法律论证的意义范文

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篇1

从中国现有的学术话语和实践话语来看，规范思路和实证思路是相关的两个主要思路。规范思路积极主张从技术上研究法律论证以及积极推进法律论证的一般意义，积极主张司法实践应该朝向“充分陈述法律理由”的目标不断改革。[2]实证思路从现实上认为法律理由是在实际制度环境中体现意义的，指出法律理由对在不同制度环境中的法律论证而言自然会有不同的现实谱系，人为的改革努力，并不能够解决不同环境中的实际法律论证问题。[3]实证思路虽然强调实际的制度现状以及制度制约，但是并未因此否认 “法律论证理由应当充分”这一理想。[4]换言之，就最终追求而言两种思路是一致的，它们都在希望中国司法中的法律论证有朝一日可以实现标准的、理想的 “充分”乃至“令人信服”。

在我看来，这两种思路虽然都有涉及但是都未深入探讨一个问题：“法律论证理由充分”从法律论证机制本身来看将会遭遇什么问题？这个问题十分重要。如果对其不能加以必要的深入澄清，那么，对法律论证真正意义的理解就会有所折扣。我将结合新近出现的一份刑事终审裁定书，[5]并且以其作为基本的材料来源和叙事平台，分析相关的问题，从而论证一个也许看似消极实则有益的观点：在司法中应该作出法律论证，但是这种法律论证不应追求“充分”。我将分析表明，即使在当下中国司法可以作出所谓的充分法律论证的条件下，[6]要求“使之充分”，依然可能不是一个令人期待的目标。

首先需要附带说明几个问题。

第一，通常认为，从司法角度来说，诉讼案件就其法律解决而言可以分为两类，其一是没有争议的案件，比如一方起诉而另方承认或者没有任何抗辩，而且法官之间对案件没有争议；其二是有争议的案件，比如双方各执一词，彼此提出针锋相对的观点和理由。在第二类案件中，一般认为，通过相互争论或者法律论证这个通道将会出现两种结果。第一种结果是争议得到解决，于是，争议案件转变成了没有争议的案件，比如一方通过庭审、辩论或者阅读裁判理由发现自己是不对的，或者认为对方更有道理，从而承认、接受对方主张以及裁判结果。第二种结果是争议无法得到解决，换言之通过互相争论或者法律论证这个通道双方之中没有一方接受他方的主张，或者达成妥协。

可以看出，“法律论证理由应当充分”的制度建设期待，主要是以第二类案件情形作为现实基础的并以其作为目标。因为，这种情况似乎可以展示法律论证的话语权威，展示其所表达的逻辑知识力量或者说服力量，直至表明充分的法律论证如何可以摧毁不应存在的争议结构，或者，直至展示法律裁判的中立的正当性，如果争议对立是无法解决的。针对第一类案件也即没有争议的案件，法律论证应该是没有实际意义的，而且可能是多此一举的。[7]

因此，我将集中考察基于第二类案件情形而呈现的法律论证问题。本文所讨论的终审裁定书，也属于基于第二类案件而产生的裁判文书，更准确地来说是第二类案件中的第二种情况。[8]

第二，本文涉及的“充分”，应该是指除运用细节的明确法律规定（包括法律原则）以及运用一般形式逻辑推理加以论证这两种方式之外的、对其他辅助论证资源的大量使用直至不断使用。[9]而辅助论证资源主要包括：（1）说理方法；[10]（2）经验常识；（3）法律原理。[11]如果仅仅适用明确的法律规定和法律原则，以及一般形式逻辑推理，以论证自己的法律观点，应当认为，这与“充分与否”是没有关系的。当仅仅阅读“明确法律规定与法律原则”和仅仅阅读 “形式逻辑推理”的时候，阅读者在绝大多数情况下只会发觉这是“这么规定的”，这是“本来如此的”，不会发觉这是“很有道理的”。而“很有道理”才是“充分”这一概念的另外语汇表达方式。不难理解，如果期待促使一个法律论证“很有道理”，也就必须竭尽思考所能而去不断地使用说理方法、经验常识和法律原理等。其实，这也是人们主张法律论证充分的主要内容。[12]我们也可以从另一角度来说，“充分”一词隐含了“量增”的指涉。至于“法律论证”的含义，在本文中是指仅仅运用细节的法律规定（包括法律原则）以及运用一般形式逻辑对法律枝节观点进行论证，从而支持法律基本观点论证的推演活动。对单纯的法律论证，是可以使用“严密”一词加以描述的。“严密”一词通常没有“量增”的指涉。

