法律行为的基本分类范文

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篇1

在民法中，要产生民事法律关系除需具备主体、客体和相关的法律规范外，还需具备一个重要的条件，就是促使法律规范从客观权利转化为主观权利，形成法律关系的原因，这就是民事法律事实。

民事法律事实是由法律规范将其和法律后果（法律关系）的产生、变更或消灭联系起来的具体生活情况。法律事实是反映现实生活情况的存在，具有使法律规范发生作用的杠杆的意义，是把法律规范和具体主体的权利义务联系起来的环节。因此，法律事实伴随法律关系的整个生命过程-产生、变更、消灭。[1]

根据民事法律事实是否具有直接的人的意志性，可以分为事件与行为。其中，事件是指与人的意志无关而且不直接含有人的意志性的事实，反之，就是行为。[2]事件的法律后果由法律直接规定，行为的法律后果的内容则既可能是根据行为人意志的内容来确定的，也可能是法律直接规定的，这与行为自身的种类有关。

一般认为，事件可以分为自然事件（绝对事件）和人为事件（相对事件）。[3]自然事件是其发生与人类的活动完全无关的事实，人为事件则是人的活动引起的，但是在民事法律效果中法律不考虑行为人的意思内容（如，就罢工在民法上的意义而言，罢工工人的主观状态就不是民法关注的内容），即视为该事件中不存在人的意思。

自然事件包括人的出生和死亡、自然灾害、一定时间的经过、天然孳息的产生等；人为事件则包括战争、罢工、动乱等。[4]

至于作为法律事实的行为的分类，正是本文要讨论的问题，但由于分类标准很多，[5]本文仅从如何区分民事事实行为的角度讨论一下行为的分类问题。

一、民事法律行为的历史和本质

大家公认，民事法律行为是行为法律事实的一种。但是，在中国对民事法律行为的确切含义存在争论，至今没有停息。为解决这个问题，我认为只有求助于考察民事法律行为的历史才能弄清楚。

法律行为的概念据说来源于德国注释法学派，许多学者认为，最早使用“法律行为”概念的是德国学者丹尼埃奈特尔布兰德（Danielnettelblandt，1719—1791）。[6]而法律行为理论体系的形成，则是以近代德国法学大师、历史法学派萨维尼的著作《当代罗马法体系》于1848年的出版作为标志的。[7]1794年的普鲁士邦法接受了注释法学派的研究成果，最早采纳了法律行为的概念。[8] 法律行为之最先成为民法上的专项制度， 则始于1896年的《德国民法典》。[9]由此可见，法律行为制度的出现不会早于19世纪。

从1794年的普鲁士邦法的规定中可以看出，意思表示、法律行为这些概念的使用，首先是为了对公共权力的限制，是代表民法向公法主张权利。后来，经过萨维尼和潘德克顿法学的改造，法律行为成为民法科学的基础。[10]现代民事法律行为诞生了。

在法律行为概念业已出现的19世纪，所谓的法律行为，客观上是指意思表示，而意思表示是不包含违法性质亦即为立法所绝对禁止性质的，故而专指主体将自己期望发生一定私法效果的内心意愿表达出来的适法性行为[11]（何为适法性行为，学者也争论不休）。

到了20世纪，人们发现，意思表示并不全然等同于法律行为，遂又将意思表示仅仅作为法律行为的核心构成要素。 这至少有两个方面的原因：一是在法律行为概念的最新表述中，无论是“旨在于发生私法上的效果”之说，或者是“意思之表达不为现行立法所禁止”之义，都是为了限定意思表示才得以出现的附加条件：二是作为法律行为所能够引发的法律后果，事实上“皆以意思表示之内容定之……因此意思表示之问题，遂为法律行为之中心问题焉”。[12]

据舒国滢先生的考察，德文的Rechtsgechaft准确的汉译只能是“表意行为”或如有些学者主张的表示行为、设权行为，与事实行为处在同一位阶；而与中文“法律行为”（在民法中称为民事法律行为）相当的德文是Rechtsakt，它是Rechtsgechaft的上位概念，包括表意行为和事实行为两种。[13]孙宪忠也认为，法律行为一词在德文中本身是Rechtsgeschaft，由Recht和Geschaft构成。Recht本身是法律和权利的意思，Geschaft 本身指的是交易的意思，指权利的转让、让渡等。这个词翻译为“法律行为”不算太确切。因为人的行为有专门的词Handle，跟英文的hand词根是一致的，人的纯粹行为用hand.以个人所为的、能够产生法律效果的行为，在德文中表示为Rechthandlung，从其本意来看，这个概念并没有要求以当事人的意思表示为要素。但是“法律行为”作为一项交易，就必须以当事人的意思表示为要素，因为转让权利必须符合出让人的意思，也必须符合受让人的意思[14]（由此，可见翻译与引进外国法律理论的艰难）。

因此，法律行为中应当含有行为人的意志，只有以意思表示为要素的才是法律行为，其概念可以表述为：民事主体的以意思表示为要素，旨在发生私法上效果的行为。法律行为的本质是表意行为。

二、民事事实行为

关于民事事实行为的含义，据有关学者的归纳主要有四种：[15]

①只要是行为都是事实行为，这是最广泛意义上的事实行为；

②广义上的事实行为是引起民事法律关系变化的行为，包括合法行为和违法行为；

③广义上的事实行为中的合法行为则是狭义的事实行为；

④狭义事实行为又可以分为最狭义的事实行为和法律行为，这最狭义的事实行为被直接以事实行为称呼。

其实，要明确事实行为的内涵就必须有所取舍，如果不作出必要的限制，所谓的事实行为也许在法律上根本就不可能确定化，也就没有任何意义。前述①②③种看法过于宽泛，有的甚至把民事法律行为也包括进去了，而我们恰恰需要一个词来概括除法律行为以外的人的各种有法律意义的行为。

既然，民事法律行为实际上是表意行为，那么依照法律后果是否与表意人的意思内容有关，就可以把民法上的行为分为表意行为和非表意行为。[16]前者就是民事法律行为（前文引述的舒国滢先生的观点也是一个佐证），后者由于其法律效果不必考虑当事人的意思，属于法律对于一种事实情况直接赋予一个法律后果，可以称为事实上的行为或事实行为。

因此，我认为，事实行为应当是与民事法律行为相对应而存在的，在界定了什么是民事法律行为后，其他的凡不以意思表示决定其法律后果的行为都可以看作事实行为。

三、民事事实行为的区分

1、民事事实行为与民事法律行为-行为的基本分类

我国《民法通则》54条规定“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。这一定义着重强调民事法律行为是合法行为，但未明确民事法律行为的本质是意思表示，被学者认为有重大缺陷而受到批评。[17]同时，《民法通则》创立了“民事行为”作为民事法律行为的上位概念，以避免使用“无效民事法律行为”的说法，因为，大家认为这种说法存在逻辑错误。[18]民事行为则是指民事主体为了设立、变更、终止民事法律关系而实施的以意思表示为要素的行为，即民事表意行为。[19]这实际上是用“民事行为”取代了传统上的“民事法律行为”，从而缩小了“民事法律行为”在中国的外延。正是这一改变，造成了多年来学界对于民事法律行为的争议。所以，未来的立法应当正本清源，确立科学的民事法律行为的概念，结束无谓的争执。

实际上，民事法律行为的定义是从“标准”或“典型”意义上下的，它只能在一般正常的情况下得到完全的适用，不可能适用于全部的情况。其实，任何定义都是这样，只有找到一个基准点（或稳定态）才可以下定义，而这个基准点常常就是出现几率最高的情况，符合这个情况的就是正常的（常态），否则就属于异常情况（异态）。而所谓“无效民事法律行为”等违反逻辑的说法，在我看来就是因为呆板地适用民事法律行为定义的结果。一种行为是否合法、有效是法律对它作出的评价，这种评价与定义的基准点是密切相关的。只有和基准情况一致的才会被法律认可，否则，它的效力就不完全，不论是可撤销、可变更、效力待定还是无效的民事法律行为，这些都不违背民事法律行为的定义，也不存在什么逻辑矛盾。同时，这几种情况也不是一种稳定的状态，它们最终会变成完全有效的民事法律行为或者完全不是民事法律行为。所以，根本不会有逻辑矛盾，也不存在用语不当的问题。

民事法律行为是一种理论的抽象，这样，我们在给现实中的行为“贴标签”的时候，就应当慎重。只有完全符合民事法律行为特征的才是民事法律行为，否则就不是，不存在模棱两可的情况。如果，可撤销可变更的行为没有在法定期间内被撤销或变更，那它就是完全有效的民事法律行为；如果，效力待定的行为，没在法定期间内得到追认，那它就是无效的法律行为。无效的法律行为就其实质来说和事实行为是一样的，因此它就属于事实行为。综上可知，法律行为其实也是一个过程，它可以发展为有完全效力的法律行为，也可以转变为事实行为。

由上述分析可见，表意行为与非表意行为的分类也是应当作出限制的，它并不完全等同于法律行为与事实行为。法律行为与事实行为划分的“标准时刻”不是行为做出时，而是其效力确定时（只有这时才是稳定状态）。如果可以产生完全的法律效力，这种表意行为就是法律行为，否则就是事实行为，不管其中是否有当事人的意思表示。这样对有法律意义的行为作出区分，其分类就是很清楚的，不会再有模棱两可或无法归类的情况出现。

另外，学术上认为，作为法律事实的行为还应当包括准民事法律行为，它的法律后果也不是意思表示的内容确定的法律后果，而是意思表示作出后依照法律规定发生的与意思表示有关的其他民事法律后果。准法律行为可以说是处于法律行为和事实行为之间的一种情况，但就其最终的法律效果而言，一般可以归入法律行为。[20]

至于行为合法（或适法）与违法（或非法）的区分由于采用的是另一个分类标准，与法律行为和事实行为的区分没有必然的关系。法律既规范合法（或适法）行为也限制违法（或非法）行为，即使是法律行为，它也可能存在违法（或非法）的目的，法律同样不会袖手旁观，违法（或非法）行为在法律上也会产生后果。因此，合法（或适法）与否也无法将法律行为和事实行为区分开。[21]

2、民事事实行为与人为事件

在法律效果上，事实行为和人为事件都是法律直接赋予的，他们之间的区别在于前者为一种行为，后者为此种行为的结果。因此，无意志能力人实施的“行为”、造成人为事故的行为等，在这个意义上都可以算作事实行为，而其结果对于局外人来讲一般就是人为事件。这是从不同的角度作出的区分，反映了事实行为与人为事件的联系，这也说明任何分类都是相对的，只有有限的意义。另外，人为事件一般具有规模大的特点，如罢工、战争，同时，人为事件也不限于事实行为的结果（如，人的失踪就不能看作是失踪人的事实行为）。所以，区分事实行为和人为事件也要具体分析，不存在一个绝对的界限。

由于事实行为范围广泛，且各具特点，属于事实行为的制度只能分散在法律各处，不象法律行为那样系统。从事实行为的法律后果不考虑行为人的意思而言，违法行为、遗失物拾得、埋藏物发现、发明、发现等在一定程度上皆为事实行为。

在此要特别提到不当得利。不当得利，严格来说是一种事实状态，其产生原因既可以是行为也可以是事件。如有学者归纳，不当得利的产生可以基于人的行为，也可以是事件的后果，甚至纯粹是法律规定的后果。[22]所以，笼统地说不当得利是一种事实行为是不严谨的。

注释：

[1]「苏C·C·阿列克谢耶夫《法的一般理论》（下册），法律出版社，1991年6月，第537-539页。

[2]江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174页。

从后文可以看出，这种分类只有相对的意义，即在一般意义上可以起到区分事件和行为的作用。

[3] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174-176页。

另见，「苏C.C.阿列克谢耶夫《法的一般理论》（下册），法律出版社，1991年6月，第550页。

[4] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174-176页。

鉴于本文的观点与该书有一点不同，所以，剔除了其中不合本文观点的例证。

[5] 关于行为的分类，可参见江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第176-178页。

[6]王利明《法律行为制度的若干问题探讨》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm

[7]高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。

[8] 王利明《法律行为制度的若干问题探讨》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm

[9] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。

[10]孙宪忠《法律行为制度构造与民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm

[11] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第77页。

因此，有人直接以法律行为称呼古罗马法上的“适法行为”。参见高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。

[12] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第77-78页。

[13]李小华、王曙光《民事法律行为不仅为表意行为》，《法学》2001年12期，第46页。

[14] 孙宪忠《法律行为制度构造与民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm。

[15]曾世雄《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年10月，第188-189页。

[16] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第177-178页。

[17] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第181页。

[18] 梁慧星《民法总论》，法律出版社1996年，第190页。

[19] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第183-184页。

[20] 曾世雄《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年10月，第159页。

篇2

法律行为作为在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实，受到了法理学及其他各部门法学的普遍重视。然而，在进去相当长时期内，经济法学界对于经济法律行为的研究不够，诸多经济法论著中几乎没有经济法律行为研究的内容。这种只注重研究经济法规则、规范体系及其结构的现象不仅直接影响到经济法理论研究的深入，而且与现代法学向行为重心发展的方向相左。本文试图探索一种从经济法律行为入手来解释经济法律现象的新方法，以拓展经济法基础理论的研究领域。

一、研究经济法律行为的意义

法律行为是指“能发生法律上的效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识活动。它是在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实。”[1]关于法律行为的研究起始于民商法学。

由于法律行为被认为是连结主体制度与其他制度的纽带，是“主体和权利之间的桥梁、媒介”[2]，是客观权利义务向主观权利义务转化的路径，是法制度向法现实转化的接口。因而被作为法学的指导性概念，受到了法学理论的普遍重视并成为了各部门法学共同关心的一个基本论题，民商法学、行政法学、刑法学、法理学等学科在这一领域均取得了相当的研究成果。但由于各学科研究对象的性质不同以及价值目标的不同，它们研究法律行为的重点、角度和具体目的都是各不相同的。在民商法学中，研究的重点是民事法律行为或民事行为，将其看作是联结权利主体制度、物权制度、债权制度三大民法理论的纽带，是实现民法基本精神的前提“[3]民商法学研究民事法律行为的主要目的是为了分清行为的法律效果，分清有效行为、无效行为、可撤销的行为和侵权、违约行为。刑法学上主要是研究犯罪行为，将其看作”不仅是连接犯罪构成诸要件的纽带，而且是刑事责任理论赖以建立的支柱“，并形成了”无行为则无犯罪亦无刑罚“的格言；[4]刑法学研究犯罪行为的目的是为了分清罪与非罪的界限。在行政法学中，则将行政行为和相对人的法律行为看是一对最基本的概念，其研究行政法律行为的目的主要是解决依法行政问题。[5]，法理学作为对一般法律现象进行理论概括的学科，则在总结部门法学关于法律行为研究成果的基础上进一步抽象，将其上升为一般理论，其研究法律行为的目的在于归纳法律行为的性质、特征，各种法律行为的一般规律及基本模式，为有效地对人们的行为实行法律调整提供必要的理论；为各部门研究具体法律领域的行为提供一般原理。那么，作为市场经济体制下重要法律部门的经济法学是否需要研究法律行为？其研究的重点是什么？研究的目的又是什么？

关于经济法学是否需要研究法律行为的问题，答案是肯定无疑的。

（一）经济法作为体现国家干预经济的意志的规范体系，其调整对象实质上是人们的行为。

按一般法学理论，法律是调整一定社会关系的规范体系，经济法也不例外。而社会关系不过是人与人之间的交互行为，它依赖于人们的交互行为而产生，又由于行为的作用而充满生机与活力。因此，法律只有通过影响人们的行为才能实现对社会关系的调整。法律作为为人而设计的规范，其直接目的在于影响人的行为或行为倾向，使人们的行为达到法律规则和原则所设计、所表达的行为模式，进而实现它的价值目标。

经济法是调整市场经济条件下国家以社会整体利益为目的而进行的干预经济运行过程中所产生的社会关系的法律规范的总和，其调整对象是市场经济体制定的社会关系。经济法规范作为现代市场经济的基本运行规则和行为模式，亦为市场的基本主体而设计，它必须通过对各主体经济行为的规制而实现解决个体营利性与社会公益性、效率与公平的矛盾，协调经济与社会良性运行的目标。

既然经济法的调整对象实质上是人们的经济行为，那么，要有效地发挥经济法对经济行为的调整机能，实现对经济行为的法律规范，当然首先要深入研究经济行为。

（二）经济法律制度是模式化的行为体系，而法律行为体系是动态的法律现实。

经济法研究的一个重要对象是经济法律制度，而经济法律制度则是由权利和义务组成的规范体系，因此，经济法的最基本和最核心的要素仍然是经济权利和经济义务。所谓经济权利，不过是主体可以主动地做出一定经济行为，或者要求权利相对人做或不做一定经济行为；经济义务则是主体应当、必须作出一定行为或不得作出一定行为。在此意义上，经济权利与经济义务就是行为，由经济权利与经济义务组成的经济法律制度实际上是模式化的行为体系。法定的权利义务向行为体系的转化，即通过人们有意识的活动形成具体的权利义务，法律才能成为社会生活事实。法律系统并非仅指规则及其结构。“在任何法律系统中，决定性的因素是行为，即人们实际上做些什么。如果没有人们的行为，规则不过是一堆词句，结构也不过是被遗忘的缺乏生命的空架子。”“‘因此，无论是要研究经济法律制度，还是全面深刻地理解经济法律现象，都必须深入地研究构成经济法律现实的经济法律行为。

（三）经济法所体现的国家干预经济的意志和经济公平与社会公平的价值目标必须借助于经济法律主体的经济法律行为才能实现。

经济法是国家干预经济的意志和协调全社会经济利益目标的体现，作为法律文件的各种经济法律法规不过是立法者主观设定的国家意志和目标，这种意志和目标的实现需要有代表国家的政府及其工作人员的各种经济行为和其他市场主体的各种经济活动。离开了经济行为，经济法律的国家意志和价值目标都只是一纸空文。

经济法所体现的国家干预经济的意志和经济公平与社会公平的价值目标的实现有赖于经济法律秩序的建立，经济法律秩序作为存在于法律社会中的人、机构、关系、原则和规则的总体，是以由主体的权利义务所构成的经济法律关系为核心的。而经济法律关系也主要是通过法律行为而创设或变更的，法律行为的最基本涵义就是“能引起法律关系产生、变更和消灭的人的活动”[7]经济法律关系的主体在从事法律活动中，在自己与他人和社会之间建立起了权利与义务联系，才形成经济法律关系和经济法律秩序。

经济法律规范能否真正地得到实施以及取得实施的效果也是需要法律行为来检验的，行为的规范化程度是检验经济法律规范的效力和实效的主要标准，法律行为使法律中的主体、客体、权利、义务、责任等诸要素相互联系和转化，在此意义上可以认为；经济法的效力和实效存在于经济法律行为之中，要真正实现经济法的调整目标，建立正常的经济法律秩序，就必须为人们的行为注入合理的法律动机，而研究经济法律行为也正是实施经济法规范之所必须。

（四）经济法律行为的本体属性与作用已构成了研究经济法律行为的充分理由。

这里值得强调的是，经济法学作为研究经济法规范运动规律的理论体系，其行为科学的性质要求我们必须研究经济法律行为。经济法规范实质上是关于人们经济行为的规范。“在市场经济条件下，自利动机形形，法需要日见其多，法资源合理配置日趋突出，法行为选择模式日益重要，各种法律问题层出不穷，这一切都为加强法制建设提供了客观依据，也为法学研究拓展了广阔领域。”[8]现代法学的焦点正是由规范重心向行为重心转移，产生于现代市场经济条件下的经济法既然是一门新兴的法律科学，就应充分适应现代法学发展的要求。况且，自经济法产生以来，法学家们在运用传统规则或规范研究方法解释经济法律现象时又的确遇到了诸多无法解决的难题。在经济法基础理论研究中，探索新的研究思路，借鉴国外法学和相关学科的研究成果就显得更为必要。

如果说经济法律行为本体性质和经济法学的性质决定了经济法律行为研究的必要性，那么，中国市场经济体制的建立、空前发展的经济法律关系和正在进行的经济立法则为经济法律行为研究提供了可能性，经济法学理论研究成果和法理学、各部门法学的理论成果为经济法律行为研究提供了必要的必要的条件。我们认为，研究经济法律行为，就是要在法学基础理论的指导下，借鉴相关学科的研究成果，弄清经济法律行为的内涵，建立相对系统的经济法律行为理论。其研究目的在于：第一，研究经济法律行为的性质、特征，确立其作为经济法学的基本范畴和指导性概念的地位；第二，研究经济法律行为的过程与结构，弄清其一般规律及基本模式，解决国家干预经济行为的度与量的问题。

二、经济法律行为的概念

（一）相关概念的比较

法律行为理论起源于民商法学，现代民商法中的法律行为概念和系统的法律行为理论均始自德国，民事法律行为制度在德国民商法总则中首先被确立，统辖着合同法、遗嘱法和婚姻法等具体的设权行为规则，形成民商法中不同于法定主义体系的独特法律调整制度；作为抽象观念，它又以系统完备的理论形态概括了民商法学中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的独立领域。[9]以后，这一概念为各法律学科所普遍关注，在法理学、行政法学、刑法学中形成相应的概念。但是，我们在对各学科关于法律行为研究成果的比较中不难发现，法律行为的内涵在各法律学科中是有差别的。在法理学上，“法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的广义概念和术语”，它具有社会性、法律性、可控性、价值性的特征。[10]而在民商法学上，民事法律行为“是权利主体所从事的，旨在规定、变更和废止民事法律关系的行为。[11]而民事法律行为作为一项民事法律制度，是一种调整方式，它与法定主义调整方式相对应，它仅适用于法定主义不能发挥作用的范围。”民事法律行为制度“既”具有法定主义方式所不可取代的法律调整功能“，”又具有其发挥作用的必要范围，无限夸大其作用或者试图以之根本取代法定主义调整方式，显然也是不适当的。“[9]（55-56）而在行政法上，行政法律行为包括行政行为和相对人行为这一对概念，”行政法律行为是指行政主体主动地对国家事务和行政相对人进行管理，并发生法律效力的行为。“。”“该行为具有确定力、拘束力和执行力。刑法学上的法律行为则是指犯罪行为，这是一种具有严重社会危害性的违法行为。而在民商法中，有学者将违法行为归入事实行为，即并不认为其是法律行为。自此可以看出，在各学科对法律行为的研究中，不仅存在认识上的差别，而且其成果直接反应到立法中，也形成了法律制度的不同。民商法作为传统的私法领域，法律行为制度的建立直接以意思自治为基础，充分体现了其私法自治、契约自由的理念。而行政法作为公法领域，法律行为制度的建立则以权力为基础，特别强调行政权力的意识先定理念。法理学作为各部门法学理论的系统抽象与概括，其对法律行为的研究建立在部门法学的基础上，因而得出了既能适用于公法领域、又能适用于私法领域的法律行为的概念。但法律行为研究的这种现状却给经济法研究提出如下问题：

