工程伦理与法律的区别范文

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法律移植作为作为一种推进法制现代化发展的主要途径，其重要性和必要性不言而喻，但法律移植不仅仅是将先进地区的法律移植到落后地区这么简单，它还隐含着不同不同文化之间以及传统与现实之间不断碰撞和融合的过程。因此，在探讨法律移植这一重要论题的过程中，不得不重视不同国家与地区之间的法律传统及法律文化差异，只有在充分认识和仔细分析了不同法律文化之间的差异后才有可能顺利进行法律移植并最终实现推进法制现代化发展的目标。

一、为什么要进行法律文化比较

所谓法律移植，正如有的学者所概括的，“ 在鉴别，认同，调适，整和的基础上，引进，吸收，采纳，摄取，同化外国的法律包括法律概念，技术，规范，原则，制度和法律观念等，使之成为本国法律的有机组成部分，为木国所用。”但是法律移植并不是简单地引进或者借鉴发达地区的法律就可以高枕无忧了，反思我国已经发生的各种法律移植，我们会发现在这种法律运动与发展的活动中有成功也有失败，因此在法律移植过程中对于如何进行移植进行深入的思考与分析是很有必要的。

当前中国所进行的法律移植属于移植中的异体移植，较之于经济文化政治处于相同或基本相同阶段和发展水平的国家或地区间的法律的相互借鉴吸，以致融合与趋同，如英美法系与大陆法系间的法律技术的借鉴，我国作为一个落后的发展中国家直接采纳移植发达国家或地区的法律，难度显然要大得多。原有的法律制度解体后，新建立的法律制度由于种种原因，特别是观念上的不认同，使法的效力难以实现，有的法律制度受到质疑，有的法律制度甚至受到抵制。面对这样的困境，不少学者提出要重视本土资源，尊重我们原有的传统与习惯法。但是在关于探寻本土资源的这条道路上，同样困难重重。在如何界定传统与习惯的问题上至今还有很多争议，而将习惯与传统坚持到什么程度也是值得探讨的。因而法律移植方而困扰最大的便是：一方面，认识到必须注意本土资源；另一方面又不能从本土资源找到一个合适的切人点，全盘移植西化的道路又走不通，因而无所适从。在面对这样的困境时，我们不可能选择逃避或放弃，虽然不可能达到移植进来的法律与我们原有的社会环境完全融合，但是努力缩小这种差距是大有可能的。要做到这一点，最先决性的条件就是要充分了解法律在我国的和国外的发展历程和当前状态，在这其中法律文化又是最具有代表性的一个领域，因此，法律文化比较是我国进行法律移植必不可少的一个步骤。

二、中西法律文化比较

1、伦理化的中国法律文化

所谓中国传统法律的伦理化，并不是说中国法律的全部规范为伦理，而是强调儒家的伦理原则支配和规范着法的发展，儒家的伦理精神渗透了法的全部内容。在青铜时代，法律与宗教伦理并无严格区别，至春秋战国时期，法律与宗教伦理有了一定的分离，但从西汉开始，法律与伦理之间又开始融合，之后儒家的原则和精神逐渐影响着法律的演进与发展，到隋唐使中国法律彻底伦理化，这一情形一直到清末都未变化。中国传统法律伦理化的影响极其广泛，我们可以再传统中国法律文化的各个领域中观察到它的表现，也可以在每一部法典甚至每一法律条文中，体察到伦理精神和原则的渗透。中国传统法律的伦理化具体表现为四个方面：第一，在国家政治领域表现为君权至上和中央集权，从北宋开始这种趋势不断加强并于明清到达顶点。第二，在家族与社会领域表现为族权与父权的延伸和扩张，在传统中国社会，无论是国法还是民间习惯法都给予这两项权利特殊的保护。第三，在经济财产方面，传统法律遵循礼的要求强调重义轻利，往往将对私人财产的保护置于公益及道德之后。第四，在人们的社会地位和生活方面，传统法律依据儒家理论，竭力维护等级特权制度。伦理化的中国传统法律文化是特定政治、经济、文化以及历史传统等条件综合作用所形成的，这种文化在一定程度上促进了当时社会的发展，是传统中国社会中合理又合适的一部分。同时还有一点我们不能不注意到，传统的中国法律走的是一条兼具理性和人文色彩的道路，虽然以现代观念来看，它对人性的扼杀是无可置疑的，但是传统中国法律中“仁”的因素，如对老弱病残妇幼者实行怜悯的规定，对死刑特别慎重的会审制度等，这对机械化和功利化的现代社会及其法制来说，未尝没有一点积极的启发意义。