因此，我将主要围绕说理方法、经验常识、法律原理，来论证“应该提出法律论证，但是不应使之充分”这一观点。

第三，众所周知，司法中的法律论证，包括隐蔽的和公开的。法官个人的某些思考、合议庭的某些讨论，又如中国法院审判委员会的某些讨论，其中的法律论证如果并不见诸文字，则是隐蔽的。如果以裁判文书方式公布出来，则是公开的。当然另有所谓审判秘密的“内部文件”（比如合议庭笔录）所包含的法律论证，也可说是隐蔽的法律论证。司法裁判文书表现出来的法律论证尽管是公开的，但是，其既可能表达文书形成之前的论证过程，也可能没有表达，或者没有完全表达。本文忽略这些区别。因为，本文所讨论的观点及内容对隐蔽的和公开的法律论证都是有意义的。就此而言，在另外一个方面来看，尽管本文观点也许可以视为在某种意义上恢复了西方罗马法传统中曾经有过的一个古老观念，也即司法裁判文书不应提供裁判理由的说明论证，然而，本文观点仅仅是在某种意义上恢复的。我的观点在主要方面与之有别。首先，我认为应该提出法律论证，只是不应使之充分。其次，我认为不论在公开的司法裁判文书中，还是在“内部”的司法讨论过程中，都需要尽力不使之充分。这是从根本上尝试以另一视角重新审查法律论证的“充分”。

第四，本文所依据的基本材料是一份终审裁定书。对法律实践生产出来的文本进行分析，对本文阅读者来说，容易造成“笔者是在支持某方、反对另方的法律立场”的印象，而且，许多相关的另外作者作出的分析的出发点也的确是如此。[13]然而，表明支持或者反对哪方立场，不是本文的论证目标。基于这点，我将尽量不去从“我认为”的角度去概括各方的所谓争论焦点，以及所谓争论关键和谁对谁错。我不是作为一名具体法律实践者来考察这一文本生成过程的，以及其内容究竟是如何的。因此，我将会尽量避免像法律实践参与者那样提出自己的“概括意见”，尽管这从叙述方法上来说是十分困难的。[14]

另外需要补充的是，这一裁定书所包含的意在“充分”的诸如“说理方式”、“经验常识”和“法律原理”等其他论证资源，在当下中国法院许多追求法律论证充分的裁判文书中当然包括“内部”的司法讨论中，也是被较为普遍使用的，[15]而且，这一裁定书是由某省高级法院作出的。因此，这一裁定书具有一定的范例意义，可以表征中国司法追求法律论证充分的主要倾向。这也是本文以其作为基本材料来源和叙事平台的缘由所在。

一

不久以前，某高级法院作出终审裁定，裁定某法官玩忽职守罪名并不成立，维持一审原判，驳回检察机关抗诉。

案件源自一起民事纠纷的审判。民事纠纷审判的大致情形是这样的，某原告起诉若干被告，主张被告应当还债。某基层法院立案，决定适用简易程序，并排定某法官独任审判。原告据以主张的主要证据是“借据”，其中有若干被告的署名。在案件审理过程中，被告之一声称“借据署名”是在原告胁迫下签署的，彼此之间实际上不存在借贷关系。原告否认胁迫。独任法官询问被告是否向公安机关报案，被告声称没有。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，独任法官作出被告败诉的判决。判决之后被告没有上诉，案件随后进入执行程序。在执行程序启动之际，被告之中两人在法院附近服毒自杀。再后公安机关开始介入，原告承认被告是在胁迫之下签署借据的。这起民事判决遂被认为是有问题的。当地一机构（市政法委）与被告亲属签订协议，补偿被告23万。检察机关认为独任法官在审理这起民事案件中玩忽职守，并且造成严重后果，提起刑事诉讼。

在刑事诉讼中，一审法院认为：独任法官对当事人自杀是不可能预见的，没有主观上的过失，在民事案件审理过程中履行了法官的基本职责，而且当事人自杀与独任法官的相关行为没有刑法上的因果关系，属于意外事件，因此该独任法官的玩忽职守罪名不成立。

检察机关认为一审判决是错误的，提起抗诉。在二审中，某市检察机关提出如下法律论证[16]：

其一，该法官的行为属于没有正确履行职责、极其不负责任的玩忽职守行为。理由有三。第一（R1）[17]，刑事诉讼法规定，任何单位和个人发现犯罪事实或犯罪嫌疑人，均有权利也有义务向司法机关报案或举报；1998年最高法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》规定：人民法院审理经济纠纷案件，经审理认为不属经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。在被告之一已经提出“借据”是在原告胁迫下写下的，原告有刑事犯罪的重大嫌疑的情况下，该法官没有履行上述规定的职责义务。第二（R2），在庭审中该法官有不着制服等不规范的行为。第三（R3），该法官没有按照主管领导批示将处理意见报告领导后再作判决，这是极其不负责任的表现。

其二，该法官玩忽职守行为与自杀事件之间存在刑法上的因果关系。理由有二。第一（R4），该法官玩忽职守行为并不必然导致自杀事件出现，但是的确是引起自杀出现的唯一原因。玩忽职守行为可能引起一个或多个不特定的危害后果，只要出现一个并且达到追究刑事责任标准的，应当追究刑事责任。第二（R5），作为司法工作人员，该法官应当知道自己不认真履行职责，导致案件错判，将会出现包括自杀事件在内的严重后果。不论由于应当预见而未预见，还是由于轻信能够避免，该法官都有主观上的过失，应当追究刑事责任。

某省检察机关作为支持抗诉一方，提出如下法律论证：

第一（R6），民事诉讼“谁主张谁举证”的原则是针对一般民事案件的规定，当民事案件涉及刑事犯罪的时候，应当以例外方式遵循刑事诉讼法和上述最高法院的规定。该法官没有履行这一职责义务。