（1）经济法作为体现国家干预经济意志的法律部门，是适用公法手段调整私法领域的规范体系，这样一个法律部门的法律行为应是怎样的法律涵义？

（2）如何建立经济法律行为制度？其建立的基础是什么？它所适用的范围又是什么？

（二）经济法律行为的界定

经济法律行为是指能够发生经济法上效果的人们发自意思所表现出来的一种法律事实。这一定义包括如下函义：

第一，经济法律行为是能够引起经济法律关系产生、变更和消灭的事实的一种。它是能够引起经济法律关系产生、变更和消灭的客观情况，是人的有意识活动。无意识的活动，如人在昏迷或熟睡状态中的动作、以及受他人暴力所强迫所为的动作，不是行为。无行为能力的未成年人和精神病人，因其无意识能力，所为的动作也不得称之为行为，并不是一切行为都可以成为法律事实，但人的行为大部分为法律事实，并且是最重要的法律事实。在人的行为中，由经济法所规定的，是经济法上的行为。

第二，经济法律行为是由经济法律规范规定和调整的行为。这是经济法律行为同其他法律上行为的重要区别。其他法律行为如行政法律行为是由行政法律规范规定的行为，民事法律行为是民事法律规范规定的行为，犯罪则是刑法规定的行为。

第三，经济法律行为是发生经济法上效果的法律事实。这里所谓经济法上的效果，指经济法上权利的变动，也就是发生、变更、终止经济法权利和义务。

经济法律行为的概念，是以政府对市场其他主体的行为调控为中心的概念，是以限制市场主体的意思自治为其本质要素的经济法律关系的变动事由，它由政府经济行为和市场其他主体的行为的一对概念构成。

值得注意的是，由于经济法是从公法角度对民商法的私法缺陷的弥补，同时也是在公法领域中对行政法的补充，因此，经济法律行为在作用对象和行为方式等方面与民事法律行为和行政法律行为有密切联系。并且经济法对市场经济运行过程的调控要以充分利用市场机制和维护社会公共利益为前提，因此，经济法律行为在一定程度和范围上要遵循民商法、行政法的原则。建立经济法律行为的概念，应当充分注意这些联系，同时从理论上划清它们之间的范围，只有这样，才能正确地认识和把握经济法律行为的特征笔者认为，经济法律行为作为法律行为的一种，首先应具备一般法律行为的共同特征：[10]

1、社会性。法律行为作为人的活动，当然具有社会性。这种社会性可以理解为：第一，人的行为是社会的产物，受到社会经济和社会关系的制约。第二，行为是社会关系的创造者，人的法律行为总是直接地或间接地与社会发生利害关系，其中包括利

益的冲突与一致。第三，人的行为是社会互动行为，即引起他人行为的行为。这种互动性是法律行为成为法律事实的动因。第四，法律行为是其他社会行为的形式或一个方面，它往往与其他社会行为交织在一起，并作为其他社会行为的形式或一个方面而存在。第五，受社会法律规范的制约。

2、法律性。这是法律行为区别于一般社会行为的根本特征。这一特征是指：第一，法律行为是由法律规定的行为，即是由法律规范所决定的范围内的行为，这种行为既包括国家希望发生的行为，也包括国家不希望发生的行为。第二，法律行为是发生法律效果的行为。即首先，它能够引起人们之间权利义务关系产生、变更或消灭；其次它是受到国家承认、保护、奖励或是受到国家否定、取缔、惩罚的行为。第三，法律行为是法律现象的组成部分。

3、可控性。法律行为都是可以控制的行为，既可以受到法律的控制，又能受到个人的自我控制。这种可控性是由于法律行为的规律性和意志性所决定的。

4、价值性。法律行为的价值性在于：第一，法律行为是基于行为人对该行为的意义的评价而作出的。第二，法律行为是以需要为机制的，由行为人的需要所推动或引发。第三，法律行为是一种对象实践活动，体现了主体与客观的关系。第四，法律行为是一定社会价值的载体，人们可以用善恶、好坏、利害等范畴进行评价。

经济法律行为除具有法律行为的一般特征之外，与民事法律行为、行政法律行为比较，它还具有自身具体的特征。

1、目的的实质公平性。经济法律行为的目的在于实现经济政策目标或一国整体的经济运行战略，为此，它必须限制市场主体的权利自治和意思自由，解决效率与公平、个体营利性与社会公益性的矛盾，为社会经济的协调发展和稳定运行创造良好的经济秩序。这一行为目的显然既不同于以谋求自身利益为目的的民事法律行为，也不同于以维护公共安全，保障意思自治、契约自由、企业自治的自由竞争秩序为目的的行政法。虽然从一定意义上讲，行政法的目的也是为了实现社会公共利益。但是行政法对社会公共利益的维护以现有秩序为前提，以消极限制为手段，以市场主体的权利为范围，一般不参与或不介入市场主体相互的法律关系，其价值判断仍以形式意义上的公平为标准。而经济法的目的是要实现经济持续稳定增长和社会与经济的良性运行和协调发展，它以实现经济公平和社会公平为动机、以积极引导促进为手段、以市场无功能为作用范围，是对市场主体间法律关系的直接介入，其价值判断以结果公平或实质意义的公平为标准。因而，从目的的性质和内容上看，经济法律行为与行政法律行为是当然存在差别的。

2、主体的法定性。经济法律行为以实现经济公平和社会公平为价值目标，其行为表现为政府对经济运行过程的干预。经济法律行为主体较之于民事法律行为主体和行政法律行为主体具有自己的特性。其一，经济法律行为主体一方恒定为代表国家权力的政府及其法律授权的部门或团体，另一方为一般的市场主体，主体双方的地位不平等，不同于民事法律行为中的平等主体。其二，经济法律行为中的管理主体经法律授权而取得权利能力，不一定必须是国家行政机关，也不要求其享有完全的行政权力，因而不同于行政法上的行政主体。在经济法律行为中，除依法享有经济管理职能的政府经济管理机关外，经由法律授权的企事业单位、社会组织都可以成为经济法律行为中管理行为的主体。如（食品卫生法）规定的卫生防疫站和仪器卫生检验所可以行使一定范围的检查权等。

3、手段的多样性。经济法律行为为实现其价值目标而使用各种手段，这些手段的权力手段与非权力手段的综合使用为形式，呈现出多样性的特征。经济法律行为表现为政府对经济运行过程中干预，是国家为实现政策目的而积极地干预市场主体的经济活动，这些活动从形式到内容与民事法律行为都有重大区别。经济法律行为中的政府对经济运行过程的干预具体表现为对市场主体行为的规制和对宏观经济运行的调控两方面，这两类行为较之于行政法律行为也是存在区别的：第一，在市场规制行为中，政府经济管理部门虽然也是运用行政权力规制市场主体的行为，但政府经济管理行为存在广泛的裁量权，经济法律行为的对象是经济活动，经济活动本身是一个动态的复杂过程，预测其变化十分困难，因此，在为实现经济政策目标而进行的规制市场和调控宏观经济的活动中，不得不容许经济管理部门享有广泛的判断自由。因此，较之于行政法律行为，经济法对经济管理部门的裁量权规定得相当地宽松。第二，在经济法律行为中，经济管理部门的行为手段较之行政法律行为也有明显区别。例如，在警察行政方面，当公民的生活行动要引发社会性的危险或威胁到他人的生活和权利时，才对它加以限制，或者以行政强制力为后盾，通过命令、禁止或许可制约公民的个人生活，除此而外，不再介入公民相互间的法律关系。与此相反，经济法律行为为实现政策目的而积极地干预市场主体的经济活动，除了命令、禁止、许可等手段外，对市场主体间的交易行为，其法律行为的有效性方面通过认可的形式加以限制，对于特殊的公共企业，通过特别许可加以监督和限制，如此等等，都呈现出经济法律行为的手段的多样性。第三，大量非权力手段在经济法律行为中被运用，并且在现代以宏观调控为经济法重点的时代，非权力诱导在经济法律行为中的比重和作用都日益增大，国家指导、合同、规划、预测等手段的意义重大。而这些行为由于是经济法所特有的行为，尚未得到深入的研究。

4、实现目的方式的灵活性。在经济法律行为中，主体双方居于不同的法律地位，但行为目标是一致的。并且经济法律行为目标的实现还取决于市场主体即经济法律行为一方当事人自由意志的实现程度，也就是说市场机制作用的发挥，对经济法律行为目标的实现有着直接影响，这就要求经济法律行为在实现其目标时必须把握直接干预的程序和范围的以不破坏市场机制的有效作用为界限，因此，在经济法律行为中，对于市场机制发挥作用于的领域或活动，必须采取灵活的方式，一方面要避免过多的直接行政强制带来的市场机制的效率损失，采取诱导、激励、促进等方式，建立审议会，听证会等使市场主体参与政府经济决策或与其进行协议；另一方面也要对政府非权力手段的效力加以确定，明确主体双方的权利义务，以保证经济运行的健康、稳定与协调。当然，经济法律行为实现目标的诸多方式既不是平等主体间的协商，又不是完全基于行政主体的单方意志，因而，它既不同于民事法律行为，又不同于行政法律行为。

我们这里所列举的经济法律行为的特征仅是探索性的，应该还可以从不同的层面和视角揭示经济法律行为的性质和特征。只有把握了经济法律行为的特征，才能深入地认识经济法的概念、特征、宗旨及其体系等基本问题，因此，在此进行的探讨应是有益于整个经济法基础理论研究。

三、经济法律行为的基本分类

经济法律行为根据市场经济运行中政府干预活动的多样性而极其多样，根据不同标准可以有多种的分类方法。此外，由于经济法律行为与民事法律行为、行政法律行为有着密切联系，它们的分类理论对经济法律行为分类也会产生直接影响。在这里，仅对其作出基本的分类：

（一）政府行为与市场主体行为

经济法律行为可以根据其行为主体的不同，分为政府行为和市场主体行为，现代市场经济条件下三大行为主体，政府、企业、消费者，不同主体的行为受到经济法的规范，将产生不同的法律效果。

（二）宏观调控行为与市场规制行为

经济法律行为可以根据政府调节市场经济的任务和作用不同，分为宏观调控行为与市场规制行为。在市场经济运行过程中，政府为弥补市场调节机制的不足而介入市场，为实现一定的经济政策目标而发挥作用。一方面它要运用各种经济杠杆从宏观上调节经济的运行，实现总量和结构的平衡与合理化，从而为市场经济的运行创造一个良好的环境，以减少内部或外部的不经济，协调个体营利性和社会公益性的矛盾，保障社会经济协调有序地发展。为了保障宏观调控目标的实现，维护市场机制的有效运作，降低交易成本，防止市场失灵，还必须对市场经济进行必要的规制以保护公平、自由的竞争，规范市场秩序，保护消费者利益。与政府在市场经济运行中的两方面基本任务相适应，经济法律行为也分别地表现为宏观调控行为和市场规制行为。若从市场经济其它主体的角度看，相应地也可分为接受宏观调控行为与接受市场规制行为。区别宏观调控行为与市场规制行为的意义在于政府作用手段和方式的不同而将对当事人产生不同的影响。一般而言，宏观调控行为注重采用间接调控手段对市场运行进行积极引导和激励；而市场规制行为则注重对市场主体的消极限制或禁止。

（三）规制行为与受制行为

经济法律行为可以根据其行为主体的法律地位不同，可分为规制行为与受制行为。经济法作为国家运用公法手段调整私法关系的法律部门，政府在经济法上处于中心地位，其行为对于市场经济运行和市场主体的影响是显而易见的，它与企业和消费者的行为在经济法上无同日而语之可能。直言之，规制行为是指宏观调控机关和市场规制机关的宏观调控和市场规制行为；而受制行为则是指市场主体的接受调控和规则的行为。区别这两种行为的意义在于规范规制主体的行为，以保证受制主体的合法权益不受侵犯。换言之，研究规制主体的行为制度，以充分利用市场机制的作用为界定范围。

对经济法律行为进行分类的的目的在于针对不同的法律行为，制定相应的制度或规则体系。因此，分类仅仅是经济法律行为研究的起点，在这一基础上，可以展开关于经济法律行为的更为深入和广泛的研究。

参考文献：

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篇3

一、决议瑕疵效力的立法发展

我国1993年《中华人民共和国公司法》对股东会决议和董事会决议的法律瑕疵虽然做出了原则规定，但存在着“遥看草色近却无”的缺憾。该法第111条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”小股东似乎可据此形式诉权以纠正资本多数决之滥用，实则不然。众所周知，股东会决议瑕疵包含程序瑕疵以及内容瑕疵，但该条未就股东会和董事会决议的瑕疵予以分类，亦未明确不同瑕疵的不同救济途径，且该条仅规定了股东可以向法院要求“停止违法行为和侵害行为”，股东仅有“停止侵害请求权”而其遭受的损失如何获得救济等问题始终处于模糊的状态。对于这些决议瑕疵的效力法律也并未作出任何的评价。

相比而言，修改后的公司法在决议瑕疵类别以及不同类型瑕疵的不同法律效力方面有了较为明确的规定。新《公司法》第22条第1款规定，“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效”，该条第2款规定“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销。”对于不同的决议瑕疵，公司法从三个层次作出了规范：（一）对于内容违法的决议，公司法对其评价结果为自始、当然无效；（二）就决议内容违反章程的规定而言，法律的评价结果为可撤销；（三）而对于召集程序、表决方式等程序性瑕疵时，公司法将其认定为可撤销之事由，“股东可以自该决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销”。

笔者认为，现存公司法相对于旧公司法在决议瑕疵救济上已经有了明显的进步。对于决议瑕疵的具体类型以及瑕疵的效力评价上，新公司法体现了从无到有的质的飞跃。不同的效力评价对公司和股东的行为有了更明确具体的规范，也有利于公司的管理与发展。诚然，修改后的公司法有其进步之处，这样的规定不仅为股东的提供了具体的依据，也为法院判决提供了更具说服力的依据。然而，审视一番后，我们又不得不产生这样的疑问：1、当公司的发展若以损害整个市场经济秩序为代价，违反法律、行政法规的相关规定，法律自不必对其保护，但若该决议只是违反法律的任意性及一般性规定呢？从超越经营范围的绝对无效到并不必然无效，已然体现了立法者对于维持已经发生的商事活动的稳定性，从而降低商事活动者的风险的谨慎思考，那么为何不在充分尊重公司自治的前提下能否对决议效力的评价再宽容些呢？2、对于决议内容违反公司章程规定以及出现程序性瑕疵时，法律为何将其评价为可撤销而不是无效呢？　赋予当事人就该决议效力的选择权立法者又是出于怎样的考虑呢？3、若股东（大）会的决议甚至还未成立时，法律应当如何评价呢？直接进行法律评价而忽视事实性的成立与否的问题，是否有欠考虑呢？

二、民事法律行为效力理论对瑕疵决议评价的借鉴

对于民商分立与民商分立的争论在近代之后就一发不可收拾。民法与商法无论在理论还是从实务的发展过程中都存在相互影响、相互渗透的作用，这样的发展历程使得二者在许多适用原则上具有相通之处，往往形成借鉴的效果。笔者认为，民事行为的法律效力可以分为成立与不成立。对于成立之后的民事法律行为又可分为有效、无效、可撤销可变更。对于效力待定的法律行为，笔者认为其非民事行为法律效力的基本分类。由于效力待定的法律行为在成立时（除附条件外）就已经取得与生效的民事法律行为一样的效力，但是由于出现了法律规定的事由，而使其生效的持续存在瑕疵，因此对于符合生效持续要件的法律行为，法律将其评价为有效，持续要件无法满足或存在瑕疵的，则由法律评价为无效或是可撤销。

依据我国《民法通则》以及《合同法》的相关规定可知，可撤销的民事行为是指已经成立且已生效，因为意思表示不真实或者其他法定原因（如重大误解、显失公平），行为人有撤销权的民事行为。撤销权人如行使撤销权，则经撤销其效力溯及民事行为成立时无效；如果撤销权人在法定期限内为行使撤销权，该民事行为原来的效力不变，民事行为效力继续。撤销权的规定，究其法理，实则赋予当事人一个选择权。在本文的情境下，即赋予股东对于瑕疵决议效力的选择权。因而，当决议内容违反公司章程时或是决议的召集方式、表决方式存在瑕疵时，股东有权选择该决议是否继续有效。但是，既然撤销权的行使条件是该行为已经成立且已生效，那么既然决议内容违反了公司章程或是决议程序存在瑕疵，我们又如何认定该决议已经成立并且生效呢？这些问题都有待法律以及司法解释进一步说明。

笔者认为，现行《公司法》第22条对于决议效力的评价仍是不完整的。当决议甚至还未成立时，如何进行可撤销与无效的评价呢？决议不成立与决议可撤销应当进行严格的区分，前者，股东（大）会根本不具备决议能力、资格或未达到表决书而欠缺成立要件；后者，股东（大）会决议满足成立要件，只是因决议程序或内容上存在较轻微的瑕疵而影响决议的正当性和公正性。只有引入决议不成立的法律评价才是对决议力的完整评价，通过这一形式的评价，对于决议程序瑕疵时，应当认定该决议不成立。

三、决议瑕疵评价之完善——囊括瑕疵决议不成立的效力评价

法律行为的成立与生效是两个不同的概念，股东大会决议作为一种法律行为，其成立和生效也应与法律行为的理论相吻合。那么何谓决议的不成立呢？股东（大）会决议不成立的原因是该决议欠缺成立要件，那么股东（大）会决议的成立要件是什么呢？现行《公司法》并未明确该成立要件。但是从其具体条文的规定中，笔者认为决议不成立的原因要件应当属于程序性要件。如会议的召集和主持的主体不适格，会议及其决议事项通知的方式不合法，会议出席人数不符合法定人数要求等，这些要件都将导致决议的不成立。由于受到股东（大）会决议时资本多数决原则的影响，有些学者认为如果股东大会对决议事项的表决同意数未达最低表决权数，则股东大会决议不成立。而其不成立的理由正是由于这些程序性要件的不满足，使得股东（大）会在决议时，无法形成意思决定机关，因而在欠缺这些条件时，我们认为该意思决定机关不存在，因而其违法作出的决议也是不存在的。

而当股东（大）会决议成立的事实已经存在时，法律才能在该基础上进一步进行无效或是可撤销的效力评价，这才符合民事法律行为的评价方法也才符合法律的逻辑。那么对于决议内容违反法律规定时，法律对其效力的评价为无效，笔者认为是适合的。根据《公司法》的规定，法律对于公司管理及运行做出了不同层次的规定，有些内容必须由法律规定，这些法定条件若不被满足，其最终结果将是自始、当然的无效。这些规定也是充分考虑到市场经济的安全以及公司发展的需要而制定出来的，符合实际需求，也有利于对公司治理形成外部的监督。有些内容在法律规定的前提下，法律还允许各个公司在该规定的范围内进行自由约定，这样的规定既发挥了法律的监督作用，又充分发挥了公司的积极性和能动性。此外，还有些内容是法律规定可以由公司在各自的章程中完全自由的约定。对这些内容，公司法采取不干预的态度。这样分层次的规定是十分合理以及科学的。因而，在这样完整的规范体系下，法律规定违反法律行政法规规定的决议内容无效是完全可以接受的。

对于决议内容违反公司章程的，公司法赋予股东撤销权。笔者认为，这一做法充分尊重了公司自治的原则。公司章程作为公司内部的“宪法”，约束着公司的董事、监事、高级管理人员以及股东。因此，当股东（大）会决议违反公司章程时，股东享有保持其效力或使其归于无效的选择权。

而对于决议内容违反公司章程以及决议程序违法的事项，公司法将其评价为可撤销，笔者认为值得商榷。如前所述，笔者认为，决议程序违法的事项，当将其部分认定为可撤销，部分认定为不成立。具体如何区分呢？笔者认为，关于能够促成股东（大）会会议召开的程序性事项，都应当属于成立事项。只有在形成了决议机关之后，才可能形成决议。而可撤销中的程序性事项应当是在决议过程中与行使表决权相关的程序性事项。在这里笔者同意钱玉林教授的观点“事实上，决议不成立与撤销的界限在理论上应当能被划清，即决议不成立时，是因欠缺股东（大）会或决议成立的要件；而决议存在撤销原因时，股东（大）会及其决议都满足了成立要件和生效要件，只是因股东（大）决议程序或内容上存在较轻微的瑕疵，影响了决议的公正性或正当性，使该决议处于可撤销的状态。”但遗憾的是，钱教授对于可撤销的程序违法与不成立的程序违法并没有做进一步的更明确的区分。

结论

综上，笔者认为，若要建立完善的决议瑕疵评价体系，应当参照民事法律行为效力体系，严格区分股东（大）会决议的成立与生效。对于股东（大）会不具备决议能力或资格以及欠缺成立要件的决议时，因其未形成决议机关，因而其作出的决议也是不成立的。然在满足了决议资格以及决议成立要件的前提下，法律应当进一步进行效力的评价。对于决议内容违反法律、行政法规规定的，应当认定为无效，对于决议内容违反公司章程时，应当充分尊重股东的自主选择权，符合公司自治原则的要求，赋予股东对瑕疵决议的撤销权。对于决议成立后，若存在影响其持续有效的程序性违法事由时，法律也应当赋予当事人以撤销权。

（作者单位：华东政法大学）

参考文献：

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中图分类号：D63 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）22-0191-02

一、行政行为的概念

（一）域外有关行政行为概念之界定

一般来说，行政行为是大陆法系首先使用的一个学理概念。行政行为概念因大陆法系行政诉讼制度的需要而衍生。相形之下，英美法系国家由于不存在独立的行政法律体系，因而其行政法著述中鲜有行政行为概念的讨论。大陆法系的代表国家法国、德国、日本行政法学者分别概括了行政行为的语义并对其做了多角度的界定。在大陆法系国家，自德国行政法学鼻祖奥图・梅耶尔于1895年以行政机关各种活动中最具典型意义的警察和税务行政活动为基本素材，提炼出“处理具体行政事务”这一具有普遍性的特征，并与法院的司法判决进行了类比后，抽象出“者的权力作用”、强制性和单方面性等共同性质，然后概括出“行政行为”以来，行政行为一直是行政法学和行政法的核心。