2、带有宗教性的西方法律文化

在西方，宗教对法律有着深刻的影响，然而这种影响不论是在深度上还是在广度上都不能与中国法律受到儒家伦理的影响相提并论。因此，相对于中国传统法律的伦理化，西方法律只是具有宗教性，而没有达到宗教化的程度。这里所说的宗教指的是基督教，它是唯一一个对整个西方法律产生巨大影响的宗教。所以，西方法律的宗教性实际上是有关基督教对西方法律的影响问题。

关于基督教对西方法律文化的影响，沃克是这样论述的，“这种影响至少表现在以下五个方面：第一，它对自然法的理论产生了影响；第二，直接提供经过整理，并已付诸实施的行为规则；第三，强化伦理原则和提出一些基本依据，以支持国家制定法或普通法的规则；第四，在人道主义方面影响法律，包括强调个人的价值，对家庭成员及儿童的保护、生命的神圣性等；第五，证明和强调对道德标准、诚实观念、良好的信仰、公正及其他方面的支持。”除此之外，基督教一直是西方国家的国教或主要宗教，大多数立法者、法官和法学家已普遍接受和持有新教的信仰，其普遍观念，如个人的价值、尊重人格等，对西方法律的制定和实施已产生相当的影响。还有，在近代西方法律学校的建立、法学教育和研究的兴起与传播方面，也发挥了不小的作用。

三、比较法律文化对法律移植的启示

在比较了中西法律文化的差异后，如何才能在今后的法律移植工作中保证移植的效果呢？下面，将法律移植过程中应当注意的方面试论如下：

首先, 法律的移植是法律原则的移植。原则, 拉丁文为语意为开始, 起源, 基础。法律原则指构成法律规则之基础或本源的综合性基础性的原理和准则。它分为政策性原则和公理性原则。政策性原则与国家的实际相关。公理性原则是从社会关系的本质中产生出来的, 并得到社会的广泛认同从而被奉为法律之准则的公理。它是各种不同性质法律之间得以沟通并以之得以实现认同的文化因素的核心。较之于移植适应特定生活习惯及社会背景的法律规则, 从而对木土社会进行削足适履的改造与整合而言, 原则的移植更有利于维护法律体系的稳定性一致性, 更有利于弥补法律的漏洞, 起到提纲挚领的作用。同时, 原则确立后, 新的规则与制度得以因此建立, 从社会实际出发, 它的成果与效力都是可取的。

其次, 从技术层而考虑, 移植法律概念的接受,有一个表达方式的转化过程。即由一种语言思维方式想另一种语言思维方式的转变。要达到精神层而的认同, 首先必须在技术层面应以本民族的语言方式表达出来。用本民族已经有的概念经输人新的内容而表达新的内涵是文化吸收的重要途径。法律术语的翻译固然应该严谨, 但生硬到连专业人士都搞不懂的话, 其效果可想而知。正如语义分析法学派所认为的, 对概念的提炼, 阐述, 通过分析其要素, 结构, 语源, 语境, 语脉, 从中央到地方寻求合理的符合时代精神的民族文化的能使人们形成共识与可接受的意义。只有这样，才有肯能个将移植来的法律内化为我国文化的一部分。

再者, 法律的移植应处理好与传统文化的关系。尽管对于文化及法律文化并没有一个通行的说法,但有一点可以确定, 即它对于民族心理的形成与维系具有巨大的作用, 产生重要的影响。它的改变过程是自然演进的。时至今日, 宗教在西方社会仍其有重要影响。法庭作证是手按圣经并不是形式, 而是基于一种信仰。比较而言, 我们对自己的传统的态度是不明智的。儒家思想把道德置之法律之上, 对法律的发展产生了消极的影响, 但无论如何不能否认道德与法律之间的密切关系。对于传统道德文化应采取批判地继承的态度, 取其精华, 弃其糟粕。

