诉讼法和行政诉讼法范文

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诉讼调解是指当事人在人民法院审判人员的主持下，用平等协商的办法，解决权益争议的诉讼活动和结案方式。它的意义在于有利于彻底解决纠纷，有利于增强人民内部团结和有利于预防纠纷减少诉讼。而我国现行《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件不适用调解”。第67条第3款规定：赔偿诉讼可以适用调解。因此，人民法院在审理行政诉讼案件中，除行政侵权赔偿适用调解外，其它行政案件不适用调解，否则违反了“公权”不能调解规则。但在审判实践中，人民法院在审理有些行政案件中，具体行政行为适用法律明显错误或处罚显失公正或行政收费有误，大量通过案外“协调”解决；建议和促成被告改变原具体行政行为，动员原告申请撤诉，从而终结诉讼。此“协调”实质就是“调解”，在短期内有效地解决双方当事人的诉争，大大提高了人民法院的办案效率，减少当事人的讼累。

（一）我国行政诉讼引入调解机制具有可行性

1、《行政诉讼法》第7条明确规定：“当事人行政诉讼中的法律地位平等”，这为当事人自愿协商提供了法律基础。

2、《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作出的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”该规定明确了在行政诉讼中，双方当事人享有处分权。这是行政诉讼适用调解的前提。

3、除个别法律、法规规定外我国现行的法律、法规规定行政主体在作出具体行政行为时有行政自由裁量权。其包括法定种类和法定幅度内选择的自由裁量权；法律适用条件确认上的自由裁量权；行政程序上的自由裁量权；法律原则下的自由裁量权。行政主体在上述情况下在合理的范围内考虑合适的社会成本、行政相对管理人的具体情况的条件下作出让步和妥协留有空间和余地。

4、《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。而根据最高人民法院关于审理行政案件可以参照民事诉讼规范的有关规定的精神，行政诉讼案件双方当事人达成的调解协议，人民法院应予以审查，只有调解协议属双方自愿且未侵犯国家利益、社会公共利益和他人的合法权益，人民法院才依法予以确认，其实质就是对被诉的具体行政行为合法性的审查。

5、行政案件引入调解机制符合人民法院的时代主题，有利于提高法院的办案效率，缓解政群关系，有利于推进行政审判方式的改革。

（二）我国行政诉讼调解具有可适用性

根据连城县人民法院2003年度审结案件统计，该年度共审结行政诉讼案件24件，其中法院裁定准予原告申请撤诉的案件9件均是法院经案外组织双方当事人进行协调。在协调过程中，被告发现所作出的具体行政行为错误而改变原具体行政行为后原告申请撤诉的3件；原告认为所诉具体行政行为正确而申请撤诉的6件。因此，行政诉讼调解在行政审判实践中具有可适用性。笔者认为，除行政侵权赔偿可适用调解外，我国行政诉讼调解主要适用下列几种类型案件：

1、不服行政主体作出的行政裁决而提起的行政诉讼案件。

行政裁决是指行政主体依照法律法规的授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的特定民事纠纷进行审查，并作出裁决的具体行政行为。不服行政裁决诉讼案件存在三方关系人，即原民事争议的双方当事人和作出裁决的行政机关。如土地使用权、山林权等行政裁决。一般情况下，行政机关在裁决过程对原民事争议的双方当事人进行了调解。在行政诉讼过程中，若民事争议的双方当事人变更或放弃权利，则被告行政机关的裁决即可变更或撤销。因此，这类案件适用调解有利于提高诉讼效率，减少讼累，密切政府与群众的关系。

2、不服自由裁量的具体行政行为。

自由裁量的具体行政行为是指法律、法规对具体行政行为的方式、手段和内容未作具体，详细、明确的规定，行政机关可以在法律、法规规定的幅度和范围内，根据自己的评价和判断，自由裁量作出一定的具体行政行为。例如，我国《治安管理处罚条例》第6条规定，罚款幅度1元至200元；拘留幅度为1日至15日。对于违反自由裁量规定且显失公正的行政处罚，人民法院可依法判决变更。同时，人民法院审理此类案件时，对显失公正超过的幅度存在调解的余地，对显失公正超过幅度的部分双方当事人可协商解决，这并不损害国家和社会公共利益。

3、不服因行政合同引起的争议而提起的行政诉讼案件。

行政合同是指行政主体之间或行政主体与行政相对人之间，为实现国家行政管理的一定目标而依法签订的国家和社会公共事务的协议。我国行政合同的表现形式主要有：行政教育合同、政府采购合同、土地有偿转让合同、公共工程合同、科研合同等等。尽管这些合同具有行政性，但它属于合同的范畴，具有契约性。这种契约性弱化了行政行为的单向性、强制性，强化了行政主体与相对人一方的沟通与合作。因此，在行政诉讼中，对因行政合同引起的争议，可进行调解。如行政教育合同案件牵涉面很广，我市二级法院已在案外调解方面进行大胆偿试，取得良好的社会效果。

4、不服行政主体作出的具有强制性的行政指导行为。

行政指导行为，是行政机关在进行行政管理过程中，所作出的具有示范、倡导、咨询、建议、训导等行为。如果名为行政指导行为，实际却具有强制力或者要求当事人为一定行为或不为一定行为，行政管理相对人不履行或不执行就要承担不利的法律后果。当事人对这种行为不服，可向人民法院提起诉讼。如乡政府发出的有关强制农民种植、养殖的行政指导公告，此类案件涉及面广影响重大，涉及广大农民的切身利益。该类案件引入调解机制，能大大缓和目前政群关系，真正达到法律效果和社会效果的有机统一。

5、不服行政收费的行政诉讼案件。

行政收费的主体应是行政主体，是国家行政干预与经济调节相结合并互为目的和手段的产物，是市场附加在国家身上的一项职能。它具有以下特征：1、成本补偿性，即行政收费标准应仅能涵盖行政特别支出成本，但可低于成本，甚至是部分补偿，这一特征来源于行政权的非盈利性和收费的补充地位；2、特别负担性和直接受益性，即缴费的非普遍性和受益的直接性，部分行政主体的特别支出由特别的相对人负担，他所承受特别负担的目的在获得特别利益；3、财政管理性和相对稳定性。目前我国行政收费种类比较多，主要有征收社会抚养费、公路规费、排污费等等。根据目前我国法律、法规规定，行政收费一般都有设定一定的幅度，给行政主体留有一定自由收费的空间。如《福建省计划生育条例》第三十条第一款第二项规定，多生育一个孩子的，按当事人双方上述行为被查出的上一年总收入二至三倍征收。第二款规定总收入无法计算的，按照统计行政部门公布的县（市、区）职工年平均收入或者乡（镇）人均纯收入计算。从上述法规规定可知，行政主体征收社会抚养费幅度为二至三倍，计算标准为首先选择当事人双方上年度总收入，总收入无法计算的，才选择统计行政部门公布的县职工的平均收入或乡（镇）人均纯收入。但计生部门往往为完成收费指标，不根据法规规定，一律以统计部门公布的或乡（镇）人均纯收入来征收（往往该标准含有水份）。如我院受理马××、罗××不服连城县计生局征收社会抚养费决定一案，马××、罗××夫妻多生育一个孩子是事实。马、罗属农村低保户，夫妻双方上年总收入还不足2000元。但县计生局却依据该乡人均收入3500元为标准，作出征收马、罗社会抚养费21000元（三倍）。该案马、罗以应依据夫妻上年总收入征收社会抚养费为由向本院提起诉讼。该案经案外调解，被告改为以原告上年度总收入三倍征收，并签订了分期付款协议。该案圆满调解，一方面减轻了农民的负担，另一方面也促成行政机关依法行政收费，取得良好的社会效果和法律效果。