在法国，行政行为是学术上使用的名词，主要用于说明行政机关进行活动的法律手段。在当代法国，对行政行为存在着三种不同的识别标准，即行为机关标准、行为性质标准和行为作用标准。行为机关标准是从形式意义上进行的识别，只有行政机关所采取的行为才属于行政行为，立法和司法机关的行为不属于行政行为。行为性质标准是从实质意义上进行的识别，认为行政行为是适用普遍性的规则于具体事件的行为，而立法行为和司法行为是制定规则和适用规则处理纠纷的行为。行为作用标准是从功能意义上进行的识别，认为行政行为是行政主体执行公务时，所采取的能够产生行政法效果的法律行为[1] 。其中，作用标准是通说。

自1826年起，德国学者从法国引进了行政行为的概念。根据德国行政法开山鼻祖奥・托麦耶的理解，行政行为是指行政机关关于个别事件中，规律何者为法，而对人民所为具有公权力之宣示。奥・托麦耶对于行政行为的界定过于笼统，导致之后诸多学者从不同角度去诠释行政行为，对行政行为概念的认识难以做到统一，对此，德国的理论界和实务界经过长达半个世纪的探索研究，终于在1976年通过的《联邦德国行政程序法》中对行政行为做了明确的界定：行政行为是指行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施[2] 。来自于德国立法机关的这一官方定义，取得了越来越多的认可。

日本近代行政法受德国法影响较大，德国行政法的一些理念和制度被日本所移植，但对源自于德国的行政的概念，日本学者也是各抒己见。如田中二郎认为立法行为、公法契约、合同行为等都不属于行政行为，他认为所谓的行政行为要从最狭义的角度去理解，即行政机关就具体事项所为公法上单方行为。盐野宏教授认为，行政行为是在行政主体和私人之间的权利、义务关系变动时所运用的、包括契约在内的行政性精神作用，它有各种各样的形态，即行政行为是指在行政活动之中，在具体场合有直接法律效果的行政的权力。

（二）中国学者对行政行为概念之观点

在中国行政法学理上，通说认为，行政行为是指“行政主体在实施行政管理活动、行使职权过程中做出的具有法律意义的行为”。中国学者关于行政行为的定义主要有以下几种观点：第一种观点认为，行政行为是指一切与国家行政管理有关的行为，包括行政主体的行为，也包括行政相对方的行为，还包括行政诉讼中的行为等。第二种观点认为，行政行为是指行政机关所做的一切行为，意在从机关角度来区分行政行为不同于其他国家机关的行为。第三种观点认为，行政行为是指行政机关进行行政管理活动的总称。第四种观点认为，行政行为是指行政机关在行政管理活动中所做的具有法律意义的行为。第五种观点认为，行政行为是指行政机关针对特定人或事件所采取的具体行政措施的行为，即实际上的具体行政行为。

笔者认为，对行政行为概念的界定，主要考虑主体、职能、法律要素三个方面，首先在主体要素方面，行政行为必须是国家各级行政主体所作出行为，立法机关、司法机关作出的不属于行政行为；其次在职能要素方面，行政行为是行政主体行使行政职权、管理国家社会事务的行为；其次在法律要素方面，行政行为是行政主体依法行使职权并能产生法律后果的行为。

二、行政行为的基本分类

由于法律要求不同，行政机关行使权力的方式也不同，因此很难对行政行为做出一个合理的分类。下面简单介绍一下英国、德国、日本和中国大陆对行政行为的分类。

在英国，根据英国行政法学者N・霍克的概括，把行政行为分为六类：（1）行政机关主动采取行动；（2）颁发许可证；（3）财政控制；（4）契约控制；（5）刑事控制；（6）纪律控制。

德国行政行为包括形态各异的执法措施，主要有以下几种分类：（1）命令性、形成性和确认性的行政行为；（2）受益行政行为和负担行政行为；（3）控制许可和特别许可；（4）对物的行政行为；（5）许诺、保证、答复、临时决定、部分许可、临时行政行为、预备性行政行为。

日本对行政行为的分类大致有以下四种：（1）依行为效果的分类，可以分为受益处分和侵害处分；（2）依行为内容来分，可以分为命令和形成；（3）依行为效果意思来分，分为法律行为的行政行为和准法律行为的行政行为；（4）依功能来分，可以分为命令、形成和确定。

在中国，通说认为按行政行为的对象是否特定为标准，分为抽象行政行为和具体行政行为；按行政行为受法律规范拘束的程度为标准，分为羁束行政行为和自由裁量行政行为；按行政行为有无法定形式要求为标准，分为要式行政行为与非要式行政行为；按行政行为启动是否需要行政相对人先行申请为标准，分为依职权行政行为与应请求行政行为。同时，也有学者在此基础上将行政行为做了其他的分类，如姜明安教授又把行政行为分为受益行政行为和不利行政行为、独立行政行为和需补充行政行为。方世荣教授又把行政行为分为内部行政行为和外部行政行为、单方行政行为和双方行政行为、平时行政行为和紧急行政行为等。此外，有的学者借鉴德国和日本有关行政行为的分类，把行政行为分为受益性行政行为和负担性行政行为；命令、形成与确认。

三、行政行为的效力

在法国，行政处理的特权表现在两个方面，即行政处理的效力先定特权和行政处理的强制执行特权。德国行政行为效力方面有下面几个特征：法律效果不受瑕疵影响；存续力；行政机关自己执行。日本行政法学界认为行政行为有以下几个方面：拘束力；公定力；执行力；不可争诉力；不可变更力。

中国通说认为行政行为有确定力、拘束力、执行力和公定力。（1）行政行为的公定力。它是指行政行为一经成立，不论是否合法，即被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的一种法律效力。也就是说，公定力是一种经推定或假定的法律效力，行政行为除非明显、重大违法，在经立法程序由法定机关使之失效前，都应对其做合法的推定。（2）行政行为的确定力。该确定力是对行政法律关系双方主体的一种法律效力，对于行政主体而言，其不得任意改变自己所做的行政行为，对于行政相对人而言，不得任意请求改变已生效的行政行为，前者是实质上确定力，后者是形式确定力[3]。（3）行政行为的拘束力。指已经生效的行政行为所具有的约束和限制行政主体和行政相对人行为的法律效力。（4）行政行为的执行力。它是指已经生效的行政行为要求行政主体和行政相对人对其内容予以实现的法律效力。

此外，还有的学者认为，行政行为除了通说的四个方面的效力外，还具有存续力，它是指行政行为效力在时间上的持续性或行政行为效力在时间上的持续存在。

在研究行政行为效力的时候，必然会要探讨行政行为的无效、可撤消、可变更等效力方面的问题。依通说和各国的法例、判例，行政行为成立时具有重大且明显的违法情形时无效。在实行有限公定力模式的国家和地区，对无效行政行为并非必须由有关机关做出确认或宣告。但在实行完全公定力模式的国家，对无效行政行为仍需要有权机关的确认和宣告。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和同行政诉讼法〉若干问题的解释》第57条第2款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（1）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（2）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（3）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”可见，中国是实行完全公定力的国家。从大陆法系国家和地区的行政法学理及立法来看，无效行政行为大多是因行政行为存在重大而且明显的瑕疵而引起的。引起型号增行为无效的瑕疵大致有以下几个方面：一是主体瑕疵；二是权限瑕疵；三是内容瑕疵；四是形式瑕疵；五是程序瑕疵。

行政行为的撤消是指行政行为具有无效以外的其他的违法情形，由有权国家机关做出撤消决定而使其失去法律效力。主要包括合法要件缺损和不适当。行政行为的变更是指有权国家机关对具有违法内容的行政行为中的可分离部分做出予以改变的决定，从而使行政行为的该部分内容失去效力。行政行为的废止是指本来具有合法要件的行政行为，因法律和政策的变化而不再适应新的社会情况，而由有权国家机关宣布废除并不再发生法律效力。

行政行为的失效，是已经生效的行政行为因某些主、客观原因而不产生实质效力或产生后归于消灭。行政行为的失效可分为主观失效和客观失效，主观失效包括：因撤消而失效、因废止而失效、因变更而失效；客观失效是因行政行为的终止而失效，主要包括：因内容的实现而失效、因对象的不存在而失效、因所附条件的满足或不存在而失效。

参考文献：

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不动产物权变动制度是一个既重要又庞大，且错综复杂的体系，它基本上由民法实体法上的物权法部分和行政法上的不动产登记制度两个部分组成。

建设社会主义市场经济的一个基本条件是划清政府与市场主体的各自活动范围，厘定政府职能界限，使政府不去干预市场主体的具体经济活动而集中精力去做其应该做的事情。在经济管理领域，政府职能将限于核定社会成员准人市场的资格，明确民事权属状态，营造并维护市场的公平竞争环境。由此可见，作为明确市场主体产权归属及其权利享有状态内容之一的不动产物权登记制度在政府各项职能中居于基础性地位。

一． 问题的提出：我国传统的不动产登记制度

由于历史原因，计划经济体制下不动产的财产性长期不被承认，不动产被排除在财产法之外，不动产登记具有浓厚的行政管理色彩，加之管理权分散，我国传统的不动产登记极为混乱。

（一）不动产登记的法律不统一

我国的行政机关在进行不动产登记时所依据的是分散在各个法律法规中的登记规范。仅法律就有《土地管理法》及其《实施条例》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产管理法》、《森林法》、《矿产资源法》、《草原法》、《渔业法》、《担保法》等之多，另外还包括国务院有关行政主管部门制定的登记规则，如国家土地局制定的《土地登记规则》。这些性质、渊源、效力不同的登记法规都是计划经济时代的产物，已不能满足市场经济下不动产物权变动的需要。

（二）不动产登记机关不统一

根据上述分散的法律法规的规定，土地、房地产、森林、矿产等所有权或抵押等的登记分别由县级人民政府土地行政、房产、林木、地质矿产或地方人民政府规定的主管部门行使。

在这种传统的不动产登记中，中央和地方政府各部门具有自己管理不动产登记的领域，体系庞杂，弊端重重：当事人登记时经常要到多个部门才能登记完毕，而且效力可能不同；分散的登记制度给有关不动产交易机关带来查阅信息不够全面的困难，造成土地和其上房屋分别抵押或重复抵押等现象；各登记机关为了部门利益，争相登记，形成重形式轻审查、人浮于事的局面。

（三）不动产登记错误的赔偿问题缺乏规定

我国目前的法律法规中缺乏关于不动产登记赔偿问题的规定，在实践中造成不动产登记机关的权利和义务被割裂的畸形现象。登记机关仅指向收费的权利，而对登记错误的后果不负任何责任，严重的损害了当事人的合法权益，由此产生了大量的不动产登记纠纷；因为登记机关不对错误的不动产登记负责，不利于加强不动产登记机关的责任感，缺乏压力和动力去认真履行不动产登记的义务，影响了不动产登记的公信力。

（四）不动产登记的信息不够公开化

我国相关法律法规没有明文规定公开查簿制度。在司法实践中经常遇到需要查询当事人不动产信息的情况，而掌握不动产登记信息的部门认为登记只是为了执行政府的管理职能，不愿或者不及时、不准确地提供不动产信息。这与物权变动的公示公信原则所要求的登记信息的充分、有效公开相去甚远。

二． 重构我国不动产登记的性质

不动产登记，也就是不动产物权登记，是不动产所在地的登记机构依申请将不动产物权的设立、变更、转让和消灭在不动产登记簿上予以记载的制度。不动产登记的性质是不动产登记制度中的基本问题。

（一）传统学界观点

目前学界有关不动产登记的性质，大体上有三种学说:1、公法行为说，该说认为:不动产登记的性质，属于一种行政行为。 2、私法行为说，该说认为，登记效力之发生在于登记之意思表示，登记效力之发生脱离申请人意思则难以发生效力。从登记所产生的效力来看，登记行为是产生私法效果的行为。3、证明行为说，该说避免公、私法性质上的判断，认为房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证(交付)条件，房屋产权变更登记本身，也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示，而不是对房屋买卖合同的审查和批准。

笔者认为，不能笼统地判断不动产登记的性质，分析不动产登记的性质必须结合不动产物权登记的种类及物权的基本分类。

（二）不动产登记的性质之分析

笔者借鉴准物权理论，将我国的不动产物权一分为二，并以此为基础分别探讨不动产登记的性质，从而在此“二分法”前提下展开对不动产统一登记的范围的研究。

1．我国的不动产物权的类型

根据我国现行法律和已颁布的《物权法》之规定，笔者认为，我国的不动产物权包括以下种类：

（1）不动产所有权：国家所有权；集体所有权；私人和其他权利人的所有权。

（2）不动产担保物权：只有不动产抵押权。

（3）不动产用益物权：自然资源使用权；建设用地使用权；土地承包经营权；宅基地使用权；地役权。

对于上述种类，借鉴准物权理论，可以将不动产物权分为准物权与典型物权。典型物权如我们通常所涉及的土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权。在此主要讨论准物权问题。

准物权同典型物权相比具有较大的特殊性，但仍然属于物权范畴。对准物权概念的理解在学者之间有一定的差异。如有学者认为准物权是指某些性质和要件相似于物权、准用物权法规定的财产权，因而法律上把这些权利当作物权来看待，准用民法物权法的规定。属于准物权的财产权有:林木采伐权、渔业权、采矿权、狩猎权、先买权等。也有学者认为，水权、矿业权和渔业权等并非为民法所规定的物权，将准物权称为特别法上的物权。如王利明教授认为，特别法上的物权，公民、法人经过行政特别许可而享有的可以从事某种国有自然资源开发或作某种特定的利用的权利，如取水权、采矿权、养殖权等。当然，也有学者明确地使用准物权这一概念。如崔建远教授认为，准物权不是属性相同的单一权利的称谓，而是一组性质有别的权利的总称。按照通说，它是由矿业权、水权、渔业权和狩猎权等组成。为了论述的方便，笔者使用准物权这一表述。

准物权的客体一般具有不特定性，准物权的取得与自然资源主管部门的行政许可相联系。2004年7月1日起实施的《中华人民共和国行政许可法》规定，涉及有限资源开发利用的，应作为行政许可的事项(第12条规定)。由于准物权所指向的标的物是自然资源，而自然资源是有限的，并且与可持续发展和环境保护相关，因此，准物权具有很强的公法色彩。

准物权由行政许可而取得，其客体具有不确定性，同时准物权上负有较多的公法上的义务，一般不能自由转让，准物权的行使一般不以对物的占有为必要。[1]（P76-P85）

2．我国不动产登记的性质

笔者认为，对于不动产登记之性质，应以“二分法”区别对待。依不动产物权类型的不同将登记主要分成两类:

一类是行政机关依照法律规定的条件和程序许可或确认的物权之登记，如探矿权、采矿权、取水权等有关国家所有的自然资源的准物权。这一类准物权的登记，涉及公共利益和行政管理权关系密切。

另一类是通过合同、继承取得或者以土地出让方式产生的典型物权变动之登记，如房屋所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、地役权等。这一类基本上和行政管理权没有关系，主要是物权人通过登记机构的公示来确保自己的权利。

基于此，笔者认为，前一类以不动产行政管理理论为基础的不动产物权登记属于行政行为范畴，应由行政许可或行政确认等加以规范；后一类与公民权益息息相关，以民法物权法理论为基础的登记应为复合性质的行为，应当是我们目前建立统一的不动产登记制度要讨论的重点。需要说明的是，“二分法”与物权的平等保护原则并不矛盾，相反，恰恰是对其的合理补充。

综上所述，不动产登记行为的性质应以“二分法”论。目前实务界和行政法学界不分种类地笼统地只强调不动产登记行为性质的公法性或一味强调不动产登记行为的私法效果，又或是单以证明行为论，均不足以全面阐释内容丰富的不动产登记行为。只有先明确不动产登记的性质，才能制定出不动产统一登记制度的立法框架。本文所探讨的不动产统一登记制度的行政法视角正是基于这一前提之下。

3．构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的性质

由于准物权登记的行政行为性质以及目前政出多门、管理分散的现状，准物权登记的统一无论在理论上还是实践中都是不成熟的。

现阶段构建我国的不动产统一登记制度的范围应以后一类复合行为性质的不动产登记为限。这种复合性质的不动产登记，有两重意义：一是公法上的意义，一是私法上的意义。前者的意义在于行政权力对不动产的监督管理和给国家税收提供依据；后者的意义在于通过权利状态的公示，保证交易的安全。

有学者认为这种复合行为性质的不动产登记“是一种准行政行为和证明行为”。[2]（P9）笔者比较赞同这种观点。行政行为以法律效果的内容是效果意思还是观念表示为标准，分为行政行为与准行政行为。一般认为，行政行为是一种法律行为，它是依照行政机关的意思表示直接产生法律效力的行为。准行政行为是介于法律行为与事实行为之间的一种行为，本身并不能直接为相对人设定行政法上的权利义务。该种观念表示行为虽然也伴随一定的法律效果，但与法律行为不同，该种行为效果完全基于法律的直接规定而产生，并非基于行政机关的意思而产生。因此，行政登记属于准行政行为，只产生间接的法律效果，而不产生直接的法律效果。[3]（P33）

该行为之所以属于准行政行为:其一，登记行为是一种观念表示，不包含登记机关的意思表示，只代表登记主体对客观事实的认知与判断，不动产物权登记的内容只是对申请人的不动产物权享有与处置情况进行核实、登录。其二，登记行为的效果基于法律的明文规定而非行政主体的意思表示，该行为表明的是国家对民事权利主体所享有的不动产物权的一种确认。从行政主体的意思参与程度讲，不动产物权登记中，行政主体一般无自由裁量余地，对于符合条件的申请，其负有登录的义务与职责，是对私权状况的予以证明而非干预。所以，这一种不动产物权登记行为应是一种准行政行为，同时也是一种证明行为，如梁慧星老师所言，“不动产登记在本质上是国家证明行为，而不是批准行为”。

作为准行政行为的不动产物权登记具有两项功能:一是证明，登记行为在客观上产生一种公示效果，因此可以证明登记在不动产登记薄上的权利是正确、真实的，只有提供充足的反证，不动产登记薄中的登记内容才能被推翻；二是确认，登记在不动产登记薄中的内容是经过行政机关的核实后所做的记载，代表着官方对权利主体所享有的不动产物权的确认，因此在客观上具有一定的公定力。 三． 构建我国不动产统一登记制度的思考

《物权法》第10条规定，“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”

如前所述，由于准物权登记的行政行为性质以及目前政出多门、管理分散的现状，准物权登记的统一无论在理论上还是实践中都是不成熟的。要想统一绝非易事，所以暂且维持现状。以民法物权法理论为基础的典型物权的登记是准行政行为和证明行为，应当是我们目前建立统一的不动产登记制度要讨论的问题。

（一）确立统一的不动产登记机构

不动产登记机关确定在哪一个部门，应当根据法理和国际惯例确定。世界各国或地区的登记机关，无非是司法部门和地政部门两种。德国实行的是司法部门登记的做法，他们的土地登记实际上就是不动产登记，而且这种登记仍可以为不动产的交易秩序提供由国家公信力支持的、公开的、统一的法律基础。结合我国实际情况，由法院进行登记，登记结果必然对裁判产生影响。比如由于工作人员的一些原因造成登记错误，本应承担责任。但如果由法院自己去追究，是会有一定干扰的。并且登记在我国有准行政行为的性质，登记由行政机关承担有其合理性。

笔者认为，目前以地政部门的登记为基础建立我国的不动产统一登记制度，应当说较为实际和方便操作。理由是：第一，不动产的核心是土地产权，其他不动产产权也以土地产权为基础，因此登记机关的统一，必然是以土地登记为基础和核心的统一。第二，我国自1987年开展土地登记工作以来，已基本完成城市土地和大部分农村土地的登记工作，可以说我国的绝大多数土地的初始登记工作基本完成，这为不动产统一登记奠定了基础。

在这方面有我国台湾地区的立法经验可以借鉴。台湾的不动产登记原则上是由县市地政机关办理的。从台湾目前的情况来看，由于各市县依法在辖区内分设登记机关，即地政事务所，这又大大简化了土地登记作业的流程，便利人民申请登记，符合实际生活的需要。

所以，在不动产登记制度上，我们可以充分学习台湾地区的立法经验，并结合大陆实际，不动产登记应以原土地登记部门为基础，在土地管理部门内另设机构，成立统一规范符合实际的不动产登记局。这样做的好处在于节约社会成本，便于实践操作。此外，不动产登记机关实行垂直领导制，规定严密的登记程序，以加强管理的力度，防止不动产登记机关利用自己的服务进行牟利。

（二）明确统一登记的范围

不动产涉及的面很广，土地、房屋是不动产，草原、林地、水库、道路也是不动产，探矿、采矿、养殖、电力和通讯等设施都涉及不动产。哪些不动产应当纳入统一登记的范围，哪些不宜统一登记，在我国现阶段应当加以区分。

根据前述准物权与典型物权的划分，不动产登记性质的“二分法”，对于民事主体之间的物权变动，如房屋所有权、土地承包经营权等，不涉及行政机关的意思表示，与行政管理关系无关，依据准行政行为属性，将其纳入统一登记范围当属无疑。但是采矿权、取水权等有关国家所有的自然资源这些准物权，行政机关依行政许可等产生的物权变动，不宜纳入进来。因为这涉及到行政管理体制的改革，而行政管理体制改革本身也有一个过程，目前尚不成熟。

（三）明确不动产登记机关的赔偿责任

根据物权法和不动产登记的基本原理，登记是以国家的公信力为不动产的交易提供法律基础的行为。如果登记发生错误，也就是交易基础发生错误，当事人及其他利害关系人均可能因此而遭受损害。为了保障权利人的合法权益以及加强登记人员责任感，有必要建立权利人登记救助机制，完善登记机关及其工作人员的责任制度。

权利人救助机制已为《物权法》所确立，增设了预告登记、更正登记、异议登记制度，在此不再赘述。我们主要讨论登记机关的赔偿责任。

登记的准确、真实及完整是登记工作的内在要求。笔者认为，不动产物权登记行为给相对人造成实际损失的情况下，已完全满足行政赔偿的构成要件:从主体角度讲，不动产物权的登记工作是由行政机关而非司法机关来完成；其次，登记行为同样是一种履行行政职务的行为；第三，登记行为确实可能给相对人造成现实经济损失，且该损失属于直接损失；第四，登记行为与相对人的损失之间确实存在因果关系，登记行为是造成损失的前提条件；第五，滥用职权以及不当或错误的登记，说明行政机关在履行登记职责过程中违反了对相对人应尽的义务，构成行政赔偿中的违法行为。

此外，登记机关应设立登记赔偿备用基金。从国外立法实践上看，德国和瑞士专门设立登记赔偿基金，以弥补可能造成的对真正权利人利益的损害，我国也可以仿此例设立专门的登记基金。登记基金的来源应考虑：在不动产登记的业务中，将按件收取的费用，纳入不动产登记赔偿基金；登记机关可以向保险公司投保，设立责任保险；登记机关可以依法设立行政追偿权，以保证有足够的赔偿基金。

（四）按照公平、公正、效率、便民的要求，建立现代行政程序制度

1．窗口式办公

窗口式办公，就是以单独对外的收发文室为窗口受理业务，公民、法人只需将申请文件和必备资料从窗口递入，即可按规定的时限到窗口领取结果，受理人和办理人相分开，一个窗口进一个窗口出，封闭办公，集中对外。[4](P478)

2.建立不动产统一登记的信息公开制度

信息公开是行政公开的基本原则。其意义在于：一方面，公开由行政权力来源于人民主权这一根本性事实所决定，权力运行的全过程应当为权力的授出人——所有人知晓；另外一方面，公开也是行政权力健康运行的本质要求。[5](P21)

首先是政务信息公开。对与群众利益相关的、便于群众参与管理和监督的政务信息，逐步定期披露，既增加了政务工作的透明度，又增强登记机关的责任感。

其次是建立资料信息的可查询制度。信息公开的对象应是社会全体成员，改变目前仅是向特定群体（当事人、法官、律师等）公开的做法，体现透明化管理、为人民服务的立场；信息公开的内容应包括所有资料，彻底改变目前仅能查询或使用有限登记资料的做法，只有全面的信息才能使当事人作出正确的不动产交易决策；明确信息公开的方式，包括布告栏、咨询服务小组、网上公告等，以实现全方位、高质量的服务。

在不动产统一登记制度下，信息的公开畅通能全面保护当事人的知情权，避免造成土地和其上房屋分别抵押、重复抵押或不法分子恶意登记等现象。

参考文献

[1] 崔建远.准物权的理论问题[J].中国法学.2003，(3).