参考文献：

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篇2

如果说法院改革初期，是采取“摸着石头过河”的方法，居于指导地位的是实用主义、经验主义和功利主义 思想的话，那么，我们有理由可以相信，2001年最高法院肖扬院长提出要树立“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念，则可以说是我国法治化进程中的重要里程碑，这一要求的提出，弥补了前期法院各项制度建构和改革理念准备不足的缺憾。同样也正是由于前期的法院改革仅在低层面上推进，而未注意到系统改革的跟进和人的因素，改革所带来的效用正在逐步减弱。最高法院提出的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》应时出台，这涉及法院审判主体改革问题，属于诸项改革的关键之处，属“点睛之笔”。因为在各项因素中，人的因素是第一位的。而法官思维方式的准确定位，无疑是法官队伍职业化的重要一环。笔者拟从法官思维方式概念分析入手，对当前法官思维方式现状及原因的分析，进而探索现代司法理念语境中，法官应具备什么样的思维方式问题，并借拙文为法官队伍职业化建设工程添一砖瓦。

一、 法官思维方式的概念

先来了解一下思维的定义。所谓思维，一般意义上应该指依照逻辑推理来观察、认识、判断的客观事物在人们头脑中的反映，并以语言、文字的等形式加以表现 。

目前许多学者分析论证时往往将法官思维方式与法律思维方式等同起来，笔者对此不敢苟同，因为法律思维方式，可以说是最近几年才被我国法理学理论界学者从西方法学引进并加以阐述的概念，它是指人们在长期法律实践过程中，随着对法律品性认识的不断提高，系统了解了法律方法之后，逐渐形成的法律思维方法。可以说，法律思维的形成是法制（治）进化的标志，因而它要求人们使用法律思维方式来理解法律规范、法律概念和法律事实。说到底，它就是现代司法理念语境中，职业法律群体的科学思维方式。法官思维方式则是指法官在行使国家审判权的过程中，为了公正、公平地处理案件而按照一定的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的一种思维定势，它的践行主体是法官，并不涵盖法律职业群体，这类思维方式会随着法官个体因素的不同、法官所处的时代背景和社会文化背景不同而有差异，是一种不断发展和变化着的法官这一特殊群体的思维方式。

二、当前法官思维方式的误区及原因

记得有位学者说起过这样一个事例：有一位女法官在审理老年夫妇离婚案件时遇到一个难题，如果严格依法判决，房屋只能判归男方所有，而女方只能流落街头无家可归。女法官脑海里想起自己是优秀党员、“三八红旗手”，于是决意将房屋一分为二判给两方当事人。这样的判决，在许多媒体或者老百姓眼里，无疑是公正的合情合理的判决，甚至许多法官也会支持或同意这样的判决。然而这其中也折射出当前我国法官的思维有一种平民式的实质性思维倾向。这里所谓实质性思维，又称实质主义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。具体来说，主要有以下几种表现：

第一，在法律与情理关系上倾向于情理。有的法官往往以“以人为本”思想为指导来分析处理案件，其断案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原则是“法本原情”、“原情论罪”，使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，考虑了事实的个别性和特殊性。

第二，在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。这是反形式的思维。有的法官在法律解释中，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。

第三，“民意”重于“法理”，具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。

第四，重实体轻视程序。传统法官对纠纷的解决首先考虑实体目标，而非程序过程。

对上述我国法官思维方式存在的误区，究其原因，笔者认为：

首先是泛伦理化思维方式的影响。中国是一个受五千年儒家文化伦理思想影响的国家，古代中国人所憧憬的理想秩序是以伦理道德为基础的和谐秩序，而不是以法律为基础的法治秩序。在古代中国人看来，人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。把政治理解和构造为“伦理的政治”，把法律理解和构造为伦理型法律。泛伦理化的思维方式深刻地影响着中国古代的法律实践。并延续至今，道德伦理观念可以说在每一个法官心中是根深蒂固的，由此导致法官在处理案件时思维方式的泛伦理化。

其次是泛政治化的思维方式的影响。所谓泛政治化的思维方式，就是凡事（包括法律问题）都仅仅从政治的立场、观点和方法来观察、思考并提出解决办法。这里所说的政治立场、观点和方法，是指中国社会主义革命和建设过程中所形成的定势化的政治理论、路线、方针、政策。这种泛政治化的思维方式对法律理论和实践具有广泛而深刻的影响，不仅支配着很多人对法律性质、任务的认识，而且对国家法律体制的构造、司法机关的管理方式及工作作风、司法人员的选拔等方面都有重要的影响。譬如，在对法律的性质的认识上，强调法的政治性质，而忽视法的其他属性；在对法治的认识上，之所以强调法治，是认为法治是实现某些政治目的和任务的有用工具，而看不到法治的独立自存的价值；在解决问题的思路上，习惯于以政治运动的方式来解决诸如反腐败、执行难等法律问题；在司法人员的选拔上，强调其政治素质，而忽视法律专业素质。这种泛政治化的思维方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的逻辑来思考和解决法律问题，而仅仅从政治的观点和思路来思考和解决法律问题，使法律认识和实践蒙上一层浓重的政治色彩。