二、增设行政诉讼简易程序

简易程序是指第一审普通程序的简化，是基层人民法院和它的派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件的程序。它有利于便利当事人诉讼，便利人民法院办案，有利于节省人力、物力、财力，减轻当事人的负担，有利人民法院集中力量审理比较重大、复杂的案件。它的特点在于起诉方式简便、审理程序简便、传唤当事人、证人方式简便、由审判员一人独任审理，且审理期限短，不能延长。在我国，《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》明确规定了有关简易程序审理民事案件和刑事案件。而唯独我国《行政诉讼法》没有关于适用简易程序的规定。我国已加入WTO，建设法治国家和依法行政步伐加快，《行政许可法》即将实施，群众学法、守法、用法的意识越来越强，行政案件的数量和种类大幅度增多。在这样的司法环境下，同时行政审判力量严重不足的情况下，单纯适用普通程序审理行政案件已极不适应“公正与效率”这一法院的时代主题。据此，增设简易程序，它可以完善我国行政诉讼制度，提高行政审判效率。

（一）在行政诉讼中设立简易程序的必要性和迫切性。

我国行政诉讼法第六条规定，人民法院审理行政案件，依法实行合议制度。第四十六条明确了合议庭的具体组织形式是“由审判员组成合议庭或者由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭的成员，应当是三人以上的单数”。这就明确了行政案件的审理只能适用普通程序。在制定行政诉讼法之初，行政案件数量十分有限，又考虑到行政案件本身的特殊性，其审理的最终结果关系到国家行政机关的正常运转和执法权威、行政相对人的切身利益，立法者本着慎重的原则，只在行政诉讼法中设立了普通程序是可行的。但是，我国行政诉讼法已颁布15周年了，行政案件的数量从1989年的7000余件发展到2003年约90000件，且涉案领域不断拓宽，新类型案件不断出现。在审理大量的行政案件中，人民法院行政审判经验不断丰富，行政审判法官的业务素质有了质的飞跃。而在审理的大量案件中，有许多案件情节简单、双方当事人对事实无争议或争议不大，只是要求在法律适用上到法院讨个公正的说法；还有一些事实十分清楚，涉及金额较小，且行政相对人急需法院快速对争议进行了断的案件。特别是《行政许可法》即将实施，诉行政不作为案件将会大幅增长，而审理此类案件主要审查行政机关是否有依法履行法定职责，争议焦点集中，案情事实简单明了。对上述列举的案件适用简易程序，由一名审判员进行审理，根据需要随时传唤双方当事人到庭参加诉讼，不受普通程序中有关答辩期、开庭审理程序的限制，即能达到快速解决争端的目的，满足双方当事人的要求，又能有效节约诉讼成本、减少当事人讼累，提高法院办案效率。据此，设立简易程序有其十分的必要性。

（二）行政诉讼中设立简易程序的适用范围

参照刑事诉讼法、民事诉讼法的规定，结合15年来的行政审判实践，笔者认为，在行政诉讼中，行政案件适用简易程序范围有以下二种情形：1、适用简易程序审理第一审行政案件只能是基层人民法院行政审判庭，并只能是有审判长职称或庭长独任审理，中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院第一审行政案件均不得适用简易程序。2、适用简易程序审理的行政案件应当是简单的行政案件。简单的行政案件必须具备三个条件：首先是事实清楚，即当事人双方对他们发生争议的案件事实的陈述基本一致，并对他们陈述的事实，提出了可靠的证据，无须人民法院调查和收集证据就可以判明事实，分清是非；其次是权利、义务关系明确；再次当事人双方对案件是非、责任及所诉的具体行政行为没有原则的分歧。从我国行政审判实践来看，适用简易程序的行政案件，主要有以下几种类型：⑴事实清楚、责任明确，行政侵权赔偿金额不大的赔偿案件。⑵事实清楚、情况简单，是非分明，争执焦点明确，争议数额不大的行政处罚和行政收费的案件。⑶被告在收到起诉状副本之日起10日内不提供或者无正当理由逾期提供作出具体行政行为时的证据、依据的行政案件；⑷行政管理相对人仅行政机关作出具体行政行为违反法定程序而提起的行政诉讼案件；⑸事实清楚、是非分明的行政不作为行政案件；⑹不服行政主体的行政裁决而提起的行政案件；⑺不服行政合同而提起的行政案件；⑻事实清楚、证据充分、程序合法，仅以行政处罚显失公正而提起的行政案件；⑼其它简易的行政案件。

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2、xx社房屋租赁。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市房屋租赁管理办法》规定，市、县人民政府房地产行政主管部门主管本行政区内的城市房屋租赁管理工作。也就是说，城市房屋租赁行为应当由城市房地产管理部门来管理和规范。任何法律、行政法规都没有授权工商行政管理部门管理城市房屋管理工作，在没有法律、法规明确授权的情况下，被告插手城市房屋租赁行为，属于严重的超越职权。

3、根据《契税暂行条例》及实施细则的规定，契税的征收机关是地方财政机关或地方税务机关，而《河南省契税实施办法》第十六条已进一步明确规定“契税的征收管理机关为土地、房屋所在地的财政机关”，因此，结合实际情况，契税的征收机关应该为xx县财政局，而不是xx县房产管理局。

二、超越职权

1、xx社国税处罚案。被上诉人对上诉人作出的处罚发生在2001年5月1日前，应当适用原《税收征收管理法》，而原《税收征收管理法》只授予税务机关对税款的强制执行权，并未授予其对罚款的强制执行权，被上诉人对罚款采取行政强制措施的行为，超越了法律的授权，属于越权行为。

2、联社物价局处罚案。行政机关行使行政职权，必须有法律、法规和规章的明确授权，没有法律、法规和规章明确授权的事项，行政机关无权插手和处罚，这是行政法的基本常识。

《中华人民共和国价格法》第三十三条规定：“县级以上地方各级人民政府价格主管部门，依法对价格活动进行监督检查，并依照本法的规定对价格违法行为实施行政处罚”；该法第二条规定：“本法所称价格包括商品价格和服务价格”。因此，价格法授权被告管理的范围只能是商品价格和服务价格的违法行为，而不包括经营性收费行为。

《国家计委关于价格监督检查证办法使用管理范围》第四条明确规定：“价格监督检查证适用于监督检查在我国境内发生的商品价格、服务价格和国家机关收费行为”，对原告收取的凭证工本费不在价格监督检查证使用的范围之内，被告人员持价格监督检查证对原告收取凭证工本费的行为进行所谓的监督检查，明显超越了法定职权。