[2] 郭明龙、王利民.转制与应对——论我国不动产登记瑕疵救济模式的结构性变革[J].云南大学学报法学版.2006.(5).

篇6

目前学术界对土地征用问题的研究主要是从比较和分析的角度描述土地征用制度的不足及农民权益受损等问题，缺乏精细的分类研究，提出的建议比较粗糙。因此本文试图从以下几个不同层面对现有关于我国土地征用的文献进行较为全面的梳理，以期对土地征用问题及其外部性形成一个较为清晰的认识。

一、关于土地征用制度问题

大部分学者认为土地征用制度是国家为了社会公共利益的需要，按照法律规定和法律程序，将农民集体所有土地转变为国家所有，并给农民集体和个人一定补偿的法律行为。但目前土地征用过程中由于“社会公共利益的需要”没有严格界定，存在征用范围过宽情况。陈立根从经济学成本和效益性角度分析了政府土地制度征用过宽的诱因，认为在行使土地征用权对政府具有潜在净收益的情况下，政府为谋求更多的利益，在行使土地征用权时，可能会超出公共利益的目标。陈晓军教授则从中国与德国土地的征用土地对比分析指出，我国土地征用制度变革的重点应是征地程序和补偿，应当复原农民集体的土地所有权，并且区分公益用地和商业用地做出不同的制度安排。张慧芳则在文章《新制度经济学国家理论与我国土地征用制度改革》中以新制度经济学国家理论为基本分析工具，论证我国土地征用过程中由于外部效应的出现严重导致土地资源的浪费、农民权益的受损和社会的零效应问题，因此我国的土地征用制度可以基于新制度经济学国家理论来进行改革和创新。

二、关于土地征用价格和补偿等相关问题

国内对失地农民安置和补偿问题的研究主要集中在土地补偿价格的确定上，大部分学者认为现行的土地补偿价格采用明显偏低，因为现代农业已不是传统农业，其产值都是高附加值，而非传统的粮食和蔬菜等产值可比。刘燕萍认为，应以土地用途变更为依据，以市场价格为导向，确定土地补偿价格；陈波中等认为征地补偿价格应包括一次性补偿和持续性补偿两部分，一次性补偿主要包括农民的货币收入、培训费用和社会保障费用，而永久性补偿主要是土地的增值收益；陈锡斌等认为，经营性用地不应具有强制性，农民应可以分享土地增值带来的收益；而李平等在借鉴美国征地补偿制度的基础上，提出补偿应以市场公平价为基准，同时规定最低补偿标准，即定下限不定上限。卢海元则提出农民失地是以土地换保障的过程，其理论基础是由于土地自身的生产性而具有保障作用，也因为土地的增值过程与失地农民的产生过程具有同步性，另外还因为土地的财产功能。关于目前以货币安置为主的失地农民的安置方式，应以被征地所承载农民安置的实际社会成本为依据制定征地补偿标准，确立“以人为本”和“就业优先”的政策思想，将货币安置、招工安置、入股安置、划地安置、住房安置、社会保险安置结合起来，已划地安置、住房安置和社会保险安置为主，突出社会保险安置，切实免除失地农民的后顾之忧。

三、关于土地征用外部性表现与问题分析

外部性概念最初是由剑桥大学的马歇尔（A.Marshal1）和庇古（A.c.Pigou1）在20世纪初提出的。他们在研究中发现，在商品生产的过程中存在着社会成本与私人成本的不一致，两种成本之间的差距就构成了外部性。萨缪尔森在《经济学》中给外部性做了更为精确的描述：外在性就是当生产和消费中一个人使他人遭受到额外的成本或收益，而强加在他人身上的成本或收益没有经过当事人以货币的形式进行补偿时，外在性或溢出效应就发生了。外部性分正外部性与负外部性。正外部性就是个人收益不等于社会收益，负外部性就是个人成本不等于社会成本。肖屹、郭玉燕在《对土地征用中外部性的经济学思考》中认为土地征用过程中的外部性主要表现在过低的征地补偿费使得政府在从征地过程中得到了大部分土地增值收益的同时，也使得外部成本增加，减少了社会福利，阻碍了城市化和工业化的进程。刘玫在论文《规范政府土地征用行为的思考》中认为土地征用外部性的主要体现在公共利益范围界定的粗略化及自相矛盾，导致行政机关自由裁量权的滥用，对不属于公共利益用地同样行使征地权以及集体土地所有权权能不完整，受到限制，无力对抗土地征用，致使征地权行使范围肆意扩张，各种建设项目借助征地的强制性在法律的保护下不断侵害农民集体的权益等等。在分析造成土地征用外部性的主要原因时，肖屹、郭玉燕认为土地征用过程中的外部性主要是来自于政府土地征用的强制性和土地补偿标准的规定性，使得政府征地的成本低于市场交易的土地价格，促使地方政府的征地规模大于社会最优的征地规模。孙文哲在文章《建立土地征用市场机制》中运用经济学的供求平衡理论，分析得出的结论是：“在缺乏市场机制的情况下，政府地价强制征地会带来征地规模过大、补偿费用过低等不良影响，这不仅损害农民的切身利益，而且与国家耕地保护政策背道而驰”。邹卫中在其文章《农地征用中的利益分配与利益博弈》中运用博弈论分析所的结论：“土地征用最后的结果是，农民失去的成了地方政府收益的来源，地方政府得到的是来源于对农民财产权的剥夺，农地征用过程就是一场零和博弈”。

参考文献

[1] 陈利根，陈会广.土地征用制度改革与创新：一个经济学分析框架[J].中国农村观察，2003（06）.

[2] 陈晓军.国外土地征用制度比较及对我国的启示[J].农业经济，2006（10）.

[3] 张慧芳.新制度经济学国家理论与我国土地征用制度改革[J].探索与争鸣，2004.

[4] 刘燕萍.征地制度创新与合理补偿标准的确定[J].中国土地，2005（02）.

[5] 陈波中.论社会主义市场价格机制[J].财经问题研究， 1994（09）.

[6] 李平.美国土地征用制度[J].域外土地，2001（04）.

篇7

一、正确认识经济法主体的价值和意义

从动态的角度看，法通过调控一定主体的行为，以确认、保护和发展一定的社会关系，最终达到建立和维护一定社会秩序、实现其价值理念的目的。就某一部门法而言，对主体行为的调控主要是通过确定主体范围和设定行为模式两方面完成的，具体地说，就是该部门法明确调整哪些主体的行为，并运用哪些权利义务的组合来规范主体的法律行为。主体根据法律的规定建立具体的法律关系，并最终将这种法律关系转化为享受权利和履行义务的现实行为，使法在社会生活中得以实现。

对于新兴的现代部门法——经济法来说，其社会本位的价值理念的实现，当然有赖于经济法主体制度的正确建立和发展。正确认识经济法主体的概念、性质和分类，既有重大的理论价值，又有重大的实践价值。一方面，经济法主体理论是构建成熟、完备的经济法基础理论体系的核心环节，与经济法的调整对象（调整哪些社会关系）、本质属性（与其他部门法有何根本区别）和理念原则（如何指导经济法的制定和实施）存在着逻辑上的紧密联系。另一方面，经济法主体又是衔接经济法理论与实践的环节性要素：就经济法的制定过程而言，经济法主体的层级理论是建立和完善科学的经济法律体系和区分具体经济法律部门层级的基础；就经济法的实施过程而言，经济法主体的动态角色研究，能够使经济法理念原则得以正确适用，并改善经济法在法律实践中功能受限等问题，[注1]以规范和引导市场经济的健康发展。

中国的经济法学作为研究经济法现象的新兴法律学科，是在大胆借鉴国内外法学和经济学研究成果的基础上发展起来的。随着我国社会主义市场经济的蓬勃发展，在现实经济生活中出现了别国市场经济未曾面临的新情况。譬如，怎样在不影响国家控股的前提下，适当减持部分国有股的问题。这些新的变化需要我们经济法学者针对新问题摆脱旧有思维的束缚，加强法律理论的创新研究。

然而不论从经济法的发展历史还是价值功能来看，由于国内不少经济法学者成长和长成于标准化、模式化应试教育下，其创造性思维能力呈现出天然的“贫困”，导致对经济法的本质与现代性认识不足，[注2]表现在经济法主体研究领域，就是不自觉地止步于静态的、形而上学的研究方法。一些学者固守或依赖于民法、行政法既有的主体研究成果，采用“范式”（模式化）的方法论将之迁移到经济法理论中，而没有考虑到经济法的自身特色，造成了迁移来的经济法主体理论水土不服。

比如在民法领域中，民事主体包括平等的公民、法人、非法人组织三大类，具有相应的民事权利能力和行为能力，主体凭借意思自治进行民事法律行为，并根据法律承担以过错责任为主的民事责任。但是对经济法而言，如果从形式上照搬民法这种主体——行为——责任的研究路径，而不加以具体分析，就容易让人产生无法对经济法主体准确定位和分类的困惑，并纠缠于经济法是否应当像民法一样规定法人制度[注3]但又与其相区别，经济法是否应当建立一种不同于民法和行政法的责任制度等枝节性的问题。

我们认为，经济法可以设立自己的法人制度，但一定要脱离民法抽象的、形式化的、带有拟人色彩的“法人”窠臼。经济法人制度真正要解决的问题是：主体如何以其社会责任为准则进行经济行为、如何具体合理分担社会责任等问题。经济法人制度的问题不应当也不能够成为我们深入研究经济法主体的性质、行为和责任的障碍，否则还不如换一个角度来观察问题。譬如，思考如何建立主体的“经济责任制”就更有实践价值。[注4]同时，与经济法综合系统的调整方法相适应，经济法的责任制度体系是一种包含了民事责任、行政责任、刑事责任、社会责任等等的综合责任体系，过于强调各部门法与各种调整方法形式上的对应性，反而会失去经济法的特色。

再如，若模仿关于行政法主体划分为行政主体、行政相对人和行政监督主体的分类思路，将经济法主体的基本分类确定为地位不平等的决策主体、管理主体、实施主体、监督主体等。或者更简略地划分为管理主体和实施主体，并认为管理主体自然包含了决策主体和监督主体，它们都属于国家主体。类似的困惑同样存在。因为就任何法律规范而言，都有其创制主体、实施主体和监督主体，那么这种似是而非的分类实践意义何在！这只会把我们研究经济法的视角限定于相对狭窄的国家经济管理领域，以自圆其说！这是法律理论对法律实践现状的一种倒退和妥协，而非对经济生活现实需要的一种积极响应。

应当注意到，该种分类的实质是确立了“国家主体”在经济法律关系中的固定地位，即不管何种经济法律关系，都必须有“国家主体”参与其中，才能称之为经济法意义上的法律关系。而这实际与行政法律关系中行政主体地位相对恒定的特点如出一辙。[注5]关于“国家主体”提法是否科学的问题，本文随后会有专门论述，这里需要置疑一点：行政主体在各种行政法律关系中也并非永远处于管理者的地位，而这种连行政法学者也注意到的“恒定”分类法局限问题，为什么某些经济法学者却视而不见，将“国家主体”以管理者的姿态进行到底了呢？虽然很多学者认识到了这种基本分类方法的不足，并对其加以充实改进，例如用更详细的经营主体、消费主体取代笼统的实施主体，用更具体的政府机构取代抽象的管理主体，以平衡原来过分突出国家主体轴心地位的分类，但仍有换汤不换药之嫌，该分类方法对于具体经济法部门的主体类型涵盖性和针对性不强的先天弱点，也并未因此得到改善。

事实上，这些研究思路忽视了问题的真正关键，即三类部门法主体设置的逻辑起点并不相同。民商法是市场经济中个体权利的维护者，强调以权利来界定和约束权利，以实现主体在平等秩序下的最大自由和利益。行政法以控制行政权力的行使为核心，强调以权利和权力来限定和制约行政权力，以实现政府有序行政的最大效能。而经济法以维护社会公共利益为己任，其主体行为模式更偏重于权利（力）基础上的责任，强调要在主体之间合理分配社会经济资源，从而形成一种和谐的经济秩序，以实现社会经济整体的可持续发展。这里的分配不是以政府为主导的分配，而是一种需要动用市场的自发力量和政府的自觉力量，以市场机制正常发挥作用为基础、政府进行宏观调控相配合的合乎经济理性的分配，政府经济行为不能违背经济规律和脱离法制轨道，否则政府就违反了其承担的社会责任。这里的和谐也不能单纯理解为制衡，而是一个远比制衡更加宽广和深入的概念。主体之间只有对抗与制约，而没有合作与协调是不可能促进经济的全面、持续、协调发展的，和谐是经济法价值的核心要素，是贯穿于经济法调整社会关系过程始终的一种基调，也是经济法制定与实施的出发点和灵魂所在。

此外，由于现代社会经济关系日益复杂并且变动频繁，公私因素逐渐相互交织融合，经济法律关系具有包含纵向因素和横向因素的层级性，[注6]更需要我们从静态和动态两方面观察才能完整揭示经济法的本质。否则仅仅套用传统思维固守静态分类的老路子，我们就会陷入与别的部门法学者大打无谓的口水仗、人为扩大或缩小对经济法调整范围认识的误区。譬如，经济体制改革初期的“大民法”与“大经济法”之论战，中期的“经济行政法”理论之兴起和衰落，到现在的“经济法”和“社会法”之争。[注7]所以，对于经济法主体的分类标准，我们不能简单地以民法的横向划分或者行政法的纵向划分思路加以替换，而应当从实践出发勇于创新，通过动静结合的方式探讨经济法主体的分类层次。

因此，凭借这种全面的、创新的视角，我们要正确认识经济法主体具有更深层次的意义：它可以帮助我们反思研究经济法调整对象和本质属性的传统路径之不足，[注8]找到明确经济法的定位、验证经济法独立性的新突破口，最终建立和拓展实现经济法在实践中功能和价值的有效途径，把经济法真正从“应然”的众说纷纭之法转变为“实然”的主客观统一之法。

二、经济法主体的概念、性质和特征

（一）经济法主体的概念

我们研究经济法主体的首要目标是在归纳概括现实中各种经济法主体类型的基础上，给出经济法主体一个明确的定义，以确定受经济法规制的主体范围。

但是，国内有的学者在分析此问题时，习惯性地把经济法主体混同于经济法律关系主体，或者走向反面，夸大二者的区别，而忽视了经济法主体的特殊性质。[注9]目前国内学界很少有将经济法主体资格取得者与经济法律关系参加者有机结合起来的全面论述。因此，目前国内学术界给经济法主体下定义时也就相应存在着两种不良的倾向：其一，是过于强调国家在经济法律关系中的重要作用，将经济法调整的社会关系简单定性为国家经济管理关系，并机械地规定经济法律关系主体的一方只能是国家，有意识地缩小了经济法主体的范围，与实践中政府部门在经济利益驱使下，借国家之名干预经济过于泛滥的非正常现象“不谋而合”；其二，是认为参加经济法律关系的主体并不一定由经济法本身设立，依据行政法或者民商法的思维模式，推导出任何具有独立人格的法律主体（特别是公民）都可能成为经济法主体，这实际上是泛化了经济法主体的概念。

这两种倾向未能正确把握经济法主体的本质属性和外部特征，为我们正确认识经济法主体设置了极大的障碍，并且也不自觉地降低了经济法主体的实践价值。

第一种倾向过分提升了“国家”在经济法主体中的地位，而没有考虑到国家主体比较抽象，在实际运作中存在多种角色，（如国家资产所有者、具体经济关系参与者、宏观经济调控者、维护市场竞争者、经济监督者等角色）需要不同具体主体加以代表，造成了认识上对“国家主体”的定位偏差。实践中，当非国家主体一方的合法利益受到国家主体“合法权力”侵害时，其救济方式往往被剥离为互不联系的民事手段和行政手段，出现原告主体因同一事由在民事诉讼中偶尔胜诉，却在行政诉讼中屡屡败诉的戏剧性场面，甚至会出现因法院拒不受理而投诉无门的情况。这种“国家”思维的背后是一种法律非公即私的观念：经济法顺理成章地在实践中被划定为纯粹的公法，公法的执行主体又怎能被私法主体随意告倒呢！显然，如果我们不能区分这些“国家”角色的不同性质而拟定不同的法律对策，就会导致实践中本已十分缺乏的、以维护社会经济权利为目的的经济公益诉讼等保障措施流产。仅在抽象层面上使用“国家主体”这一概念其实质就是无视公私因素融合的经济现实而把经济法定义为“公法”，这种倾向无法解决实践中屡禁不止、亟待解决的地方保护问题和行业和部门行政性垄断的问题。

第二种倾向，由于引进了太过宽泛的法律人格概念，会使我们无法理解个人在经济法主体中的正确位置。实际上，没有相应的经济法律规范的规定，个人是不能随便成为经济法主体的。具体地说，一方面，个人作为经济法主体必须要符合一定的角色和条件，因为经济法是“以公为主，公私兼顾”的法，[注10]不同于民商法的私法性质，不允许当事人随意创设经济法上的权利义务关系。另一方面，经济法规制的重心是经济力量强大的组织而非个人，这从经济法现象产生之初以产业法和反垄断法的面目出现便能看出来。[注11]普通个人经济力量有限，能够承担的社会责任也十分有限，所以法律重在通过民事规范对其经济利益加以维护，只要求他们承担与其行为限度相适应的法律责任。只有当组织性要素存在于社会关系中，需要国家意志涉入，以实现社会公共利益时，国家才有从经济法层面对某一类个人的经济行为进行规制的必要。譬如，法律对税收关系中具有不同收入水平和收入类型的个人规定不同的税率以实现国家有组织的资源再次分配职能；再如法律对公司内部经理、董事竞业禁止加以明确规定以加重公司的社会经济责任等。

所以，我们有必要提出一个新的研究思路：即特定利益＋社会责任权利＋义务主体。据此，从抽象层面和具体层面、静态角度和动态角度，展开对经济法主体分类的研究，这是由经济法主体的“经济利益性”、“纵横统一性”、“责任优先性”等本质属性和“范围的广泛性”、“地位的层级性”、“角色的变动性”等外部特征决定的。而由此，我们可以得出一个相对完备的经济法主体概念：经济法主体就是根据法律确定的社会责任而赋予不同资格的，代表不同利益倾向的权利享有者和义务承担者。

（二）经济法主体的性质和特征

相对于民法和行政法主体而言，经济法主体具有不同于它们的本质属性：首先，经济法主体具有经济利益性，即它应当是某种经济利益的明确代表，是该种经济利益的积极追求和维护者。不论国家主体也好，还是组织主体、个人主体也好，法律对经济法主体经济行为的调控，更多地通过平衡协调的手段控制该类主体行为的经济成本和经济收益完成的。

其次，经济法主体具有纵横统一性，这是由经济法所调整的社会关系应当是纵向因素和横向因素的统一所决定的。对某个具体的经济法主体而言，由于其所处的经济关系性质不同，可能与其他主体处于不同的相对地位，或者居于管理者，或者居于被管理者，也可能处于平等地位。并且对于一些特定的经济法主体来说，如第三部门主体，这几种角色因素可能天然地集于一身，不能简单割裂开来对待。

最后，经济法主体具有责任优先性，即它应当以社会责任作为自己的定位标准和行为准则，同时国家和社会也应当将社会责任作为评价其在法律关系中所处地位和所为法律行为的标准。这里的社会责任，从法律层面上，包括了以行政法、民法、刑法等调整方式为主的综合责任体系，但又不仅限于行为责任。社会责任的提出，意味着任何经济法主体在行使权利（力）的时候，必须同时意识到如果滥用该权利（力）将承担相应的法律责任，社会责任感将内化于每个主体的经济行为中。

因此，经济法主体的性质表现在其外部特征上，同样存在着大致对应的三个方面：第一，范围的广泛性。在市场经济社会中，经济法主体数量庞大，类型丰富，这是主体经济利益性的外在化要求：通过对每种经济利益都有数种具体经济法主体加以代表、维护和追求，实现各种经济利益的和谐发展，才能最终达致经济法所要维护的社会公共利益的实现。

第二，地位的层级性。这里的层级性和层次性并不是完全等同的概念，层级更强调纵向位阶与横向位阶的统一。我们在理解经济法主体层级性的时候，要清醒地认识到经济法主体地位“不平等”并非行使国家权力的需要使然，而是源自根据主体各自应当承担社会责任的大小而由法律合理分配的需要，借用经济法“责权利相统一原则”的话说，就是要“以责定权，以责定利”。[注12]如果只看到经济法主体之间存在着管理和被管理的关系，而忽视了不同经济法主体之间的协作和竞争关系，便会有本末倒置的危险，动摇经济法主体制度存在的基石。