第二（R7），该法官在法院工作时间长达16年，其工作经验应当使其预见当事人在被迫写下借据、法庭草率判决后只能以死抗争的后果。

第三（R8），该法官的行为最终导致国家损失23万。当事人自杀造成恶劣社会影响，为消除影响，不论基于何种性质、通过何种程序、经过何类主体，国家均因此付出这笔补偿。该法官的玩忽职守行为与这一后果存在必然的联系。

针对检察机关一方的法律论证，辩护人提出了自己的法律论证：

首先（R9），民事诉讼法要求法官公平对待当事人的举证，不能仅仅因为一方的口头抗辩，即认为另外一方有刑事犯罪嫌疑。该法官依据“谁主张谁举证”的原则审理案件，履行了法官的基本职责。

其次（R10），该法官在庭审中没有不负责任的表现，没有排除利害关系的证据证明“不负责任”。

再次（R11），没有排除利害关系的证据证明该法官在审判中未请示主管法院领导。

最后（R12），该法官行为与当事人自杀没有刑法上的因果关系。当事人在民事诉讼过程中，有运用种种法律救济方式的机会，但是当事人没有选择各种法律救济而是选择自杀。这是任何人当然包括该法官无法预见的，也是无法阻止的。

作为被告人的该名法官自己补充指出：

第一（R13），在当事人提出“胁迫”抗辩的时候，自己询问了当事人是否向公安机关报案，并且询问了原告是否曾经“胁迫被告”，这是履行民事审判法官职责的表现。检察机关对民事诉讼的机制缺乏了解；

第二（R14），不能仅仅因为一方口头抗辩，便认为“发现犯罪事实或犯罪嫌疑人”；

第三（R15），如果仅仅因为一方口头抗辩终止民事诉讼，对另外一方是不公平的，同时将使民事诉讼制度陷于混乱，这才是不履行法官的职责；

第四（R16），被告放弃了所有法律赋予的诉讼救济权利，采取自杀，其责任不能归咎于法官；

第五（R17），事后新证据证明判决结果与客观事实不符，根据最高法院的规定，判决不能认为属于错案，因而也不存在错案追究的问题。

从双方的法律论证可以发现，这件案件是有很大争议的，而且是罪名成立与否的根本性争议。我们先看法院是怎样表述最终裁定结果的。终审裁定书称：

被告人作为司法工作人员，在民事诉讼中依照法定程序履行独任法官的职责，按照民事诉讼证据规则认定案件事实并作出判决，其行为不属不负责任或不正确履行职责的玩忽职守行为。客观上出现的自杀结果与其职务行为之间没有刑法上的必然因果关系，其行为不构成玩忽职守罪。原审法院根据已经查明的事实、证据和法律规定，作出被告人无罪的判决，事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，审判程序合法。检察机关抗诉理由不成立。经本院审判委员会讨论决定，依照刑事诉讼法以及最高法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。

依照目前较为普遍的司法改革观念以及最高法院相关的改革要求，如果终审裁定书所表达的裁定意见仅仅如此，那么，这属于没有提出法律论证理由的一份裁定意见，其中更加无从谈到法律论证是否充分，而且，这是中国以往司法裁判最为普遍的也是最为需要改变的情形之一。可能因为这一现实，所以我们看到终审裁定书的裁定意见并非仅仅如此。

二

终审裁定书论证了裁定理由。其首先归纳了双方争论的焦点。其中有三。第一，两点事实认定的问题。第二，被告人是否存在玩忽职守行为。第三，自杀事件及其他损失与被告人的职务行为是否存在必然联系。[18]

针对两点事实认定的问题，二审法院提出如下法律论证：

（R18）关于该法官是否在民事庭审中是否存在着装不规范等问题，作为控方的检察机关提出了一些人的证言，这些证言是由与自杀者有关系的若干人提出的，而且是在自杀事件发生之后提出的，因此，这些证言是有利于一些当事人的证言，不足采信。作为辩方的该名法官，提供了当时开庭的笔录及书记员的证言，表明该法官的庭审行为是规范的。两相对照，检察机关的指控证据不足。

（R19）关于该法官是否请示主管法院领导问题，检察机关提出了主管法院领导的证言和该领导接待当事人的“接待笔录”。该领导称已对该法官说“此案需要请示”。“接待笔录”上写“请先告知判决结果后签发判决书”。但是该法官称，该领导说“此案只能这样判决”并表示该法官自己可以签发判决书。鉴于不能证明“接待笔录”已为该法官所看到，故检察机关的指控证据不足。

值得注意的是，二审法院在终审裁定书中没有提到一个问题：就事实而言主管法院领导与该法官在这起民事判决中的法院内部工作关系究竟是如何展现的。在一审中，控辩双方以及一审判决都认为这是一个重要的事实认定问题。[19]因为，控方认为，如果主管法院领导的确有如该法官所说的那样，“权力下放、自己签发”，那么，在判决是错误判决的情况下，主管法院领导似乎是有责任的。反之，如果主管法院领导已说“需要请示”，该法官不经请示自主签发判决，那么，错误判决的问题似乎应由该法官负责。当然，一审辩方和一审法院，都曾提到独任法官在民事诉讼中有权独立审判，不论是否请示主管法院领导。[20]

