行政调解的效力范文

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中图分类号：D922.1　文献标识码：A　文章编号：1004-0544(2012)01-0114-04

当前，我国正处于改革发展的关键时期和社会矛盾的凸显时期。的“高烧不退”和诉讼的“爆炸式增长”，一方面反映了社会转型期利益的多元化诉求造成的社会矛盾错综复杂的发展态势，另一方面也说明现行矛盾纠纷解决机制的单调和不畅。建立和完善协商、调解和仲裁等非诉讼纠纷解决机制，既是解决社会矛盾的现实需要，也是“改革、发展、稳定”的政治要求和构建和谐社会的需要。行政调解历来就是非诉讼纠纷解决机制的重要组成部分，它体现了政府民主管理与民众自主行使权利相结合的现代行政精神，更是日益受到重视。而现实中行政调解范围的狭窄性和行政调解协议效力的非强制执行性，大大削弱了其在纠纷解决中的作用。因此，进一步明确行政调解的适用范围，并赋予行政调解协议一定的法律强制力，对其化解社会纠纷，解决社会矛盾，促进我国经济社会健康、协调、快速发展具有重大现实意义。

一、我国行政调解的内涵及特点

从广义上理解，行政调解是指行政主体参与主持的。以国家法律法规、政策和公序良俗为依据，以受调解双方当事人自愿为前提，通过劝说、调停、斡旋等方法促使当事人友好协商，达成协议，消除纠纷的一种调解机制。我国现行的法律制度中尚没有关于行政调解的专门法律规定，大多散见于《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》等专门的程序法及其司法解释和《婚姻法》、《道路交通安全法》、《治安管理处罚法》等法律及《行政复议法实施条例》、《医疗事故处理条例》、《道路交通安全法实施条例》等行政法规中。此外，《交通事故处理程序规定》等规章中也有相关的具体规定。从我国现行规定来看，行政调解具有以下特点。

1.行政性。行政调解是行政主体行使职权的一种方式。它的主体是依法享有行政职权的国家行政机关和一些经法律法规授权的组织。在我国目前的法律体系中，基本上都将行政调解的主体设定在行政机关，而对于法律法规授权组织行使行政调解职权的规定较少。

2.专业性。随着经济和科技的发展，现代社会分工呈现出越来越细致化和专业化的特征，有些分工细致化的程度已经达到了使普通非专业人士难以掌握的程度。而对于相关的行政主体来说，凭借其专业化的知识、处理此类纠纷的日常经验积累和对此类规则经常运用而带来的熟练程度，使其可以快速高效的解决此类纠纷。

3.综合性。现实生活中，产生纠纷的原因总是多种多样的，社会的复杂性，也就决定了纠纷的多样性。一个事件引发的纠纷，可能涉及多种法律关系，既是民事的，又是行政的。由于行政机关在处理纠纷过程中可以一并调解民事纠纷，可以在民事责任与行政责任之间进行统一调适，这不仅可以避免重复劳动，而且有利于促进纠纷的最终和迅速解决。

4.权威性。行政权力的强制性使行政机关具有天然的权威，且在我国公民社会不发达的情况下，老百姓对政府的权威感和依赖感尤其强烈。这将促使当事人认真考虑行政机关在纠纷解决过程中的各种建议、指示和决定，促使纠纷的合理解决。

5.自愿性。行政调解程序的启动运行以至被执行，完全是行政管理相对方之间合意的结果。在行政调解中行政主体是以组织者和调解人的身份出现，它的行为只表现为一种外在力量的疏导教育劝解协调。是否申请调解、是否达成协议以及达成什么样的协议，当事人完全是自愿的，行政主体不能强迫。

6.非强制性。行政调解属于诉讼外活动。在一般情况下，行政调解协议主要是靠双方当事人的承诺信用和社会舆论等道德力量来执行。调解协议一般不具有法律上的强制执行力，调解协议的实施过程中，遭到行政相对方的拒绝，行政机关无权强制执行。