第三是诉讼观念的影响。主要是法律工具主义观念。这种观念片面强调法律是达到某种社会目的的手段，强调法律仅仅是治理社会的工具，忽视了法律作为最高标准的价值，即一切手段和目的都必须服从合法性标准的指引。这一观点的发展就是把诉讼程序作为实现实体的工具，强调了诉讼程序对于实体的有用性和诉讼程序的技术性。 程序工具主义理论影响司法界最为直接的后果即是使司法人员养成“重实体，轻程序”的观念；同时，在片面的工具主义法律观念的影响下，离开合法性这个前提和要求，要求法院和法律为经济发展“保驾护航”的现象时有发生。这极大地损害了司法的公正、公平形象。

最后是司法制度本身缺陷的影响。主要包括法官管理行政化趋势、审判权易受到行政机关的不正当干预、法官保障制度不健全及法官遴选机制不健全等方面。

综上，由于历史和现实的、观念和制度上缺陷的原因，导致我国法官存在实质主义思维方式的倾向，甚至在一些地区可以说是法官思维方式的主流。

三、现代司法理念语境中的法官思维方式及其完善

什么是现代司法理念？现代司法理念是指人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，包括中立、公正、独立、民主、效率、公开等。 现代司法理念是法官的灵魂，是法律文化的积累，是司法客观规律的集中反映，它虽然不包括具体的法律制度，不同于普通的司法理论，但它是促使法官这一群体向职业化迈进的总的指导思想。因此可以说，什么样的司法理念，决定了法官群体有什么样的思维方式。同样法官的思维方式也反映了该法官群体有什么样的司法理念。那么，在现代司法理念语境中，法官思维方式应是怎样的呢？

简单地说，现代司法理念语境中的法官思维方式应是与大众思维方式相对应的法律思维方式。法律思维方式是职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方法。 一般认为，法律思维方式相对于大众思维方式有如特征：

首先，它是一种规范性思维方式。强调的是只有规范的行为方式才能得到法律的保护，而思维方式不符合法律规范要求并作出不规范行为的人，发生纠纷或出现违法行为时，必然是以牺牲自己的利益为代价。

其次，它是一种站在人性恶的立场上思考社会现象和预测人的行为的思维方式。这是因为法律的出台是以调节各种利益关系、克服人性的弱点为目的的，它强调人们思考一切问题应从人性“恶”的角度着眼，并通过法律去规范和约束，以防止各种“恶”的情况出现。

再次，它是一种求实的思维方式。它强调证据的重要性，这与求真、求善、求美的思维方式有本质的不同，因为法官思考的问题总是时过境迁的事实，不能还原，法官也不能大胆设想，只能根据证据来分析、来判定。即法官必须以证据可以证明的事实作为判决的依据。

第四，它是一种利益性的思维方式。这是因为，法治国家的法律是以权利为本位的，法律是为维护人的权利而制定的，从而满足人们趋利避害的心理本能，法律本身也强调利益基础上权利义务的对待性。

最后上，它在审判活动中就是一种确定性的单一思维方式。这是指用法律思维方式思考某一问题时，对事实只能作是或否的判断，而不作非此即彼的判断。

既然在现代司法理念语境中，法官思维方式是法律思维方式中的一类，那么，它是否有独特之处？一位与海瑞同时代的英国著名法官曾经说过，法官具有的是“技术理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是说法官思维方式，是根据法律的专门逻辑进行的，这种独特的思维方式是在现代司法理念的指导下，经过长期的专业训练养成的，它有既不同于大众思维方式、又不同于其他法律职业群体思维方式的一些特征。

第一、运用术语进行观察、思考和判断。也有学者将之称为转化性思维方式。

法律术语有三个功能，即交流功能、转化功能和阻隔功能。也许有人会提出这样的问题：法官用大众化的语言来分析、判断不就更贴近人民群众吗？这是一个认识误区。其实法律是一门专门的技术，其中法律术语则是这门技术中的基本因素，是法官区别于他人的基本功，法律术语可以帮助法官之间、法官和其他法律职业群体之间交流时及时抓住问题的要害，使争议点凸显，从而提高司法效率。转化功能是指所有的社会现象，不论是具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，经过法官的思维，都可以转化成法律术语进行观察、思考和判断。阻隔功能是指法官并不象行政机关公务员，它没有必要通过贴近民众来赢得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求与民众保持一定距离，否则会使人们对司法的廉洁性发生怀疑。法律语言还能阻隔非专业思考方式的干扰，法律的发展日益与道德与政治因素相疏离，也主要是由于法律专业文化程度的提高，而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。