进而值得注意的是，二审法院与一审辩方和一审法院类似，在提到部分对抗证据也即R18、R19的认定之后，还作出了新的阐述：

（R20）根据法院组织法、民事诉讼法和最高法院关于落实法院审判组织权限的有关解释，合议庭或独任法官有权作出判决，对重大疑难案件可提请院长提交审判委员会讨论决定。在实际审判工作中，向院长、庭长汇报并听取意见，属于法院内部汇报请示及沟通的一种方式。合议庭或独任法官有权决定是否报告以及是否需要请示院长、庭长。除经法定程序由审判委员会决定，院长、庭长不能改变合议庭或独任法官的意见。合议庭或独任法官审理非重大疑难案件后直接作出判决，是正确履行职责的行为。检察机关以该法官没有听取领导意见自行下判，作为指控不正确履行职责的一个理由，缺乏法律依据。

换言之，在二审法院看来，似乎一审各方注意甚至自己提到的“就事实而言主管法院领导与该法官在这起民事判决中的法院内部工作关系究竟是如何展现的”问题，不是一个问题。即使证据可以证实该法官自己签发判决，该法官依然是正确履行职责。当然，我们可以迅速提出一个问题（Q1）[21]：既然独任法官可以独立判决，那么，二审法院评判控辩双方在“主管法院领导”问题上证据如何，其意义是什么？我在后面讨论这个问题。

再看二审法院对焦点二的法律论证。对焦点二中的第一个问题，即“被告人没有执行刑事诉讼法和最高法院《规定》是否失职”的问题，二审法院指出：

首先（R21），法院在民事诉讼中地位中立，审判人员对诉讼双方均应平等对待，保障其各项诉讼权利。双方举证权利义务平等，无法证明自己主张必须承担举证不能的败诉结果。因此，法官在民事诉讼中遵循“谁主张谁举证”的原则是正确履行职责，体现司法公正。原告以借据举证，被告承认借据署名，故原告举证有效。被告辩称受到胁迫，原告否认，被告没有其他相关证据，也无报案资料证据，故被告举证无效。该法官认定借贷关系成立，不采纳被告抗辩意见并无不当。该法官并无失职行为。

其次（R22），最高法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的相关规定，是针对经济纠纷案件中经济犯罪而言的。被告提出的抗辩涉及暴力犯罪而非经济犯罪，故检察机关引用该规定与本案无关。同时，该《规定》所说“经审理认为”，显然是指依照民事诉讼证据制度，从举证质证中，发现相关证据证明案件涉嫌经济犯罪，才能决定移送刑事审查，并非如同检察机关理解，只要一方提出涉嫌经济犯罪，就必须移送。否则，民事诉讼中任何举证不能的一方都可能以对方涉嫌犯罪为抗辩理由终结民事诉讼，民事诉讼制度将无存在必要。

再次（R23），虽然刑事诉讼法规定，任何单位和个人“发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人”后将如何，但是，根据我国刑事诉讼“以事实为依据、以法律为准绳”、“未经法院审判任何人不得被认定有罪”的基本原则，“发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人”的前提必须是相当充分的证据佐证。借款纠纷一案中，被告提出 “受到胁迫”，但无证据证明，也未提供报案证据，因此属于“没有相当充分证据佐证”。在这种情况下，如果法院终结民事诉讼，移送刑事侦查机关不但于法无据，而且本身就是失职，没有体现司法公正。

所以，检察机关指控该法官违背法定职责，其理由不能成立。

在这里，我们可以再次迅速提出一个类似的疑问（Q2）：在陈述R22时，既然检察机关提出的最高法院《规定》之内容与本案是无关的，那么，为什么还要阐述《规定》之内容的真正含义？我们可以看出，二审法院在此论证是种“让步说理”，即“即使可以适用这一《规定》之内容，检察机关的理由依然无效”。为什么二审法院可以这样论证？既然这一《规定》与本案无关，在裁定中不去论及这一《规定》的相关内容也就是自然而然的。这种让步说理，仿佛意味着“就算你在这里是对的，你在那里还是错的”。

对焦点二中的第二个问题，即“被告人是否尽职尽责、其行为是否导致错误判决”，二审法院指出：

其一，被告人没有不负责任、不正确履行职责的行为。理由有四。第一（R24），该法官确认了“借据”署名，询问了被告是否报案以及为何没有报案，并且庭审后传讯了被指为胁迫者之一的张某，所以，该法官“较认真地审查了证据、负责任地对待被告方的抗辩意见”。第二（R25），原告“借据”为直接证据。被告无法对“胁迫”举证，而且没有报案，尤其在该法官两次提示后仍未报案。尽管如此，该法官依然在庭审后向原告进行了调查，以期证实被告抗辩意见是否真实。经过开庭和调查，均无证据推翻原告的直接证据。该法官确认原告证据，符合民事诉讼“谁主张谁举证”的原则。第三（R26），一方在书证面前提出异议但因举证不能而败诉的案件通常（注意“通常”两字——本文作者注）是权利义务关系明确而适用简易程序审理的。原告与被告借款纠纷一案，借款关系、债权人、债务人明确，借款用途、借款金额清楚，借款期限确定，被告确认借条署名，辩称被胁迫而无证据支持，故适用简易程序没有不当。该法官在案件虽有争议，但按照当时证据能排除合理怀疑下，作出独任判决，符合民事诉讼证据分析判断的一般原则，不足以认定属于严重不负责任行为。第四（R27），该法官在判决书中全面客观反映了案件纠纷以及对立主张情况，清晰表达了判决理由，符合民事诉讼的基本原则，判决有理有据。