《河南省物价监督检查条例》第二条规定：“价格监督的范围包括政府定价、政府指导价、行政事业性收费及政府健身的居民基本生活必需品和服务价格”，很明显，凭证工本费不属于行政事业性收费及政府健身的居民基本生活必需品和服务价格，那么凭证工本费是否属于政府定价、政府指导价呢？答案也是否定的。首先，被告没有提供凭证工本费属于中央定价或者地方定价的证据，应当视为对凭证工本费是否属于政府定价、政府指导价没有证据予以证明；其次，被告在行政处罚决定书没有认定金融机构凭证工本费属于政府定价或者政府指导价，庭审中即使如此辩解也不能作为其具体行政行为合法性的依据；再者，国家发展计划委员会2001年7月4日的《国家计委和国务院有关部门定价目录》明确排除了金融机构凭证工本费；第四，即使被告现在提供了包括金融机构凭证工本费的地方定价目录，也因超出了行政诉讼的举证时限和该地方定价目录违反《中华人民共和国价格法》第十八条而无效。因此《河南省价格监督检查条例》没有授权被告对金融机构凭证工本费进行监督检查，被告依据该条例进行的监督检查和行政处罚均属于超越职权。

三、行政处罚对象

1、xx社工商处罚案。xx县城市信用合作社由于体制改革原因，已于2001年3月30日经被告登记更名为xx县xx农村信用合作社，但被告在2001年 4月16日做出行政处罚时，被处罚人仍然是xx县城市信用合作社，被告自己为原告办理的变更登记，被告不可能不知道xx县城市信用合作社已经不存在了。连最基本的被处罚人都没有搞清楚，就匆忙作出处罚决定，可见被告的处罚是何等的草率和不负责任！

2、xx社统计处罚案。申请人不存在屡次迟报统计资料的行为，被申请人对xx县xx城市信用合作社（以下简称道南社）的行为对申请人做出行政处罚，属于处罚主体错误。申请人与道南社在法律上没有利害关系，被申请人认定两者之间存在隶属关系没有事实和法律上的根据。

四、执法程序

1、xx社工商处罚案。被告送达行政处罚告知书的程序违法。根据规定，受送达人是单位的，法律文书应当由单位负责收发的部门或其法定代人签收，原告没有负责收发的部门，被告应当直接送达原告法定代表人。被告送达原告副主任李xx的行为，依法不具有送达的法律效力，应视为没有送达。

2、xx社统计处罚案。根据《行政处罚法》及《民事诉讼法》的规定，送达法律文书，受送达人是法人的，应当由法人的法定代表人或者该法人负责收件的人签收。申请人没有办公室等专门负责收件的机构或人，因此，被申请人应当将文书直接送达申请人的法定代表人，但申请人的前任及现任法定代表人均没有接到被申请人送达的任何文书，被申请人的送达违反了法律规定，属于程序违法。

3、xx社统计处罚案。根据法律规定，行政处罚告知书的处罚内容应当与行政处罚决定书一致。不一致的，行政机关应当再次告知听证权利。被申请人在处罚决定书与告知书内容不一致的情况下，没有履行再次告知义务。

4、xx社工商处罚案。被告行政处罚决定书适用《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》第63条第1款第4项，而行政处罚告知书告知的法律条款为该细则的第66条第1款第4项。法律适用属于行政处罚的重要事项，被告改变行政处罚的法律适用，应当履行重新告知义务，被告没有履行这一义务，根据行政处罚法的规定，没有告知的行政处罚决定不能成立。

转贴于

5、xx社国税处罚案。被上诉人通过金融机构扣划款项时，应当附送行政处罚决定书副本但没有附送，属于程序违法。根据《税收征收管理法》第40条、《税收征收管理法》第51条及银发（1998）312号的规定，被上诉人在采取行政强制措施之前应事先向上诉人送达“催缴税款通知书”，而被上诉人未履行该义务，具体行政行为违法。被上诉人扣划罚款应当直接上缴国库，但宝丰农行营业部提供的扣款传票却表明，被上诉人将该款转入自己设置的帐户，然后才上缴国库，被上诉人擅自增加扣款程序，违反了法律规定。

五、处罚额度和规章罚款设定权限

《国务院关于贯彻实施的通知》第二部分规定：“国务院各部门制定的规章对非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1000元”，因此针对迟报统计报表这一非经营活动中的违法行为，处罚限额最高为1000元。被申请人处罚20000元，属于处罚明显失当。

六、适用法律错误

1、xx社国税处罚案。被上诉人对上诉人2000年1月1日至2000年12月31日所谓的偷税行为进行处罚，应当适用上诉人行为时的有效法律，而不能适用2001年5月1日才开始实施的《税收征收管理法》，根据法律不溯及既往的原则，被上诉人的行为属于适用法律错误。

2、xx社统计处罚案：《统计法》第33条条规定：“ 国家统计局根据本法制定实施细则，报国务院批准施行.”明确规定了制定统计法实施细则的机关是国家统计局，而不是包括各省人大及其常委会在内的其他机关，因此本案应当依照《统计法》和《统计法实施细则》进行处理，而不是依照《河南省统计管理条例》。

3、xx社工商处罚案：“通知”和“答复”是被告上级部门发给下级部门的内部文件，没有对外，根据行政处罚法的规定，没有对外公布的规范性文件，不得作为行政处罚的依据。根据行政诉讼法的规定，人民法院审理行政案件依据的是法律、行政法规和地方性法规，参照规章，“通知”和“答复”不是规章，不具有参照效力，当然不能作为定案的依据。

“通知”的制定依据为《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国企业法人登记条例》和《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》，但上述法律、法规和规章任何条、款、项都没有授权工商行政管理部门管理房屋租赁事宜，《中华人民共和国房地产管理法》倒是很明确的规定，由城市房地产管理部门管理房屋租赁行为，工商行政管理部门要管理房屋租赁，就必须有法律、法规和规章的明确授权，“通知”引用的依据中恰恰没有，因此，该“通知”属于没有法律、法规和规章依据的无效规范性文件。

《城市公有房屋管理规定》和《城市房屋租赁管理办法》明确规定了由市、县人民政府房地产管理部门主管本行政区域内的城市房屋租赁管理工作，该规定和办法均为规章，“通知”和“答复”与上述规章明显存在冲突，根据《中华人民共和国立法法》的规定，这一冲突应当由国务院作出决定或者由两部门联合发文，国家工商行政管理局无权单独作出规定。

4、联社耕地占用税案：联社现使用土地1995年之前由宝丰县化肥厂占用从事非农业建设，后由县国有资产经营公司补办划拨手续用于工业生产，之后将该土地转让给联社。很明显，联社不是占用该地块进行非农业建设的首次使用者。《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第4条明确规定：“耕地占用税以纳税人实际占用的耕地面积计税，按照规定税额一次性征收。”根据该条规定，一个地块只需缴纳一次耕地占用税，也就是说首次占用该地块从事非农业建设的单位和个人，应当缴纳耕地占用税，而不是今后通过转让取得该地块从事非农业建设权利的单位都需缴纳耕地占用税；如果都需要缴纳耕地占用税，就违反了《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第4条一次性征收的规定，形成了重复纳税。