第三，角色的变动性。就具体的某个经济法主体而言，由于其在不同经济关系中“角色”的不同，也令其主体外在类型和内涵发生着各种交错和转换，比如一个主体既可能是经营者（相对于生产者而言），或者销售者（相对于消费者而言），又可能是竞争者（相对于其他竞争者而言），或者被调控者、被规制者（相对于政府而言），甚至是经过授权的行业管理者（相对于本行业其他经营者），等等。这除了是由经济关系的流动性和复杂性所造成外，主体在不同经济关系中所肩负的社会责任不同才是主体具有角色变动性的根本原因。

经济法主体范围广泛，具有多种多样的类型，是实现经济自由和发展的保障；经济法主体地位不对等，具有层级性，又是保障经济秩序和稳定的需要；经济法主体角色的变动性，则充分体现了经济生活对各种经济主体之间和谐互动的一种需要，以及法律为了满足这种需要而努力营造平衡和谐的经济环境的原因。

三、经济法主体的分类

根据不同的标准，经济法主体有不同的分类。经济法学的传统二元架构分析方法并不利于经济法主体理论的构建。譬如，有的学者将经济法主体划分为调制主体与调制受体，[注13]表面上一目了然、容易理解，但其实质与行政法主体总体划分为行政主体和行政相对人的模式没有什么差别。还有的学者不注重对经济法主体类型的归纳，而采取罗列式分类的做法，[注14]由于分类中同时采用了多种标准，又不加以区分和说明，造成了逻辑上的混乱，使得主体分类不具有协调性和对应性，根本无法体现经济法主体分类的实践价值。

之所以会出现上述两种情况，是因为传统的主体分类方法存在形而上学的缺陷，仅从静止的角度观察经济关系，而忽略了现实经济生活中主体的利益流动性和多重角色性。例如对于行业协会来说，它既要维护本行业的个体利益，又要使其利益实现目标跳出相对狭隘的个体利益层次，有责任将其提升到社会公共利益的高度来影响全体成员的经济行为，这才能最终实现行业利益的长期化和最大化，否则就会遭到整个社会的反对和抛弃。我们在分析行业协会等社会组织所代表的经济利益时，就应当根据具体的制度环境和经济情况加以判断，不等简单地下结论将其归属于某一类特定的具体利益主体，如市场主体中的生产经营主体。再比如对一些提供公共产品和服务的市场主体（不论国有也好还是私有也好），我们不能因为它们是经营者就忽视了它们追求个体利益过程中所负有的公共责任，从而进一步看轻实践中该种主体因为涉及稀缺公共资源的经营和分配而拥有的类似于行政主体的“管理权力”。如果认识不到这种主体扮演的多重“角色”，就会造成经济法理论与实践的严重脱节，使得此种市场主体的经营行为出现从行政法领域和民法领域角度看都无法有力规制的问题，令其游离于经济法律的正常约束外。

（一）抽象层面的经济法主体分析

从抽象层面看，经济法主体可以有静态和动态两种角度的分类。所谓静态主体分类，其目的是要揭示预设主体的社会关系，即主体相互利益关系和总体构成；而动态主体分类的目的则是要揭示主体的行为，即主体经济活动和社会职能。

一方面，抽象经济法主体的静态基本分类是：国家主体（政府主体）、社会中间层主体、市场主体。通过此种分类方式，有助于我们理解经济法对这三大类主体从总体上采取“区别对待”的原因，它们是三大利益代表群体、也是经济法主体的三大社会本源。

所有经济法主体的行为，最终都应当以促进社会公共利益的实现为目标，但由于地位和角色的差异，它们各自实现公共利益的途径是不同的。比如对国家主体来说，更多地是由政府凭借国家权力来实现资源分配，包括各种经济利益的分配，因为政府权力具有扩张性，所以应当明确政府经济行为的边界，不应让其超越一定的范围；对市场主体则以维护权利、促进权利的实现为主，并对各个市场主体之间的权利加以平衡协调，通过市场主体对自己利益的追求间接实现社会公共利益；对社会中间层主体则以鼓励扶持外加适当限制为主，一方面令其代表国家行使部分国家主体的职能，另一方面则从法制层面加强其维护社会公共利益的信念和力量。

但是，这种分类只有从抽象层面上理解才有意义，而不能简单地将三类主体与具体经济法部门主体一一对应起来：首先，政府主体既要代表国家管理经济的运行，成为管理主体，又可能作为市场主体进行投资，成为投资主体，或者代表国家进行消费，成为消费主体。因此在不同的具体经济法律制度中，“国家”主体的地位和作用发生着较大的变化，不可能一概以管理者的姿态出现，需要从多重角度认识和分析。

其次，市场主体之间仅仅在私法层面具有抽象的平等性，实际经济生活中存在着经营者和消费者之间的不平等对抗，以及因为垄断和不正当竞争引发的经营者之间的不平等竞争，这些都属于经济法的调整范畴。尤其在垄断组织或特殊企业形态中，由于涉及经济竞争秩序的维护和公共利益的实现等问题，需要国家意志根据实际情况介入以加重其义务和责任。因此市场主体并不能等同于市场规制法主体，与后者是一种交叉关系，其中包含有不需要由经济法调整的私法意义的平等经济关系主体，也不能涵盖市场规制法中存在的市场监督管理主体等。

最后，社会中间层主体是我国实行社会主义市场经济后新近涌现出来的经济法主体群落，它们与政府主体和市场主体之间有着密切的联系，在特定条件下可以发生角色转换，是实现社会公共利益十分重要的一环。但我国社会中间层主体正在逐渐形成中，其具体类型同样十分复杂，并非都能把它们理解为单纯的社会公共利益的代表者，因而目前社会中间层的提法尚有其局限性，应当在具体经济法律制度中加以详细区分。

另一方面，为弥补这种静态分类的不足，还有必要从动态的角度入手，将经济法主体进一步分类为：生产主体、交换主体、分配主体和消费主体。

社会再生产的过程就是一个不断创造增量利益的过程，需要法律制度予以规范，需要以经济正义作为评价标准。经济正义表现在生产环节、交换环节、分配环节和消费环节，就是生产正义、交换正义、分配正义和消费正义，尤其以分配正义为核心，这使我们分析市场经济中的四类传递社会资源的利益“流动”主体具有了深刻的意义。当然，这种分类同样需要从抽象层面上观察才能彰显其意义，与前面所说的静态分类不存在谁包含谁、谁主导谁的问题，构成我们认识主体的相互补充的两个不同角度。

动静结合的经济法主体基本分类标准可以让我们发现，经济法意义的法律关系的产生，主要是围绕着经济领域社会公共利益的形成、维护和实现进行的，如果离开这个主题，那么所谓市场主体（比如经营者）、经济行政主体（比如地方政府）和社会中间层主体（比如市场中介）或者生产主体（如生产者）、交换主体（如经营者）、分配主体（如政府机构）和消费主体（如消费者）进行的各种“经济”行为什么时候应该属于经济法调整，什么时候应该属于民商法和行政法调整就会显得难以区分。经济利益是永远不变的，但利益主体却因其社会角色发生着不停的变化，唯此才能推动社会经济的持续发展。

（二）具体层面的经济法主体分析

1.宏观调控法中的经济法主体

一般认为，在宏观调控法中政府主体在法律关系中占有恒定地位，但需要注意的是，虽然有调控主体与被调控主体之分，但二者关系也并非行政法意义上的简单隶属关系或管理关系。宏观经济调控的主体一方虽然是政府，但是政府主体的调控行为是一种综合和间接手段，包含引导、规制、监督等方法，目的是保证社会经济总体的均衡协调增长。而对所谓的被调控主体，也不能作泛化的理解，造成被调控主体因为处于“被动”地位，而没有实践价值的假象。明确哪些主体能成为被调控主体，有助于我们理解政府主体的宏观调控权力的大小、界限，其取决于现实经济生活中主体的经济需要。比如政府机构为了能向具体经济主体提供公共资源，而拥有对它们征税的职权；需要与其他主体一起行使分配职能才能满足各种主体的利益合理分配的需要；为了保障生产和消费环节（最终是为了保障劳动力和生产资料要素的优化配置）的顺利进行而行使金融货币的调节分配职权，等等。

2.市场规制法中的经济法主体

一般认为，市场规制法主体可以分为管理主体、投资主体、经营主体、消费主体等。

我们认为，首先市场规制法主体不应该包括劳动主体，因为劳动关系虽然也具有财产属性，却具有较强的人身关系和社会公益属性，应当主要由劳动法这样的社会法单独调整，而不应再把劳动者的完整概念纳入经济法范畴中。

其次，不能笼统地把市场规制法主体关系划定为经济管理关系，例如在《消费者权益保护法》中，主体之间的核心关系不是经营者与管理者的关系，而是消费者与经营者之间的关系，并且对消费主体而言，其与管理主体之间也并不存在什么管理与被管理的关系。不要拘泥于如何完备抽象的主体类型分类，而应当具体到《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《反垄断法》、《反不正当竞争法》中来探讨主体分类问题。通过这种分析，我们认识到：主体的相互的平衡和谐是市场规制法主体关系最为显著的特征。

3.“中间地带”法中的经济法主体：由于经济的持续发展，新的经济关系不断涌现，从而形成了一些既不能纯粹归于市场规制法又不能完全归于宏观调控法的经济法新法域，比如有关市场准入、经济监督的法律制度。这充分体现了经济法制内部相互协调、相互融合的本质，更集中体现了经济法现代性。对这些法律制度主体的研究，同样不能生搬硬套经济法主体的抽象分类，而应当从动静结合的角度具体区分。

总之，通过对抽象主体的研究，可以让我们深入了解不同部门经济法之间的协调和联系，而通过具体部门经济法主体的研究，才能使我们深入了解经济法律规范的实际运行机制。

四、未竟的问题：关于“国家协调/干预/调节/管理论”

鉴于国家主体在经济法主体分类中的重要性，我们已数次从不同角度加以论述，在行文即将结束之际，我们再次以国家主体为出发点，对理论界关于经济法的一些学说的基本观点提出置疑，请各位经济法学人不吝赐教。

目前学界在谈到经济法的本质和调整对象时，比较通行的语言就是“国家协调/干预/调节/管理论”，为了经济法的本质究竟是国家协调、国家干预、国家调节，还是国家管理，经济法学者曾经争论不休，最终学者们认识到：协调也好，干预也好，调节也好，这些词的内在基本含义趋向是一致的。

然而，我们认为“国家协调/干预/调节/管理论”的错误不在于“协调”、“干预”、“调节”、“管理”，而在于“国家”一词。即片面地强调经济法的抽象主体之一——“国家”，而忽视了经济法的其他主体。在抽象层面上，国家可以作为经济法的主体，但由于国家主体的抽象性，其利益代表主体或具体操作主体终究要归结到以政府机构为代表的具体经济法主体。抽象层的国家主体是经济法的制定者，是经济活动的参与者，也是市场主体活动的监督和管理者，以“国家协调/干预/调节/管理”来解释国家调控经济法律关系的本质和宗旨，就如同以法律本身来解释法律现象一样，是逻辑上的循环论证。

研究应始于实践的需要而终于实践的需要，切忌始于实践的需要却终于“唯美感”的理论需要。对经济法主体的归类应当首先源自实践，而后经过理性的整理加工，再以理性的分类方法反作用于实践中，以指导实践，并在实践中进一步修正理论。不能为了理论而理论，最终脱离了实践发展的需要。

同样，现代经济法理论的开端始于对国家主体“协调/干预/调节/管理”经济过程的深入研究，但国家“协调/干预/调节/管理”理论并不能体现经济法的全部本质，只有经济法学理论应然的预判与实然的实践相结合，将原始的研究切入点融合到完整的经济法现象中，经济法的本质才得以凸现。

注释：

[1]这种情况也可称为“缺位”，参见拙文《论我国经济法的缺位及缺陷弥补方法》，我国经济法在法律实践中存在缺位现象，表现在立法、执法、司法和守法四个环节。无庸讳言，这些问题是跟人们对经济法主体的性质和分类认识不清息息相关的，其中尤其以人们对政府主体的角色定位不明确对实践干扰最大。

[2]参见拙文《论我国经济法的缺位及缺陷弥补方法》，经济法不是自古就有的神话，而是现代社会之法，我们不应当过于关注其产生源头而忽视了其随现代社会发展“与时俱进”的重要特征；经济法所彰显的价值体系也非套用传统法律理论能够阐明的，这种价值体系是带有层次性的，以和谐为核心的具有新时代特征的系统。

[3]参见刘溶沧李茂生主编《转轨中的中国财经问题》中国社会科学出版社2002年P103：“法人制度……本身只是一种中介的而不是最终的所有权，离开了发起和组织法人并为法人财产真正承担风险的那些最终所有者，法人既无从产生，也无法真正生存。”

[4]这里的“经济责任”概念已经与普通的法律责任有了明显区别，参见潘静成刘文华主编《经济法（第二版）》中国人民大学出版社2005年P118－121。

[5]参见姜明安主编《行政法与行政诉讼法》北京大学出版社高等教育出版社1999年P86。

[6]我们不能简单地把这种包含纵横因素的经济关系理解为纵向的行政管理关系和横向的民事竞争关系的叠加，这种经济关系已经发生了质变，成为了不属于由原来行政法和民商法调整的新的社会关系，参见安旻《论构建我国现代经济法基础理论的若干基本点》，《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2004年第2期。

[7]当然，经济法学是一门年轻的法律科学，适当的论战与争鸣是有利于经济法理论与实践发展的，也符合我国市场经济发展的历程，不过时至今日经济法研究依旧难以脱离过去那种分歧多统一少、基础理论各成体系实践却少有应用的发展怪圈，就值得我们认真反思一下了。

[8]比如过去学术界一提经济法的本质必谈法的阶级本质和社会本质的模式化套路，就对建立科学的经济法基础理论体系少有裨益，参见史际春主编《经济法教学参考书》中国人民大学出版社2002年P19－22。

[9]一些学者认为应当对经济法主体和经济法律关系主体两个概念加以区分是有道理的，但其因此淡化经济法主体概念而强调经济法律关系主体的提法则值得商榷。经济法主体是比经济法律关系主体外延更加宽广内涵也更加丰富的概念，本文对经济法主体的性质随后将有论述。

[10]参见前引潘静成刘文华主编《经济法（第二版）》P65－66。

[11]参见漆多俊主编《经济法学》高等教育出版社2003年P7－9。

篇8

（一）竞业限制概述

竞业限制，又称“禁止竞业”、“竞业避让”，“竞业避止”等，是指在一定条件下对与权利人有特定关系的人员从事特定竞争的某种限制，即权利人有权要求与其具有特定民事法律关系的特定人不从事针对自己的竞争。竞业限制制度最早萌芽于民法的人制度中，而后演化成最高形式——近代公司的董事制度。[1]竞业限制有广义和狭义之分，广义的竞业限制是指对特定的营业行为具有竞争性的特定行为的禁止，其禁止的客体是特定的行为，被禁止的主体是不特定的一般人。[2]狭义的竞业限制所禁止的客体是针对具有特定民事法律关系的特定人的行为，其主体限于特定人，且该特定人须与该特定营业具有特定的法律关系。即企业禁止知悉商业秘密的员工在任职期间和离职之后一定时间内，在与本单位有竞争关系的其他单位任职，或者自己从事与原单位有竞争关系的生产经营活动。竞业限制一般通过订立合同或者在劳动合同中约定条款得以实现，如委任关系、雇佣关系等等。现行法律中，竞业限制包括约定和法定两种。这是业务的最基本分类，目前的国内外研究成果大都建立在此基础上。实质乃是法律基于保护雇主的商业秘密权之目的而对雇员的劳动权及择业自由权加以的合理限制。法定的竞业禁止，基于法律的直接规定产生，具有强制性，当事人不得协商免除，多见于一些商事法律中，主要针对的是公司、企业的董事、经理、合伙人等高级管理人员。最典型的就是现行《公司法》第149条之规定。其立法理由是因为高管熟悉公司的运作，掌握着公司、企业大量的商业秘密和核心竞争力，能够轻而易举的利用上述资源来换取巨大的个人利益，从而严重影响公司、企业的合法权益。约定的竞业限制是约定义务而非法定义务，一般存续在企业雇员离职后的特定期间，是当事人基于合同的约定而产生的，体现了当事人意思自治的原则。一般说来，约定的条款一般应当包括竞业限制的具体范围、期限、补偿费数额以及支付方法、违约责任等内容。约定的竞业限制基于私法自治原则，只要彼此间的约定未违反公序良俗或者强行规定，原则上是有效力的，对此劳动和同法中做了明确规定。[3]但在实务操作中，没有以商业秘密为保护对象的协议经常被法院以违反公序良俗和利益的严重不平衡而宣告无效，从这一角度，只有维护商业秘密的协议才是完整的、有意义的。

（二）竞业限制的民法属性

对于法定竞业限制，公司董事、经理在离职后，其法定的义务也因为离职而自然终止，只能通过协议来重新设定其义务。除了法定的义务和某些可归于默示义务的之外，其余的义务均应通过约定产生，是用人单位与员工之间产生的一种契约关系。这种契约关系要求以“不作为”作为其义务之一。债之标的可以做不作为的给付（消极的给付）。不作为之债务可分为“单纯的不作为债务”和“容忍或者听容的债务”。前者是指债务人不做行为之施行，例如不为债权之转让，不为竞业竞争。后者是在一定之状态下，债务人不做行为之防卫，例如承租人容忍出租人为租赁物的修缮时，出租人或者借与人容忍承租人或借用人取回租赁物所增设或者借用无所增加之工作物。[4]竞业限制的义务是单纯的不作为债务。对于这种不作为债务的清偿性质，学者多采非法律行为说，认为清偿与给付行为系属二事。就不作为债务而言，只要有不作为，即构成清偿，债务人有无清偿意思，在所不问。[5]对于契约，只要前雇员没有进行竞业行为，则视为已经履行债务，就不再追问雇员的意思和动机。

二、竞业限制适用的系统认识

当前，实践中法院往往偏向于雇员的利益，以诚实信用原则要求的忠实、勤勉以及后合同义务置于雇员之上，同时又以公序良俗原则来限制协议的法律效力，往往事后通过劳动争议或者司法判决来决定合同的效力，较大程度上干涉了劳资双方和平协商的可能性。在劳资双方是法律关系中，当事人之间实质并不平等，企业一方通常被认为是强势主体，限制协议的例子屡见不鲜；雇员被更多的认为是弱者，需要法律的照顾。

（一）竞业限制适用主体的确认

现行《公司法》第148条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。竞业限制义务从理论上讲应是对公司忠实义务的具体体现。凡是对公司负有忠实义务的人员，就应当负有禁止损害公司利益的竞业行为发生的义务。如此，竞业限制适用主体应为：（1）高级管理人员。义务正是为了强化董事、经理对公司的忠实义务，即当其个人利益（包括与自己有利害关系的第三人的利益）与公司利益发生冲突时，必须优先考虑公司利益。2005年修订的《公司法》将义务主体扩大到“高级管理人员”，即公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员均可以成为义务主体。[6]不可否认的是，《公司法》允许公司股东在制订章程时，将有可能利用职务便利获取公司商业秘密，造成与公司竞争和损害公司利益的其他人员（如监事等）也列入义务的主体范围内。此种规定主要是结合忠实义务对在职的高管人员做出主体范围内的规制，离职后高管身份角色的转变是以雇员方身份签订协议体现。（2）一般劳务人员。一般属非管理层，属于公司的普通员工。[7]《劳动合同法》第23条将竞业限制条款适用的人员仅限于负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者。法律从用人单位利益角度考虑，允许其与劳动者签订离职后竞业限制条款。同时，为防止用人单位滥用此权利，侵害劳动者劳动权，又对该条款约定进行了诸多限制。[8]用人单位不得与不知悉或者没有机会知悉商业秘密的劳动者约定条款。

（二）竞业限制适用对象认定

法律理论认为，在法的创制过程中，认识各种社会利益是法的创制活动的起点，对各种利益做出取舍和协调，是法的创制的关键。[9]商业秘密权和劳动者就业权的利益平衡是一种特殊现象，大多数情况下商业秘密是劳动者创造的，而劳动者的流动性对归属用人单位所有的商业秘密构成了极大威胁，另起炉灶和恶意跳槽屡见不鲜。但并不是说所有的协议都是保护商业秘密的，应当分为两种情况看待：

1.有商业秘密保护的竞业限制

雇员保守商业秘密是涉及最多的问题，之所以设置竞业限制制度，主要在于雇主在客观上存在需要保护的利益，而这种利益又多为商业秘密，要求雇员承担商业秘密守密义务而设置约定，可分为在职竞业限制和离职竞业限制。通常员工的在职竞业有以下几种类型：（一）在雇佣期间招揽雇主的客源、接洽雇主的供应商的行为；（二）恶意“挖人”事件中雇员之竞业行为；（三）雇员亲属的竞业行为；（四）兼差(moonlighting)行为；（五）协助他人与雇主竞争的行为。即便是雇员在被解职的情况下，其承担的商业秘密义务不随着劳动关系的解除而终止，仍应承担保密义务。雇主要求与雇员签订协议约定当然是最佳的选择，多了一条追究其违约责任的途径；但离职后的义务却没有延续性，劳动雇佣关系结束，劳动者当然有权利用自己的技能知识和劳动技巧寻求新的工作机会。因此，在此种意义上，商业秘密和竞业限制的关系应从以下两个方面做以考虑：(1)应保利益。从比较法研究的角度看，美国是市场经济非常发达的国家。在美国的司法实践中，竞业或者限制雇员竞争的协议，通常得不到法院的支持，这是基于强有力的公共政策的考虑，即这类协议支持让一个人丧失生计的做法。事实上，服务、才能和创意的自由流动，以及由此而产生的竞争，是市场经济的必备条件，不应当有任何限制的条件去束缚。[10]在竞争原则和竞业协议利益衡量的过程中，将原本广泛意义上的竞业限定在唯许商业秘密的范畴里加以规定，使得禁止权力滥用的民法基本原则发挥作用，这本身就是权益相较中寻求到的妥协之法。

