归因。从事实因果关系到法律因果关系，实际上是从归因到归责。”“这就是说：它并不是说，一个情节在什么时候对于一个结果是原因，而是试图回答这个问题：哪一些原因情节在法律上是有意义的和能够向实施该行为的人归责的。”

也就是说，刑法上的因果关系所要考虑的，是对追究当事人刑事责任有帮助的那一部分因果关系，假如这一因果关系不能够证明当事人的刑事责任，则它会在有罪论证中被抛弃；法律人会转而寻求另一个能够有助于有罪论证的因果关系；但同样，反过来说，被法律人抛弃的那一部分因果关系，在哲学人看来，并不影响其在事物普遍联系中的地位，意即，它在另一个不是以证明刑事责任为诉求的论证场合，仍旧可以作为事物间相互作用、发展变化之因果关系的一部分。

之所以会产生这种刑事论证标准与民事论证标准的区别，是因为刑法是公民自由的，罪刑法定原则的确立，排除了对行为随意进行犯罪化与刑罚化的可能，也排除了司法人员在定罪量刑上的随意性。所以，刑事因果关系，它首要的任务是解决当事人是否要负刑事责任，证明标准自然异常严格。

反观本案，在刑事上，当我们对王霜的死亡原因无法得出唯一的结论，不能够排除其他合理怀疑时，便不能够认定是张某的行为导致王某死亡。而在民事场合，由于证明标准不同，对因果关系链的严格程度不同，我们仍旧有可能认定王某的死亡与张某的行为之间存在因果关系。

从刑事责任证明标准与民事责任证明标准的区别分析，刑事责任在任何时候都不能推定，而民事责任在法律有明文规定的情况下可以推定。所以不必强求刑事附带民事诉讼中承担民事责任的因果关系须同一于承担刑事责任的因果关系。

篇4

现代法律责任由民事责任、刑事责任和行政责任构成。不同责任形态的功能虽各有侧重，但均具有惩罚和救济功能以及在此基础上演化出威慑功能。具体到规范上市公司及其董事的行为上，刑事责任旨在惩罚严重违法行为人；行政责任旨在惩罚一般违法行为人；民事责任旨在赔偿投资者遭受的损失。显然，前两种法律责任侧重于对违法行为人的惩罚，发挥着重要的威慑功能。民事责任的首要目标在于受害人获得赔偿，但也具有阻却违法的功能。

虽然在三种责任中民事救济应当占居重要地位，但由于我国证券民事救济立法的结构，证券民事赔偿具有相当大的难度。而对于众多的证券违规行为，如果按照刑事证据标准去定罪，又面对着罪行认定方面的严格要求，行为人虽然从事某些违法行为，但由于难于举证等原因将可能免于刑事处罚。因此，短期内行政监管之下的行政责任还将是证券市场监管的重要手段。

然而，追究上市公司董事责任的立法根据是什么，对董事的处罚应具备何种法律要件，为规范行政执法行为应适用怎样的处罚程序，以及董事的行为在何种情况下应予免责等却是上市公司董事责任追究亟许需研究的现实问题。本课题和本文对此进行了理论上的阐释和实务上的分析和探讨，并在此基础上，形成了以下两个方面的基本意见和相应的立法建议。

一、关于董事行政处罚一些重要问题的基本意见

（一）应准确界定上市公司董事的法律地位

确定公司董事责任与处罚的核心在于准确界定董事的法律地位，而认识董事法律地位的关键是搞清董事与公司的法律关系。各国立法和理论对公司和董事关系的定位各不相同，世界各国对此主要有以下几种主张：

其一，受托人说，既认为董事是公司的受托人。

其二，关系说，即认为董事是公司的人。

其三，与信托兼有说。

其四，委任关系说，即公司为委任人，董事为受任人，委任标的是公司财产的管理与经营。

其五，特殊关系说，即公司董事与公司和股东的关系是特殊的关系。

前述几种学说都有其各自的立法背景和法律文化传统，在一定程度上都有其合理性和存在的价值。我们认为，在我国，董事与公司之间的法律关系定位于特殊关系更为贴切。这种特殊关系既不能直接适用民法的法律规范，也很难用信托关系或委任关系加以说明。公司董事由股东会选举产生，由董事组成的董事会则被授与广泛的管理公司事务和财产的权力，但这种权力是法定的权力，它既不同于权，也不完全符合信托关系中受托人的原理，而是一种新型的权力。董事对公司、对股东都负有忠实义务和注意义务，这些义务的性质是法定的，非一般人的义务或受托人的义务所能够包括的。换句话说，现代公司中的董事与公司的关系无法用现有的任何一种单独的法律关系原则来概括，它是一种特殊的法律关系。（二）应体现董事权利、义务和责任的统一

责任是违反义务的法律后果，而承担义务的同时当然应享有相应的权利。权利与义务的统一是法律的一般原则，这一点也应体现在董事责任的制度上。由董事的法律地位所决定，董事既然享有公司法和公司章程规定的权利，负有相应的义务，也就承担相应的责任。而目前存在的问题是董事承担的义务和责任与其享有的权利不甚对称，在法律规定上，董事的义务和责任比较明晰，而董事的权利则较为模糊，公司法和公司章程通常只有对董事会整体职权的一般规定，而没有对董事个体权利的具体规定。实践中，董事负有的义务较多，而享有的权利较少，常被追究责任，却较少享有权利，特别是有些董事未得到公司给予的多少报酬，但承担了很大的责任，这也使得一些董事不服受到的处罚。因此，《公司法》修订时，增加关于董事权利的具体规定，包括董事的报酬请求权等，将是非常必要的。

（三）应注意董事行政责任、民事责任与刑事责任的协调

董事所承担的义务可分为公法义务和私法义务。公法义务直接指向的是社会利益和公共秩序，私法义务直接指向的是公司的利益和股东的利益。董事的公法义务由法律设定，董事的私法义务除公司法、证券法中有所规定外，也由公司章程规定。属于公法义务的，如不得虚假陈述、不得操纵市场。属私法义务的，如董事的忠实义务和诚信义务。董事违法或违反义务的行为，可能是违反了公法义务，也可能是违反了私法义务，违反公法义务的救济手段是行政责任，违反私法义务的救济手段则是民事责任，而刑事责任追究的既可以是违反公法义务的行为，也可以是违反私法义务的行为。行政责任、民事责任和刑事责任各有不同的法律功能和适用范围。行政责任对应的应是违反公法义务的行为，保护的是社会利益和公共秩序，而不是董事所有的违法行为。对于纯属私法义务的违法行为，如违反忠实义务和诚信义务的行为，应由民事责任予以追究和救济，而无需追究行政责任。

目前，加强和完善民事责任制度已得到学界和立法、司法等各个方面的广泛关注和重视。但同时也应认识到，由于公司和证券违法违规行为的特殊性，尤其是其受害对象的不确定性和损失认定举证方面的困难，民事责任的追究有着相当大的难度，而刑事责任只适用于社会危害性达到犯罪程度的违法违规行为，因此，无论从责任适用的普遍性，还是从责任适用的可操作性和便捷性来看，行政责任的追究都具有不可忽视也不可替代的作用。同时，我国证券市场是新生的尚不成熟的市场，采取的是典型的统一监管模式，加之十几年发展过程中暴露出的问题，都决定了在中国现实的社会环境和条件下，在可预见的未来时期内，行政责任将是非常重要的法律手段。所要关注和研究的是如何健全和完善现行的行政责任制度，规定更为科学、合理的行政责任的实体要件和程序保障，更好地发挥和实现行政责任应有的法律功能。

（四）应合理界定应予处罚行为的范围和证券监管机关的处罚权限

1、应予处罚的行为应是证券法上的违法行为。证券市场的监管机关对上市公司董事责任的追究，应以证券法、而不应以公司法和其他法律法规为直接依据。上市公司董事的违法违规行为，有的属于证券法上的违法行为，有的属于公司法上的违法行为，有的既违反公司法，也违反证券法，有的属于上市公司董事特有的违法行为，有的则属于各种公司董事共有的违法行为，它们都构成上市公司董事行政处罚责任的行为要件。但由证券监管机关处罚的行为只应限于证券法上的违法行为，而不应包括公司法上的违法行为。一般来说，违反公司法的行为多是由工商行政机关给予处罚，这种行为通常都是与公司注册事项相关，如虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资、公司变更时未依法通知和公告或办理变更登记、未依法清算等，而除此之外的其他事项，究竟由哪个行政机关行使处罚权，公司法中并无具体规定，根据国家机关的职能分工和行政处罚权的一般划分方式，不同的违法行为应由相应的国家机关负责处罚，如违反公司法规定，在法定会计帐册之外另立会计帐册的行为，似应由财政、审计机关处罚，将国有资产低价或无偿分给个人的，似应由国有资产的管理机关或产权代表机关处罚。上市公司因没有其他归口管理的主管部门，由此在客观上已经形成了证券监管机关对上市公司全面监管的格局，似乎只要上市公司发生的问题，都由证券监管机关负责，只要是上市公司的违法行为，都由证券监管机关处罚，证券监管机关似乎成了所有上市公司的主管部门，包括公司治理结构和内部管理方面的问题也都成了证券监管机关管理的事项。这种情况虽有其客观原因，但并非是合理和正常的状态。证券监管机关只是证券市场的监管者，它不应以市场主体、而应以市场行为来确定监管和处罚的对象，即以证券法所涉及的行为作为其监管和处罚的范围。

2、应予处罚的行为应是有具体处罚条款的行为。对董事的处罚，不仅是董事的行为违反了证券法，而且，还必须是证券法中明文规应受行政处罚的责任。证券法中规定应予处罚的行为通常都是董事违反公法义务的行为。如同刑法实行罪刑法定主义一样，行政处罚法实行的是处罚法定原则，即任何行政处罚，都需依据具体的处罚条款作出。在证券法中，对某些行为作了强制性或禁止性规定，违反这些规定显属违法行为，当然应施以行政处罚，如现行法律中未设置相应的法律责任条款，应采取相应的立法措施予以补救，以使所有的行政处罚都有法可依。