第二、法官只在程序中思考，严守程序逻辑，只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”。

程序公正是司法公正的核心，也是法官思维方式重要特征。是指程序在思维中占据优先地位，法官以程序为依托进行思考。例如对足球“黑哨”事件，依大众思维会考虑这些没有职业道德的裁判应该受到法律的惩罚。而这起事件让法官来思考，则会考虑司法介入的程序问题，因为没有相关的司法程序，追究“黑哨”的法律责任无异于空谈。西方有法谚：法的生命在适用。这其实是和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的表现的表述不谋而合。从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其四是其反思性整合的特性。

此外，法官依托程序进行思考，只追求程序中的真，而不是客观事实的真。在科学研究中，学者们总是在找到事物的客观事实后下结论，在没有发现真理的情况下，是不能也是不应当产生结论的。但在法院的司法活动中，即使在影响法律关系的法律事实查证不清的情况下，法官仍然要对案件事实作出最终的判断，因为司法的目的不是求真，而是求善，是对行为进行价值评判。法官当然要以合法性来思考问题，才能保证对每个案件均能做出及时的裁断。他只考虑以证据推导出的案件事实在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事实的客观真实性。因此，实际发生的事实不被等同于法庭上的“事实”，法庭上的事实只是法庭上证据证明了的情况。法庭上的形式合理性是最高理性。

第三、法官的思维遵循“保守”和“稳妥”。

孟德斯鸠在《论法的精神》中认为：“国家法官只不过是讲法律的嘴巴，仅是被动物，没有能力削弱法的强制性和严格性。”美国大法官马歇尔则把法官说成“只是法律的代言人”。形象地说明了法官的思维方式应遵循“保守”和“稳妥”。

一切规则都是昨天制定的，所有案件的事实都是以前发生的，法官从来没有执行过明天制定的法律和见过明天发生的案件。法官对待社会问题也好，对待法律问题也好，其态度是保守和稳妥，如果法官象行政官那样预测未来、设计未来，过于激进地思考问题，这会使整个社会的法治处于不稳定的状态。法官的权威来源于理性的思维、超然的态度和独立的地位，他们从事法律活动具有被动性，主要表现为法官以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作，而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考。所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥甚至保守。法官思维方式的这一特性与法律的内在品质──稳定性有着天然的联系。

第四、法官思维方式具有规则性。也就是说注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感和情理等因素。

由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断。因此，法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫感情，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下，来谨慎地斟酌涉及情感的问题。事实上西方法律家的技术理性中也未完全排斥情感因素，鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运用严格的逻辑推理说服夏洛克放弃诉讼请求，兼顾了法律逻辑与情感。

第五，法官的思维方式是一种确定性思维，判断的结论问题非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。

篇3

（一）法律和道德的联系与区别

法律是由国家制定和认可的，由国家强制力保证实施的，规定公民权利和义务，是调整公民行为的社会规范。而道德是社会调整体系中的另一种形式，规制公民的义务，依赖于社会舆论实施，它是公民关于善与恶、美与丑、正义与邪恶、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点和原则的总和。法律与道德的联系，表现在两个方面：首先，马克思认为，法律和道德都是由经济基础所决定，为经济基础服务，同时受到政治和社会意识形态的直接影响，并为一定阶级的政治和社会意识形态服务。二者的基本原则和主要内容是一致的。其次，法律和道德之间相互影响和相互作用。法律贯穿着道德精神，道德的诸多内容又是从法律中汲取的。道德通过对法律某些规定的公正性和公正程度的评价，促使法律的废、改、立，使其保持法律的伦理方向。法律则通过立法和司法，促使某些道德规范完善和发展，制约不道德行为。法律和道德的社会本质和服务方向是一致的，凡是法律所禁止和制裁的行为，也是道德禁止和谴责的行为，凡是法律所要求和鼓励的行为，也是道德培养和赞扬的行为。法律是道德的政治支柱，道德是法律的精神基石。道德和法律的区别，道德是基于人性至善的观点而立德，法律是以人性之恶而戒行。从法理上讲，二者的区别存在五点。首先，表现形式不同。法律是国家意志，用成文的规范形式表达出来，按照程序实施的。而道德是以社会意志出现的，它的存在形式有多种，而表现形式是社会舆论。其次，违反的后果不同。违反道德通常受到的是社会舆论的批评、谴责，这种惩罚是不经过程序，直接实施的。而违法是要按程序处理的。所以道德调节具有灵活性、普适性，这是其优点，也是其缺点，道德制裁没有确定性。其三，二者调节人们的行为方式不同。法律是通过为人们确定在社会生活中的权利和义务关系来调节公民之间的关系。而道德则是通过为公民指出其在社会生活中的义务而调整公民之间的关系。法律是以权利为本位的，道德则是以义务为本位的。其四，法律和道德调整的对象是公民有意识的行为。但法律主要调整的是公民做出的外在行为，道德则是要求公民的外部行为和内在动机都符合道德准则。其五，二者规范体系的结构不同，法律的体系结构是有机联系在一起的制度系统，而道德体系结构则是个别的道德规范组织在一起，没有制度化。