七、法律时效

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1、管辖层级过低。

勿庸讳言，现行体制下的人民法院在人、财、物等方面都受制于同级人民政府，客观上人民法院独立行使审判权在司法实践中是大打折扣的。而反映在行政审判工作中，人民法院则更难于独立行使审判权。由于从根本上无法摆脱受制于地方政府的状况，特别是对起诉同级或上级政府的案件，法院不敢受理、不愿受理或先向政府“汇报”，再决定是否受理的案件时有发生便不足为奇。但对政府或行政机关申请执行的非诉行政执行案件、上下均乐于积极受理，则从另一个侧面反映出行政审判权的功利主义趋向。

2、对国家行政机关工作人员的奖惩任免等决定的范围不明确。

《行政诉讼法》第十二条一款（三）项规定，“行政机关对行政对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”的人民法院不能受理。对于这“等”的范围有多大，立法非常不明确，因而在实践中便存在很多误解或曲解，法院在实践中很难操作，常常是把一些敏感的问题，“等”进这个范围。例如：对因辞退而引起的人事争议仲裁案件，虽然涉及当事人的合法的人身、财产权益，但由于实践中都将其等入到行政机关内部行为范畴，而《人事争议仲裁条例》设定的又是终局裁定（与法不符）。以致此类争议发生后当事人的合法权益得不到司法途径的最终救济。法律因此留下一段空白。

3、人民法院审理行政案件，不适用调解原则的缺陷。

在司法实践中，人民法院受理的诸多行政案件均涉及到当事人之间的民事权益争议。如治安案件中的损害赔偿，房屋拆迁案件中的安置、补偿等，由于受行政案件不适用调解原则的限制，在当事人又不愿意提起民事诉讼的情况下人民法院显得很无奈，这种无奈的结果通常是自然人（即原告一方）的合法权益不能得到法律的最有效的保护。其实，在多年的审判实践中，我们许多基层法院针对案件的具体情况所做的协调工作，在不违背法律、法规的前提下使争议得到圆满解决，应当对我们有所启示：“协调”与“调解”在具体的审判实践中并没有形式与本质的区别。

4、未设定简易程序的缺陷

《行政诉讼法》第四十六条规定，人民法院审理行政案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员、陪审员组成合议庭。立法中没有可以独任审判行政案件或适用简易程序的规定。但是，《行政处罚法》第三十三条却规定了。“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下，对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定”的简易程序。《行政处罚法》在立法上确立的这一简易程序规定，可以说正是在立法时充分地考虑到了行政机关在行政管理执法活动中必然面临处理相当数量的轻微的行政违法行为。如果都要按部就班地经过调查、取证、审批的繁杂程序，显然是行政机关难以适应和不现实的。因此，只有赋予行政机关对符合上述法条规定的行政违法行为给予“当场处罚”的权利，才能及时有效地处理“行政违法行为”减轻行政机关的压力，提高行政机关的办事效率与水准，节省人财物资源。如此一比较，对于“当场处罚”以及行政机关适用简易程序处罚的案件，一旦涉讼，人民法院为什么就不可以适用简易程序进行审理，也为国家和民众减少诉讼成本。为此，建议在修改《行政诉讼法》时，务必增设一条；人民法院审理行政案件，可以根据案件的具体情况决定适用简易程序并由审判员独任审判。

二、行政审判实践中存在的问题

1、审理劳动教养案件中存在的两个问题

（一）劳动教养案件的法律适用

《行政处罚法》第九条二款规定：限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。但是，由于至今劳动教养尚未立法，对一般未有特殊规定的劳动教养案件，行政审判实践中仍然只能依据国务院1957年颁布实施的《关于劳动教养问题的决定》和国务院1982年批复的公安部的《劳动教养试行办法》的通知。而《决定》已实施四十余年，《通知》已有二十余年。这几十年来，我国的政治、经济与社会生活，人们的观念都发生显著且深刻的变化，特别是《行政处罚法》已颁布实施近十年，我们依然在审判劳动教养案件时，只能绕过上述该法第九条二款进行裁判，确有底气不足之感。

（二）劳动教养案件性质缺乏准确定义

世界各国均无劳动教养制度。虽然我国于五十年代初首创的这项惩罚不务正业的法律适用制度，对保障当时的社会稳定，经济建设顺利发展起到了积极作用。功不可没。但随着我国民主政治建设的发展和依法治国设主略的实施，劳动教养对象的扩大，这项可以限制公民人身自由的制度已逐渐演变为我国司法制度的重要组成部份时，对劳动教养性质却仍然缺乏准确的定义。劳动教养究竟是行政强制措施还是行政处罚，没有法律解释，法学家们各执一词，甚至《行政处罚法》所设定的种类中也没有“劳动教养”这个种类，这就使审判实践面临了一个难题。这个难题突出地表现在《行政处罚法》第三十一条、第三十二条上即：当事人依法应当享有的被“告知权”及“陈述权”与“申辩权”。就是说，劳动教养如果属“行政处罚”，当事人就应当享有上述权利。反之，则不享有。对此，经过多年的审判实践，我们认为：劳动教养作为一种可以长时间限制公民人身自由的行政惩戒制度，将其性质定义为一种行政强制措施，极不利于对公民人身自由权利的有效保护。

2、“合法传唤”。《行政诉讼法》与其《解释》不一致，应以谁为根据？

《行政诉讼法》第四十八条规定：经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉；被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。而最高法院关于执行《行政诉讼法》若干问题解释第四十九条则规定：原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。……两相比较，“解释”的规定是含糊的。实践中，如果只要经过合法传唤就可以，那么是一次还是应当二次。从“解释”的语义看，应当是一次也可以。但是，一审法院如果依此进行了审判，二审法院要认为一审程序不合法并发回重审。对与错，谁来定夺？作为一种“解释”，应当尽量避免这种闪烁其辞的含糊。

3、对行政机关就民事争议的确认与裁决不当的，人民法院在一并审理中应当具有变更权。

《解释》第六十一条规定，被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理，由于《行政诉讼法》赋予人民法院的是有限变更权，即，行政处罚显失公正的，才可以判决变更。司法实践便出现一个非常棘手的问题，行政机关对平等主体之间的民事争议的确认与裁决，属行政处理的范畴。而这种确认与裁决即便显失公正，人民法院却无权变更。虽然可以撤销，但实践中不是致当事人的合法权益难以得到切实保障，就是增加当事人的诉累。此类情况，比较突出表现在城市房屋拆迁案件上。

4、关于非诉行政执行案件中的问题。

（一）《行政诉讼法》第四十四条与《解释》第九十四条的冲突

诉讼不停止执行，是行政诉讼所特有的原则。《行政诉讼法》第四十四条对此作了明确规定。但《解释》第九十四条却又明确规定为：在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行……。虽然本条还规定了在某种情况下可以执行，但实际已意味着《解释》对行政诉讼不停止执行的特有原则作了否定。