（五）应区分董事的类别并确定相应的过错责任

我国公司法对董事的类型未作区分，但实践中，董事因其来源、工作分工和工作方式的不同，在事实上形成了不同的类别，目前，最主要的董事类型有以下三种：（1）普通董事（2）外部董事（3）独立董事。

在公司法对董事类型不作区分的同时，实践中对董事的责任也未根据其不同的类别而分别追究。只要发生公司的违法违规行为，只要存在应追究董事责任的事实，就对在董事会决议上签字或参与此项行为的所有董事追究责任。而事实上，不同类别的董事享有的权利和承担的义务本来是有所不同的，独立董事就享有其他董事所不享有的特殊职权。同时，各类董事其履行职责的环境和条件也存在差异，内部董事直接参与公司生产经营的全过程，而外部董事大多只是参加董事会议，一般不介入公司的具体经营业务，其对公司事务的了解和信息的获得是不完全对称的，按照科学、合理的处罚责任的归责条件加以认定，不同董事对同一个董事会行为的主观过错也不总是完全相同的，因此，在任何情况下，不加区别的对不同类型的董事追究同样的责任，是过于简单和不甚合理的，也不符合法律责任追究的一般原理，这也正是实践中，有些董事不服处罚的又一重要原因。

（六）应将影子董事和法人董事作为董事行政处罚的对象

第一，关于名义董事和影子董事的责任。名义董事名义上为董事而实际上受命于影子董事，并不真正行使董事权利；影子董事名义上非为董事，也不以董事身份行事，但事实上拥有董事权利，能够支配名义董事的行为。在我国，事实上也有名义董事和影子董事的存在。在增强对董事监管和处罚的力度时，有的董事为逃避法律责任的追究，隐居幕后，安排无管理能力并无实权的人名义上出任董事，或者直接行使董事的各种权利，只是不挂董事的名分。此种情况下，名义董事应承担责任当然无庸置疑，但影子董事同样不应逃脱法律责任的追究。鉴于有些董事为逃避法律责任而成为影子董事的现实情况，更有必要明确规定影子董事与其他董事相同的法律责任。第二，关于法人董事的责任。法人董事是由法人组织而非自然人个人担任公司的董事。尽管我国公司法没有涉及到法人董事，但实践中法人董事的现象却实际存在，尤其是许多国有控股的上市公司中存在“一股独大”的现象，上市公司的董事往往由大股东或控股股东委派，他们的行为和意见并非出自其独立的思考判断，而是出自其所代表的大股东的态度和意见，代表大股东的利益，成为人或代表人。虽然法律有可能对董事的行为课以行政处罚甚至刑事追究，但幕后起关键作用的法人董事因不是自然人却不承担任何董事责任。这种责任分配上的严重失衡需要通过未来的立法加以解决，明确地承认和肯定法人董事，并参照国外立法先例，规定法人董事应与其代表人连带地承担与其他董事相同的法律义务和责任，将对约束、遏制控股股东的过度行为和有效地追究董事的责任起到重要的作用。

（七）董事行政处罚责任的追究应实行过错推定原则

董事的行政处罚责任应以董事主观上的过错为要件，如果没有过错，则不承担责任。同时，对于董事过错的认定，应实行过错推定的归责原则，即只要董事实施了违法违规行为，就推定其属于故意或过失所为，但如果董事能够证明其不存在任何故意或过失，则可以认定董事没有过错，从而免除处罚责任。这种过错推定责任与一般过错责任的区别在于举证责任的承担，一般过错责任是由责任的追究者举证证明董事负有过错，而过错推定责任则是由董事举证证明自己没有过错。

董事行为的过错包括故意和过失，多数责任的追究通常都是基于董事的过失，而认定董事过失的核心问题是确定董事注意义务的标准和要求。就实质审查来说，董事的注意标准很难具体化，只能是抽象的，即董事应尽到一个善良管理人应有的注意，而作为善良的管理人，董事既不能低于常人所具有的认识能力和判断能力，也不能要求所有董事都具有专业人士所具有的认识能力和判断能力，但董事应达到一个合格、适任的公司管理者应有的认识能力和判断能力，这是所有董事应达到的最低注意标准，具有这种能力者所应知而未知则构成过失。当然，这一最低的共同注意标准只是在没有其他因素的情况下，认定董事是否存在过失的标准，这并不排斥对某些具有专业知识、能力或特殊经验的董事适用更高的注意标准。比如，对于会计事项，一般董事难以知道和发现的问题，具有会计知识和经历的董事就应该知道和发现。对于法律事项，一般董事难以知道的错误或问题，但具有律师资格或法律背景的董事就应该知道。

根据上述注意标准，实践中存在的以下情况就不能成为否定过错、推卸责任的理由：

（1）能力不足。

（2）信息不对称。

（3）相信专业机构或专业人员出具的意见和报告。

（4）权利与义务不对等。

（5）股东支配或外部干预。

（八）应十分重视董事行政处罚的程序性问题

在法律制度的设计上，程序公正是实体公正的保障。对执法而言，严格遵守程序，规范执法行为，应置于与案件实体正确处理同样重要的地位。法律上的实体问题虽是内在的，但实体上的公正和正确却是相对的，程序上的问题虽是表面的，但程序上的规范和严格却是绝对的。对董事的行政处罚应切忌重实体、轻程序的倾向。“程序至上”，虽不能作为董事行政处罚的原则，但对程序问题确应给予充分的重视。

监管机关应建立一套科学、合理的董事处罚程序并严格规范自身的执法行为。关于处罚程序，应注意调查与决定的分开，包括机构分开和人员分开，由监管机关内部不同的机构和人员分别行使处罚的调查与决定两种职能，通过调查、决定两个层次的监督制约，防止调查人员先入为主，减少错误的发生。关于处罚的执行程序，应注意贯彻“罚执分离”的原则，即作出处罚决定和执行处罚决定的机构和人员分离。关于处罚的复议程序，应当贯彻“复议机构和人员与处罚机构和人员分离”的原则，按照我国《行政复议法》规定的申请、受理、审查和决定等程序，全面审查作出处罚决定的事实是否清楚，适用的法律法规是否正确，是否违反法定程序。二、关于董事行政处罚的几点立法建议

（一）在《公司法》中增加董事权利的具体规定

针对目前所存在的董事承担的义务和责任与其享有的权利不对称的问题，在《公司法》修订时，应增加关于董事权利的具体规定。应明确规定在董事会会议之外，董事应享有董事会的召集权、提出议案权、股东大会的召集权和提出议案权，公司管理人员任免的提议权、公司管理事务的质询权、财务帐册的查阅权，报酬请求权等。

（二）在《证券法》或相关行政法规、行政规章中增加对某些行为处罚的规定

在《证券法》中，对某些行为虽有强制性或禁止性规定而无相应法律责任条款的规定，如擅自改变招股说明书所列资金用途（第20条）、国有资产控股的企业炒作上市交易的股票（第76条）等，这些行为既然为法律所禁止或强制，如有违反，就应施以行政处罚，但现行立法并无具体的处罚条款，因此，应尽快通过相应的立法予以补救，这种补救可以通过《证券法》的修改，也可以通过行政法规或规章加以规定。

（三）提升关于上市公司董事行政处罚规定的立法层次

依据《行政处罚法》的规定，设定行政处罚，限制人身自由的，只能由法律设定。限制人身自由以外的行政处罚可以由行政法规设定。行政规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。对于尚无法律、行政法规规定的违法行为，行政规章可以设定警告或者一定数量罚款的处罚。

在《行政处罚法》中，规定了六种行政处罚的方式：警告；罚款；没收违法收入、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照；行政拘留等。但《证券法》规定对于上市公司及其董事的处罚方式却只有三种，即警告、罚款和没收违法所得。而事实上，证监会对上市公司董事行政处罚的方式涉及通报批评、公开遣责、警告、没收违法收入、罚款、取消上市公司董事资格、行业禁入等七种。这些行政处罚很少依据《证券法》作出，而多是依据行政规章，有些则是依据《通知》、《办法》、《规定》等规范性或政策性文件。因此，应尽快提升这些处罚规定的立法层次，将其纳入法律或行政法规之中。通报批评和公开遣责两种处罚虽可解释为类似警告的一种处罚，但最好也应通过法律或行政法规加以规定。

（四）建立董事行为的声明程序和机制

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公路突发事件应对法律责任的问题

公路突发事件应对法律责任的认定问题

研究公路突发事件应对法律责任，须从公路突发事件应对的责任认定入手。认定公路突发事件应对责任是归责及承担责任的前提。公路突发事件应对包括公路突发事件的预测预警、应急处置、恢复与重建、信息与宣传、应急保障、监督管理。公路突发事件责任的认定也应从以上几个方面认定。

公路突发事件应对法律责任的归责问题

公路突发事件法律责任的归责是对认定的责任进行归责。按照过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则三个原则划分适用来承担责任。根据认定的责任主体、心理状态、违法或违法行为、损害结果、因果关系的不同，适用归责原则也不同。

公路突发事件应对法律责任的承担问题

公路突发事件应对法律责任的承担应有明确规定。《中华人民共和国突发事件应对法》、《公路安全保护条例》及《国家公路交通突发事件应急预案》中均未对公路突发事件应对法律责任的承担明确规定。