(2)可保利益。任何人都不能将属于公共领域的信息

据为己有、独占适用，更不能以保护商业秘密为借口，禁止他人利用自身所具有的一般知识、技能和经验选择职业的权利。[11]在保密协议和竞业限制协议的选择适用上，仅仅运用保密协议并不足以充分、有效的保护商业秘密。原因在于：保密协议旨在禁止雇员在任职期间或者离职后披露、使用前雇主的商业秘密，但保密协议本身无权禁止雇员在离职后自营或者与其前雇主同类的营业，亦即协议没有的效力，而离职雇员的竞业行为恰恰是商业秘密侵权的主要根源，雇员一旦从事与前雇主有竞争关系的营业，在利益的驱动下，极有可能披露或使用起前雇主的商业秘密，造成前雇主的重大损失。在此情形下，前雇主虽然可依据保密协议诉诸法律，但由于商业秘密具有秘密性、非独占性（不排除他人合法的研制、开发该项技术）的特点，致使法律保护更为困难，前雇主往往难以举证证明离职雇员及其新雇主侵犯商业秘密的行为，寻求法律救济的成本过高，采用竞业协议是有充分理由的。

2.无商业秘密保护的竞业限制

没有负担商业秘密保护义务的竞业限制又称为“单纯之竞业限制”，包括兼业和离职竞业。在未掌握商业秘密的情况下，仍有可能存在竞业的可能，可以应当区分对待：兼业中，如若分散精力，本职工作无法正常完成，也属于变相竞业造成的恶果，是否设置禁止禁止协议也是一个值得探讨的问题。离职竞业行为中，倘若雇主对雇员进行特别培训、有特别劳动给付，如涉及住房、子女入学等事宜，就可以适用竞业限制的相关规定。

（三）竞业限制适用领域范围的廓清

1.竞业限制适用的行业范围

案例：王某应聘到A电脑公司任程序员。双方签订了为期两年的劳动合同，并在劳动合同中约定两年期满以后，王某在六个月内不得在国内电脑行业从事与其在A电脑公司相同或者类似的职务。作为补偿，A电脑公司每个月向王某支付800元。同时双方约定，如果王某违反该约定，则赔偿A电脑公司6万元。两年期满后，王某离开A电脑公司，到外省的B电脑公司担任程序员。A电脑公司遂向王某所在地的人民法院提讼，要求王某支付6万元赔偿金。[12]该案中，对于违约金的赔偿数额是有违法律规定的，“类似的职务”的表述也是含糊不清，最终法院判决此劳动合同无效。着眼于“类似职业”的范围问题，竞业限制的范围界定是一个十分重要的问题。有关行业范围的限制在公司法和劳动合同法中有不同的规定，对行业限制的规定应与可保护的商业秘密相适应。设立这一制度的初衷是杜绝商业秘密泄露的可能性，因此从行业限制的范畴看，应从有竞争关系的企业任职和自行经营同类业务两个方面来理解。(1)我国公司法强调“自营或者为他人经营”，可见董事、高级管理人员的竞业行为是以何人的名义进行并不重要，只要因该竞业行为而产生的权利义务或者利益归于董事、高级管理人员自己或者他人，即可判定该行为是违反义务的竞业行为。因此，不但董事、高级管理人员以自己的名义或者作为第三人的人或代表所进行的名义与利益相一致的竞业行为应属禁止之列，而且虽以他人名义进行，但利益归于董事、高级管理人员自己的竞业行为也应该属于禁止之列。基于传统和文化的影响，人情关系和亲情关系因素渗透在中国现实生活的方方面面，这种关系很容易被用来规避某些强制性规范。(2)对“同类的业务”的理解。所谓“同类的营业”应当是指与公司形成竞争关系的相同或者类似的经营活动。目前主要有日本的对竞业限制适用做限制解释和韩国为代表的对竞业限制适用做扩大解释两种主张。实践中，许多公司在向公司登记机关办理设立登记时，大都采取了多列营业范围的做法，有的达到了在某一领域内无所不包的程度。事实上公司往往没有经营此类营业的条件和能力，且从未经营过此类营业，甚至公司完全不准备开展。这些营业范围对公司而言，没有丝毫的现实利益和预期利益。在公司中有许多业务是员工所未接触的，在这种情况下，不能将员工未接触的部分列入。竞业限制义务不能超过员工的从业范围。不应当是所竞业业务的从业范围全部，而应该小于或者等于具体的员工所从业的范围。当然，有关是否为受保护的特殊知识（商业秘密形成的根据），企业应负举证责任。

2.竞业限制适用的地域范围

学界一般认为：地域限制，应当以董事、高级管理人员的行为能否可能产生实质性竞争关系，能否与公司利益发生冲突或者将来会发生利害冲突为衡量标准。在商业秘密存在的区域内，雇主能够凭借商业秘密获得经济利益或者竞争优势，也只有在该区域才存在对雇主有实质相威胁的不正当竞争，所以该特定区域应作为竞业限制的限制地域。实际上，受雇主经济实力、技术实力、市场占用率等因素影响，雇主业务波及的地域范围总是有限的，那么在无法达到的地方雇员就可以（主要是董事和经理）从事竞争业务了。问题在于，竞争关系时间点的判定是不确定的，在签订合同时，雇主的实际经营区域可能小于商业秘密成立的地域范围，即使将时间定格于对合同产生争议时，问题依旧存在。如果仅以实际经营区域作为的限制地域，则雇主的商业秘密受保护范围将小于其商业秘密应有的权利覆盖范围。[13]另外经营区域本身也是经常变动的，所以，只要是在权利辐射的范围内，雇主的潜在竞争优势就存在，以某一时刻的经营区域作为的地域限制，不合理地局限了雇主竞争优势。随着世界经济一体化的步伐加快，经济全球化及信息和物流的日趋便捷，对于全国性的企业或者是跨国公司来说订立全国性、世界性的条款也不为过，关键还是看雇主能否证明其确实有受保护的利益存在（如营业范围遍及全球）。对于限制范围，原则上以前雇员与雇主签订协议时的经营范围为限，而在履约期间的实际经营区域作为的地域限制区域，将举证责任转移至雇主一方，加强其责任风险意识。

三、违反竞业限制的其他问题

（一）第三人侵权的责任

篇9

研究项目：2015年北京市大学生创新项目（项目编号：110004990946）研究成果

中图分类号：F84 文献标识码：A

收录日期：2016年4月29日

近几年来，我国保险行业取得快速发展，成为金融业的重要支柱之一。2014年8月国务院印发《关于加快发展现代保险服务业的若干意见》，明确了今后较长一段时期保险业发展的总体要求、重点任务和政策措施，提出到2020年基本建成保障全面、功能完善、安全稳健、诚信规范，具有较强服务能力、创新能力和国际竞争力，与我国经济社会发展需求相适应的现代保险服务业，努力由保险大国向保险强国转变的目标，可见保险业的发展对我国经济的发展起着举足轻重的作用。

保险业的发展也存在着诸多阻碍，一个较突出的方面就是诚信缺失。俗话说：“人无信不立，业无信不兴。”诚信是保险业的兴业之本，亦是其的生存之道。所以保险业诚信的缺失不仅影响着社会公众对保险业的认可度，也使其滞留在保险业快速发展的瓶颈期。保险欺诈并非新鲜事物，从保险业诞生之日起，欺诈事件就如影随形。据保监会统计，国际上的保险诈骗金额约占赔付总额的10%～30%，某些险种的欺诈金额占比甚至高达50%。保险欺诈不仅损害了保险消费者权益，造成保险服务资源浪费，还增加了保险公司运营成本，破坏了正常的市场秩序。通过这些数字我们不难看出目前我国保险行业诚信缺失现象十分严重。希望本文能对我国保险行业未来的发展起到抛砖引玉的作用，通过调查研究，找出保险业存在诚信问题的根本原因，并基于此，为我国保险业今后的发展提出可行建议。

一、保险的概念和内涵

（一）保险的概念。我国《保险法》第二条，所称保险，“是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为”。作为一种社会经济制度，保险是一种社会化的安排。面临风险的人即广大被保险人通过保险公司组织起来，保险公司将风险损失资料进行集中分析管理，用统计方法来预测风险带来的损失，并用所有风险转移者缴纳的保险费建立起保险基金，来集中承担被保险人因风险事故发生造成的经济损失。这样，通过保险制度，被保险人个人的风险得以转移和分散。作为一种法律行为，保险活动是通过保险合同来实现的，投保人按照合同规定向保险公司缴纳一定数量的保险费，保险公司则按照合同规定对被保险人提供保险保障。在保险制度中，保险费率的高低，建立保险基金的大小，是根据风险的程度，用概率论和大数法则的原理计算出来的。

（二）保险的最大诚信原则。保险的原则中最重要的是最大诚信原则，保险合同当事人订立合同及在合同有效期内，应依法向对方提供足以影响对方作出订约与履约决定的全部实质性重要事实，同时绝对信守合同订立的约定与承诺。最大诚信原则源自于海上保险，随着社会科技的进步，保险人获得了更多了解保险情况的机会，同时随着人们保险需求的日益增大，保险意识的逐渐增强，投保人或被保险人对保险合同及其条款的了解也大大提高了，但由于保险行业是一个特殊行业，故在保险经营活动中依然存在保险合同双方信息的不对称性。

最大诚信原则的内容主要包括四个方面：告知、保证、弃权和禁止反言。告知义务要求保险合同双方当事人应该按照相关法律的要求，实事求是、尽己所知、毫无隐瞒的告诉对方应该知道的情况。对投保人而言告知义务又称为如实告知义务。对保险人而言，告知义务又称为说明义务，其告知的形式主要有：明确列明和明确说明两种形式，保险合同双方当事人若未履行或违反了告知义务均应承担一定的法律后果，比如在人寿保险中，投保人故意虚报或误报被保险人的年龄，则保险人有权要求解除保险合同。保证是指保险合同双方当事人在合同中约定，投保人或被保险人担保某一事项的作为或不作为，或担保某一事项的存在或不存在，该义务主要是用来约束投保人或被保险人的。当前，我国保险界的一些权威专家认为，应依投保人或被保险人违反保证义务性质和原因的不同依法进行处理。弃权是指保险合同双方当事人的任何一方主动放弃其在保险合同中可以享有的某种权利。禁止反言是指保险合同一方当事人已经主动放弃了该项权利，日后就不得反悔，不得再向对方重新要求主张该项权利。在保险实务中，该要求主要是用来约束保险人以及保险人的，主要是为了防止保险人或保险人在办理保险业务的过程中受到利益的驱动而不严格按照保单的承保要求招揽保险业务，如明知投保人没有履行如实告知的义务还为其办理保险业务，那么保险人或保险人一旦在保险合同订立的过程中主动放弃了可以主张的这项权利，待合同一旦生效后，保险人、人不得以投保人未履行如实告知义务要求解除保险合同或不承担保险责任。

最大诚信原则是保险运行的四大基本原则之一，贯穿于保险运行的全过程，是规范和协调保险合同关系的一个基本原则，如果保险合同的主体在保险的运行过程中都能很好的遵守最大诚信原则，必将促进保险行业稳定健康的发展，但在当今市场经济环境下，保险主体各方为了实现自身利益的最大化，不惜违背最大诚信原则。由于保险行业至今仍是一个较为特殊的行业，因此投保人或被保险人对保险合同内容的理解往往是不完全和不充分的，于是保险公司或其人在保险的营销过程中为了更好地促成交易，不惜进行虚假宣传，在履行保险人说明义务时避实就虚，故意夸大保险产品保障范围或其投资回报率，一些保险公司不顾自己公司的偿付能力，过度地扩大市场，导致保险公司时常出现投保容易理赔难的现象等。另外，由于保险合同具有射幸性及合同当事人掌握保险标的风险信息的严重不对称性，导致在保险的运行过程中投保人或被保险人出现失信，其主要表现在两个方面：一是投保方对保险标的存在风险的重要事实进行隐瞒；二是人为的制造发生保险事故的假象进行骗保或诈保。

二、保险业诚信现状调查分析

（一）调查设计

1、调查样本的选择。本调研通过调查保险投保人的诚信现状，认识并分析投保人遭遇诚信危机的根源，解析遵循“最大诚信原则”的重要意义，以北京、兰州展开调查，研究投保人诚信制度体系构建的必要性，分析投保人诚信问题的根源，提出相应的对策与建议，为保险市场构建诚信体系提供有益借鉴。

2、调查质量的控制。本次调查采用网上发放问卷、自愿填写的形式，得出样本数据。其中，采用的数据收集方法为：发放、回收调查问卷；采用的具体抽样方法为：方便抽样。

（二）数据分析。将填问卷的时间在1分钟以下的问卷剔除。利用SPSS软件，对问卷数据做出分析。

1、投保人保险购买状况分析。从调查数据中看出购买医疗保险和人寿保险的人数比财产险多。表明人们对健康问题更为重视。确实，人的健康是最重要的。所以，在接受保险观念的人中，人们虽然认同保险的观念，但更愿意的是在针对自己的人身方面作保障。就购买健康险的人占多数的现象，我们分析后得出以下结论：（1）在财产和人身安全的比重上，人们更偏重人身安全。在遭受财产损失后，能尽可能降低自己的损失，但是人身安全一旦受到威胁，就不是靠身外之物就可以补偿的。因此，在心理上觉得因意外受到的人身损失更大，且“好钢用在刀刃上”，人们更愿意将有效的资金投入到自己觉得最有用的地方；（2）财产安全问题是人为可控的，只要人们足够重视，就能尽可能的减少其风险。但是，人身安全的意外性更让人措手不及；（3）物质形态不好捉摸。保险是一种承诺式的生活方式，是看不见摸不着的。我国的发展很快，但是人们的思想观念却跟不上时代的进步。人对未知都是充满恐惧的，更何况是我国新发展的行业。对于中国人来说，很难接受这些。财产处于次要地位，但是针对人身安全是值得一试的；（4）人们总是存在侥幸心理，认为意外事故离自己都很远。

2、保险服务满意度与诚信服务分析。首先，在进行保险服务满意度与诚信服务相关关系分析前，我们先对被调查者对保险公司满意度做了基本分析，得到被调查者对保险公司服务满意的比例数据仅占46.73%，不到被调查总人数的一半。可见，保险公司对其业务及服务要做出调整是必然趋势，且保险公司应该对这个问题给予重视；继而，我们对影响投保人对保险公司的满意度的具体因素进行了具体分析，且经SPSS分析解读，保险业务员对保险合同是否说明清楚和对所投保的保险公司整体服务满意程度有显著关系。

在调查被调查者对保险服务不满意的原因时，被保人在被调查过程中仅有20%认为是保险业务员的销售误导。而保险市场自身的问题与监管体系的影响占66%的比例，说明保险业务员的销售误导其实并没有大多数人认为的严重。所以我国在针对诚信方面，更应该在保险市场结构、保险公司内部控制以及法律法规监管方面进行进一步加强。

进一步来调查，在参与调查的人群中，对于提高业务员素质方面，不论是业务员，还是保险市场和保险法规方面，都有着很大的作用。结合我们调查的保险业务员的学历，当前我国从事保险业的员工大部分都是大专、本科的学历。而硕士等更高学历的更是少之又少。可发现他们认为在业务员的素质方面，知识素质方面并不是主要的，更重要的还是业务员的品行问题。投保人的诚信同样在保险市场中很重要。从侧面可以反映出，“投保容易理赔难”的状况也有一部分是投保人自己造成的，由于道德、素质方面的缺失。另外，在诚信服务方面，经调查，后续服务和保险合同不全面占的比例较大，所以保险公司在制定保险合同方面要更加合理、全面。

保险公司分别有中外合资、外商独资、国有股份、私有股份等性质，而国有公司是目前保险企业的中坚力量。但是在私营保险公司工作的整体工资水平相对于在国有保险公司的较高。但是现如今保险人员从事保险工作大多会选择国有股份公司。那么大多数择业者为何宁愿选择国有公司也不选择私营企业呢？归根结底，保险业发展的最大难处就是信用问题。而国家的信用是最高的，也是最有权威的。国有的意味着有保障，自然会在更大程度上加强公司的被信任度，这就意味着保险行业想要发展，必然离不开政府这张强大的王牌。

在我们的调查中，在公司的服务方面，外商独资的公司相对于其他企业会更注重理财方面。而国有公司相比较其他性质公司更注重基本服务，例如定期回访、提醒缴费等。针对有无诚信服务制度的方面，且在针对诚信服务制度方面有无进行专门的学习，国有企业做得更好。但是客户回访的服务制度总体来说还是欠缺。这些必要的服务的不周到导致保险的认知缺失，也在一定程度上阻碍了保险业的发展。

（三）调查结论。就目前而言，保险业的瓶颈期已经不是短时间的了。那么在这段时间内，保险行业内涉及的各主体都一直在自己的各个方面改善，特别是信用方面，因而各个公司针对诚信的制度已经制定了不少，那么诚信制度限制已然不少，教育力度大！为什么诚信问题还是频繁出现？或许保险行业的性质就在于信用，也是他的根源，就像随机误差一样，只能在最大程度上极力避免，但不能根除。

就此次调查来看，我国保险业的发展还处于一个较低水平，在老百姓中的普及率很低。因为我国保险市场基本上是一个具有较高垄断程度的不完全竞争市场，很多外资公司因业务范围和经营地域受到严格管制而仅在一定程度上参与竞争，所以实际上当前保险市场竞争主体数量很少。另外，我国保险市场结构分布不均衡。在这样的市场中，有效竞争明显不足。最重要的是投保人对保险还是持着怀疑的态度，且投保人在保险方面不够重视。经以上分析，投保人对保险的认知还远远不够，事实上保险业务员的知识水平并不是导致他们怀疑的主要原因，更重要的是保险业务员的诚信问题。

1、中国保险业的专业经营水平不高。本身起步晚本就导致保险市场的落后了，中间还有长达20年的发展空白，更是造成保险人才培养的断层，导致保险业务员的素质不高。每个人都知道信用问题在保险上的地位。为进一步发展，可以从业务员与客户在建立业务前，打好关系，从后勤抓起，从客户的需求抓起，进一步了解客户诚信的需求。当然，也可能从小孩子方面下手。因为大人往往认为自己的健康与否并不重要，但是当面对孩子的健康问题时，他们往往是最关注的。他们会为了孩子尝试。当然不是纸上谈兵，要对孩子们负责。当孩子遇到某些困难时，保险公司能在实质上做出相应的帮助。只有孩子们得到了帮助，家长才会真心的相信这个保险公司。那么，自然而然地保险公司的信用也就树立起来了，家长们也会在一定程度上相信保险公司的建议和产品。顺而言之，保险一旦打下了基础，保险公司的信用就加强了深度，那么保险就能可持续发展了。

2、保险市场体系不完整，保险监管亟待加强。在法律法规上存在着很大的漏洞，这让投保人觉得没有保障，对保险的诚信持有很强烈的怀疑态度。经调查研究，发现我国保险业存在诚信问题的根本原因在于以下几点：（1）商业信用基础不牢，诚信监管措施不力，法治环境约束不严；（2）管理模式落后，经营机制陈旧，一直以来都没有太大的改进。经营模式传统，注重规模而忽略效益，导致专业性不强，缺乏客户至上的服务意识；（3）专业人才欠缺，而保险业的特殊经营方式又使得这个行业需要一些精算、投资、理赔等方面的特殊人才。而各种专业人才的培养需要一段较长的时间，但是我国长时间停办国内保险业务，而且保险公司的培训水平有限，有关院校教材陈旧、教学手段落后等问题，都使得保险业的人才不能很好地满足快速发展的需要。

三、保险业诚信体系构建政策建议

我们认为，虽然当前保险市场并不顺势，但是也正说明保险市场的巨大潜力。相比较以前来说，当前的保险发展迅速。特别是我国在保险方面的改善，以及国民经济的发展带来了消费者现有财富的增长和风险总量的提高，让人们意识到了保险的重要性，使消费者对保险的需求不断增加。所以，保险市场潜在需求也将变得更大。为了长远的发展，我国对保险制度改革是必然趋势。

（一）加强保险业经营的监督管理。诚信是保险发展的基础。因为保险“看不见、摸不着”的特性本就有风险。不论是对于保险中介机构，还是投保人和被投保人，或是国家保险机制，其在诚信建设体系中都占有很大的比重，也就是说保险市场的三个主体对保险市场的建设都负有同等重要的责任。他们不是相互独立、毫不相干的，而是相互联系、相互影响的。所以，要构建一个完美的保险诚信体系，要从各个方面着手，考虑周全，以免造成保险体系的漏洞，对各主体造成损失。在保险市场的监管方面，要让各主体间互相监督，最大限度利用资源，最大程度的加强力度。有法可依，但是执法必严才能有效。

（二）宣传普及保险知识，提高民众保险意识。一方面之前银行业的强制发展造就了银行在我国的稳固地位，让老百姓深信不疑，现在也需要政府强制保险，才会以更快的速度加快保险业的发展。另外，不管是保险人还是投保人，都要给予他们正确的保险意识，要懂得诚信原则；另一方面保险业的发展需要注重人才培养，应该加强师资力量。

（三）完善保险业法律法规，依法诚信经营。我们建议，最终得从法律法规上着手，因为最权威的是国家的法律。只有这样，才会在最大程度上吸引消费者的注意，也告诉所有人保险的合法性和重要性。保险是每一位投保人针对未来的保障而购买的，所以保险业要发展必然要适应投保人的需求，在保险合同中要向投保人解释清楚针对未来可能发生的各种情况做出的保障，对保险合同的条例要仔细斟酌，做到全面。只有从客户的角度来思考，让客户得到满足，才会使保险公司的诚信度增加，变得更牢靠，才会化劣势为优势，会让保险公司发展得更好。有法可依，有各主体的监督，保险的诚信经营规模就会越来越规范，也会发展的越来越好。

主要参考文献：

[1]李民，刘连生.保险原理与实务.北京：中国人民大学出版社，2008.