二、我国行政调解的适用范围

(一)行政争议案件

对于行政调解行政纠纷的分歧比较大，现有的法律只肯定了对行政赔偿和行政补偿纠纷的行政调解。但是。随着行政法观念的改变。笔者认为部分行政纠纷也可以进行行政调解。首先，现代行政已经从权力行政向服务行政转变，政府更多的是为市民社会提供一种公共产品。这种行政模式要求行政相对方积极的加入到行政管理中，政府与民众进行民主协商，根据民众提出的建议和要求，做出行政决定，分配公共产品。行政纠纷被调解，正是对不符合公共服务的行政行为的纠偏，是民众参与政府管理社会的新型行政手段的体现。其次，由于自由裁量权的存在，行政行为内容的幅度范围很大，很可能由于程度把握不准确而引起与行政相对人的纠纷。行政自由裁量权不仅仅存在于行政行为的决策阶段，在行政行为做出后，行政主体也有在裁量幅度内重新修改的权利。行政主体与相对方进行调解，实际上是重新确定裁量幅度，改良行政行为的活动。最后，从实践中看，很多行政纠纷发生的原因是由于行政机关利用其优越地位，有意识地或无意识地给当事人造成困难，而这种困难可以由于行政机关改变态度而消灭。同时，行政主体享有的行政职权并不都是职权职责的合一，其中一部分是具有权利性质的行政权。对具有权利性质的行政职权，行政主体可以在法定范围内自由处分。当然，基于各种现实因素限制，行政主体不可能对所有行政纠纷进行调解。行政调解适用行政争议案件主要包括以下几种类型。

1.内部行政纠纷案件。发生在具体行政隶属关系内部各单位成员之间的有关行政争议，这类争议适用调解更容易解决。

2.行政合同纠纷案件。行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同既具有行政性，又具有合意性。行政合同订立后，相对方可以对合同的内容提出修正的建议，行政机关也可以作出一定的让步。因此，对因行政合同引起的争议可以进行调解。

3.不履行法定职责纠纷案件。通常有四种情形，即行政机关拒绝履行法定义务、迟延履行法定义务、不正当履行法定义务或逾期不予答复。根据法律规定，行政机关行使特定的行政职权时必须让其承担相应的义务，行政机关既不得放弃更不能违反。经法院或上级行政机关主持调解而自动履行职责，相对人获得救济，就可避免再次或败诉危险。因此，调解机制在此类案件中不存在障碍。

4.行政自由裁量纠纷案件。即相对人对行政主体在法定范围内行使自由裁量权做出的具体行政行为不服产生的争议。因自由裁量的掌握幅度存在很大的伸缩空间，调解该类案件亦应是适用的，并且是切实可行的。

5.行政赔偿与补偿纠纷案件。相对人对行政赔偿和行政补偿数额不服产生的争议，因《行政诉讼法》已作出明确规定不再赘述。

(二)劳动争议案件

劳动争议案件既不同于一般的行政争议案件，也不同于一般的民事纠纷案件，具有自身独特的特点：(1)在调整对象上，劳动关系中存在着形式上平等与实质上不平等的矛盾。(2)在调整方法上，多为强制性规范，确认劳动组织对违纪职工的纪律处分权，同时贯彻保护弱小一方劳动者利益的基本原则。(3)在社会影响上，劳动关系既涉及劳动者的切身利益，又关系到经济发展和社会稳定，涉及面较广。劳动行政主管部门以及地方政府相关行政部门和事业单位，对劳动争议案件进行调解可充分发挥其权威性、专业性、公正性、效率性的优势，既可以及时有效地处理用人单位的违法行为，维护劳动者的合法权益。又可以向企业发出行政建议，有效地宣传劳动法律法规规章和政策，指导企业完善相关规章制度，更直接地预防劳动争议的再次发生。具体的劳动争议案件包括以下几种类型。

1.去职争议案件。用人单位开除、除名、辞退劳动者，或者劳动者辞职、自动离职发生的争议。

2.劳动合同争议案件。包括履行、变更、解除、终止、续订合同、合同效力的确认以及事实劳动关系等过程中所发生的争议。如果劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，因事实劳动关系而发生的纠纷也属于此类争议。

3.劳动待遇争议案件。主要包括：一是劳动条件待遇纠纷，即执行国家有关工资、工时与休息休假、安全与卫生、劳动保护、以及职业教育培训等规定所发生的争议；二是社会保险待遇纠纷，即养老、医疗、失业、工伤和生育保险待遇等；三是社会福利待遇纠纷，即按照国家有关规定给付劳动者的各项福利待遇。