二、公路突发事件应对法律责任的法理分析

（一）公路突发事件应对法律责任认定的法理分析

公路突发事件应对法律责任的认定应从法律责任构成要素着手分析，即：责任主体、心理状态、违法或违约行为、损害结果、因果关系。责任主体与责任的有无、种类、大小有着密切的关系。公路突发事件应对中的责任主体包括：各级人民政府交通运输主管部门、公路管理机构、公路经营企业、市区以上公路管理机构及其公职人员。心理状态即行为人实施违法或违法行为时的主观方面，不同的心理状态决定了某行为是否有责任及承担何种责任。主观过错不等于动机，是针对违法行为的主观思考。即公路管理公职人员并非故意犯错，若其对违法行为有过主观思考就需要承担责任。违法或违法行为是法律责任的核心要素，公路管理各机构及其公职人员有违法行为必须承担法律责任。公路管理各机构及其公职人员的违法或违法行为，给他人或社会的合法权益造成损害或伤害，则构成损害结果。值得注意的是，如果公路管理各机构及其公职人员的行为合法，仍对他人的合法权益造成伤害，也要承担责任。违法或违约行为与损害结果之间有必然联系，如果某种现象的出现是因另一现象的存在引起的，则二者之间就存在因果关系。因果关系的有无，是认定法律责任的重要环节。一个损害结果可能是由多种原因造成的，法律只考虑其中与法律责任认定有关的因素。比如未按规定及时公路突发事件警报，导致预警不及时造成损害的，法律所关心的是未按规定及时公路突发事件警报。

（二）公路突发事件应对法律责任归责的法理分析

公路突发事件应对中产生的责任涉及行政责任、民事责任和刑事责任。公路管理公职人员在两种情况下可以追究其本人的行政责任：①公路管理公职人员的本人过错所致，非由公路管理各部门的命令、委托所致，如越权或。这种违法属于个人违法，按照责任自负原则，在公路管理公职人员所在的机关承担责任后，追究个人的行政责任。②公路管理公职人员的行政违法是公路管理各部门命令所致。此种行为属机关违法，原则上由公路管理部门单独承担责任。但如果公职人员明知公路管理部门的命令违法仍执行，视情节与后果亦可同时追究公职人员的责任。

（三）公路突发事件应对责任承担的法理分析

公路突发事件应对中产生的责任承担形式主要是行政制裁。行政制裁主要包括行政处罚和行政处分。行政处罚是指特定的行政机关对违反行政法律规定的责任主体给予警告、罚款、没收、行政拘留、劳动教养等惩罚措施。这里的行政法律规定主要指《中华人民共和国突发事件应对法》及《国家公路交通突发事件应急预案》。行政处分指对违法失职的公路管理公职人员或受委托的公职人员给予警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看及开除等惩罚措施。《中华人民共和国突发事件应对法》中已明确规定各种违法行为的承担方式。情节较轻的由上级行政机关或者监察机关责令改正；情节较重的由所在地履行统一领导职责的人民政府责令停产停业，暂扣或者吊销许可证或者营业执照，并处五万元以上二十万元以下的罚款。构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚。

公路突发事件应对法律责任制度思考

（一）公路突发事件应对责任认定的思考

根据《中华人民共和国突发事件应对法》，可以对公路突发事件应对责任做以下认定：

未按规定采取预防措施，导致突发事件或次生、衍生事件发生。预防包括气象、强地震、突发地质灾害、洪水堤防决口与库区垮坝、海啸灾害、重大突发公共卫生事件、环境污染事件、重大恶通事故影响信息、紧急物资运输信息、公路无法运行等信息。

迟报、谎报、漏报、瞒报公路突发事件信息，或公布虚假信息，造成后果。

未按规定制定公路突发事件应急预案或未及时按应急预案执行。

未及时开展公路修复、恢复通行等善后工作。

截留、挪用、私分或变相私分公路突发应急救援资金、物资等

不及时归还征用的单位和个人的财产，或者对被征用财产的单位和个人不按规定给予补偿的。

未及时消除已发现的可能引发突发事件的隐患，导致发生严重突发事件；

未做好应急设备、设施日常维护、检测工作，导致发生严重突发事件或者突发事件危害扩大的；

公路突发事件发生后，不及时组织开展应急救援工作，造成严重后果的；

编造并传播有关突发事件事态发展或者应急处置工作的虚假信息，或者明知是有关突发事件事态发展或者应急处置工作的虚假信息而进行传播的。

公路突发事件应对责任归责的思考

公路突发事件应对责任的归责，应从责任主体的心理状态及行为与结果的因果关系两方面考虑。根据前文认定的责任，做如下归责：凡公职人员因主观错误产生的违法行为，包括对违法行为有主观思考非故意的非法行为，均适用过错责任原则；公职人员因公路管理部门的命令造成后果的，原则上由公路管理部门按照过错责任原则承担责任。若公职人员明知是错误命令仍执行的，按照公平责任原则承担责任；若公路管理机构领导者违法，按照责任自负原则承担责任；若公路管理机构违法，领导者需按无过错责任原则，承担连带责任；若因公路管理机构领导者指挥不当，造成机构及其公职人员违法，领导者应按公平责任原则，承担行政责任。

公路突发事件应对责任承担的思考

《国家公路交通突发事件应急预案》中应对责任明确承担，这对以后应对公路交通突发事件的工作起到很大警示作用。《中华人民共和国突发事件应对法》中第六章法律责任已对责任的认定与承担做了明确规定，笔者认为这些规定符合公路突发事件应对责任承担的法理学原理。应该将公路突发事件纳入《国家公路交通突发事件应急预案》中，作为独立的一章，完善公路突发事件应对制度。

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近些年，我国文化领域连锁经营发展迅猛。据统计，2004年全国文化市场连锁企业门店共有14372个，营业收入达51亿元，经营范围从商品流通领域（如音像制品分销、出版物发行）扩展到文化服务领域（如互联网上网服务营业场所、歌舞娱乐场所、艺术品经营以及电影院线等）。

连锁经营活跃了文化市场，为文化领域带来新的经营方式和经营理念，为文化产业发展提供了一条新的思路，同时也对文化市场运行规范化和市场监管法制化提出了新的要求。正确认识连锁经营的法律性质，是完善对这一经济组织形式的法律监管，发挥其积极作用的关键。

连锁经营行政许可实施的困惑

并非所有行业的连锁经营都需要行政许可，连锁经营的行政许可通常是和企业具体经营的业务紧密相连的。《音像制品管理条例》和《出版管理条例》等行政法规在设定文化经营准入条件的同时，规定了对连锁经营的许可，并且对连锁经营企业比一般的企业要求更加严格，准入门槛更高。这表明，文化领域连锁经营的许可具有双重属性：既是对文化经营行业准入的许可，又是对连锁这种经营形式的许可。这也是文化领域连锁经营行政许可的特殊性所在。

那么，连锁经营的行政许可，许可的是谁？实践中，连锁经营的行政许可的对象通常是连锁经营企业的总部。总部取得行政许可，是否意味着门店当然取得许可？

《国务院办公厅转发国务院体改办、国家经贸委关于促进连锁经营发展若干意见的通知》（[2002]49号）中规定：“连锁经营企业经营烟草、药品、书籍、报刊、音像制品……等业务，可由总部向审批机关申请办理有关批准文件（或许可证）。总部取得批准文件（或许可证）后，门店不需再办理相应批准文件（或许可证），可由总部（或委托门店）持加盖总部印章的批准文件（或许可证）复印件，向门店所在地有关部门备案，并由门店向所在地工商行政管理机关办理相关登记即可。”这样的规定，减少了连锁经营企业的审批环节，对降低连锁经营门槛，促进连锁企业发展具有积极意义。

但是，这里存在一些不容回避的问题：1.从许可理论角度，对一个企业的行政许可能否适用于其他企业主体仍值得探讨；2.从执法角度，在当前行政执法中心整体下移的背景下，门店无须单独审批使得地方执法部门很难掌握市场经营状况，加之地方执法力量的不足和手段的局限，市场监管容易出现漏洞；3.从行政处罚的角度，门店不需要审批，则门店的一些严重违法行为无法适用吊销许可证等处罚形式，缺少市场退出机制。4.部分服务行业的特殊性决定了门店需要单独审批，如：“网吧”等文化娱乐场所的设立需要消防安全等前置审批，在设立环节的要求更加严格。

由此看来，连锁经营的行政许可似乎陷入一种两难的境地：如果总部和门店需要分别审批，众多审批环节无疑会桎梏连锁经营的发展，使连锁经营的优势失去意义；如果只审批总部，不审批门店，则属地管理难落实，许可的理论上也存在障碍。

笔者认为，对连锁经营的行政许可，不能简单肯定和否定，应当区分连锁经营的具体形式来确定。2004年我国颁布了《行政许可法》，该法的宗旨是缩小行政许可对经济生活的限制范围，赋予企业尽可能大的经营自。不论是设立分支机构还是投资设立子公司，都应属于一个企业自主经营的范畴，直营连锁经营完全没必要设置行政许可。这并不是说文化领域的直营连锁经营不需要任何许可，而是说文化领域的直营连锁企业，只需要满足一般企业的准入资格即可，不需因其采取连锁这种经营形式而受到双重许可或是面临更高的门槛。事实上，一个企业没有取得连锁经营的行政许可，同样可以依法自主设立分支机构、分公司或子公司，达到连锁经营的目的。而特许经营是一种比较独特的经营方式，特许人一方面向直接消费者提供商品或服务，另一方面向加盟商提供特许权，从吸收资金的角度，特许经营也构成一种融资行为。特许人是否具备足够的条件是特许经营体系能否成功的关键，关系着广大投资人（即受许人）的切身利益。在文化领域保留特许连锁的行政许可还是有必要的，但是根据行政许可高效、便民的原则，可以在审批程序上进行适当的简化。

连锁经营的法律责任和行政处罚

目前，文化领域的法律法规对连锁经营企业在设立环节上有很多规定，但对监督和法律责任方面的规定却很少，通常将连锁企业等同一般的经营企业对待。然而连锁企业有其自身的特殊性，这种特殊性集中表现在连锁经营总部与门店的责任分担上。

一、直营连锁企业的责任分担

1.分支机构（或分公司）形式的直营连锁

对分公司形式的直营连锁而言，门店不具有独立的法人资格，其违法行为应当由总部承担全部责任是毫无疑问的。但是，门店能否单独承担行政责任呢？这是执法机关比较关注的一个问题。