（二）当事人的法定起诉期限不应当对抗和延缓行政法律文书的生效时限

最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（以下简称《解释》）第八十八条就行政机关申请执行其具体行政行为的期限作了“应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出”的规定。从司法实践看，这一规定实质上是将人民法院一审判决案件上诉后，一审判决即尚未发生法律效力的理念混为一体，并对行政法律文书的生效时日作了向后延伸。显然，这与行政行为一经作出即具有拘束力是冲突的（这种拘束力也是国家权利的公定力所决定的，体现的是国家意志）。如果循着《解释》这种观点去看国家行政管理活动，那么，这种行政管理与执法活动则会由于行政诉讼制度的存在而常常在一定时限内是处于不确定的状态。并且，这种不确定状态的后果往往是使国家行政管理与执法活动、经济发展或社会稳定造成重大损失。如：发生在当前的“非典疫情”。为预防“疫情”的扩散，有关部门对“疑似病例”所采取的强制隔离措施，如果都要等到起诉期限届满才能申请执行，后果必然不堪设想。而这一问题，目前十分突出的表现于城市房屋拆迁案件上。《城市房屋拆迁管理条例》（国务院第305号令，2001年6月13日公布）第十六条规定：拆迁人与被拆迁人或者拆迁人与被拆迁人、房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。

篇4

行政诉讼法的施行，标志着我国的行政管理活动在更大范围内接受司法监督，这对行政机关依法行政提出了更高的要求。各级人民政府要抓紧利用行政诉讼法施行前的这段时间，通过举办研讨班、培训班等形式分期分批组织所属各部门和下级政府的领导干部进行培训。各行政部门要抓好行政工作人员的学习。特别是有执法任务的行政部门，必须在上半年内分期分批组织执法人员集中学习。在学习行政诉讼法的同时，要结合各自的职责和行政管理活动的特点，学习有关法律、法规和规章。各级人民政府及其部门的负责同志要带头学习好行政诉讼法，并切实加强对这项工作的领导。通过学习，掌握行政诉讼法的基本知识，充分认识行政诉讼制度的重要意义，全面、正确地理解实施行政诉讼法对政府工作的要求，树立依法行政的观念。

二、抓紧起草、制定地方性法规和规章，搞好规章和行政措施的清理工作。

为更好地贯彻执行行政诉讼法，必须进一步完善立法，使行政行为有法可依。各级人民政府及其部门要按照建设、改革和依法行政对法制建设的迫切需要，加快起草、制定地方性法规、规章和行政措施的进度。当前，特别要抓紧起草、制定与实施行政诉讼法相配套的法规、规章和行政措施。要加强立法活动的计划性，严格执行规章和行政措施的备案制度，保证立法质量。同时，各级人民政府及其各部门要在行政诉讼法施行之前，对本地区、本部门现行规章和行政措施进行一次清理，通过清理，凡与国家法律、法规相抵触的，一律予以废止或修改。

三、强化执法监督检查工作，提高行政执法水平。

建立行政诉讼制度的目的，就是要维护和监督行政机关依法行使职权。各级人民政府及其各部门要采取切实有效的措施，提高执法人员的工作责任心和依法办事的自觉性，杜绝执法过程中任意处罚、滥施处罚、越权处罚等违法现象。要在今年上半年内对本地区、本部门正在实施的收费、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物以及限制人身自由等具体行政行为进行一次检查清理，对于违法的和没有法律依据的要及时禁止和纠正。各级行政机关工作人员要严格履行法定职责，既要避免因随意执法而引起诉讼，也要防止因担心当被告而放任违法行为。

各级人民政府要加强对所属部门的执法活动的监督检查，建立健全执法监督检查制度，理顺各类行政执法部门之间的关系，明确各自的职责权限。各级人民政府的法制工作部门和行政监察部门要认真研究，尽快制定执法监督检查办法和措施，使执法监督检查工作经常化、制度化。

四、切实做好行政复议和应诉工作，保证行政工作的正常开展。

行政复议和应诉工作是行政机关的一项法定职责。目前，行政复议制度尚不健全，这与行政机关所承担的复议、应诉任务很不适应。为此，县以上人民政府要根据自己的职责，建立复议机构。有执法职能的政府部门也要根据工作需要，逐步建立复议机构。当前，要抓紧配备专职人员。复议机构受委托代表政府和部门参加行政诉讼。各级人民政府及其部门要抓紧培养和选拔政治思想好，具有法律知识、专业知识和行政工作经验的行政复议人员和应诉人员，保证这项工作的顺利开展。

篇5

扩大行政诉讼受案范围

界定行政诉讼范围的标准有两项：一是具体行政行为标准，二是人身财产权标准。实践证明，采用上述方式和标准规定行政诉讼的范围，客观上限制了法院的受案范围，也限制了原告的诉权，对保障公民、组织正当权益、监督行政机关依法行政、维护行政法治秩序均很不利。

我们认为，完善行政诉讼范围的原则是，将所有国家公权力主体与相对人发生的公法上的争议均纳入行政诉讼的范围。凡是公权力主体及其工作人员在行使职权履行职责时的作为和不作为行为给公民、法人或者其他组织造成不利影响，侵犯其合法权益的，受到侵犯的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的，法院应当受理。

首先，将抽象行政行为纳入行政诉讼范围；其次，对内部行政行为提供司法救济；再次，加强对其他公权力主体行为的监督与救济。所有行使公权力的主体，无论是国家行政机关，还是事业单位、社会团体、自治组织，只要行使公权力，都应当接受法院的司法审查。

我国行政诉讼保护的权益范围仅限于相对人的人身权与财产权。而行政机关及其工作人员侵犯了公民、法人或者其他组织的出版、结社、游行示威、等权利，以及受教育权、劳动权、休息权等其他权利的，公民是否可以提讼，取决于法律和法规的特别规定。这种权利保护范围显然与我国法治的发展方向是不一致的。人权保障条款入宪后，须更加注意人权的司法保障，应将宪法和法律赋予公民法人的所有权利纳入行政诉讼的保护范围。

明确行政诉讼当事人资格关于原告资格问题

行政诉讼法界定的原告资格是认为自己的合法权益受到侵犯的公民、法人或者其他组织。但是，法律没有区分行政行为的直接相对人与有利害关系的人，也没有明确什么样的合法权益受到侵犯才具有原告资格。

我们认为，判断行政诉讼原告资格，关键要看人与被诉行政行为之间是否存在利害关系，人是否具有值得法律保护的利益，不管这种利益是现实的还是将来的，是直接的还是间接的，以及法院能否提供适当的救济。建议将行政诉讼法关于原告资格的规定修改为“只要公权力主体的行为对相对人受法律保护的利益造成了不利影响，而法院又能够提供有效的救济，则该相对人享有提讼的权利”。

由于我国行政机关林立，层次复杂，存在大量的内部机构、临时机构、联合执法机构、派出机构和法律法规授权组织，鉴于此，应贯彻“谁行为，谁做被告”的原则，将行政诉讼的被告界定为“以自己的名义作出行政行为，又能够独立承担行政责任的主体”。

突破现行制度的束缚，切实保障当事人的诉权

现行法律对当事人行使权、申请撤诉权、和解权和上诉权都有诸多的限制。实践证明，这些限制在某种程度上影响了行政诉讼制度的发展，也违背了一定的诉讼规律，必须尽快加以解决。