4.其他争议案件。法律、法规规定的其他劳动争议以及许多新类型的劳动争议案件。

(三)民事纠纷案件

对行政调解是否可以介入民事纠纷案件。目前主要有三种观点：(1)行政调解不能适用民事纠纷案件。行政权力只能用于行政管理。而不能过多介入处理民事纠纷；应主要通过诉讼解决民事纠纷，否则便有违法治的原则，也会为行政权的滥用创造条件。(2)行政调解适用一切民事纠纷案件。凡是涉及人身权、财产权的民事纠纷以及一切权属和利益纠纷，都可以纳入行政调解范围。(3)行政调解应限于与行政管理相关的民事争议。凡是与行政管理密切相关的民事纠纷，只要当事人愿意行政调解，有管理职权的行政机关均可对之进行调解。行政调解不适用民事纠纷案件的观点已于实际不符。实践中行政机关调解治安纠纷、医疗纠纷、交通事故纠纷、知识产权纠纷、权属争议纠纷以及行政活动中附带民事纠纷的现象已非常普遍。而行政调解适用一切民事纠纷案件的观点显然范围又太宽。行政机关主要履行行政管理和行政服务功能。将一切民事纠纷案件交由行政调解不但不符合行政机关的性质和定位，还会混淆行政调解与人民调解、仲裁、诉讼的界限。笔者认为纳入行政调解的民事争议应当同时具备二个条件：一是在行政行为实施的过程中；二是与行政职权有关的案件。一般而言，在行政行为实施的过程中与行政职权有关的民事纠纷，本身属于相关行政机关的职权管理范围。相关行政机关一般也能够提供解决该纠纷所需要的专业技术，更容易使当事人信服。而对于许多突发性的民事纠纷。在第一时间赶到第一现场获取第一手证据的是负有行政管理职权的行政机关，该类纠纷由行政机关调解解决，符合及时便利的原则，同时也能保证调查取证的准确性。具体包括以下类型。

1.行政管理相对人既违反行政管理秩序又侵害他人合法权益的民事纠纷，如行政治安纠纷、环境污染纠纷、医疗事故纠纷、电信服务纠纷、电力服务纠纷、产品质量纠纷、侵犯消费者权益纠纷、农村承包合同纠纷、广告侵权纠纷、知识产权侵权纠纷等。此类民事纠纷一般具有民事侵权和行政违法双重属性，行政机关介人此类民事纠纷的缘由是其对当事人的投诉或者请求负有回应的义务，对违法行为负有查处的责任。行政机关在履行行政管理职责时，可附带对行政违法行为引发的民事纠纷进行调解，有利于及时化解纠纷，保护受害人的合法权益。

2.行政机关具有裁决权、确认权的民事纠纷，如土地权属争议、海域使用权争议、林木林地权属争议、企业名称争议、知识产权权属争议(著作权、商标权、专利权、集成电路布图设计、植物新品种、地理标志等)、拆迁补偿争议、企业国有产权纠纷等。实践中，行政机关在对这类纠纷进行裁决、确认前，都会先行调解。

3.对经济社会秩序可能产生重大影响的民事纠纷，如涉及人员较多的劳资纠纷、影响较大的合同纠纷等。对此类纠纷主动进行调解，有利于维护社会稳定。

三、我国行政调解的法律效力

(一)行政调解协议效力的现状考察

司法实践中，行政调解协议的效力分两种情况：(1)不具有法律强制力。“行政调解协议主要靠双方当事人的承诺、信用和社会舆论等道德力量来执行，不能因经过了行政调解便限制当事人再申请仲裁或另行的权利。”即行政调解协议一般不具有法律强制执行力，一方当事人在达成调解协议后反悔的，另一方当事人无权请求行政机关或法院强制执行，而只能以原争议向人民法院提讼。(2)承认部分行政调解协议的法律效力。我国《治安管理处罚法》第9条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的。公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的。公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”江苏省高级人民法院2001年全省民事审判工作座谈会纪要第七部分第九条规定：“就道路交通事故损害赔偿或者一般人身损害赔偿，当事人自行达成和解协议，或者在公安机关主持下达成调解协议后，一方反悔向人民法院的，应保护其诉权。但其不能证明在订立协议时具有无效或者可撤销情形的，应认定协议有效。”这里，确认了公安机关调解的部分治安案件赔偿协议、交通事故损害赔偿协议以及一般人身损害赔偿协议这种特定的行政调解协议具有法律约束力。

总的来看，行政调解协议基本上不具有法律约束力。当事人对达成的协议可以任意违反或再行寻求司法救济。然而，无法律约束力及缺乏相应的强制执行力已经给行政调解带来了较大的负面影响。一方面使行政调解的纠纷解决功能尽失，大量纠纷在实质上直接涌入诉讼程序，导致法院系统不堪重负，案件积压现象严重，严重浪费了司法资源，大大降低了利用司法资源解决重大疑难案件的能力。另一方面也使行政机关调解纠纷的积极性下降。行政权力自古以来就在我国发挥着调解纠纷的作用，但由于调解协议本身不具有任何的法律效力，所以往往出现调解人员费了很大的力气才调解成功而达成的调解协议。最终却因为当