笔者认为，虽然《行政处罚法》没有明确规定企业分支机构为处罚对象，但根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》：人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。而《民事诉讼法》规定企业分支机构可以成为诉讼主体，肯定了企业分支机构的相对人地位。正如民事诉讼中的分支机构承担的是有限责任一样，在行政处罚中，分支机构也可以承担有限责任。即：对于警告和较小数额的罚款，可由作为企业分支机构的直营连锁门店直接承担，而对于较大数额罚款，吊销许可证和营业执照等重大处罚，则只能由总部来承担。或者当门店逃避责任或没有能力承担责任时，可以对总部进行追溯，由总部承担连带责任。这样的好处是既赋予总部一定的管理职责，又不至于使总部因门店责任的连锁反应而背上沉重责任负担，同时也便于行政执法。

2.子公司形式的直营连锁

对于控股子公司形式直营连锁，即总部与门店是子公司与母公司的关系。此时，总部与门店在法律上是相互独立的实体，门店独立承担责任自是无疑。但对于连锁门店的严重违法行为，行政处罚责任能否追溯到总部呢？

从目前的法律法规来看，除非有证据证明母公司直接参与了子公司的违法行为，否则母公司不需对子公司的违法行为承担责任。但在公司法律中，有一种“揭开法人面纱”制度（也叫“公司法人人格否认”制度），是指为防止公司独立人格的滥用，保护债权人利益及社会公共利益，在具体法律关系中，否认公司及其背后的股东各自独立的人格和股东的有限责任，责令公司的股东（包括控股公司）对公司债权人或公共利益直接负责，即由母公司对子公司的违法行为承担连带责任。我国2005年新修订的《公司法》第二十条规定，“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”这实际上是在民事领域确立了“揭开法人面纱”制度，是我国公司法的一项重大进步。但该理论能否在行政处罚中参照执行，学术界却很少论及，公司法的基本原则能否适用于行政处罚，实践中尚无先例。

二、特许连锁企业的责任分担

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作者简介：王波，西北政法大学行政法学院，研究方向：宪法与行政法。

近年来随着义务教育的普及，越来越多的适龄儿童进入了学校，接受义务教育。但是现实生活中还是存在着因父母不送适龄儿童入学导致其无法正常的进入学校接受义务教育的现象。虽然我国的教育法已经较为详细的规定了在义务教育阶段学生、学校、家长、社会以及政府各自的权利和义务，但是在现实的实施中还是会遇到各种各样的问题。下面本文将就几个具体问题做详细探讨。

一、适龄儿童不上学应归责与家长还是儿童

依据我国《义务教育法》规定，凡是具有中国国籍的适龄儿童，依法平等的享有接受义务教育的权利，并履行接受义务教育的义务。由此可以得出受教育对适龄儿童即是法律所赋予的权利，更是应当履行的义务。并且从义务教育的起源来看，适龄儿童接受义务教育的这种义务应当是一种强制性的义务。①但是我们可不可以基于此来说适龄儿童不上学违反了法律规定的接受义务教育的义务所以应当归责与不上学的适龄儿童呢？答案是否定的。我们应当知道适龄儿童多属无行为能力人或者限制行为能力人，囿于年龄，他们大多心智未完全成熟，不能正确的认识不接受义务教育这一行为的性质，并且不能正确的预见不上学这一行为所造成的后果。基于此，适龄儿童应当是无责任能力人，并且也不应当对不接受因父母不送其入学而导致其不能接受义务教育的行为负责。既然儿童不应当对此负责，那么对儿童有监护义务的父母理应对此承担责任。《义务教育法》第十一条规定，凡年满六周岁的儿童，其父母或者其他法定监护人应当送其入学接受并完成义务教育。由此我们可以看出适龄儿童的父母有义务送其入学接受义务教育，一旦因父母不履行此义务导致适龄儿童无法接受义务教育，责任应当归于父母而非责及儿童。②

二、父母不送适龄儿童上学该由谁来管

在笔者收集到的案例中，对父母不履行送适龄子女入学的行为，多由当地政府或学校向法院提起诉讼，请求法院判决父母履行送子女入学的义务。从表面来看学校和政府似乎都应当对此事负有一定的责任，但是立足于我国的现行法律，到底应当由谁来管合适呢？根据《义务教育法》第五条规定，各级人民政府及其有关部门应当履行职责，保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利。第五十三条规定，县级政府教育行政部门未采取措施组织适龄儿童、少年入学或者防止辍学的应当追究法律责任。第五十八条规定，适龄儿童的父母或者其他法定监护人无正当理由未按本法规定送适龄儿童、少年入学接受义务教育的，由当地乡镇政府或者县级人民政府教育行政部门给予批评教育，责令限期改正。由此我们可以看出现行法律从正反两个方面规定了适龄儿童能正常接受义务教育的情况应当归当地乡镇政府或者县级教育行政部门负责。基于此，我们可以得出结论，父母不送适龄儿童上学应当归政府管理而非学校。那么此事归政府管有无法理基础呢？笔者认为，国家规定适龄儿童接受义务教育从是为了使使接受过义务教育的儿童在品德、智力、体质等方面全面发展，保障和提高国民的基本素质，从而为培养有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义建设者和接班人奠定基础。基于此，适龄儿童接受义务教育是履行一个国家公民对国家应尽的义务，一旦不接受义务教育即违反了其对国家的义务。在这种情况下，国家有权利对这种违反义务的不正常状态进行矫正，使其回复到正常合法的运行。但是抽象的国家不能直接出面对此进行管理，因此，作为国家的代表，政府此时应当出面对这种情况进行管理，拨乱反正，使其重归于应有之正常状态。但是出于效率的考量，并不是所有的政府都应当对此事负责，而是规定与适龄儿童的义务教育关系最近的乡镇政府和县级人民政府的教育行政部门对此负责。在家长不送适龄儿童上学的情况下，学校可不可以基于其职权对此事进行管理呢？笔者认为，从我国现行的法律及法理的角度来看学校均无权对此事进行干涉。首先，从现行法律的角度来看，义务教育法只是规定了学校有义务接收符合入学条件的适龄儿童入学并别为其提供合理的学习条件，并且对违反规定的学生有一定批评权，却没有规定当学生不如学或辍学时学校有权利对此事进行管理。根据公权力行使应当是法无明文不得为的原则，笔者认为此事学校是无管理权的。在已经发生的诉讼案件中，学校也当然的不具有原告资格。

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    “交通事故认定书”是公安机关处理交通事故,作出行政决定所依据的主要证据,虽然其可以在刑事诉讼中作为证据使用,但由于交通事故认定结论的依据是相应的行政法律法规,适用的归责原则具有特殊性,与刑事诉讼中刑事责任的认定的法律依据、归责原则存在一定差别,不宜将其作为交通肇事罪的唯一定罪证据。

    认定交通肇事罪的时候,应正确区分交通管理上的责任与刑法上的责任。即刑法上规定的义务与行政法上规定的义务可能并不完全重合。在发生交通事故的场合,通常由交通管理部门依照交通运输管理法律法规认定行为人的责任,这种认定是出于交通管理的需要。例如:货车司机白天因故将车停在公路边,后面的一辆小轿车飞速驶来,撞到路边的货车发生追尾事故,小轿车司机当场死亡。货车司机拨打“110”后迅速逃离。此种情形下,根据道路交通安全法实施条例第92条的规定,逃逸的货车司机承担全部责任。但这里的全部责任只是行政责任。该条适用的是无过错责任原则,它完全不考虑行为人在发生交通事故时是否存在过错。

    而根据刑法第14条、15条的规定,行为人在犯罪主观方面必须具有故意或者过失,如果行为人在发生交通事故时不存在过错,行为人根本就不存在有罪的问题。发生交通事故后逃逸,而本身并未违反交通运输管理法规,与交通肇事罪不具有刑法意义上的因果关系,不能据此认定行为人构成交通肇事罪。否则,对行为人的不公平是显而易见的。此外,发生交通事故后不保护现场、不立即报警,不应当成为构成犯罪或法定刑升格的根据,只能受到行政处罚。如果行为人不具备构成交通肇事罪的前提条件——违反交通运输管理法规,而认定其构成犯罪违背刑法罪刑法定原则。

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一、什么是会计法律责任

会计法律责任是指违反会计法律规范所应承担的法律后果。它是会计行为主体必须严守的底线，是法制与道德规范内在联系性的统一体。

从法律的视角看，会计法律责任有广义和狭义之分。广义的会计法律责任是指单位或个人在生成和提供会计信息过程中因违反会计法律法规所应承担的法律责任。“会计法律法规”不仅包括《会计法》及会计准则、会计制度中的会计行为规范，而且还包括其他有关会计法律规范中规定的责任。从最一般意义上讲，会计法律责任还可以指会计人员或者其他人员利用虚假会计资料进行贪污、挪用等侵吞公司财产以及单位负责人打击、报复会计人员所应承担的刑事责任，包括自然人以及法人犯罪。

二、会计法律责任的起因

会计责任可能导致会计法律责任。当会计主体管理当局出现经营失败，存在会计差错、舞弊和违法行为，并提供虚假的会计信息时，就会导致会计法律责任的产生。

会计法律责任的成因界定。会计主体管理当局提供的会计信息虚假，其原因主要有：①制度原因，即现行会计制度的规定脱离经济活动的现实，对现实发生的特殊经济行为约束失效而造成的。如对单位人员出差费用、招待费用、特殊奖励等，会计制度给予了更多的运用会计估计的权利及会计政策的选择权，这些权利的运用会因会计人员的专业判断能力的不同而形成不同会计结果。②过失原因，因会计人员没有完全执行会计制度和会计准则而提供错误的会计信息。按照会计信息的重要程度和造成的后果，过失可分为普通过失和重大过失。③欺诈原因，即会计主体管理当局因不良动机故意完全不遵守会计制度和会计准则而提供虚假会计信息。