（二）法制教育与道德教育的联系和区别

大学生法制教育是法治模式下公民法制通识教育的一部分，其内涵是在国家主导模式下对公民的法律知识、法律观念、法制意识以及法治信仰的培育，法制教育的目标是培养大学生的法律意识、法制观念，并引导其树立法律信仰的教育形式。大学生道德教育，是国家培育公民高尚的道德品质，形成道德习惯的教育形式。其内涵是对大学生有目的地实施道德影响活动，提高大学生道德觉悟和认识，陶冶道德情感，锻炼道德意志，树立道德信念，培养道德品质，养成道德习惯。在思想政治教育视野下，法制教育和道德教育的目的是相通的，都是为了培养人，塑造大学生成为合格的社会公民。当代社会公民应该是全面发展的符合社会主义核心价值观理念的公民，法治公民和道德公民是核心价值观所要求的，也是高校和大学生所追求的目标。但目的相通，并不意味着教育形式的相同，法律与道德本质的区别，注定了法制教育和道德教育的相互独立是发展的必然趋势。首先，法制教育和道德教育目标一致性，决定了二者相互联系。党的十八届四中全会要求，要全面推进依法治国，推行以法治国和以德治国相结合的治国方略，国家和社会治理需要法律和道德共同发挥作用。所以，必须坚持一手抓法制，坚持以宪法为指导下的权利本位的法制教育，无论是法理信念、法治信仰，还是与生活联系紧密的部门法都要以有效方式给予宣传教育，使之深入人心，形成对法律的敬畏和信仰意识；一手抓德治，大力弘扬社会主义核心价值观，弘扬中华民族美德、培育社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德。既注重发挥法律的规范作用，又重视发挥道德的教化作用，特别是优秀传统道德。以法治体现道德理念，强化法律对道德建设的促进作用，以道德滋养法治精神，强化道德对法治的支撑作用，实现法律和道德相辅相成，法治和德治相得益彰。但问题是如何做到这一点，光有良好的愿望是不够的。仅凭人的天性去行善往往是不可靠的，行为还需要借助法律规范来强制，进而进行教化。反之，只有法律的底限要求的不为，也很难促进人的全面发展，还需要道德的高层次为人的修养。高校在思想政治教育中，法制教育具有的普遍约束性和道德教育具有的层次性，要并行不悖，法制教育和道德教育应呈现出互动性与交叉性，在法制教育中体现道德精神，在道德教育中渗透法治元素，将二者的教育作用最大化。其次，道德教育和法制教育的异质性，决定了二者独立发展的方向。高校思想政治教育中应将法制教育和道德教育的主要目的厘清，法制教育解决的大学生权利保障问题，认清作为公民的权利和义务，保证法律普遍性约束。道德教育解决的是大学生的修养问题，具有层次性差别。当前大学生道德教育和法制教育不均衡，形不成教育平衡支点，对于道德教育重视，忽视了法制教育，重劝导轻约束，重自律轻他律，重扬善轻抑恶，其直接的后果是道德教育效果空泛。要改变这种状况，笔者以为，必须以法制教育的独立发展为前提，加强法制教育在思政教育中的分量。形成一个国家、社会、学校、家庭全员重视法制教育的氛围和环境，并且在理论和实践方面给予认真研究，以形成独立的教育科目。使法制教育和道德教育两个轮子走路，羽翼双飞，平均用力，形成合力，既避免道德教育的空泛又解决法制教育实效不足的问题。传统的思想政治教育对德育教育的重视，削弱了法制教育的独特性和固有本质，使得法制教育缺失了超越的形而上的哲学思维方式———法治哲思，造成法制教育的德育化，这是弱化法制教育的特征。法制教育实质为普法教育，是一种通识教育，它是一个系统性的社会工程，大学法制教育应是其中最为重要一环，如果法制教育忽略了法治思想的渗透，那么大学生思考问题的方式依然从道德考量，就会遵从于权威、人情和关系，最终会使得自身权利附属于权力。这和国家、社会追求的价值目标是相悖的。弱势的法制教育一旦与强势德育教育结合，其后果很必然是依附于德育教育，使得法制教育效果呈现出道德教化的“高大上”，缺少了法制教育所应蕴含的法治精神。要改变这种依附情况，法制教育必须有其独立发展空间。全面推进依法治国，推行以法治国和以德治国相结合的治国方略，蕴含着法制教育和道德教育是相互独立的意境。二者在约束路径上是不一样的，法制教育是注重他律的教育，法治的本质其实也是在追求一种对秩序的认同，也就是对法治的认同和内化，强调的是从大学生内心中有一种所敬畏的边界，树立一种权利和义务的观念，加强大学生对法律在本质上的理解，侧重于对权利的彰显。强调他律，对于个体来讲，其所关注的是自己的外在行为合乎法律规定的约束，他律能够充分限制个体的为恶，最大限度地约束人的不良外在行为。法律规范表达的最低层次的道德要求也是每个人都能达到的普遍性要求。道德教育注重的是自律，道德教育基于人性之善，道德境界是分层次的，是逐渐向上的，对人的德性要求是分层的。一个人作为社会中的个体，是需要在道德教育过程中不断完善的，其追求的道德层次会越来越高。大学生的道德教育也是如此，其关心的是大学生自律情结，专注于义务的认同，在反思和自责的过程中，强化自新的修养，这是传统儒家文化“修齐治平”的精华，也是古代君子之德所追求的境界。至此，大学生法制教育独立于道德教育的发展是合乎大学生思想政治教育的方向和目的的。