事人的反悔而导致调解努力白白浪费的现象比比皆是。这既挫伤了行政机关参与调解民事纠纷的积极性，又浪费了大量的行政资源。

(二)行政调解协议效力的改革完善

2010年8月28日通过的《人民调解法》第31、33条规定：经人民调解委员会调解达成的调解协议。具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认。人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。人民调解委员会是依法设立的调解民间纠纷的群众性组织。村民委员会、居民委员会以及企业事业单位根据需要可设立人民调解委员会。群众自治性组织组成的人民调解委员的调解协议具有法律约束力，而行政机关主导的行政调解协议却无法律约束力。在传统体制下，我国的行政权力一直处于较为强大的优势地位。行政机关不仅掌握着丰富的权力资源，在民众心中也较有威望。老百姓有困难多把希望寄托于政府，对政府的处理结果也相对的尊重。因此。应对行政调解协议的效力进行改革与完善，使其具有一定的法律约束力。

1.调解协议具有良事合同效力。调解协议是双方当事人为妥善解决纠纷，在意思表示真实的基础上自愿达成的一种协议。行政机关主持下达成的调解协议，作为民事法律行为的一种，一般符合民事法律行为的生效要件：(1)行为人具有相应的民事行为能力；(2)意思表示真实；(3)不违反法律或者社会公共利益。因此，经双方当事人签字盖章后具有民事合同性质，任何一方都不应擅自变更或解除，违反的应向对方承担违约责任。对调解协议的无效、可变更、可撤销只能由当事人达成一致或通过法院实现。

2.允许约定调解协议具有强制执行效力。该调解书经行政机关确认、当事人签收后具有生效法律裁判的效力。除非当事人能够证明该协议是违背了自愿原则和损害国家集体和他人利益，则不能随意撤销或不履行，否则，对方有权直接向法院申请强制执行。而不必再行。当然，是否这样约定由当事人双方协商确定，行政调解主持人在调解时只须尽到提示义务即可。

3.调解协议的公证执行效力。经行政机关对民事纠纷调解后达成的具有给付内容的协议，当事人可以按照《公证法》的规定，申请公证机关依法赋予强制执行效力。债务人不履行或不适当履行具有强制执行效力的公证文书的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。

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一、行政调解协议效力不确定的法益损害

虽然最高人民法院于 2009 年 7 月 24 日了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称《纠纷解决若干意见》），规定依法作出的行政调解协议具备民事合同性质，但《纠纷解决若干意见》第 8 条仍规定了“当事人不服行政机关对平等主体之间民事争议所作的调解、裁决或者其他处理，以对方当事人为被告就原争议向人民法院的，由人民法院作为民事案件受理”,一旦一方当事人反悔,或以“非自愿”或“重大误解”等理由向法院提出诉讼,该调解协议将因司法审查而陷于效力待定状态。行政调解协议的效力不确定性和非强制执行性，在实践中直接或间接地产生了以下问题：

1.增加了权利人的诉累

对于义务人不履行行政调解协议的行为，目前并无任何法律法规予以规制，义务人单方不作为无须付出任何成本，即可导致权利人只能另行提起民事诉讼（包括判决生效后的申请强制执行），明显地增加了权利人的负担。行政调解基本都是各行业主管机关在其管理的专业范围内，对纠纷成因、损害大小、责任比例等进行专业技术性检验、分析，并在此基础上协调双方当事人，由当事人权衡上述因素并决定是否达成调解协议。如因义务人不履行协议进入诉讼程序后，双方争议焦点也往往专业性、技术性较强，法院无法判断部分关键证据的真实性及证明力，只能要求举证方（一般是权利人）进行司法鉴定，进一步加重了权利人的诉累。行政调解协议效力的不确定性，导致了权利人纠纷解决周期延长（一审审限简易程序3 个月、普通程序 6 个月、二审审限 3个月，且疑难案件经批准可延长）、诉讼成本上升（诉讼费、律师费、交通费、鉴定费等）、诉累增加。