我国自2000年7月1日实施新《会计法》以来，《会计法》的宣传普及工作已逐级展开，目前已收取一定成效，但在《会计法》贯彻实施过程中，不少单位及工作人员，尤其是会计人员在会计法律责任的认识上还存在不少认识上的误区，以致于在处理会计事务过程中缺乏应有的责任意识，工作偏差、错漏现象较多，同时，社会中介机构在为公司出具审计报告、验资报告时不实、虚假现象也屡有发生。这些都在一定程度上形成了法律实施上的障碍，即会计信息虚假、失真现象未得到有效遏制，而对其责任承担主体又缺乏责任认定的手段，以致于有关会计法律责任的规定尽管明确，但在追究违法主体责任时却缺乏有力手段给予保障，使得规范会计工作，确保会计资料真实、完整的立法宗旨无法落实。笔者主要从以下几方面分析当前对会计法律责任认识中的误区：

（一）单位负责人只对单位重大决策负责的认识误区

新《会计法》规定了“单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责”，而现实中许多单位负责人在认识上还是多把自己定位在管理当局最高决策者的位置上，即只认识到其对本单位的重大决策负有全面责任，而对于会计工作往往认为属于部门工作范畴，应由其机构负责人或主管人员负责。表现在具体方面，单位负责人或是忙于行政管理或是忙于业务经营或是忙于应付大小会议，而疏于对会计工作的管理，使得许多单位内部会计制度不规范、不健全，甚至于对会计工作漠不关心，忽视建立一套行之有效的内部控制制度约束会计行为。因而要从单位内部人手治理会计工作不规范和会计信息失真现象，应首先端正单位负责人的态度，使其认识到自己在法律责任上是首要的责任承担主体，督促其依法行使职权，做好对会计工作的领导、对会计制度的建立和对会计人员的考核。

（二）会计人员只对其会计核算行为负责的认识误区

会计人员的基本职能在于会计核算和会计监督，在现实中，会计人员几乎都认识到了会计核算的重要性，职称论文 因此，将大部分时间和精力都投入到核算业务之中，而忽视了其作为单位内部会计监督主体的作用。再者，由于会计人员处于各单位决策者的管理之下，其工作评价和工资报酬都受到决策者的影响，要使其依法行使内部监督职权困难重重。以致于许多会计人员都认为只要在业务上不出纰漏，保证自己在业务范围的行为不出问题，就是一个尽职尽责的会计人员；还有的会计人员为了和管理当局搞好关系，出于自身利益考虑，不惜放弃其法定职责，使得单位内部会计监督成为一纸空文。

（三）对虚假会计信息认定的认识误区

在追究会计法律责任时，关键性的一步就是要确认会计信息是否虚假。尽管在证券法、公司法以及相关的法规中，已经规定了出具虚假会计信息的有关人员要承担民事赔偿责任，但是，对于如何来认定虚假会计信息往往规定得过于原则与抽象，这就给司法实践带来一系列的认定问题，理论上也有很大的分歧。有的观点认为应当从法律角度进行分析，而有的观点则认为应当从会计专业角度衡量，因而在认定方式上难以统。

笔者认为在认定时，应考虑从其行为构成，即从行为是否具有违法性，主观上是否有过错，行为结果的危害程度方面来加以区分，也就是采用行为目的、行为性质、行为结果三方面结合综合认定的方式。但在具体认定会计信息是否虚假时，由于执法、司法人员往往缺乏专业知识，单纯由其认定尚有困难，因而可考虑聘请独立的社会中介机构或专业人员如会计师事务所、注册会计师借助专业知识分析判断。

（四）会计人员缺乏相应的法律观念和对法律本身认识上的误解

目前对会计从业人员的资格取得和继续教育方面，《会计法》和财政部的相关规章制度当中都做出了一定的要求。除需要具备一定的财会专业知识外，财经法律法规的掌握也被列入了重要内容。遗憾的是，在这方面，许多会计人员对法律本身的理解和熟悉程度令人堪忧。在会计人员之中，许多人对于会计人员的基本职责、业务规范和法律责任方面的知识都非常贫之。

综上所述，在对会计法律责任的认识上，我们应当清楚的看到，其认识程度不仅仅关系到事后责任追究方面，还关系到法律对相关人员的教育、预测和评价等功能，要使会计法进一步贯彻落实，务必强化这方面的认识，因此笔者提议从以下几方面予以改进：

一、继续加大《会计法》及相关财经法律法规的宣传教育。特别应当面向基层的会计人员，各单位负责人、主管财务工作的领导，这些内容可以通过对会计人员继续教育和职业道德规范教育，对单位负责人的专门培训、讲座等方式普及，使他们认识到会计工作的重要性，并敦促他们建立、健全各项内部管理制度，积极采取措施防范违法会计行为发生，杜绝会计信息失真现象。

二、在会计管理机关内部设立专门机构，配备专门人员。目前在县级以上地方各级人民政府的财政部门中一般都设置了专门的会计监管机构，如省财政厅设会计处，地市级财政局设会计科，县级财政局设会计股等，，但这些机构的主要工作集中在会计工作管理、行政执法等方面，而且往往只注重事后对违法会计行为予以处罚，缺少事先的监管控制功能，如对于各单位会计工作不规范的治理完善，对于会计信息真实性的认定等方面有待进一步加强，同时可以考虑引进专门的人员，如法务会计人员，配合做好这方面工作，必要时也可聘请外部的注册会计师予以协助。

三、各单位应当建立、健全各项内部制度，使会计工作进一步规范化，同时也有利于划分各种主体相互之间的责任。应当指出，会计工作失范不能仅归结于会计制度的缺陷，其更深层的原因还应归结于许多单位内部治理机构的缺陷，例如当前在我国许多公司中，大股东控制或由公司中高级管理人员控制的现象较为普遍，造成经营者与所有者（大多中小股东）的权利极度不平衡，也使得经营者往往为了夸大其经营业绩或是向投资者隐瞒其真实经营情况，不惜授意、强令、指使会计人员从事违法会计行为，对外部和管理机关报送虚假会计资料。因而各单位应首先健全自身的内部治理机构，如公司中应当建立股东会、董事会、监事会等内部机构，相互之间制衡约束，才能从根本上杜绝违法会计行为的发生；其次，在追究各种主体的法律责任时，应当按各主体职责进行划分，从行为目的上去分析会计违法行为的真正操纵者，按其责任大小分别予以处罚，而不能只追究会计人员的责任；再次，各单位应当建立各项内部控制制度，如财务审批制度、会计稽核制度、财产清查制度等，完善现有的激励机制，对忠于职守、坚持原则的会计人员和相关人员给予奖励，对工作失职、有违法行为的主体给予惩处或由监督主体行使诉权，追究其法律责任；最后，各单位还应充分发挥会计人员内部监督职能，建立内部审计机关，赋予会计人员相应职权，从内部防范各种不合法、不规范行为的发生。

就我国法律规范体系对会计法律责任规定而言，其形式包括行政责任、刑事责任与民事责任。（一）行政责任。行政责任是我国会计法律责任的主要形式，包括行政处分与行政处罚。从我国《会计法》的发展过程看，行政责任形式经历了一个从以行政处分为主向以行政处罚为主的转变。前者是国家工作人员违反行政法律规范所应承担的一种行政法律责任，后者是指特定的行政主体（如财政部门）基于一般行政管理职权，对违反行政法上的强制性义务或者扰乱行政管理秩序的人所实施的一种行政制裁措施。在《会计法》领域，行政处罚包括警告、罚款、吊销会计专业人员资格证书等处罚形式。（二）刑事责任。一般来说，刑事责任作为最具威慑力的制裁形式，只适用于严重危害公共安全和社会秩序的犯罪行为。在我国，会计信息的严重失真已经达到了 “公害”的地步，因此加强刑事责任被认为是治理不规范的会计行为的一项重要举措。长期以来，刑事责任主要适用于会计人员、单位负责人伪造或者毁损会计资料以进行偷逃税或者贪污、挪用犯罪，给公司财产造成重大损失的情形。

更重要的是，会计自身要懂法守法，明确自身责任，避免走进误区。因此，以下几点对于会计人员来说最为根本，最为重要。

首先，会计人员应当在现有《会计法》框架内履行自身义务，从事会计工作应以法为本。作为一名会计人员，应该在扎实会计理论知识的基础上，在会计法律的要求下工作。要有正确的判断意识，违法的事情不做；要有积极的参与态度，为会计法律的完善出谋划策。会计是一门与时俱进的学科，更是一个不断更新的工作，一个合格的会计就该做到这些。不仅要完善自身，而且要争取影响他人积极向上。

其次，相关管理人员应加强识真辨假的能力，不给违法行为留下可乘之机。建立健全监督服务体系，要一边监督，一边服务。监督那些利用法律疏漏，损害国家利益，为自身牟利的行为。坚决打击、不手软。服务那些守法守规的人们，加强宣传和教育工作，为这些人的专业知识，法律知识提供培训和考核。

最后，法律仍然是一切法制社会该有的行为准则。不断完善《会计法》及其他相关法律规定是必要的，同时也是迫切的。这将是使会计人员明确其自身法律责任、避免走进误区，触犯法律的最佳选择。