篇2

一、法的正义价值的内涵

（一）正义价值的涵义

1．正义一词的辞源学由来。“‘正义’一词在西方出现于古老的拉丁语‘justitia’,是由拉丁语‘jus’一词演化而来的。‘jus’最初有正、平、直等含义，后来此词发展成为英语的‘justice’一词，根据《牛津现代高级英汉双解词典》的解释，它不但具有公平、公正、公道、合理、公理、正义等含义，而且还有法律制裁、司法、审判等含义，可见，正义作为一种基本的法价值，仅从词源学的角度看，就具有久远的传统。”

2．正义价值涵义的界定。古往今来，人们对于正义涵义的界定总是仁者见仁，千差万别。庞德认为，“正义这个词在伦理上，我们把它看成是一种个人美德或是对人类的需要或者要求的一种合理公平的满足。在经济和政治上，我们把社会正义说成是一种与社会理想符合，足以保障人们的利益与愿望的制度。”柏拉图的观点是，“正义就是只做自己的事而不兼做别人的事。”不过最著名的还是当属罗尔斯在《正义论》中对正义的论述了：“正义是社会制度的首要价值，正像真理思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝和修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造和废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此，正义否认了为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正常的。所以，在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。作为人类活动的首要价值，真理和正义是不妥协的。”

尽管人们对法的正义价值的涵义有不同的理解，但在最根本的落脚点上是一致的，即正义是一种应然之则，是法的最高精神和目标，它因涉及人际之间的交往而具有了攸关社会利益的内容。一方面，有了正义价值作指导，至少可以保证权利义务在形式上能够公正地分配；另一方面，法可以以震慑犯罪的形式保障正义价值的实现；再有，正义价值的客观存在使得法以补偿受害者的方式使失衡的正义天平重新回归平衡。由此可见，“法的神圣权威主要不是来自它的强制力，而是来自它本身所固有的最基本的价值观念——正义。法的强制性只有以正以上的理由为基础才可行。一个有法律的社会的正义价值的迷失必然导致法的价值的迷失和法治的失败。”

（二）正义价值在法价值体系中的地位

正如罗尔斯在《正义论》中对正义的论述那样，正义在法的价值体系中居于首要地位，尽管法还有自由、秩序、民主等价值，但他们都要从根本上服从于正义。换言之，法的正义价值较之于法的其他价值具有优先性。

二、法的效率价值的内涵

（一）效率价值的涵义

效率本是一个经济学领域的概念，指的是投入与产出之比。在被引入到法学领域之后，效率便成了法功利价值的基本要求。功利主义认为，“是否增进最大多数人的最大幸福是衡量一切行为和制度之正确与错误的标准，幸福是一切行为的共同目标，行为中导向幸福的趋向性就是功利。”

（二）效率与效益的关系

在很多教科书中，效率与效益被认为是两个完全相同的概念。但是我认为，效率与效益二者在内涵上还是有区别的：效率更多体现的是一种纯经济上的“私益”；而在效益的概念之中，“效”指效率，“益”更侧重的是“公益”，效益是效率与公益之和，即用个人经济效率之和减去在追求经济效率过程中所产生的外部负效率之后所得的一种净值。总而言之，我理解的效益代表了社会的公共利益，是一种“社会效益价值，它至少包括权力运作效率的提高和社会公正的维护。”即效率与正义之和才是效益。

三、法的正义价值与效率价值的关系

“公平是一个古老的价值命题，而效率则是现代社会赋予法的新使命。”长时期以来，人们往往形成了一个思维定式，那就是只要一提及正义与效率的关系，就很自然地要分出一个先后、轻重。其实不然。我们的社会需要一个正义的外部环境，既能使所有社会成员的投入与收获大致成比例，这样才能维持正常的社会秩序；同样，我们也需要以最少的投入获得最大的产出，即效率最大化来创造社会财富。二者都是法的价值追求，谁都不能偏废。“正义与效率可谓法的双翼，法运行于社会的理想状态正是正义与效率的最佳平衡。”

二者的关系是辩证统一的：“效率是正义的基础，正义是效率的目标。”在坚持一方面优先的同时，只有使另一方维持在一个最低限度，才能达到一种社会效益最大化的平衡状态。

四、正义与效率价值的具体表现——以社会法为例

“法的价值是以法与人之间的客体与主体的关系为客观基础的。”也即是说，只有以法的形式把权利义务的分配状况确定下来，并且这种规定能够满足人的需要，才能算是实现了法的价值。“法律制度对社会效率与正义的实现具有重大的制约和影响作用。其重要性在于法律制度通过影响信息和资源的可获得性，通过塑造动力，以及通过建立社会交易的基本规则而实现社会进步。”要想理解抽象的法的价值恐怕还是要还原到具体的部门法的规定中去。下面我就浅陋地分析一下法的正义与效率价值是如何在社会法中得以体现的。