二、加强法制教育独立性的有效途径

大学生法制教育的独立性发展，是由依法治国的基本国策决定的，也是由社会主义核心价值观建设法治社会所倡导的，摆脱隶属于道德教育的地位是由法制教育的特异性决定的。只有更好地独立发展，才能够更好地与道德教育有机结合，实现思想政治教育的保证作用。各高校应在十八届四中全会精神的指引下，强化法制教育的理论研究，加强法制教育的内容规制，制定具体措施推进法制教育。

第一，加强大学生法制教育的体系建设。从教师的法律素养到学生法制教育目标以及法制教育目标考核给与明确化，大学要有专门的法制教育机构开展工作。

第二，强化法制教育的课堂教学，增加法制教育教学课时。创新法制教育课堂教学的教材和教法，增加上课时数，仅凭十几个课时很难谈及大学生法制素养和法制意识的培养，建议单独开设法制理念课程。要积极拓展教学时空，利用媒体、网络、社团普及法律知识和理念。

篇4

（1）受精卵、胚胎的法律地位

无庸置疑，现代人工生殖技术已经极大地改变了人们传统的生殖方式，在医学实践中应用颇广，由此产生的法律问题也十分耐人思索。欧美国家中注重胚胎伦理的科学家认为，胚胎在受精14天具有神经系统出现的初期迹象时，可视为人。英国的法律也规定人命始于怀孕14天后受精卵着床之日时起，英国瓦诺克委员会、我国台湾地区“人工生殖技术伦理指导纲领”以及“人工协助生殖技术管理办法”也都禁止使用受精超过14天的胚胎。由此可以断定，在医学上，14天以前的人类胚胎还不算是一条人命，因而并不能获得这种延伸而来的特殊地位。但是否可以将这些特殊的生物体归类为客体的范畴？不孕夫妇是否可以将其通过人工生殖所形成的胚胎转让给他人，如果可以的话，这一转让是属于合同法上的赠与关系还是身份法上的收养关系？这个问题涉及到受精卵的民事法律地位，非常耐人寻味，在理论上也存在多种认识，下文择几种典型观点予以介绍：