参考文献：

[1]李剑霜. 我国经济法归责原则评析[J]. 现代商贸工业. 2010（13）

[2]孙继惠. 论我国证券虚假陈述民事责任的归责原则[J]. 法制与社会. 2008（04）

[3]谢超. 虚假广告代言人侵权责任研究[J]. 商品与质量. 2011（S1）

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本文作者：程雨燕工作单位：广东省委党校法学部

适用环境行政拘留的违法行为所侵害的客体包括直接客体与间接客体,前者指国家、有关组织或自然人的环境权益,后者为国家环境保护与污染防治管理秩序。正确区分与认定环境违法行为所侵害的客体,有助于准确把握行为性质,避免在立法或执法活动中陷入法律工具主义的泥淖。例如,5广州市饮用水水源污染防治规定(草案)6专家征求意见稿第二十四条规定:违反本规定第十二条第二款故意损毁饮用水水源保护区标志的,由公安机关依照5中华人民共和国治安管理处罚法6(以下简称5治安管理处罚法6)第四十九条予以处罚。对于故意损毁饮用水水源保护区标志的行为,准用5治安管理处罚法6第四十九条关于故意损毁公私财物的规定予以行政拘留,这显然是将该环境违法行为所侵害的客体)))环境管理秩序混淆为了公私财产权。然而饮用水源保护标志其财产价值几何,以至于需对故意损毁者处以行政拘留如此严厉之罚种?无疑,立法者对相关环境行政违法客体的认识错误,导致了上述准用性规范的援引失当。

适用环境行政拘留的违法行为其主观方面应为故意。需要指出的是,此种主观故意系指违法行为人对于其实施行为所具有的心理状态,即明知自己的行为属于违法的、构成要件的事实,而决意并以意志努力支配实施该种行为的心理状态。[1]至于行为人在明知其行为违法性并决意实施的前提下,对实施该行为所可能导致的特定危害结果是否具有主观故意)))即是否明知以及是否希望或放任该危害结果的发生,则在所不论。1.行为故意的具体内涵一是在认识层面,行为故意要求行为人对于违法构成要件中的时间、地点、行为对象、行为客体、行为性质、行为方式等事实要素以及行为的违法性具有清晰、明确的认知,而不存在阻却违法责任构成的事实认识错误或法律认识错误。如行为人因管理混乱或工作疏忽,误将放射性废物作为一般污染物排入水体严重污染环境的,由于其对自身行为对象及性质存在着明显的事实认识错误,因此不具备实施违法行为的主观故意,从而也不应追究其非法排放危险物质严重污染环境的行政拘留法律责任。又如,行为人世代深居老林,不知老虎为国家重点保护的珍贵野生动物而予捕杀,因其对自身行为是否违法存在法律认识错误,同样不具备主观故意,不应追究其非法猎杀珍贵、濒危野生动物的行政拘留法律责任[2]。二是在意志层面,行为故意指行为人决意并以积极的意志努力支配构成要件行为的实施,即行为人在明确认识其行为事实及违法性的前提下,以其自由意志决意实施该行为,并积极支配其主观意志外化为客观行为的心理状态。一般而言,在认识层面符合行为故意特征的心理状态,其于实施违法行为的意志层面均应为直接故意。不难理解,当行为人受主观意志支配而实施其已有明确认知的某一行为时,作为主观见之于客观的人类生理活动,该行为便将必然发生而非可能发生,因此相应的,行为人对该行为发生所持的心理态度也不可能为过于自信的过失或放任的间接故意。三是行为人对其违法行为所可能导致的特定危害结果是否具有预见性以及是否希望或放任其发生,并非我们在认定其违法主观故意时所要考察的因素。如在非法排放危险物质严重污染环境的情形下,行为人对于排放危险物质的行为事实及其违法性均有明确认知,并决意实施该行为,但对于违法行为所造成的严重污染环境的特定危害结果,却往往持过失心态,此时仍应认定行为人具有行政拘留责任要件所要求的违法主观故意。2.行为故意的法理基础强调仅对基于故意而实施环境违法的行为人科以行政拘留,无论从报应或功利的角度而言,均属应然的制度安排。从报应的角度来看,故意环境违法者系明知其行为事实及违法性而决意实施该违法行为,具有更强的化的主观恶性,因而在法律评价上也更具有可责难性。从行政处罚过罚相当的法定原则出发,鉴于环境行政拘留的责任属性,应将其适用对象仅限于故意行为而排除过失行为的适用。学界对此亦不乏相同观点:,,过失行为之处罚是否应较故意行为为低?基于行为人主观恶性之差异,本于比例原则,在处罚之额度上,即应有所不同。如-社会秩序维护法.第七条之规定:-违反本法行为,不问出于故意或过失,均应处罚。但出于过失者,不得罚以拘留,并得减轻之。.即本此旨。[3]从功利的角度来看,对故意环境违法行为人科以行政拘留,能够使立法者在行政处罚的经济性和预防违法的边际回报之间取得最大限度的合理均衡。一方面,对疏忽大意或过于自信的过失环境违法者而言,制裁所发挥的预防功能仅在于督促其适当提高审慎注意程度,如果对其科以行政拘留如此高昂的违法成本,有限的边际回报远难弥补激增的行政成本,最终将严重损及行政处罚的经济性。另一方面,仅对故意引起危害结果发生的环境违法者科以行政拘留,其预防功用又明显不足以遏制故意环境违法的心理诱因。因为在故意实施环境违法的情况下,即便行为人对环境污染、资源破坏等危害结果具有希望或放任发生的主观故意,上述危害后果也通常并非其违法动机之所在。故此,亟有必要将行政拘留违法预防机制的作用对象由结果故意前溯至行为故意。由此带来的预防理性违法的边际回报亦将显著高于因实施行政拘留而额外支出的行政成本。3.行为故意的表达形式在将行为故意确立为环境行政拘留主观要件的基础上,还需进一步探究该主观要件于实定法之具体表达形式。在下文所论应予行政拘留环境违法行为的客观方面中,如拒绝、阻挠现场检查、私设暗管偷排、稀释达标排污、涂改伪造监测数据等环境违法行为,由于其违法客观要件中包含了逃避监管的外在表现形式,因此行为人明知故犯的主观状态已然不言自明,无须立法再对违法主观要件予以特别规定。而对于非法猎杀珍贵、濒危野生动物、非法占用农用地、非法排放危险物质严重污染环境等其他应予行政拘留的违法行为,则有必要在相关环境立法中以适当形式明确规定其主观要件。具体而言,可以考虑在相关环境行政处罚立法的总则部分对适用行政拘留的主观要件作出原则性规定,又或是在相应环境违法行为的具体罚则中增列一款故意实施前款行为的,由公安机关予以行政拘留的规定。同时,鉴于执法实践中上述违法多属故意为之,为有效节减行政资源与提高行政效率,在违法主观要件的符合性判定上可采取故意推定的举证责任倒置原则,即由行为人反证其并非基于违法故意而实施构成要件的行为,始得豁免其行政拘留的法律责任。