（一）实体方面

1．从基本理念上看。“经济关系反映为法原则”。法原则是对当事人关系的一种反映。在社会法中，当事人的关系表现为个人与社会的关系，个人往往表现为强势，社会表现为弱势，这样一来就要在立法中有所倾斜，以实现分配的正义，即实质上的正义。而民法由于提倡绝对的意思自治，其所宣称的平等只能是一种形式上的平等，即矫正的正义。

法的作用就是为了制衡关系。当出现实质不平等的关系时，就要通过一种特殊的“不平等”手段来恢复正义，正像前文论述的那样，只要这种不平等的设定是为了达到结果平等的目的，那么这种手段就是正义的。

社会法保证结果公平，并不是抛弃效率，而是仍然赋予了当事人意思自治的空间，只不过这种空间不能扩张到社会的公共利益领域；这种公平只不过是在保障社会正义的前提下，实现社会整体效率的最大化，即正义有助于实现更大的效率，也正是这一点，体现了前文所谈到的正义与效率的辩证关系。

2．从调整对象上看。社会法调整的是公私混合型的社会关系，有三方主体。而民法调整的是平等的双方主体之间的一种平权型的社会关系。意思自治作为民法的图腾，可以最大限度的鼓励交易，促进市场繁荣，其结果就往往表现为经济效率的提高。然而根据经济人的假设，每个人所为的行为都是为了实现自身利益的最大化，人的“有限理性”会直接影响交易的秩序和安全。要想保证人们能够自由地进行交易，其重要的前提之一就是要使人们产生一种对交易的安全感、信赖感。因此，出于维护社会正义的需要，国家在这个时候就要责无旁贷地出面干预。因此，我认为在社会法的法律关系中，当事人间的横向交往产生的是效率价值，而政府的干预行为则是对正义价值的诠释。横向交往产生的纯效率总和再减去对他人造成的损害（负效率）所得的净值，才是真正意义上的社会效益。即正如前文所述，社会效益是效率和正义的结合体，只有效率的提高和公正的维护达到一种均衡的状态时，才能实现社会效益的最优化。

3．从主体资格确认标准上看。整个人类社会的发展经历了一个从身份—契约—身份的过程。从身份—契约的转变，使人摆脱了人身依附的属性，导致了私法的产生。私法确认主体资格的标准是“契约”。在私法中，当事人是“抽象人”，即不考虑个体资源禀赋、信息控制等具体情况，双方“平等”地享有权利、承担义务，每个人是自身利益的最佳判断者，因而被视作“强有力的智者”。但是这种平等只是形式上的平等，强势一方最大程度地实现了自己的自由、提升了自己的效率，但却在一定程度上虽损害了正义。因此，不同于私法，社会法并未抽脱出那些不平等的个性因素，而是看到了实质上的不平等，把人按照“具体人”对待，辅之于与其身份相适应的权利义务分配，即以“身份”的标准来确定权利义务关系，通过对“身份”的矫正来实现法的正义价值。

（二）程序方面

没有诉权保障的实体权利，不是真正意义上的权利。对社会法而言，它通过自身独特的调节机制对社会关系进行调整，其中很重要的一方面就体现在诉讼程序上。

由于社会法法律关系的特点决定了其责任追究程序应该是适用公益诉讼。公益诉讼的特点之一就是可以由一人代表群体提出，达到“一人，全体受益”的效果，最大程度地提升了诉讼效率。

除此之外，公益诉讼的人可以不是本案的直接利害关系人。由于世界的普遍联系性，每一个个体作为社会的成员，都有可能成为潜在的受害者。因此，主体不以直接利害关系人为限，这样的制度设计打破了民事诉讼的局限，体现了社会法以一种防患于未然的事前救济来保障社会公共利益的实现，最大程度地维护正义。

五、法的正义与效率价值在和谐社会中的意义

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人类社会自从有了公正与不公正的争论以来，正义便成为人类社会所备受推崇的崇高社会理想和美德，法被人们视为维护和促进正义的工具，其本身亦包涵着正义的内容，正义因此也成为法的基本价值之一。随着社会经济的发展，公平正义的问题凸显，特别是在全社会大力倡导公平正义的今天，维护社会公平与正义意义重大。