第一，人格说。此说认为“人的生命从受精的一刻开始”，因此从这一刻起胚胎就具有人权，从而应认为其具备人的条件，从而应受法律的保护。该观点为美国的一些反对人工妊娠的团体以及英国天主教主教团等团体所支持。如美国路易斯安那州1986年修正法第121条规定，所谓人类胚胎，是指受法律保护的体外受精卵，由一个或一个以上活的人体细胞与基因物质组成，并得于子宫内发育成为胎儿。第126条规定，体外受精卵为生物体上的人（biological human being），既非受理手术的医疗机构也非精卵提供者的财产。如果体外受精的病人出示其身份，依照该州民法典的规定，其父母的身份将被保留，无法证明其身份者，医疗机构为胚胎的暂时监护人，直到胚胎植入子宫时为止，该机构应对胚胎尽善良管理人的注意义务。依上述规定，可以认为胚胎在该州具有法律上的人格（juridicaial personhood）。日本学者北川善太郎也认为，将冷冻受精卵视为物并不妥当，应当将生物体作为新的权利主体在法律上进行确认，使之在性质上区别于物。[30]

第二，物说。此说认为试管中成孕之物，不过是“输卵管或子宫中的物质而已”。美国不孕协会也主张，虽然早期胚胎较人类的细胞组织更值得加以尊重，但不得视之为人（actual person）。因为胚胎固然有成为真正的人的潜力，但在没有发育成为具有人类特征的独立个体之前，仍只能视为具有生物学上之物。

第三，介于人物之间的权利主体或客体的中间说。这种观点认为，德国民法典关于动物不是物的规定开启了一个介于人与物之间的中间概念，胚胎或受精卵可以纳入此类概念之中。美国高等法院在Davis诉Davis一案中，就采用了美国生育协会伦理委员会（Ethics Committee of the American Fertility Society）所持的中间说，认为胚胎具有特殊的地位，此地位居于人与财产之间。

第四，潜在的人格说。此种观点为法国生命和健康科学伦理咨询委员会所支持，认为胚胎自受精时起就存在潜在的人格。

第五，道德主体说。这种观点认为，胚胎不是物，也不是社会的人，但为生物的人，具有发展为社会的人的潜力，因此，应当具有比一般生命物质更高的道德地位，因此应受法律保护。1981年欧洲理事会各委员会均认为即使胚胎不具有法律主体地位，也应给予法律保护。[31]

我们认为，不宜将胚胎或受精卵视为法律上的主体，理由如下：

首先，胚胎不具有生命权。上述无论是人格说，还是道德主体说、中间说等，都是出于对胚胎生命权考虑的结果，生命权是一切权利的根本，依照现代各国法律的规定，生命权的保障范围及于自然人和胎儿，那么其他的生命形式的生命权应否受到保护？对此各国的做法有相当分歧。其中，德国法采纳了肯定说。为了维护德国基本法规定的人类尊严与生命权，该国于1991年1月1日施行的胚胎保护法将胚胎作为生命权保护的对象。因此可以说，德国宪法保护的生命权的对象除了作为个体的人以外，还包括未出生的生命（胎儿）以及体外制造的生物体（胚胎或受精卵）。而将胚胎视为物的国家，则显然不可能认为胚胎具有生命权。我们认为这一问题已经超越了法律的界限，与人权观念、伦理观念甚至人口政策都有密切的关系，结合我国的实际，胚胎显然不具有生命权。

其次，受精卵不同于胎儿，不能比照适用民法关于胎儿的有关规定。对此，即使是肯定受精卵具有人格的美国路易斯安那州修正民法典，也持相同意见。该法第133条规定，受精卵虽具有法律上的人格，但在植入母体子宫之前，无法得到法律应有之保护，因而不得主张继承权。现代各国民法虽不将胎儿视同自然人，但一般都肯定其具有继承能力，就继承方面视其为已出生。这是因为，胎儿属于在人出生之前、孕育在母体之中的阶段，为了维护其出生后的特殊利益，法律赋予其一定的主体资格，享有一定的权利能力，因此可以视为是对人格的延伸规定，[32]与此相反的当属美国等国家的做法，他们认为，、卵子、胚胎有其相对的价格，也具有财产上的价值，因此可以将之视为财产权的客体，日本有学者也认为，受精卵应当属于日本民法第85条所称的物，但还具有一定的特殊性，即对其进行任何处分时须尊重、卵子提供者及受提供者的意思。[33]