篇10

中图分类号：DF51文献标识码：A

请求权概念被公认为德国学者温德沙伊德的发现［1］。该概念在德国法上确立后，随着德国民法的传播，在受德国民法影响的大陆法系国家如日本、瑞士及我国等产生了重要影响。在日本法上，尽管没有像《德国民法典》第194条的具体的定义性规定，但通说认为，请求权是指“对特定人请求一定行为（作为、不作为）的权利。是相对于支配权、形成权的概念”［2］。应该指出的是，虽然日本学者对于请求权与权利，特别是债权的关系，有各种的见解。但主张请求权与权利(债权)不同，请求权虽为债权的核心，但除债权(债权的请求权)外，尚有物权法上及身份法上的请求权，则是通说的见解［3］。我国的权威学者亦认为，德国法所创立的请求权理论，“是科学的，值得我们借鉴”［4］。请求权概念在学者的著述中更被广泛使用，几乎被认为是一个无需多加言说的基本概念。尽管近来有作者对请求权提出质疑，认为其并非一个严谨的法学概念，为我们对此问题的研究提供了一种新的思路。但在笔者看来，此说没有抓住问题的实质对请求权质疑的论述，可参阅徐晓峰：《请求权概念批判》（载《月旦民商法研究》（4），清华大学出版社，2004年版），笔者将另文专门讨论，在此不赘。[ZW)]，请求权不仅具有合理性，而且其本身构造了严密的体系。本文试图对请求权体系进行探究，并由此说明物权请求权在请求权体系中的合理性存在。

一、请求权概念的意义

目前通行的民法教科书及有关著作虽就请求权问题给出了简短的解释，但并未对请求权之合理性及其体系进行分析，以至于引起诸多的理论分歧和困惑［5］。因此，必须在理论上厘清请求权存在的合理性及其基本的理论体系，否则，困惑将会经久不绝。请求权的合理性，依笔者见解，根本上在于权利实现和权利保护的客观需要。对此，我们可以从如下几个方面进行分析。

首先，请求权概念是大陆法系法律发展中私权与诉讼分离的必然结果。不可否认，罗马市民法因其过分的注重程序和形式而在相当程度上具有形式主义的僵硬性，乃至有学者称“形式为自由的天堂”［6］。这在早期罗马市民法中是不难理解的。因为彼时，随着国家力量的增强，执政官开始干预私人之间的纠纷解决，对于各行其是的“私力救济”实施限制，但其时私权体系并不发达，因此不得不以诉讼的方式实现权利享有者的权利［7］。这也就是我们通常所谓罗马法通过诉讼来发现和体现权利，先有诉讼而后方有权利等基本认识（其实罗马法虽然以权利建构其体系，但其并没有“权利”这一概念――学者认为，权利的概念乃文艺复兴的结果，是和罗马法没有关系的众多西方学者的知识“考古”也证实，虽然古代学者们的著述所探讨的“正义”或“正当”已经接近权利的实质，但是并没有权利的概念，或与现代法中“权利”等值或相当的词语。罗马法中也没有确定的、单独的权利概念和权利分类，尽管罗马人以法律支持所谓正当的事情，从而将权利在观念和技术上得到体现（参见：张文显法哲学范畴研究：修订版［M］北京：中国政法大学出版社，2001：282―283）。而权利作为私法的核心概念提出则是19世纪末20世纪初的事情［8］）。而且这与当时的简单交易关系之经济发展水平也是相符的。但是，随着经济的发展，如果交易和当事人之间权利的实现每每都要以诉讼的方式才能进行，那简直是不可想象的。因此，将诉讼中的实体权利与程序分离势必不可避免。在法国传统理论中，虽然没有明确的请求权概念，但“学者往往把实体权利与诉权等同看待，诉权被看作是处于动态的实体权利”，《法国民法典》也就此将诉权作了具体的划分［9］。而在注重概念与体系化的德国，则开始了对日益实体化的诉权进行分离。经由萨维尼的“私权诉权说”并对罗马法actio进行分析，认为权利受到侵害应受到实体法保护，到温德沙伊德认为不仅在权利受到侵害，而且实体权利本身即应有其独立的请求权，请求权不仅可以通过法庭的诉讼并且在诉讼之外也可以主张，至此终于确立了实体法上的请求权的概念。

当然，我们也不否认，由于国家强力的介入，“在私法领域，诉讼是提供给公民借以要求国家维护自己遭受漠视的权利的手段”［10］，因此，诉讼确实在一定程度上反映了当事人相互之间以及当事人与国家之间的三方关系。但能否就此得出请求权乃当事人的“司法要求权”抑或请求权乃程序上的权利呢？如果就诉讼程序的启动而言，我们得出这个结论并无不妥。然而，我们观察罗马法上的诉权，如果仅停留在程序或我们今天所谓诉讼法意义上理解诉权，则实在是误会了罗马法上诉权所应有的意义。尽管罗马法上诉权具有极为重要的程序意义，但是“从大陆法的历史渊源看，罗马法更加强调的是实体权利，而不是诉讼形式”，“即使是古典罗马法时代的法学家，他们研究诉讼问题是指在什么情况下导致诉讼，而不是指诉讼程序本身”［11］。也就是说，无论我们如何观察，都不能忘记罗马法实体法和程序法、实体权利和诉讼还未分离的客观事实。一味地从程序意义上理解罗马法的诉讼，是不符合历史事实的，我们在“数典”时显然不该“忘史”。换言之，请求权乃是一种实体上要求他人为或不为某种行为之权利。如果请求权的产生是必然的，那么其存在就有了充分的（合理性）基础。但问题是，这一概念的价值或其合理存在的必要性在哪里呢？

其次，请求权概念的“发现”，其价值在于拓展了权利的功能，为权利实现提供了有力的保障。正如学者所言，若非请求权概念的创建，人们真不知于诉权之外，尚有私人间请求关系，“迨经温氏始予辨明，而认于诉权（公权）外，尚有请求权（私权）之存在”，“惟请求权系由基础权利（如物权、债权等）而发生，必先有基础权利之存在，而后始有请求权之可言”。“在原则上债权之请求权系于债权成立时，当然随之发生，其余之请求权，则多于其基础权利受侵害时，始告发生”［12］。此为法学上之一大贡献［13］。在请求权产生以前，权利的功能未能充分展现，为限制私利救济之弊端，诉讼成为权利实现和权利救济的“常规手段”，然而，由诉讼本身的程序性可知其成本与难度之大，使权利的实现与保障徒生烦恼，形成诸多困难。

即便在当今社会，为实效计，当事人之间的纠纷也不是都诉诸法院，在大多数情况下人们往往只是在“私了”不成时，才不得已走诉讼之路。[ZW)]而请求权的“发现”，使权利人之于义务人为请求乃权利本身所具备的基本功能［14］，因而，权利实现不仅靠着义务人的“自觉”行为，而且权利人可以凭借请求权行使权利，既可以在诉讼之外直接请求，也可以依诉讼的强制力量通过公权手段予以请求，因而使权利的“法律之力”实实在在地得以彰显。这不仅使权利本身的功能得以强化，而且为权利实现提供了有效途径，也从而使权利具有了自我实现与自我保障的功能，构筑了对公权侵入私人社会的防御体系。具体来说，在债的关系中，若债务人不及时履行义务，债权人可依请求权而直接对债务人为请求以实现其权利；而对物权和其他绝对权则在其受到侵（妨）害或有受侵（妨）害之虞时，权利人也得以请求权而对侵（妨）害人为请求，从而保障权利的完满与不受损害。一言以蔽之，请求权的产生和存在，保障了权利的行使和义务的履行，为权利的实现和权利人利益的维护提供了可资利用的制度工具和技术手段。

这种因请求权所提供的权利保障机制，还强化了民法私权自治的理念，因而在一定程度上使其成为了私权自治的工具。因为请求权理论的发现不仅丰富了权利的行使手段，而且为当事人提供了在权利竞合时的选择自由，大大增强了权利人实现和保护其权利之行为的可选择性。因之，使作为“经济人”的权利人可以依据自己的利益与各种制约条件，作出于自己有利的选择，从而使私权自治具有了充分的实现条件和更加广泛的现实空间。

第三，请求权理论为法学研究之条理的清晰化并为法律（立法）体系化提供了重要的分析工具。“合理化要求以及法律伦理的要求为法律学利用体系化思维将法律规范体系化的发生背景，盖以可以理解的方式将公平正义实现到人间”，“惟不论如何，人类力求将公平正义（法律伦理的要求）以可靠而且可以理解的方法（合理化的要求）实现在人间的努力，以促使法律采用体系思维向体系化的方向运动”［15］。尤其在大陆法系的制定法之传统背景下，体系化更是法律发展的重要目标，也是法学研究的重要方法。因为体系化使得法典所包括的法律规范不再杂乱无章，而是井井有条，使人们可以遵循一定的条理而循序渐进地认识和了解法律［16］，并且因体系化而形成的规范整合效果，又促成统一（einheitlich）而且贯彻（folgerichtig）的法秩序（Rechtsordung）的形成与维持［15］406-407。所以，在一定意义上，我们可以毫不夸张地说，法律的体系以及体系化几乎成了人们“永不破灭的梦想”。而在体系化的过程中，（抽象）概念的作用是绝对不能被忽视的，拉伦茨将其誉为（外在）体系的基石［17］。请求权概念的发现在权利体系及体系化问题上正是起到了这样的基石作用。正如王泽鉴教授所言，请求权“在权利体系中居于枢纽的地位，因为任何权利，无论是相对权或绝对权，为发挥其功能，或恢复不受侵害的圆满状态，均须藉助于请求权的行使”。请求权系由基础权利而发生。以其所发生的基础的不同，可分为债权请求权、物上请求权、人格权上的请求权及身份权上的请求权等。由是可知，请求权乃权利的表现，而非与权利同属一物。此点于债权及其请求权最须明辨。债权上的请求权原则上于债权成立时，当然随之存在。其他请求权则多于第三人侵害时，始告发生。如甲有某画被乙所盗，甲对乙有所有权返还请求权。物上请求权的功能旨在辅助所有权，以恢复其被侵害前的状态［13］92-93。显然，若非请求权的概念，物权、债权不可能如此这般的被统一起来而完成立法上的“公因式提取”，从而规定于《德国民法典》之第194条。申言之，绝对权与相对权的划分，完成了权利的类别区分，而请求权又将其联系在一起，从而使民法的体系化得以实现。而且，从这样的体系化出发，又对民法的体系化运用奠定了基础。如根据请求权的理念，确定各项请求权是否可以并用，以及是否有优先顺序，可以为法官准确适用法律提供理论基础［18］。而且，这种体系化也被运用于法学研究之中作为一个基本的分析工具，如我们在分析具体的请求权时往往是以一般请求权为前提，分析一般请求权时复以具体的请求权为基础，二者相互迎合，使法律制度之间得以有逻辑地贯穿与协调。

当然，请求权的发现也表明其似乎并不是抽象而成的，而是“创造”出来的。于是，有学者敏锐地指出，现有理论对请求权的分类其实并未严格遵守逻辑规则。因为就实体权利的分类而言，在财产权与人身权分类的基础上，物权、债权、知识产权与人格权、身份权等应为同一位阶；由此位阶的权利派生出来的权利（包括各种请求权）应为下一位阶。但当以物权、知识产权与人格权、身份权为支配权，而以债权为请求权作为其性质分类时，我们就会发现，由物权、知识产权与人格权、身份权而生的请求权与作为债权内容之请求权显然不能对应，换言之，物权请求权等根本“无资格与债权‘分庭抗礼’”［19］。应该承认，学者所持观点并非没有道理。如果就按照现有教科书的表达理路，我们的确会发现这里面存在着逻辑上的“矛盾”。于是，我们不得不问，难道素重体系化与抽象化的德国法，以及向以逻辑与抽象思维见长的德国学者就没有对此予以考究？抑或因为其他什么原因而使他们忽视了这里的逻辑关系？对此我们应予认真对待，尽管学者申称其指出这里的矛盾，“无意试图否定民法理论上有关请求权基础及其体系研究所存在的重大价值”［19］。

的确，在《德国民法典》中规定的请求权概念与其在第241条规定的债权债务关系的内容具有一致性，尤其是该条第一款第二句规定“给付也可以是不作为”，“因此我们可以得出，‘债权’，即债权人请求给付的权利，不是别的，而是一个‘请求权’”［20］。也就是说，请求权与债权在法律文本的规定上并无不同，只是因请求权是总论的规定，因此，看上去更具一般性。但是，学者指出，请求权与债权还是有所不同的，如冯・图尔等就把和请求给付的权利相联系的附属的权能，比如，抵消权能，归属于债权的内容，但不属于请求权的内容［20］322。如果我们顺着该“非主流”的思路思考，又会得出怎样的结论呢？当然会认为，债权与请求权非为同一概念，尽管二者的实现形式相同，甚至在《德国民法典》所规定之内容上并无二致。如果我们注意到温德沙伊德提出请求权概念时已经意识到，因物权受到侵害所产生的请求权与债权请求权之间以及因契约所生的作为的请求权与因违约所生之请求权之间的差异的话，我们会看到，在温德沙伊德的观念里，因物权被侵害所产生的请求权（即被我们称之为物权请求权的请求权）与债权是不同的，只有对“众人”的不作为请求权才是与债权的请求权对应的，只是后来学者关于支配权概念的提出，才使温德沙伊德关于物权的不作为的“消极的请求权”变得没有意义而“隐退”了。其实就是在债权领域，即使按照学界通论，债权作为请求权其真正的“请求”权能也非时时均直接显现的，用某些作者的话语表达其仅仅是“应然的请求权”，“呈现出一种静态，体现着某种利益，它与所有的权利一样标志着人们对某种事物的尊重和认可，是与权利理论中的第一性权利相对应的”。债权关系的权利主体，可以接受义务人的义务履行的结果，只有在义务人不履行义务时，其才以“给付请求力”和“保护请求力”的角色出现，通常其不过是一个“隐而不现”的角色罢了。换言之，如果契约未被违反（侵害）或者无被违反之虞时，请求是不必要的，因此，“在未被违反的契约中，请求权仅仅是一种应然的，存在于人们的观念中，只是规范着一种秩序，让权利人知道他能够做什么，义务人应当做什么而已”。所以学者才认为，在债权领域，请求权是一个多余的概念［21］。如果我们这样理解还算符合逻辑的话，那么，物权与债权对应，作为“实然”的请求权的物权请求权就当然与债权违反时债权人得享有之请求权对应，并以此构成请求权的基本逻辑对应关系，并以此为基础构成请求权的基本体系。

当然，这里还有一个问题是，我们为什么在谈到债权的请求权时，不是称“债权被违反的请求权”而直接称债权为请求权呢？这完全是因为“债之关系的发展性”使债权转化而成为“请求权”。因“债之关系为一种有生命的、有机的存在，可以随其发展阶段产生出各种请求权、抗辩权、形成权等”［22］。在债的关系中既有债权，也有因债的不被履行而产生的请求权。再则，因债的不履行之请求在内容上与债之内容有其“同一性”，或者说是其内容的延续，因此难免形成债权即请求权之观念。所谓同一性，是指“由于债务不履行之损害赔偿系转换的损害赔偿之债，通常认为它与原来的债权或履行请求权具有同一性”，虽债权之“本来给付请求权”应谓之债权的内容或者效力，在概念上是与债权相区别的，但因基于债权可得请求的内容与损害赔偿之给付在内容上为同一，故其并不异其请求权之旨趣。[参见：韩世远违约损害赔偿研究［M］北京：法律出版社，1999：第10页及以下。其实，这里所谓“原来的债权或履行请求权”，按照我们上文的理路，更符合“应然的请求权”的含义。]换言之，债权之得由债务人所为之给付、损害之赔偿与债权被违反时得由债权人之请求，几为同一内容。这样一来，我们可以认为，称债权请求权与物权等绝对权的请求权之对应，不过是由于“同一性”理论使得我们在叙说时省去了“债权被违背”这一中间环节而已。当然，相对于物权人得支配其物而实现其权利内容相比较，而债权得依赖债务人的履行或配合才能实现其权利内容，在这个意义上说债权是请求权，也是可以理解的。但作为现实的可以直接向相对人提出的请求权必须是在债务人不履行其义务时才有实际的法律意义。因此，作为债权的请求权是由债权受到妨害之转化而来的请求权。

如此这般，持“所谓‘债权请求权’实际上被断定为与债权相联系（或者基于债权而产生）的一种权利而非债权本身（债权的基本权能），却无论如何令人难以接受”［19］观点的学者，似乎可以释然了。换言之，债权作为请求权，在债务人以为义务之履行时，不过是一种应然之状态而已，这同物权人要求人们得尊重其权利的“消极请求权”并无二致。再者，按照这样的思维进路我们不仅可以理解请求权体系，而且对于理解请求权在性质上到底是救济权抑或什么别的权利似乎都不那么困难了。至此，我们似乎可以认为，尽管请求权概念可能是被“创造”而非“抽象”出来的，我们依然可以说，以各种具体请求权为基础的请求权体系是符合德国民法一贯的体系化规则的。似乎正是这种创造，满足了抽象的体系要求，而且，这种体系化不论对于法制的建构抑或法律的适用，或者是作为法学（或法律）研究之方法都是有益的。

退一步讲，逻辑规则在这里就真的那么重要吗？换句话说，如果我们在逻辑规则上不能将请求权与法典体系平滑的衔接，是否就意味着请求权存在为多余呢？在笔者看来，这里有一个重要的观念问题。如果我们说权利意味着一种形而上的隐喻，逻辑则不过是一种技术上的构造而已，大陆法系国家上为什么将诉讼转化为权利而提出（或曰“发现”）请求权，其实隐含了权利概念中主体意志的彰显问题。无论是格劳秀斯将权利看作是人所固有的、与生俱来的“道德品质”或“资格”，还是17、18世纪高扬的“天赋人权”旗帜下的“自然权利”，均与此不无联系。换言之，所有权能体现所有者对其他人的意志的支配，债权为什么就不可以表达为对债务人（为或不为某种行为）的支配呢？正是在这个意义上，actio才被转换为权利（请求权）。进而言之，即使请求权概念的发现真的有某种逻辑上的瑕疵，又有什么关系呢？

至此，本文认为，请求权作为一个权利概念，是能够成立并且也是准确的，也是值得我们重视的。当然，准确理解民法之请求权概念，必须区分请求权与债权、请求权与其基础权利之关系等问题，否则，很容易认为请求权造成了概念的“割裂”，而认定其导致法学理路之混乱。这些问题也正是导致学者对请求权认识不一致的主要因素，笔者将在后文论述。

二、请求权的性质与地位：对我国学者请求权理论之评析

由于法律继受的原因，我国台湾学者几乎都是以德国法为参照来理解请求权的，认为请求权即请求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。但在具体认识上有所差别，如前文已涉及，有认为请求权与债权非为同一物，债权的本质乃受领债务人之给付，债权人得向债务人请求给付不过是受领权的附随作用而已，债权与请求权在范围上亦有所不同［23］；亦有认为，请求权实际是权能（或曰权利的作用，或曰权利之表现）而非为权利者［24］；也有认同请求权即为债权，是“要求债务人作为或不作为的权利”，其对象为债务人而非标的物，“因此即令债务人所应给付之内容是物，在债务人为交付（一定行为）之前，债权人对于该物仍然没有直接的支配力”［25］；而在请求权与诉权的关系问题上，大都认为，请求权与诉权不同，诉权为公权，而请求权则为私权［26］，也有认为请求权得以诉讼主张之，故请求权与私法上的诉权，含义攸同，而与公法上之诉权也者，大异其趣［24］38。

上世纪80年代以降，祖国大陆法学研究发展与水平提高之迅速，可谓有目共睹。就具体问题如请求权理论之探究也呈繁荣之势。然纵观请求权研究之大势，概以德国或日本法以及我国台湾地区民法为蓝本，从权利作用之角度对权利分类，认为请求权，即权利人的请求他人为特定行为（作为、不作为）之权利。多认为请求权是基于基础权利而发生的权利，它可以是基于基础权利的效力当然产生的，也可以是基于对基础权利的救济而发生的。请求权包括：物上请求权，债权请求权，知识产权请求权，继承权恢复请求权，人身权请求权等。当然，在债权是否等同请求权之观点差异明显：有认为二者并非同一概念者；也有认为债权不限于请求权亦即请求权仅是债权之内容之一者；还有认为请求权不仅限于债权，亦即债权是请求权之一种者；再则认为请求权也即债权者。但这些不同观点无一例外的均认定债权为典型请求权。当然，在具体文本之叙述中，不同学者之间有所差异。如有学者写道“首要权能为要求他人为某种特定的给付的权利，称为请求权。在请求权，对应义务是积极性的，义务人有积极协助的作为义务。所谓‘给付’，指特定行为，即已确定的某种作为或不作为而言。……附带地，请求权不具有排他性，同一标的上可以成立两个以上不相容的请求权。……债权是典型的请求权”［27］。还有的学者虽未就请求权作新的定义，但指出，应在继受德国法上请求权的基础上加以发展和变革，建立新的请求权体系，“新的请求权体系区分原权利的请求权与救济权的请求权。属于原权利的请求权是基于债权产生的请求权，即债权请求权。属于救济权的请求权基本有两类：一类是基于违反债的责任而产生的救济权的请求权，即债权的救济请求权。另一类是基于侵权而产生的救济权的请求权，即物权和人格权等绝对权的救济请求权”。并认为，债权与请求权有本质的差别，“债权请求权是债权的表现；确切地说，债权请求权是实现债权的手段”。“债权是债权请求权的基础权利”。并以此为据提出新的请求权体系之构想［4］。

近来又有研究请求权的新作出现，有研究者认为，从请求权产生来看，所谓请求权，实际上就是交易当事人把原来必须通过法院才能向对方提出的请求，直接向对方提出，这种请求的方式经法律认可后，即成为了一种权利。请求权概念的产生，一方面表明了实体权利与诉权的相对独立，另一方面表明了基础权利与请求权的相对独立。也可以这么说，早期罗马法中的诉权，自请求权概念产生之时，分裂为三种权利：一为实体权利中的基础权利；一为实体权利中的请求权；一为纯粹诉讼法意义上的诉权。在本质上，基础权利是某种利益的体现，请求权则是法律上的力的体现，而纯粹诉讼法上的诉权，则是一种公权，是请求国家启动法律上的力来保护基础权利所代表的利益的权利。因此，如果说民事权利的本质是利益与法力的结合，则请求权的本质就是法律上的力。有基础权利，说明权利主体被允许享有某种利益；有请求权说明该利益已经被赋予法律上的力，可以强制实现；有诉权，则能够请求国家启动法律上的力，从而强制实现利益，使利益从应然状态转化制实然状态［28］。“由于请求权是享受特定利益的法律上的力，因此请求权必须依附于一定的基础权利而存在，所以请求权与其所依附的基础权利又不同。其基础权利可以独立存在，而请求权则不能独立存在，必须为了发挥基础权利的功能或者使基础权利恢复不受侵害的圆满状态而发生。因此，虽然请求权在权利体系中处于枢纽地位，学理在构造民事权利体系时，却难以给请求权安排一个位置”［9］25。

又有作者对请求权在民法上的使用领域作了总结认为，其集中在民法基础理论、债权、物权、权利竞合等4个领域，而且使用极为混乱，因而提出应从应然和实然之不同角度来界定请求权［29］。