首先，关于原告的期限，行政诉讼法规定为三个月，我们建议将期限整体延长为一年，而且将起算点固定为“原告知道或者应当知道权利被侵害之日”，增加了时效中断的情况。

其次，解决立案难问题。如果法院对于当事人的既不受理也不以书面裁定方式答复的，当事人可以向上级法院提讼或者上诉，也可以请求人民检察院支持。

再次，现行法律规定，原告不享有自由的撤诉申请权，法院对于违反国家公共利益的撤诉可以裁定不予准许。我们认为，只要原告的撤诉申请是其真实意思表示，法院就应当准许，至于是否违反国家公共利益，法院不应当作为原告撤诉的条件。

最后，应取消 “行政诉讼不适用调解原则”。

改革行政审判体制，确保法院独立公正审判行政案件

行政诉讼被告的特殊性，决定了人民法院在审理行政案件中，遇到的干扰和阻力比其他审判工作更大。由于目前我国法院设置体制和法官的选任晋升管理制度充满了地方化和行政化色彩，决定了法院很难做到独立和公正。因此，必须通过行政诉讼制度改革创出一条司法改革的新路。

改革的思路可以分为三种：比较现实但又不够彻底的方案是：提高行政案件的审级，增加选择管辖和指定管辖的情形，允许原告选择原被告所在地以外的第三地法院管辖或者通过上级法院的指定管辖，建立交叉管辖制度。

相对理想的方案是：在现有行政审判体制基础上，设立最高法院和省高级法院的巡回法庭。

最理想的方案是：借鉴许多大陆法系国家的经验，设立相对独立的行政法院。行政法院是直属于最高人民法院的审判机关，原来由人民法院行使的行政审判职能，全部转由行政法院行使。各级行政法院只接受上级行政法院的业务指导，完全独立于地方各级人民法院和地方各级权力机关。

解决行政裁判执行难问题

篇6

    问:行政诉讼,开庭日在三日前通知是否符合法定程序?

    答:符合法律程序,《行政诉讼法解释》第九十七条 人民法院审理行政案件,除依照行政诉讼法和本解释外,可以参照民事诉讼的有关规定。

    《行政诉讼法》及解释中没有规定开庭前提前通知当事人的时间,《民事诉讼法》第一百二十二条 人民法院审理民事案件,应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的,应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。

    因此,法院提前三日通知当事人参加诉讼,符合法律规定,程序合法。

篇7

    其二,人民法院对该案件的排他管辖权由此形成。

    其三,双方当事人相应的诉讼地位由此产生。

    人民法院对起诉审查以后,针对不同情况作出不同的处理:

    1、人民法院认为起诉符合法定条件的,应当在7日内立案并通知当事人;

    2、人民法院认为起诉不符合法定条件的,应当在7日内裁定不予受理。

    3、当事人的起诉属于其他情况的,分别予以处理:

    (1)依照行政诉讼法的规定,属于行政诉讼受案范围的,告知原告提起行政诉讼。

    (2)依照法律规定,双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁,不得向人民法院起诉的。

    (3)依照法律规定,应当由其他机关处理的争议,告知原告向有关机关申请解决。

    (4)对不属于本院管辖的案件,告知原告向有管辖权的人民法院起诉。

    (5)对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告按照申诉处理,但人民法院准许撤诉的裁定除外。

    (6)依照法律规定,在一定期限内不得起诉的案件,在不得起诉的期限内起诉的,不予受理。

    (7)判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决、调解持收养的案件,没有新情况、新理由,原告在6个月内又起诉的,不予受理。

篇8

通过三年实践和探索，全市法院在涉及计划生育行政诉讼和非诉执行案件审判工作中，积累了一套行之有效的经验和做法。

一是加大培训和宣传工作力度，增强执法水平，营造浓厚法治氛围。《人口与计划生育法》颁布实施后，两级法院内部在业务培训中将其列入重点进行辅导学习。另外，行政庭的法官们还适时深入各乡镇组织召开计划生育执法辅导培训会议，认真宣讲《行政诉讼法》、《人口与计划生育法》和有关法律法规及司法解释，提高行政执法人员素质水平。汉滨、平利法院等区县法院的法官还现场解答执法过程中遇到的疑难问题。三年来，全市法院共举办有关计划生育执法方面的法律讲座15次，听讲干部群众5000余人，收到良好社会法律效果。

二是严把立案关，切实保护公民合法权益，维护和监督行政机关依法行政。两级法院严格把握立案条件，坚持计划生育部门申请强制执行时必须有强制执行申请书和征收社会抚养费的处理决定书。立案后深入细致审查：一查计划生育管理部门的处理决定是否合法；二查处理决定书是否送达生效；三查被执行人是否确未履行。对处理决定合法、已依法送达、计划生育管理部门申请强制执行符合法律规定的，及时受理，抓紧执行；对处理决定合法、已依法送达，但申请强制执行的手续不齐备的，要求计划生育管理部门限期补办；对处理决定不合法的坚决予以退回。同时，对于计生行政部门申请执行的案件做到了快审查、快立案、快执行。如20__年3月，汉滨区法院在执行李某一案时，在对李某夫妇耐心说服教育无果情况下，迅速对李某采取了司法拘留，促使其交纳了部分抚养费，并出具剩余款缴款计划。

三是立足于宣传教育，使强制执行过程成为计划生育国策和法律的宣传过程。计划生育工作涉及面广、影响大、政策性强，而需要法院强制执行的大多是法律意识薄弱、传宗接代思想浓厚的“钉子户”、“观望户”。因此，在强制执行过程中，两级法院采取集中被执行人开会宣讲法律与召开小型座谈会或走访谈心相结合的方法，宣讲我国人口发展的严峻形势，以及有关计划生育的法律规定，使被执行人意识到计划外生育是一种违法行为，应该受到处罚，从而自觉交纳社会抚养费。如20__年初，平利法院对八仙镇鸦河村朱某夫妇违反政策生育二胎案件执行后，及时进行了法制宣传，促使该村其他违反计生法的村民也自觉履行了义务。汉滨、紫阳和旬阳法院，对在限期内没有交纳的被执行人，反复宣讲法律，动员交纳，不轻易适用强制执行措施。对于生活困难、暂时无力交纳社会抚养费的经本人申请、法院审查，依法准予其暂缓交纳或分期交纳。20__年以来，全市法院办结的计生行政非诉执行案件中，仅10案适用了强制执行措施，50案自动履行，8案经法院调解后当事人达成和解。

四是多方配合，密切协作，保证执行工作顺利进行。紫阳和旬阳法院等县法院，每次集中执行都邀请党委、人大和计划生育管理部门密切配合，利用广播、电视等新闻媒介大造声势，宣传《人口与计划生育法》。县人大对法院审理征收社会抚养费强制执行案件既大力支持、密切协助，又依法监督，配合法院工作，帮助法院解决困难。党委、政府更是把法院强制执行当作一件大事积极支持。正是由于有了党委的支持、人大的监督和基层干部、计划生育干部的配合，才使法院的涉诉计划生育执行案件得以顺利进行。如20__年，汉滨法院在办理汉滨区计生局申请执行征收楚某夫妇社会抚养费一案时，针对楚某夫妇均系再婚，双方再婚前的子女均不在身边，以及周边群众和当事人思想认识不够的情况，行政庭法官主动与计生等部门配合，多次到当事人居住地现场宣讲法律、耐心说服，最终促使当事人双方自觉履行。