适用环境行政拘留的违法行为客观方面,即行政拘留应当具体适用于哪些种类的环境违法行为。笔者认为可以从以下3种研究向度探寻应予行政拘留的环境违法行为的基本外延。1.基于维护行政管理秩序的一般需要基于维护行政管理秩序的一般需要而应予行政拘留的环境违法行为,一般具有以下三大特点。其一为共有性,即并非环境行政领域所独有,在其他部门行政法领域亦普遍存在,只是由于特定行为所侵害的法益为国家环境保护与污染防治管理秩序(即5治安管理处罚法6所保护的社会管理秩序在环境领域的具体化),因而才被纳入环境违法行为的范畴。其二为间接性,即该类违法行为往往并不直接体现为对特定或不特定主体环境权益的现实的、具体的侵害,也不直接造成污染环境、破坏资源等客观危害结果,而是通过破坏国家环境管理秩序间接危及环境权益的实现。其三为严重性,即该类违法行为无论从主观恶性、手段方式、情节后果等主客观方面来看,其严重程度已明显超过一般的妨害环境管理秩序的违法行为。也正是从上述特点出发,对该类环境违法行为适用行政拘留亦成为制度选择的必然。结合我国5治安管理处罚法6关于妨害行政管理秩序的一般规定以及现行环境管理制度的具体内容来看,此类应予行政拘留的准环境违法行为主要有:阻碍环境执法机关工作人员依法执行职务(5治安管理处罚法6第5条第1款第2项);扰乱环境执法机关工作秩序(第23条第1款第1项);扰乱矿区等企业单位生产秩序(第23条第1款第1项);隐藏、转移、变卖或者损毁环境执法机关依法扣押、查封的财物(第6条第1项);伪造、隐匿、毁灭证据或者提供虚假证言、谎报案情,影响环境执法机关依法办案(第6条第2项);伪造、变造或者买卖环境监管许可证件(第52条第1项);买卖或者使用伪造、变造的环境监管许可证件(第52条第2项);盗窃、损毁环境公共设施(第33条第1项);非法携带枪支、弹药或者国家规定的管制器具猎捕野生动物(第32条第1款)等。2.基于环境保护与监管的特殊需要基于环境保护与环境监管的特殊需要而应予行政拘留的环境违法行为,即各种具有常态性、恶意逃避环境监管的违法行为。从环境立法的正面监管依据出发,结合环境执法实践来看,此类环境违法行为包括但不限于:连续或继续非法排污、私设暗管偷排、以稀释手段达标排污、涂改或伪造监测数据等[3]。对其适用行政拘留的正当性基础可从以下两方面得以证成:首先,此类环境违法行为往往在事实上造成国家环境保护管理体系的制度落空,进而严重危及环境安全。其次,对上述环境违法行为适用行政拘留一般还须同时具备情节恶劣或情节严重等进一步标识其必要行为量度的责任构成客观要件。有关行为量度通常包括:经纠正后拒不改正、经行政处罚后一定期限内累犯、违法持续时间较长、非法排污总量或超标比例较大、非法排放国家禁止性的危险物质、在饮用水水源保护区等环境敏感特定区域非法排污等,甚至不妨包括足以危及环境安全的高危情形,但不必包括严重污染环境的显性危害结果,以保持两类违法行为之间整体的责任均衡,避免出现行政拘留适用条件设定上的畸轻畸重。3.基于行政处罚与刑罚的协调需要基于行政处罚与刑事处罚的协调适用及有序对接而应予行政拘留的环境违法行为,即行为方式的外在特征已基本符合环境犯罪的罪状描述,只是在违法标的数额、违法获利金额、违法情节、危害结果等行为量度方面尚未达到表征刑事犯罪或追究刑事责任的严重程度。对此类环境违法行为适用行政拘留的可归责性主要表现在:其一,在刑罚轻缓化的政策语境下,精密构建环境违法自由罚与环境犯罪短期自由刑的梯次级差,从而实现两者之间的无缝对接,以防轻纵尚未构罪的严重环境违法行为;其二,通过环境违法自由罚的合目的性扩张,在一定程度上弥补环境刑罚适用疲软所带来的消极影响;其三,审慎选择情节严重但尚未构罪或无须追究刑事责任的环境违法行为作为适用行政拘留的突破口,在客观危害方面符合等量报应的惩罚根据。结合5中华人民共和国刑法6(以下简称5刑法6)关于环境犯罪的现行规定,根据不同个罪的犯罪构成标准,可将应予行政拘留的相应环境违法行为细分为以下两类:(1)与环境犯罪结果犯相对接的环境违法行为由于此类环境犯罪的客观构成要件中包含了5刑法6分则所列明的法定的社会危害量度,且多数均有相关司法解释进一步规定了具体的刑事追诉标准,因此,与之行为方式相同但尚未构成犯罪的环境违法行为,只要在行为量度上达到一定的严重程度,即可予适用环境行政拘留。此类环境违法行为主要包括与5刑法6第228条非法转让、倒卖土地使用权罪,第338条污染环境罪,第339条擅自进口固体废物罪,第34条非法捕捞水产品罪,第341条非法狩猎罪,第342条非法占用农用地罪,第343条非法采矿罪、破坏性采矿罪,第345条盗伐林木罪、滥伐林木罪、非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪相对应的行为。鉴于此类与环境犯罪结果犯相对接的环境违法行为,其法律责任以行政处罚为常态而以刑事处罚为补充,因此,在相关实证立法中其罚则规范的结构形式一般可表述为:违反本法规定,,(指违法行为的具体构成),处X元以下罚款;情节严重的,由公安机关处X日以上X日以下拘留,可以并处X元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。(2)与环境犯罪行为犯相对接的环境违法行为对于环境犯罪行为犯而言,理论上只要基于主观故意而实施了构成要件的行为,均应构成相关犯罪并追究其刑事责任,因此根据刑事优先的法定原则,客观上似乎并不存在与环境犯罪罪状描述具有相同行为方式的环境违法尚可适用行政拘留的制度空间。然而,5刑法6总则第13条情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪的限制性规定实际上又为此预留了立法缺口;同时,为在法律适用中具体体现5刑法6第13条的出罪精神,通过司法解释对刑法典中有关行为犯补充规定其最低构罪标准的情形也并不鲜见。如5最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释6(法释[2]3号)便对走私武器弹药罪、走私假币罪、走私物品罪等多类法定的行为犯规定了事实上的起刑点。此外,5刑法6第37条关于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚的规定,更是为环境犯罪行为犯所对应的环境违法行为适用自由罚而非自由刑提供了可能。从而与环境犯罪行为犯的罪状描述具有相同行为方式,但不以犯罪论处或免予刑事处罚的环境违法行为,由于其社会危害量度已达到相当之严重程度,一般可由公安机关径予适用环境行政拘留。此类环境违法行为主要包括与5刑法6第339条非法处置进口的固体废物罪,第341条非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物及其制品罪,第344条非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪、非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物及其制品罪相对应的行为。不同于前述环境犯罪结果犯的是,此类与环境犯罪行为犯相对接的环境违法行为,其法律责任应以刑事处罚为常态而以行政处罚为补充,因此在相关实证立法中其罚则规范的结构形式一般可表述为:违反本法规定,,(指违法行为的具体构成),依法追究刑事责任。尚不构成犯罪的,或者犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,由公安机关处X日以上X日以下拘留,可以并处X元以下罚款;情节较轻的,处X元以下罚款。

笔者本着主客观相一致的原则,分别从主观恶性与客观危害性的角度全面论证了对相应环境违法行为给予行政拘留的正当性基础。其实,上述关于环境行政拘留应然适用要件的法理逻辑和推演结论亦可被充分借鉴于对行政拘留一般适用要件的规范研究。本文主旨并不在于说明或强调环境行政拘留相对于一般行政拘留的特殊适用要件,而旨在研究解决环境行政违法这一特定领域内应当对哪些环境违法行为适用行政拘留的立法论问题。同样,我们也可以循着主客观相一致的论证思路,以其他行政违法类别为对象蓝本,探究经济、社会、文化管理等领域内行政拘留罚种的适用要件问题。

篇11

近年来，上市公司提供虚假会计信息、注册会计师出具不实审计报告的事件层出不穷，打击了公众对财务报表的信任，给投资者造成了严重的经济损失。中国证监会作为证券市场会计信息质量的监管者，每年都会依照相关法律法规对涉案的公司、会计师事务所和注册会计师做出行政处罚，然而这样的处罚对于庞大的造假市场来说显然只是冰山一角。笔者查阅了中国证监会网站上公开披露的2005年～2012年的处罚公告信息，获取了23个审计失败的案例，以这些案例为切入点，从行政处罚的角度对审计失败法律责任的现状进行分析。具体的案例统计情况见附录。

（一）处罚数据统计分析

（1）违规原因分析。为了说明审计失败原因，笔者对获取的23个审计失败的案例进行了分析，其违规情况分类如表1。

从上述案例统计中发现，违规原因总体来看都是有关注册会计师在审计时未能够勤勉尽责，在财务报告存在明显虚假陈述的情况下仍然出具了无保留意见的审计报告，误导了投资者，扰乱了证券市场的信息公开制度。但在具体原因上，不同违规行为的发生频率却相差较大。未对函证程序保持必要控制的情况占了全部案例的一半以上，其次是未对舞弊迹象追加必要的审计程序、未获取充分的审计证据，缺乏对关联方交易的关注也占了全部案例的22%。相反一些审计流程上的问题，如审计计划的制定、三级复核制度的执行等，却不是导致违法行为发生的主要原因。这说明在审计制度日益规范的背景下，注册会计师本身的专业胜任能力和职业谨慎程度是导致审计质量高低的主导因素，其专业判断能力、对舞弊事项的敏感程度直接影响了审计证据的获取和有关事项的确认。

（2）处罚依据分析。为了分析对审计失败案例的处罚情况，将其处罚依据列表2说明。

从表中可以看出，处罚的法律依据基本上是《股票发行与交易管理暂行条例》第35条、第37条以及《证券法》中的若干条款。这主要是因为会计师事务所和签字注册会计师的违法审计行为都是在中国证监会对上市公司信息披露违法案件的调查中获取的，中国证监会作为行政机关只能依照证券市场的有关法律法规做出行政处罚，而不能够对其可能要承担的民事、刑事责任进行认定，否则就构成越权。

（3）处罚类型分析。为了分析对审计失败案例的处罚情况，将其处罚类型列表3说明。

在分析过程中发现，无论对事务所还是对注册会计师的处罚都普遍采用了两种具体处罚相结合的方式，其中使用最多的是罚款和警告两种。在处罚对象上面，几乎都采用双罚制，既处罚承接业务的会计师事务所又处罚注册会计师。笔者认为在现行民事立法不要求注册会计师承担民事赔偿责任的情况下，应该要加大对注册会计师的行政罚款数额，以期通过经济惩罚的方式来震慑违法行为、约束注册会计师的执业行为、规范审计程序。

（4）涉案会计师事务所与涉案公司是否在同一地区。通过调查发现审计失败案例中有5家是涉案会计师事务所与涉案公司在同一地区，占比例22%。而有18家涉案会计师事务所与涉案公司不在同一个地区，占比例78%。有的学者曾指出“绝大多数涉案公司聘任的都是本地会计师事务所，且聘任期较长”，但从以上统计中得出的结论是会计师事务所与被审计单位在同一地区与其受到证监会处罚之间并没有必然的联系。相反，会计师事务所与涉案公司不在同一地区的案例占了全部案例的78%。有的公司可能基于外地的会计师事务所对公司在本地的业务不了解、审计成本较高等考虑，更愿意聘请外地的会计师事务所来审计。

（二）存在的问题 （1）《注册会计师法》规定的执法主体是省级以上人民政府财政部门，目前对于信息披露违规案件的查处也以中国证监会为主导，可见行政执法的级别比较高。笔者认为，执法级别过高会使上级部门对下面的违法行为难以及时察觉，也难以采取预防的措施。另一方面，如果当事人对处罚决定不服，要提起行政复议或者行者诉讼时，相应的管辖主体也将提高，从而会影响救济权利的行使。

（2）《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》中规定可以对注册会计师和会计师事务所处以罚款，但《中国注册会计师法》中仅规定可以对会计师事务所处于罚款，不包括注册会计师。这说明我国在注册会计师审计失败行政处罚方面的立法不统一，会带来法律法规适用上的冲突。另外，《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》仅在证券业务领域适用，有很大的局限性，反而把其他领域里注册会计师的行政处罚置于一个真空地带。

（3）大多数上市公司信息披露违规案件在证监会作出行政处罚后“没有下文了”，司法机关并没有对相关的会计师事务所和注册会计师提起刑事诉讼，利害关系人也没有因为虚假陈述造成了损失而提起民事诉讼，这反映了我国“重行政、轻民事刑事”的现状。要改变这样的现状一方面需要国家完善与审计相关的法律法规，使司法权、行政权的行使能够有法可依，另一方面也需要公众加强权利保护的意识，勇于通过诉讼的方式要求相关责任主体承担审计失败的法律责任，获得应有的赔偿。