一、正义的释义

法律与正义之间的联系十分密切，法律正义是法律与正义的符合。自古以来，很多民族与国家通过语言文字将正义与法律的关系直观、生动地反映出来。其中，拉丁文、法文、俄文和德文对法律一词的内涵界定为同时兼有正义、公正、公平之义；英文中的正义包涵着司法、审判和法官之义；在汉语中，正义即公平、公道、公正。而究竟何为正义？从古至今，这个问题就一直争论不休。少数西方经典作家曾对此下过定义。古罗马时代的西塞罗指出正义只有一个，对所有的人类社会都具约束力，同时它是基于一个大写的法，这个法是运用指令和禁令的正确的理性。无论谁，不了解这个大写的法，无论这个法律是否以文字形式记录在什么地方，就是没有正义。乌尔比安认为法的称谓来自于正义，法学是关于正义与非正义的科学。但是这些西方经典作家只论证了正义的标准，并未对此概念的界定。正如凯尔森所言：自古以来，“为了正义的问题，不知有多少人流了宝贵的鲜血和痛苦的眼泪，不知有多少杰出的思想家，从柏拉图到康德，绞尽了脑汁；可是现在和过去一样，问题依然未获解决。”此问题之所以困扰了人们千年，究其原因主要有以下几点。首先，受社会生活条件，特别是社会物质生活条件的制约，使人们对正义的理解不同。不同的时代、社会、文化、宗教、生活条件、生活经历、价值观念等因素使得人们对正义的理解存在分歧。其次，正义本身的概念就是不确定的。“正义具有着一张普洛透斯的脸，变幻无常，随时可呈现不同形状，并具有极不相同的面貌”。而哲学认为，正义无法得以界定之原因在于首先，阶级社会决定了正义有阶级性，虽然统治阶级与被统治阶级间在一定程度上存在关于人们行为共同的正义尺度，但其在根本上却是对立的。其次，正义受社会物质生活条件制约决定了正义总是具体的。最后，正义是历史的产物，并随着历史的发展而不断改变。

二、正义的最低限度要求

所谓正义最低限度，是指使每个权利主体都能够获得适当的待遇的标准和原则。主要包括以下三方面：

第一，对正义之中的利益与责任的分配不能够是任意的，同时也不能依靠暴力，应以人们可以理解并接受作为衡量标准，在人们维护并争取自己利益时能有据可循；

第二，正义与平等间联系紧密，因此要实现正义必须首先要实现当事人间权利义务的平等；

第三，裁判者在裁判时要遵守最低限度的中立。

但是，我们所关注的焦点是司法中的正义。在司法实践中，早就有对于正义的评判标准，即法律存在，法官在审判中能够有法可依，有据可循。法官的义务就是执行法律，以事实为依据，以法律为准绳。在审理案件过程中，法官要认真听取案情并严格依照法定程序进行审理，无论在实体还是程序上都严格依法办事。可见司法机关在案件审理过程中，时刻秉承着正义的精神，促进了社会正义的实现，捍卫了司法的权威。

三、法律对诉讼正义的保障

在社会的生产生活之中，利益冲突的发生不可避免。并非所有人都会尊重权利和义务的分配关系，由此所引发的法律纠纷层出不穷。但是对这些冲突和纠纷的解决，不应只追求达到平息纠纷，和平相处的状态，而应当追求更高层面的效果，即公平公正。法律作为定纷止争，维护社会秩序的工具，为和平、公正地解决冲突提供了规则和程序。而达到解决冲突的公正效果，就是平等地适用法律，即法律面前人人平等。

在现代社会，法律为了保障能够公正公平地解决冲突和纠纷，其所提供的规则和程序主要有：①司法独立，即不论司法机关抑或法官，在行使司法职能时不受立法机关、行政机关的干涉，独立地行使审判职能。②审判公开，即在审理案件过程中要公开进行审理，接受社会的监督。③回避制度，当案件与自己有利害关系时，任何个人均应回避，不应参与审理。④当事人之间权利平等。⑤判决的内容应当以事实为依据，以法律为准绳。⑥及时、高效地审理案件。⑦律师自由。

四、结论

法律的精神和价值是永恒的。法律的灵魂不能丢，否则就成了行尸走肉。司法必须在“正义之路程”上勇往直前，义无反顾。要促进社会正义，首先应从司法正义开始。而司法中的审判就是为了正义。通过审判及法律的实现，达到惩恶扬善的结果，有利于正义观念的传播。因此，在司法过程中要以事实为依据，以法律为准绳。在实体和程序上均实现法的正义。从而使社会大众对实现公平正义充满热情。我们应为实现社会正义而共同努力奋斗。

参考文献：

[1] 周永坤.法理学――全球视野[M] .北京：法律出版社，2010.

[2] 何其莹.法理学[M] .北京：北京航空航天大学出版社，2008.

[3] 郑成良、宾凯.法理学[M] .北京：清华大学出版社，2008.

篇4

一、研究方法

1、对数字比率的分类

百分数：假设监管对象的要素为一个100%的集合，控制的目标或者参数是达到某个数量的点，最常见的有5%、10%、20%、25%、30%、50%、70%、75%、80%、90%、95%.按照集合进行分割，上面的百分比可以分为互补的六组5%～95%、10%～90%、20%～80%、25%～75%、30%～70%、50%，每一组中只有一个独立的逻辑含义。

分数：用分数表示的比率，是以1作为分子，如四分之一、三分之一、二分之一、三分之二，转化成百分数，相当于百分比中的25%、30%、50%、70%.尽管在绝对的数值大小上不完全相同，但有基本相同的意义。

通过这样的分类，法规中比率就只有5%、10%、20%、30%、50%等5种，这一简化使分析方便易于得出一般的规律性结论。

2、分析和比较

在对数字比率分类的基础上，本文根据现行证券法规对有关数字比率作了以下归纳和比较：（1）现行法规中按照5%、10%、20%、30%、50%的顺序相邻的两个比率之间的控制意义的差别；（2）现行法规中相同的数字比率其代表的控制意义的差别；（3）相同的经济变量在不同的法规中控制比率的差别。