通过对国内请求权研究基本状况的大致扫描，可见学界对请求权之关注。尤其是随着民法典的制定工作的推动，可以设想学者们还会有新论出现也未可知。犹如有学者指出的，“民法之博大精深，似乎常常表现为不同的学者对同一事物存在数种乃至数十种不同的‘主义’或者‘说’（如关于权利的本质、关于法人的本质等等），而人们对于这些被认为相互对立的学说所进行的经久不衰的研究（或赞成，或反对，或折衷，或者再行提出新的‘主义’）成为民法理论研究最富有科学气息的表征之一”［30］。对请求权问题的讨论似乎也呈现这种“壮观”的态势。笔者认为，虽然学术研究有时不免“清谈”，但从学术之发展计，只要是言之成理的观点，就应该有“有此一说”存在的理由，当然，如果我们是基于对实际社会生活之关怀而非为研究而研究式的做“码字工程”的话，我们是可以在已有成果的基础上形成某些共识的。而这种共识如果又有某种知识性贡献的话，也许对立法及法治建设乃至社会、人民之生活也会有实质性意义的。谢怀先生曾言，民事权利体系不是一个简单的问题，在民法研究中值得一再地反复的去讨论、研究［31］。对于请求权来说，似乎更值得反复琢磨、体认，以求使其尽可能“善其事”。基于此，笔者试着对于上述看法作学术上的梳理与解读，期能作出自己的评析与学术整合，并尽可能为请求权概念之合理化与科学化提供某种思维之进路，即使仅为引玉之砖，大体也是有所裨益的。

在我们进行具体之评析前，必须确定我们之为评析的基点。首先，我们应明确我们所为评析的具体语境，如果离开了一定的话语背景，无异于自说自话。如此以观，我们认为，就现有知识背景而言，我们不能离开大陆法――确切地说应为德国法谈论请求权，尽管我们对德国法的理解上不无分歧。其次，我们对既有观点进行评析的目标是实现请求权概念的自恰与合理化。因为离开这一目标的“为批判而批判”的评析，势必导致评析缺乏必要的约束条件而变得漫无边际，这也是没有多大意义的。再次，我们对请求权进行分析在思路上，必须坚持逻辑的一贯，至少在论者看来应严守形式逻辑同一律，当然，我们不能排除（甚至有时必须）在逻辑规则前提下的利益衡量。

就现有理论观点而言，论者着笔有详略之不同，有的论说较详，更多的则是一言以蔽之，而并未展开进行论证，亦有的像是在人云亦云，尽管他们都从一定层面揭示了请求权的意义。这种状况，一方面为我们的评析论证提供了空间，另一方面也带来了材料上的不足。因此，我们只能在现有观点下，做尽可能周到的分析与整合。

可以确认的是，无论我国台湾抑或大陆民法学界对于请求权概念的基本界定上趋于一致，而且无一例外的认为，债权是（属于）典型的请求权。对于这些已有共识，笔者认为已经是我们探讨问题的前提。我们所需辨明的是那些还实际存在的差异。至于有些似乎是“新论”，在笔者看来其实更像比照权利概念所作的文字上的组合，没有给我们带来更多新的信息，似无太大必要予以辩驳。准此以言，问题主要集中在以下几个方面：

第一，请求权与债权是否为同一概念？

第二，请求权既然是由基础权利产生的，那么，请求权与这些基础权利之间是什么关系？换言之，请求权是否为一种独立的权利？

第三，与前一问题相关，请求权在实体权利体系中是否为救济性权利？应如何进行请求权的类别划分与体系之构造才尽可能做到合理化？

如果我们能够对前述问题予以合理解答，那么，对请求权的认识就变得容易多了。下面笔者试就此予以整合与论述。

从权利分类的角度，债权是（属于）请求权，这似乎已成为一种理论共识。正如上文德国学者对请求权与债权关系的认识一样，我国学界之主流的观点大致赞同：债权与请求权之间不存在实质上的差异，只不过请求权是民法总则的规定，因此，比债权更具一般性。但是，这里不能忽略了可能被视为少数学者的观点，即请求权与债权还是不一样的，这是一个上位概念和下位概念的关系。如果我们真的以为二者之间没有实质性的差异，那么，我们会怀疑当初温德沙伊的“创造”出请求权概念的必要性。因此，尽管我们同意在债权领域请求权概念确实是多余的，但是由于请求权不仅仅在债权领域，而是在民法的其他领域同样适用，

而且就如学者所作的论述，即便在债权领域，二者也并不完全相同。

这在我国台湾和祖国大陆的学者的著作中均有论述（参见梅仲协民法要义［M］.北京：中国政法大学出版社，1998：37；王泽鉴民法总则［M］.北京：中国政法大学出版社，2001：92；史尚宽民法总论［M］.北京：中国政法大学出版社：26-28；魏振瀛论请求权的性质与体系―未来我国民法典中的请求权［J］.中外法学，2003（4））。[ZW)]也就是说，债权与请求权并非同一概念。那么，我们能否以此作进一步延伸，如个别前辈学者和一些当今的著名学者所作的阐述，认为在债权之给付请求、给付受领、保护请求与权利处分等若干权能中，给付受领才是债权的核心，并进而认为，债权的本质实际上应该是受领权呢？我认为这要依论者所持标准而论。如果单从请求权所包含的内容来说，确实不能够这样简单理解。因为，一方面，作为特定之相对人之间的权利，债务人有给付之义务，也就同时表达了债权人所具有的受领权利之当然内容，何须再重复强调受领权呢？另一方面，既然我们已经确定请求权是一个上位的概念，那么，我们当然得认可作为下位概念的债之请求权是为抽象之一般请求权的基础，也即我们不能否认债之请求权的存在――无论这种请求权是在何种条件下具备请求之现实性；而如果承认债权是（有）请求权，但又认为请求之不包含受领的内容或者不能受领（把受领独立于请求，甚至视其为债权的一项主要内容），显然是让人无法接受的［9］38。但是，如果我们从债权实现的角度出发，并将其与物权以物权人得有支配权而实现对应来看，因债务人所负担的给付义务，债权人当然得享有受领的权利，就此说债权的核心是受领权也未尝不可。

对此李宜琛先生认为，“给付一语，实兼指债务人所为之给付行为，与债权人之受领给付结果二者而言，给付行为为债务人实行给付之行动；给付结果则为因债务人之给付行为而使债权目的实现之结果。二者原非同一之观念。债权关系因给付结果发生，其目的达到后，始因履行而消灭。履行云者，给付结果发生，债权人受领给付结果之意也。而给付行为则未必发生给付结果，故履行与给付行为之意，殊异其趣”。而且，“给付结果不尽系因债务人之行为而发生者也。如民法上承认之第三人清偿。……，虽则有给付行为，而欲期其给付结果之发生，则尚须更有其他制条件者，亦复不少”。所以“欲则认为债权之本质，是在给付受领权”。（李宜琛债务与责任［G］何勤华，李秀清民国法学论文精萃法律出版社，2004：195-196[ZW)]

当然，有人对现代法上债的意义再作更为细致的历史考察后，认为基于不当得利、无因管理、侵权行为而产生的债与请求权是同一性质，或者说其本身就是请求权；而基于契约形成的债则与请求权不同，只有契约债权受阻后，方产生作为契约债权之救济性质的请求权［9］38。这一观点，颇具启发性，但对此结论笔者并不能完全同意。就民法之本旨而言，即应使每一个具有平等人格之主体得其应得而实现利益平衡，并进而实现社会的和谐与安宁，这也是诚实信用之所以成为“帝王条款”的根本原因。因之，在不当得利、无因管理、侵权行为发生的场合，受损害者请求特定之受益者或侵权人为特定行为以弥补其利益上之损失，当无不可，此时基于法律规定所生之债权或确与请求权在内容上无异，但其实也只是在法律上赋予了受损害者与特定之受益者或侵权人之间的权利与负担而已；即便如此，如若义务人自动地履行了义务，债权也即得以实现，此时请求权依然为“应然之请求权”而已；只有在义务人不履行其义务，也即是权利人的权利实现遇到障碍后，请求权才能得以“实然”的体现。然而，若说契约之债当事人之请求权得于契约受阻时方得产生，恐就难谓妥当了。试想，如果一个契约之债成就但债权人并无请求权，那么我们是否会承认，在债权到期（或被侵害）之前，债权人连提示或催促的权利也没有？而只能待债权受到侵害（如债务人到期不履行契约）时，债权人才可以从救济的角度获得请求权？这恐怕不是作者的本意。如果我们再进一步说，可能连学说、判例甚或立法均已确立的期前违约（预期违约）的理由也难谓充足了。其实，这里我们不妨承认，契约之债的请求权自契约成立时就已成立，按上文已论及之观点，此时其请求权不过只是“应然的”（隐性的）存在，隐而不显罢了，一旦债权受阻便“实然的”（显性的）出现。

按照《德国民法典》第271条规定的给付时间可以间接得出结论，请求权实然的发生于清偿期到来而债务人未为给付之时。（该条规定：（1）给付的时间既不确定，也不能由情况推知的，债权人可以立即请求给付，债务人可以立即履行给付。（2）时间已确定的，有异议时，必须认为债权人不得在这一时间前请求给付，但债务人可以先期履行给付。）请求权实然的发生的时刻也就是请求权能够被主张的最早时刻。这也是德国司法实务所采的作法。基本材料可参见：德国联邦普通法院裁判集：第113卷［G］188-193。转述自：陈卫佐译注德国民法典：（第2版）［M］北京：法律出版社，2006：66）[ZW)]这样理解似乎更具有合理性，这不仅使债权人的提示与催促有了合理依据（尽管其并不具有太强的法律意义），也使潜在可能害及债权于期前（预期）违约时，债权人行使权利有了充足理由，依此也更能实现对契约之债的有力保障，而且能实现与传统之债权请求权理论合理而平滑的衔接。

在此，笔者想附带提及的是，在民法理论上本人倾向“保守”。在笔者看来，民法理论博大精深，稍有不慎可能导致理论上的混乱，（比如《民法通则》对民事行为与民事法律行为规定上的“创新”即其适例），因此，非有充足理由，笔者不敢轻言民法上的创新。总之，即使债权的请求权也非自然与债权等同，只有在债权之实现遭遇不测时，请求权才真正体现为具有实际意义的“实然”的请求之权。

其实，对于请求权到底是什么的问题，之所以产生诸多的困惑，大多是因为学者在分析问题时的视角不同而产生的。这里也许我们经常有意无意地忽略了一个问题，即权利本身既是静态的存在，同时也是动态的（实现）过程。而我们在分析问题时，要么只关注静态权利之存在，忽略其实现的动态过程；要么只关注权利实现的动态过程，而忽略了作为权利本身的静态存在。将二者如此割裂，难免导致认识上的顾此失彼。如果我们将二者相结合思考，也许会得出新的结论。换言之，当我们说某人具有某项权利时（比如以权利标的对权利分类为财产权、非财产权等即其适例），其实，我们是从静态角度考察某人是否可得依法律之力享有某种利益（也即我们经常对权利含义的界定）；而当我们说某人有权做什么或有权要求什么时（比如以权利之作用对权利分类为支配权、请求权、形成权等即其适例），我们往往是从动态角度说某人可得采取何种方式实现其法律（静态）权利。因此，在这里我们确乎可以借鉴日本学者北川善太郎先生对权利划分时所谓实质权利与技术权利的思路：即将静态的借以确定实质生活利益内容的权利称为实质权利（物权、债权、继承权等即其适例），而将作为法律关系变动原因等具有技术性手段的权利称为技术权利（形成权、抗辩权、请求权等即其适例）

（参见：梁慧星民法总论［M］北京：法律出版社，2001：85）另有作者将“权利概念区别成三个层次，即最上位的原理性概念；在该原理之下得到承认的具体权利概念；为保护具体权利而发挥实现其内容这一功能的手段性权利概念”。（谷口安平程序的正义与诉讼：增补本［M］.王亚新，刘荣军译北京：中国政法大学出版社，2002：182-183）。还有作者以“权利所欲实现的利益的不同和具体体现此种利益的权利客体的不同”，将民事权利划分为所谓基本权利和非基本权利，认为基本权利应包括人身权和财产权，人身权又分为人格权和身份权，财产权又分为对人权和对物权，对物权根据其调整对象的不同又可分为物权、准物权和知识产权。除此之外的民事权利的类型划分，只是对基本权利不同角度的考察（曹志国请求权的本质之探析――兼论物上请求权的性质［J］.法律科学，2005）。这种思考方法似乎与北川教授的方法颇为类似。此外，这里要着重指出的是，谢怀先生曾经就权利体系作研究，他将民事权利分为：人格权、亲属权、财产权、知识产权和社员权，其实也是从实质权利或基本（础）权利角度所作的分类。（谢怀论民事权利体系［J］.法学研究，1996（2）.而江平教授的观点也许更值关注，先生认为，民事权利可以有一个横剖面和纵剖面。把民事权利分为人身权和财产权，财产权在分为物权、债权等，可以称为横剖面。把民事权利分为支配权、请求权、形成权、抗辩权，可以称为纵剖面。（申卫星期待权基本理论研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2006：江平《序》），情况也许会变得相对简单。

如果我们循着这样的思路，那么，我们可以认为，作为财产权的债权，实际上是一种实质权利的对人权，它与作为技术权利的请求权之间作为不同类型的权利当然是相区别的；与此同时，作为技术权利的请求权是为债权的实现服务的，二者具有其内在的联系。并且，不仅债权可得有请求权，而且物权、人身权等均可有其请求权。这样，我们不仅就使债权可表现为请求权，但同时其也可得有其他权能等问题变得可以理解了，而且使物权的请求权等也可顺理成章的存在，并由此使作为民法典之总论规定的一般请求权有了合理的抽象基础。整个民法的请求权体系也可得以符合逻辑地存在。

基于此，我们似乎可澄清前文提及探讨请求权之三个问题：

首先，请求权与债权是基于不同角度对民事权利的类别划分。虽然债权在其实现和获得救济的动态过程中，可表现为请求权，此时我们可以说债权是（或属于）请求权，尤其是因不当得利、无因管理和侵权行为而发生的债权，因其债权人可得（实然的）直接向债务人为请求，故其本身就表现为请求权。在契约之债中，当事人在债权成就之时就具有（隐性的）请求权，但其得为请求须得在约定之条件成就或期限届至时债务人未为给付时，也即在债权受阻时请求权方（显在的）发生。在前者，债权就是请求权；于后者，债权与请求权非为完全等同之概念。

其次，由前述之相同理路也可得知，请求权作为技术性权利，若非有实体权利之实现或救济之需，其当然没有（实然或显在）存续之理由，因而也可认为，实质性权利也是请求权得以生长的基础权利。请求权与其实质性基础权利之关系，体现为实体权利决定着请求权之存续，而请求权也对实现和救济实质性权利发生着作用。因此，请求权在法律技术上是一种独立的权利，但在其作用发挥时得依附于一定的实质权利。亦即，我们虽可以一般的谈论请求权，但在具体行使请求权时，却必须以一定的实质性权利为基础。换言之，基于基础权利是人格权、身份权、物权、债权抑或知识产权，当然得有与此相应的请求权。当然，有学者认为，请求权的此种类型划分有其自身的缺陷，应予重新分类为：防御请求权、保全请求权和补救请求权［32］。笔者认为，这种类型化与前述请求权的分类，只是视角与标准的不同，与基于基础权利所派生之请求权类别划分并无本质的对立，只不过其更加注重于请求权本身所体现的功能罢了。

第三，由于前述因不当得利、无因管理和侵权行为而导致的债的关系中，请求权得直接主张，是对债权人所受损害之利益的返还或弥补，其直接体现为救济权；而在契约之债中，如果从债受阻而致请求权之“显在”地发生而言，可认其有救济性，但此时之债权存在与物权等支配性的差异，亦可认其为债之本身作用的发挥，是为实现债之本身的请求权，因此说其为实质性债权之本权请求权也未尝不可。

现有观点对请求权的类别划分与体系之构造有其合理性，但是由于在债权与请求权关系问题上基于标准的不统一或视角的不同而纠缠不清，因此带来理解上的困难。至于前述如杨立新先生的所谓本权请求权与次生请求权之说，其实也未将请求权与“本权”区分清楚，同样有产生体系上的混乱之虞。因此，对既有之请求权观点，当然得予以整合。

此外，请求权与诉权，以及诉讼上的请求权，在实体权利与诉讼权利已然分离的场合，应该是比较清晰的，加之其并非本文主旨，故不再作详细论证。

基于如上之基本分析进路，笔者认为，权利以及请求权的基本体系可得为如下之区分与整理：

1在民事实体权利之第一层面：人身权、财产权。

2在民事实体权利之第二层面：

（1）可将人身权分为：人格权与身份权。

（2）可将财产权分为：物权（对物权）、债权（对人权）。

3在民事实体权利之第三层面：

（1）在物权等“绝对权”形态，因其为对物权（仅以物权为例），权利人可得依其意思直接支配其标的物，因此又称为支配权，此时虽有温德沙伊德所谓“对万人之请求权”，或如赫克（Heck）所解释的实现物权的权利［33］，也即我国学者所谓“消极请求权”［32］，但在承认排他的支配之效力情形，此请求并无实际的法律意义，自然也就“隐退”了；又因其义务主体之不确定，故体现为绝对权。我们在以往的理解中，总是把支配性作为物权的核心内容。其实，某个权利之被称为物权，关键在于其物权性的确定，也就是说，只有在满足下述要件的前提下，一个权利才能被称为“对物权”。学者认为，物权性应包含三方面的要件，即权利对象、权利内容、权利范围。而这三者的得出是借助于对物诉讼这一源头的间接决定作用，由此就结成了内在联系：针对物提起的诉讼（Y）――胜诉人能将物拿回，实现了对物的支配（Z）――判决对物本身发生效力，则无论该物在任何第三人处都应被交回胜诉人，即对世性（D）。这种内在贯通的逻辑意味着，只要符合了Y、Z、D中的任何一个要件，也就具备了全部要件。因此，物权性可由在有体物上发生（Y）、支配性（Z）、对世性（D）中的任何一个要件予以体现［35］。因此，我们如果不说物权是支配权而称其为绝对权，同样揭示了物权的本质。

（2）在债权之“相对权”形态，与消极的物权请求权对应的是债权人的应然或潜在的履行请求权。基于不当得利、无因管理、侵权行为而产生的债虽在其成立时请求权即告产生，而基于契约形成的债之请求权，则只有契约债权受阻后，方产生作为契约债权之救济性质的（次生的）请求权似有不同。这样一般的解释是不存在多大问题的。但细究之下，我们发现，即便如此，在前者，如若义务人自动地履行了义务，债权也即得以实现，此时请求权依然为“应然之请求权”而已；只有在义务人不履行其义务，也即是权利人的权利实现遇到障碍后，请求权才得以“实然”的体现；在后者，契约之债的请求权自契约成立时就已成立，此时其请求权也不过只是“应然的”（隐性的）存在，一旦债权受阻就“实然的”（显性的）出现。由此观之，两种情形并无本质区别。因此，债权的请求权也非自然与债权等同，只有在债权之实现遭遇不测时，请求权才真正体现为具有实际意义的“实然”的请求之权。因其在确定之时，义务主体既为确定，故又名曰相对权。

4在民事实体权利之第四层面：

（1）在物权等绝对权，因权利受到侵害时得产生之（次生的）请求权――如物权请求权等；

（2）在债权之相对权，因权利人权利实现受阻而得产生（次生的）请求权――债权请求权。

上述分析，可用图示如下：

通过如上分析，我们可以认为，物权请求权与债权请求权，均为同一层面之相对权。因此，也可以说，物权请求权是基于物权产生的请求权，债权请求权乃基于债权受阻产生的请求权，换言之，请求权者是基于其基础（本）权利所生之权利。进言之，在请求权的话语体系中，物权请求权是可以作为一种独立的请求权符合逻辑的存在的权利。至于说债权请求权得独立存在，可以独立进入交易机制而单独让与，而物权之请求权是一种附属性请求权，不能转让，不是独立的权利［36］。实际上不过是将债权请求权与债权视为同一概念，但对物权请求权却又将其与物权区分所致。显然在概念使用上与我们所论是有所差别的。

顺便提及，我们反复提到也为不少学者论及的债权是否为请求权的问题，不仅仅是一种文字游戏。尤其在理论上厘清概念之逻辑以及当事人之间的法律关系时非常有用。尽管其在实务中并不会有什么疑义――或许这就是“生活之树常青”的现实表现吧？――但是如果我们在理论上不能厘清各种现实社会关系，理论的指导意义就会大打折扣。对于请求权来说，我们必须明白，即便履行期届至而期限尚未完全经过之债，债权人固然可以请求，但因债务人可抗辩，此时的请求也只是一种观念上的“权利”，此时如若债务人是一个通情达理并有履行债务义务“自觉”的人当然是有益的，然而如若债务人是一个“蛮横之徒”，此时之请求并无多少实际意义。换言之，只有履行期届满而债务人并未实际履行（或为给付），即我们所谓债权之遭遇不测时，债权人行使请求权要求债务人履行，才具有真正的法律意义。只要明白这一点，我们说债权是请求权也好，说债权请求权是基于债权的请求权也罢，都没有什么不可以。由此，笔者认为，前人的结论也许是经过千万次的深思熟虑而得出的，我们切不要以为自己比他们高明多少，更不要以为自己没有想通的问题都是前人学术之不周，其实，也许恰是我们学术之不精。

三、结论

承上文所作之分析，我们可将请求权概念总结为如下几个基本要点：

（一）请求权是在法律发展到一定水平，实体权利与诉讼权利分离后产生的一项新的实体权利类型，相对于罗马法而言，“于法学上实为较新之观念”［33］41。

（二）请求权是实体法上的请求权，是私人之间关系在法律上的反应，不同于诉讼上当事人向司法机关提出请求的诉讼权利，是私人之间可得于诉讼之外，也可通过诉讼主张的一种实体性权利；

（三）从权利类型划分的角度而言，请求权不是基本类型的权利，而是基本权利实现的技术性手段，是从动态角度对权利作的观察，是一种“手段性”概念。

（四）请求权不独表现为权利之权能，也非单个或个别权利，而是一类权利；

（五）作为次生的物权请求权与（次生的）债权请求权在逻辑上是处于一个逻辑层面的以物权保护为使命的权利，并由此得以构建请求权的体系。换言之，作为绝对权的物权之请求权与作为相对权的债权之请求权等是民法总则意义之一般请求权概念得以建构的基础。亦即，在请求权体系中，物权请求权之存在不仅符合请求权的体系构造，而且其本身也是不可或缺的独立的请求权。

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On the Character and Status of Claim in Civil Rights System