二、注册会计师法律责任完善建议

（一）外部环境监管 （1）完善民事、刑事领域的法律。新施行的《规定》在审计执业准则的法律地位、诉讼当事人列置、归责原则、举证责任分配、连带责任和补充责任的承担、过失认定、减责免责事由等问题上作了明确的规定，为今后法院审理民事案件指明了方向。但仍存在一些问题有待完善，比如应当允许审计报告对使用范围的合理限制，以便更好地发挥审计报告的作用；应对利害关系人作善意、恶意的区分，明确恶意的利害关系人无权要求会计师事务所承担赔偿责任；应该将注册会计师本人纳入到审计失败民事责任的承担范围等。在刑事责任方面，现行规定也比较落后，最高法院应该尽快出台有关的司法解释，对刑法中构成重大过失的情形加以明确。

（2）成立专门的审计鉴定委员会。审计业务是专业性很强的业务，职业判断较为复杂。如第四部分所述，无论是刑事责任的认定还是民事责任的认定问题都涉及注册会计师主观过错的判断，虽然新《规定》将独立审计准则作为了认定的依据之一，但是衡量注册会计师的审计过程是否完全遵循了独立审计准则的要求还是超出了法官的能力范围，从而使注册会计师的法律责任无法得到有效地落实。因此，应该成立由注册会计师行业的专业人士组成的审计鉴定委员会，由该组织对案件中的技术性问题进行认定，其出具的鉴定意见将成为法官裁判的重要证据之一。在审计的鉴定方式上最好采用审计鉴定人名册制度和鉴定人三方选任制度，以保证鉴定人的独立性和公正性。

（3）加强行政规制。从第五部分的数据统计中可以发现，2005年至2012年的8年间中国证监会对会计师事务所和注册会计师的审计失败行为进行行政处罚的案件只有23件，可见目前我国在规范注册会计师审计执业行为上的执法力度还是不够的，需要加强。这一方面可以通过适当降低行政执法级别的方式，改变以中国证监会为主导的行政执法模式，从而方便各地对违法行为进行及时地查处。另一方面要协调好行政领域的法律法规，扩大行政罚款的适用范围，使行政罚款能够普遍适用于会计师事务所和注册会计师，以期通过经济处罚的方式对注册会计师的执业行为形成有效的规制。

（二）内部环境整治 （1）普遍推行合伙制的会计师事务所。从中国证监会作出的行政处罚中（具体见附录）可以发现，几乎所有的涉案公司都是有限公司形式的会计师事务所。有限责任制的弊端在于其注册资本往往较低，发生民事责任赔偿时又仅以公司的财产进行赔偿，违法成本过低必然容易导致相关注册会计师铤而走险，审计失败的可能性就越来越大。相反，在合伙制下，审计失败时不但会计师事务所需要承担民事赔偿责任，涉案的注册会计师也难逃其咎。这一制度可以很好地保证审计的诚信，增强注册会计师的风险意识和危机意识，使注册会计师获取的收入和承担的风险相匹配。因此，有关部门应该积极引导有限责任制的会计师事务所进行改制，尽快在全社会普及合伙制的会计师事务所。

（2）提高注册会计师的专业胜任能力和职业道德素质。前文对近几年注册会计师的违规原因进行了统计分析，发现注册会计师的专业胜任能力直接影响了其对上市公司财务舞弊的敏感程度，审计失败几乎都是因为注册会计师的专业胜任能力有问题而产生的，所以专业胜任能力的提升刻不容缓。

良好的职业道德是注册会计师能够客观、公正执业的内在动力，也是注册会计师行业能够繁荣发展的根本。良好的职业道德意味着注册会计师在工作中要保持很强的责任心，能够充分细致地执行各种审计程序、获取审计证据。因此，注册会计师协会应该要加强注册会计师的职业道德教育，同时建立起职业诚信档案，一旦发现有违法违规行为，将禁止有关注册会计师从事任何审计活动。

三、结论

注册会计师法律责任的发展是会计职业利益与社会公共利益之间不断博弈的结果，贯穿了公平与效率价值的衡量。一方面是审计活动存在固有的局限性，注册会计师在审计过程中需要不断融入自己的判断和取舍，而非机械化操作；另一方面是投资者对注册会计师出具的审计报告的信赖和需求与日俱增，如何平衡这两者确实是一个难题。但笔者认为，任何一种职业存在的最终目标一定是为社会服务的，都需要包括一定的义务和责任，因此本文针对完善注册会计师审计失败法律责任而提出的意见和建议更侧重于维护公共利益的角度。一方面希望国家能够通过完善相关立法来严厉查处违法行为，从而对注册会计师形成威慑，不让其存在可以逃脱法律制裁的侥幸心理；另一方面通过加强行业内部的监管和教育，让注册会计师能不断提高专业胜任能力、保持应有的职业谨慎，从而减少被追究法律责任的风险。由于知识和能力的限制，笔者没有对法律责任的完善作进一步的分析论证，希望在今后的学习中有机会进行更为深入和全面的研究。

篇12

操纵证券市场民事责任构成要件指在一般情况下构成该类侵权行为民事责任所必须具备的条件。一般侵权行为构成要件包括主观过错、违法性、损害事实、因果关系四方面。结合证券市场司法实践，本文将操纵证券市场民事责任构成要件列为：责任主体、操纵者主观过错、操纵者客观上实施了操纵违法行为，操纵行为造成投资者损害事实、操纵证券市场民事责任的因果关系。

一、责任主体

基于投机博利或转嫁风险的心态而持续性进行违法爆炒、恶炒，甚至联手托市或共同打压目标证券的行为人均应成为操纵证券市场民事责任的主体，具体包括发行人、发起人、上市公司、承销商、上市推荐人、证券公司及其董事、监事、高级管理人员等。

二、操纵者主观过错

一般认为操纵市场主观为故意。英、美、德等主要发达国家先后已经放弃了谋取利益的主观目的，我国新《证券法》也删除了“获取不正当利益或者转嫁风险”主观目的要件。

故意作为一种主观心理状态难以被察觉。而操纵市场表现形态多种多样，操纵行为科技含量高，操纵手段隐蔽使得行为外观与正常交易行为无明显的差别，判断标准和方法专业性加强，这些都不是处于市场弱势地位的受害者能力所及的范围。同时，操纵市场的社会危害性极大，追究操纵者民事责任的目标不是要求在知道有操纵行为的情况下不进行交易，而是要求不能从事操纵行为，因此，操纵证券市场者使用过错推定的归责原则。凡实施了《证券市场操纵行为认定办法》规定的连续交易、约定交易、自买自卖、蛊惑交易、抢先交易、虚假申报、特定价格、特定时段交易等市场操纵行为的，除具有法定免除事由外，均推定其具有操纵证券的主观故意。

三、操纵者客观上实施了操纵违法行为

操纵证券市场行为的违法性已为《证券法》等法律法规和相关司法解释所认定，操纵证券市场行为侵害他人权益应依法承担法律责任，法律规定对操纵证券市场的违法制裁包括刑事制裁、行政处罚和民事索赔。

依我国证券法相关规定，操纵市场行为主要有：一是连续交易操纵，又称连续买卖，行为人通过单独或合谋利用资金、持股或信息优势联合或连续买卖，进而操纵证券交易价格、证券交易量。其特点：利用资金、持股、信息优势，交易具有连续性，操纵证券交易价格或交易量的程度具有限制性。二是相对委托，又称对称，行为人与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式进行证券交易，进而达到影响证券交易价格、证券交易量的目的。其特点：证券的相互买卖具有同种性、交易方向在交易时间与交易价格上具有相似性。三是冲洗买卖，又称洗售，行为人通过在自己实际控制的账户之间进行证券交易，从而实现影响证券交易价格、交易量得目的。实践中，冲洗买卖通常由同一行为人同时委托两家证券公司就同一证券进行价格相同数量方向相反的买卖。

此外还有蛊惑交易、抢先交易、虚假申报、特定价格或特定时段交易的操纵方法。

鉴于操纵证券民事侵权行为的特殊性，对于操纵行为的证明责任，若按通常的谁主张谁举证原则，并不能满足法律公平的要求。但若操纵市场行为己经被中国证监会或其他行政机关的行政处罚决定或有关刑事处罚判决所确认，则原告可直接凭上述决定或判决事实而主张民事赔偿。因此在证券市场尚不完善的时期，行政处罚前置无疑是合适的选择。

四、操纵行为所造成的损害结果

操纵行为造成的损失应是确定的差额损失和实际损失，原则上不含账面损失。损失可按证券实际的合同价格或交易价格与如未受欺诈证券的真实价值之差额的方法来计算。应包括利息损失和投资差额损失部分的佣金和印花税的间接损失。对上市公司发行的股票因操纵行为而被停止交易时，投资者的损失客观存在却难以确定，为保护其利益，推定损害事实存在，以该股票停止交易前一日的收盘价为基准计算损失。

五、操纵证券市场民事责任的因果关系

对操纵行为与投资者损失之间因果关系的证明，采取推定原则。原告在证明操纵行为与交易行为之间存在因果关系后，法官可以据此直接推定原告的损失与操纵行为之间具有因果关系。具有以下情形的，应认定存在因果关系：一是行为人实施了《证券法》第77条规定禁止的操纵证券市场行为。二是投资者投资的是与操纵证券市场行为有直接关联的证券。三是投资者在操纵证券市场行为实施日起至结束日买入该证券并产生亏损。四是投资者在操纵证券市场行为实施之日至结束日期间卖出该纵的证券发生亏损。同时，被告则可通过证明原告恶意投资、证券市场固有风险所致损失、投资者在操纵证券市场行为实施之日前已经卖出该证券或在操纵证券市场行为结束之日及以后进行的投资等因素来免责。

依相当因果关系论，投资者根据社会经验和证券市场常识只需证明在通常情况下，行为人的操纵证券市场行为可能导致投资者损失，即认定因果关系存在。在证明被告的违法行为可能导致原告的损失时，法官可参考操纵行为和损失发生的时间、操纵行为的潜在作用、连续性和作用范围、影响股价变动的其他因素及其作用力等因素进行认定。