3、分析对象

包括《公司法》、《证券法》、《股票发行与交易管理条例》《企业会计制度》以及中国证监会、证券交易所等部门规章包括《审核备忘录》等在内涉及到现行证券发行制度的主要法规。

二、不同数字比率之间控制意义的差别

1、比率的控制意义

每个数字比率在不同法规中有大量的应用，但只有相邻的两个比率如5%和10%，其控制上的内涵才有可能产生混淆。本文经过分析归纳，列出其基本含义（见附表）。

2、比较分析

在上述比率的含义中，容易混淆的是以下几组：

5%和10%的差异。5%和10%在100%之中都为小数，在5%以下一般认为微不足道的小数，5%的含义是值得关注，而10%一般的含义是相当重要，标志着该部分组分已经成为100%的集合中一个独立的主体。

涉及股东权利，股份有限公司持股5%以上的股东具有提案权，而持股10%以上的股东则具有临时股东大会的召集权。在有关公开信息披露要求中涉及的持股5%以上股东的持股变化、对外股权担保等必须披露，体现了值得关注的基本思想。

涉及企业资产的变化一般以10%的净资产为关注的限度，如基金投资一家上市公司股票不能超过基金资产净值的10%、上市公司出售资产超过总资产10%以上必须披露等等。

在收益变化中，也有几处法规涉及到5%，如年报中期间数据变动幅度超过30%，或者占总资产5%，报告期利润总额的10%应说明情况以及变动原因。这里因为是变化幅度，所以更加严了；发生大额银行退票（占被退票人流动资金的5%以上）应予以披露（《公开发行股票公司信息披露细则》），可能退票隐藏巨大风险所以特别关注。

25%与20%、30%的差异。20%的概念通常让人想到帕雷托分布，人们通常认为世界“80%的财富掌握在20%的人手中”，20%的含义是非常重要，但并没有达到质变的程度。因此在法规中用到20%的地方往往不具有定性判断的含意，一般是提醒管理者或者检查者关注起潜在的风险，另一种应用是为控制集合的性质，某些参数需要严格限制其在集合中的影响，在20%以下或者80%以上。

30%和70%在实质上是相对应的一组比率，大致等于1/3和2/3，但前者不足，后者有余。1/3的意义在于在平均分布的一个团体中有可能成为控制力量。30%在100%团体中的作用可以用一句话来概括，就是“具有实质性的影响”。这里的实质性影响指这些参数的变化，可能导致体系功能、性质等重大的变化。

介于20%和30%之间的25%尽管在数字大小上和前两者差距不大，但意义上却截然不同。如在确定涉及补价的交易是否为非货币易时，收到补价的企业应当按照收到的补价转换出资产的公允价值的比例等于或者低于25%确定。

30%和50%的差异。30%的控制意义是具有实质性影响，50%则是控制的实现。某一集合参数超过50%以后，在数量上就控制了局面，涉及到系统的性质则将发生质变。典型的例子是上市公司法人治理的要求中来自经营管理层的董事不能超过董事会人数的50%，其目的显然是避免形成现代企业委托管理中“内部人控制”问题。因此，在一般会议表决过半数通过就认为是决议生效，但重要的决议则需要出席会议三分之二表决权的股东通过，其目的是要保持大部分股东意见一致，以便公司经营管理稳定。

三、同类比率代表的控制意义的差别

1、三分之一和30%的差异

一般而言，三分之一主要针对人员而言，在数量上应该相当于33%，但在证券法规中30%很常用，33%几乎没有（所得税），反映了政策制定者对于执行和使用中便于记忆、简化的考虑。但这种差异就30%、70%以上而言，其控制意义加强了，而30、70%以下其控制作用有所放松。例如对资产负债率不超过70%的要求，相对于三分之二是放松了，但上市公司增发新股前次募集资金投资项目的完工进度不低于70%的要求则有所加强。

35%和65%在法规中非常少见。设立股份有限公司发行股票发起人认购部分不少于股本总额的35%，体现了确保达到33%（三分之一）的意思。另外，在国有资产折股中有一个65%的下限，大致体现了政策制定者在促进国有资产的盘活、重组和国有资产流失压力之间的矛盾心态。

2、有关20%在法规中意义的细微差别

20%的基本意义是“非常重要”，有可能对体系的性质产生重大影响，因此在法规中有两种不同的应用：

非判定性质的应用。在非判定性的应用中，法规要求公众或者监管者（股东）关注某些重要的事项如持股超过20%的股东，投资占20%的股权，但并没有强制性规定不能超过这一界限，其意思为可能对公司造成较大的影响。另外在信息披露中，因为超过20%可能对公司经营造成重大影响，因此要求上市公司对某些经营的情况进行公开披露，如投资者持有公司可转换债券达到20%、发行人持股超过20%，等。

限定性质的应用。在限定性的规定中，低于20%或者高于80%一般把相关的资产、人员等组分限定在一定范围内。如非专利技术在股份公司中的出资、合格境外投资者所占的比例，可以成为重要的部分，但不能成为必不可少的组分，把风险限定在一定范围之内。20%以上、80%以下则是强调其重要性，如要约收购中保证金，保证收购方的收购诚意。

四、同样的经济系统参量在不同法规中的控制尺度