五是通过依法维护计划生育管理部门行使计划生育管理权，坚定了基层干部做好计划生育工作的信心和决心。紫阳、旬阳等县过去计划生育工作阻力大，谈起征收社会抚养费，有的基层干部总感到不好办，有的还对行政审判存在错误认识，认为行政审判束缚了计划生育干部的手脚，使他们两头为难。经过配合法院执行工作，广大基层干部对行政审判有了正确认识，明确了行政审判所具有的维护和监督行政机关依法行政的作用，增强了依法管理计划生育信心，县域计划生育工作日趋法制化、规范化。

二、存在问题

近三年来，全市两级法院在计划生育涉诉案件审判工作方面做了大量富有成效的工作，但是工作中仍然存在着一些问题：一是少数基层法院及法官对新《计生法》和相关条例在认识方面还存在一定差距。少数审判和执行人员的素质亟待提升，同时基层法院、人民法庭目前还普遍存在着执行力量不足的问题。

二是少数计生执法人员业务素质不高，有的案件由于适用法律不当或没有严格按照行政程序交代诉权，使相对人合法权益不能得到及时保障，而且个别申请执行案件也无法进入执行程序。

三是部分被执行人在法院受理案件后，外出躲避执行且下落不明，或家中无可供执行的财产，故案件只能中止或发放债权凭证处理，计划生育行政非诉案件执行难问题依然不同程度存在。

四是部分被执行人由于履行能力有限，但按照有关规定，当事人在首付执行款40后，对下余部分可采取分期付款的方式执行，这在一定程度上拖延了社会抚养费征收的实际到位时间。

五是有些区县的计生部门对被征收户的基本事实方面查询不清，调查取证过于草率、简单，或是对于做出征收决定的相对人未能及时提出执行申请，使执行申请超过法律规定的申请期限，从而被法院裁定不予执行，导致无法进入正常的执行程序。

六是中级法院与市级计划生育管理部门经常性沟通不够。计生非诉执行案件一般在基层，中院对基层法院业务指导须加强。

三、应对措施

第一，强化司法服务保障意识，全面提升审执工作水平。两级法院应组织审判人员，认真学习行政诉讼法和《人口与计划生育法》，进一步认识做好涉及计划生育案件审执工作的极端重要性，提升思想观念和工作作风，坚持公开、公正、公平原则。

篇9

2001年12月，最高人民法院公布《关于民事诉讼证据的若干规定》(下称《规定》)的司法解释。其中第68条明确规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”意味着只要不违反法律的一般禁止性规定，不侵害他人合法权益，不违反社会公共利益和社会公德，未经对方同意的录音录像也可作为证据。这项内容迅速曾被媒体炒热，进而被演绎为""偷拍偷录合法化""。

对于""合法性""内涵的界定有颇多争议。我国民事诉讼法对合法性问题仅仅予以原则性规定，没有规定非法证据的具体情形和非法证据排除规则，更是增加了这个问题的难度。

一、民事诉讼证据合法性释义

有学者认为，证据的合法性是指民事证据在诉讼中必须按照法律要求和法定程序取得，即民事证据的提供、收集和审查必须符合民事诉讼程序的要求。对此，笔者进行了解读，具体有以下几个方面：

第一，证据的表现或存在形式必须是合法的。《民诉法》第63条规定了证据的七种法定形式，有学者因此认为，证据不具有这七种形式之一便不成其为证据。这种观点现在看来却不是特别妥当，显然没有用发展的眼光看证据的形成，证据的形式是随着司法实践的需要而变化的。

第二，当事人举证、证据的收集和审查也必须符合法律规定的程序。《民事诉讼法》第64条第3款规定:""人民法院应当按照法定程序，全面的、客观地审查核实证据""，另外，第65条第2款、第66、69、71条也作出了相关规定。由此，笔者认为，诉讼证据的合法性并不等同于诉讼证据认定的主观性。

第三，收集证据的主体必须合法。在民事诉讼中，当事人对自己的主张承担举证责任，这就决定在民事诉讼中当事人及其人是收集证据的主要主体，法院只在例外情况下才提供帮助。《民事诉讼法》对审判者与当事人收集证据的权利的区分并不令人满意，这集中体现于没有切实贯彻由当事人举证责任原则。

二、民事诉讼证据合法性与客观性的内在冲突

当我们判断某一证据材料是否为证据时，我们首先需要以证据的基本属性作为衡量标准进行评价。理论上说，只有同时具备三个基本特征的证据材料才能被确认为证据，只要缺乏任何一项属性，该证据材料就不能被认定为证据。但是，实践中的问题却比较复杂。

为此，我们必须明确证据的客观性与合法性在证据属性中的位列关系，即何者更为重要。对这个问题的不同回答将在制度设计与司法实践中产生截然不同的结果。具体而言，如果我们认为客观性比合法性更为重要，那么我们就必须为确认那些具备客观性而不具备合法性的证据材料的证据属性而寻找正当性基础，进行相应的制度设计，通过其他制度弥补其本身存在的缺陷，在司法实践中对其网开一面。

三、民事诉讼证据合法性之理想设计

笔者认为，从字面意义来看，诉讼证据的合法性是合乎法律规范的意思，相当于英文的Legality。但从事实认定的角度看，诉讼证据的合法性主要是指被认可接受的资格，其核心是有效性，相当于英文的Validity。虽然合法性与有效性之间并不能划上等号，但合法性越来越与认识的有效性密不可分，也与一般政治意义上的合法性有实质上的相似性，即都具有被认可的价值，而且是通过特定的论证方式的辩护而获得人们的承认、服从的价值属性。

一个证据可能具有对实质问题具有证明性，担任然被某些特殊规则排除，因为这特定种类的证据被认为一般都是不可靠的；是过分的证明，这就是说，该证据的不公正的片面性影响已远远超过了其实际价值；是与为鼓励某种关系而支持保密的政策相违背的。

总之，论证理论明确了应在何时何处进行论证，将有关陈述议题化为论证的对象，从而使支持或反对的一方都必须提供证据或说明理由，使论证的结果透明化，从而获得主体间的接受，具有合意的有效性、合法性。

参考文献：

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1、违法采取对妨害诉讼的强制措施造成损害的。主要包括以下几种情形：对没有实施妨害诉讼行为的人或者没有证据证明实施妨害诉讼的人采取司法拘留、罚款措施的；超过法律规定期限实施司法拘留的；对同一妨害诉讼行为重复采取罚款、司法拘留措施的；超过法律规定金额实施罚款的；违反法律规定其他情形的。

2、人民法院依职权违法采取保全措施造成损害的。主要有以下几种情形：依法不应当采取保全措施而采取保全措施或者依法不应当解除保全措施而解除保全措施的；保全案外人财产的，但案外人对案件当事人有到期债务的情形除外；明显超过申请人申请保全数额或者保全范围的；对查封、扣押的财物不履行监管职责，严重不负责，造成毁损、灭失的，但依法交由有关单位、个人负责保管的情形除外；变卖财产未由合法评估机构估价，或者应当拍卖而未依法拍卖，强行将财物变卖给他人的；违反法律规定的其他情形。

3、对判决、裁定及其他生效的法律文书执行错误造成损害的。主要有以下情形：执行尚未生效的判决、裁定、民事制裁决定等法律文书的；违反法律规定先予执行的；违法执行案外人财产且无法执行回转的；明显超过申请数额、范围执行且无法执行回转的；执行过程中，对查封、扣押的财产不履行监管职责，严重不负责任，造成财物毁损、灭失的；执行过程中，变卖财物未由合法评估机构估价，或者应当拍卖而未依法拍卖，强行将财物变卖给他人的；违反法律规定的其他情形。

4、人民法院及其工作人员在民事行政诉讼或者执行过程中，发生殴打或者唆使他人殴打等暴力行为，或者违法使用武器、警械，造成公民身体伤害、死亡的，也依法应当由国家（即法院）承担赔偿责任。

二、申请民事行政诉讼司法赔偿的程序

申请民事行政诉讼中司法赔偿的，违法行使职权的行为应当先经依法确认。申请确认的，应当先向侵权的人民法院提出。人民法院应自受理确认申请之日起两个月内依照相应程序作出裁决或相关的决定。申请人可以向其上一级人民法院申诉。未经依法确认直接向人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定的，人民法院赔偿委员会不予受理。经依法确认有法律规定违法行使职权的行为的情形之一的，赔偿请求人可依法向侵权的人民法院提出赔偿申请，人民法院应当受理。人民法院逾期不作决定的，赔偿请求人可以向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

三、民事行政诉讼中司法赔偿方式和内容

1、民事行政诉讼中司法赔偿的赔偿方式主要为支付赔偿金。包括：支付侵犯人身自由权、生命健康权的赔偿金；财产损坏的，赔偿修复所需费用；财产灭失的，按侵权行为发生时当地市场价格予以赔偿；财产已拍卖的，给付拍卖所得的价款；财产已变卖的，按合法评估机构的估价赔偿；造成其他损害的，赔偿直接损失。

2、能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。包括：解除查封、扣押、冻结；返还财产、恢复原状；退还罚款、罚没财物。

篇11

刑事诉讼历来是国家对被告人行使刑罚权的手段，被害人并不是刑事诉讼的主体，是一直被边缘化的群体。刑事和解是一种以保护被害人为核心思想的刑事制度，充分体现了对被害人利益的保护，使之能够从犯罪行为后最大程度的得到精神抚慰或物质补偿，最终达到恢复被害人的社会关系，并使被告人改过自新，复归社会的目的。

虽然之前我国刑事诉讼法未设定刑事和解制度，但我国司法实践中却存在着刑事和解的做法。因此，2011年1月29日最高人民检察院了《关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》 ，该意见规定了检察机关适用刑事和解的原则、范围、条件、程序和效力，尤其是列举式的规定了刑事和解的范围和条件，以及详细规定了和解协议的内容和效力，使得刑事和解在具体实践中具有较强的可操作性。但是，该意见只适用于检察机关，刑事和解制度在公检法三机关没有统一的处理办法。此次新修改的《刑事诉诉法》在第五编第二章对刑事和解做出专门规定，扩大了刑事和解案件的范围，并且规定公检法三机关都可以在相应的诉讼阶段适用刑事和解。其中，第二百七十四条规定了刑事和解的案件范围和条件：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。第二百七十五条至二百五十七条则是规定了公检法机关对刑事和解协议的审查以及和解后公检法机关对被告人的处理规则。不难看出，本章对刑事和解的规定比较笼统。例如，何为“民间纠纷”没有明确的说明，和解协议的内容及效力也没有做出规定。公检法三机关都有促成和解的权力，但是他们各自的做法和要求不甚相同，新规没有规定公检法机关各自在刑事和解案件中的程序以及要求，而且缺乏相应的监督，这样容易导致混乱，产生司法不公的现象。

二、完善我国刑事和解制度的建议

刑事和解作为解决刑事纠纷的一种新途径，已经在我国的立法层面得到肯定，但是，新《刑事诉讼法》对其规定的过于概括，具体的操作并未予以规定，如此，在具体的司法实践中，难免会适用混乱。因此，要对刑事和解制度的规定予以细化和补充，以及制定一些相关的配套措施，使得刑事和解制度真正发挥它的功用。

首先，要明确刑事和解在侦查，起诉和审判阶段的程序及要求。既然我国规定公检法三机关都能行使刑事和解的权力，那就要明确他们各自行使权力的要求，避免他们妨碍司法公正，对被害人造成新的不公。

其次，对刑事和解协议书的效力以及当事人事后反悔作出规定。当事人达成和解协议后，和解协议书应该具有判决书的效力。但是，为了防止被害人被迫和解的情况，应该规定，若被害人被迫和解的，应该撤销和解协议，案件重新进入公诉程序。如果和解协议达成后，被告人不履行，相应机关应该恢复诉讼程序。尤其需要说明的是，在当事人自愿达成和解协议的情形下，为了确保刑事和解协议的规范和稳定，相关办案部门或者检调对接部门应制作和解协议书，并且建议及时进行公证。公证就是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。随着公证这一法律服务日益走进人们的生活，公证越来越成为人们提供信用证明的一种有效方式，而且公证还具有预防纠纷、减少诉讼和维护社会秩序的重大作用。所以，通过对刑事和解协议进行公证，将会督促刑事和解案件的当事人按照法律法规及道德的要求履行和解协议，使“刑事和解、对和解协议进行公证”成为化解矛盾纠纷、维护社会和谐稳定的有力武器。②

再次，建立相互监督，相互制约的机制。公检法三机关都享有促成和解的权力，但是这项权力的行使要受到监督和制约，具体监督的机关可以交由第三方独立行使。另外，调解委员会、居委会及村委会也可以参与到和解案件的评议中。

最后，要建立相关配套措施。和解协议达成后，刑事和解的功效也才刚开始发挥，被告人还要回归到日常生活中，这时就应该充分发挥社区的矫正作用，对经刑事和解而不起诉的被告人，可以进行社区管制，社区服务和教育等手段来达到是被告人回归社会的目的。

刑事和解制度在我国的确立，表明我国刑诉也开始注重对被害人进行保护，符合国际刑事制度发展的潮流。尤其是我国社会历来重视人情，倡导“以和为贵”，那些因民间纠纷而发生的刑事案件，在刑事和解制度下，也能够得到相对妥善的处理。刑事和解制度在构建和谐社会的背景下，肯定能产生积极的社会效果。

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第八十三条公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。

第八十四条任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。

被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。

公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。

犯罪人向公安机关、人民检察院或者人民法院自首的，适用第三款规定。

第八十五条报案、控告、举报可以用书面或者口头提出。接受口头报案、控告、举报的工作人员，应当写成笔录，经宣读无误后，由报案人、控告人、举报人签名或者盖章。

接受控告、举报的工作人员，应当向控告人、举报人说明诬告应负的法律责任。但是，只要不是捏造事实，伪造证据，即使控告、举报的事实有出入，甚至是错告的，也要和诬告严格加以区别。

公安机关、人民检察院或者人民法院应当保障报案人、控告人、举报人及其近亲属的安全。报案人、控告人、举报人如果不愿公开自己的姓名和报案、控告、举报的行为，应当为他保守秘密。