2.义务人利用诉讼转移财产违背全面赔偿原则

即使权利人经历了立案、一审、二审等漫长的程序，顺利拿到生效判决书，但如果被判决书确定的权利不能实现，再完美的判决也只能是一纸空文。根据毕玉谦等人所作的调研资料显示：在“执行难，当事人得到的往往是空头判决”项目下，共计有60.1%的被调查者认为非常严重和比较严重[4]。S 省A 市 B 区近三年的强制执行案件中，执结率虽然达到 92.3%，但排除反复恢复执行的情况，执行到位率仅为 21.9%。如图 1 所示，S 省 A 市 B 区在某司法为民活动调查问卷中关于执行的一个问题，反映了执行难的主要原因：高达 32.8%的受访者认为，自己的案件无法顺利执行的主要原因是“被执行人转移了财产”；此外，23.4%的“被执行人没有偿付能力”一项中，也不排除部分被执行人因为转移了财产而导致没有偿付能力。由此可见，被执行人转移财产的情况相当严重，在部分事实清楚、证据充分的行政调解案例中，义务人之所以在没有充分理由、没有证据的情况下选择另行，并非为了胜诉，仅仅是为了争取更多的时间转移财产（房屋转卖、股权转让、大额存款提现等等都需要一定的时间），从而以低廉的诉讼费用换取“实质意义上的胜诉”。因义务人的违约行为使权利人承担更大的法律风险（如义务人拖延时间并成功转移财产导致执行难），权利人即使胜诉也没有补偿或补偿很小，违背了全面赔偿原则[5]。

3.义务人违约成本低廉加剧了诚信危机

义务人不履行调解协议约定的义务，绝大多数并非对调解程序和协议本身的合法性有异议，往往仅是签订调解协议后认为自己吃亏了想反悔，部分则是暂无履行能力或打算拖延时间逃避债务。现代信息渠道的畅通，使得义务人可以充分了解到行政调解的不确定性（特别是经历过行政调解的义务人），义务人不履行义务惩罚机制及义务人自觉履行鼓励机制的缺失，使义务人很容易产生“行政调解，签字捺印都只是儿戏，反正履不履行都一样”的想法。权利人维权成本高、义务人违约成本低，导致社会公众对行政调解和人民调解的信任度降低，认为反正早晚要去法院，不必浪费时间参与行政调解和人民调解。这种错误认识使得行政调解和人民调解无法发挥其在社会矛盾纠纷解决机制中应然的作用，也间接加剧了社会诚信危机。

4.加剧行政资源、司法资源的双重浪费

行政调解劳而无功现状的加剧，不仅增加了权利人的诉累，对行政机关的调解积极性也产生较大的消极影响。在现行制度中，作为行政机关职能之一的行政调解只具有单向服务功能，在行政调解的各相关法规中均规定达成的调解协议“由双方自觉履行”或“不履行可向人民法院”，加之本文前述的义务人拒不履行协议惩罚机制的缺失和行政调解协议司法审查制度的规定，导致行政机关工作人员或出于觉得浪费精力，或出于怕承担法律责任，在工作中往往对行政调解积极性较低，或建议当事人直接向人民法院，违背了我国全面建设服务型政府的发展理念。根据不完全统计，在 S 省 A 市 B 区法院某年共受理的2400 余件民事案件中，有 60 件是诉请确认行政调解协议效力或讼争焦点达成过行政调解协议的案件。《纠纷解决若干意见》规定“行政机关依法对民事纠纷进行调处后达成的有民事权利义务内容的调解协议或者作出的其他不属于可诉具体行政行为的处理，经双方当事人签字或者盖章后，具有民事合同性质”，但我国缺乏统一的《行政调解法》，各单行法规对各种行政调解的合法程序往往语焉不详，导致行政调解是否依法作出不易判断，其民事合同性质也难于认定。同一争议，经过行政调解达成协议后，还要求法院作为新案件审查其相关事实和证据，实乃对行政资源和司法资源的双重浪费，于法于理均有不妥。

5.行政机关专业技术优势无法发挥，不利于矛盾纠纷的最优解决

笔者归纳部分常见的行政调解如下：《医疗事故处理条例》第四十八条规定，已确定为医疗事故的，卫生行政部门应医疗事故争议双方当事人请求，可以进行医疗事故赔偿调解；《道路交通事故处理办法》第三十条规定，公安机关处理交通事故，应当在查明交通事故原因、认定交通事故责任、确定交通事故造成的损失情况后，召集当事人和有关人员对损害赔偿进行调解；《中华人民共和国治安管理处罚条例》第五条规定，对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节轻微的，公安机关可以调解处理；《产品质量申诉处理办法》第二十二条规定，负责产品质量争议调解的技术监督行政部门经调解使双方达成一致意见的，应当制作《产品质量争议调解书》，由申诉人和被申诉人自觉履行；《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第六十一条及《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第七十一条规定，赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或者其他监督管理部门、机构调解处理；《中华人民共和国专利法》第六十条规定，进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；《合同争议行政调解办法》第二条规定，工商行政管理机关调解合同争议；《仲裁检定和计量调解办法》第四条规定，计量调解是指在县级以上人民政府计量行政部门主持下，就当事人双方对计量纠纷居间进行的调解等。如图 2 所示，以 S 省 A 市 B 区法院某年 60 件诉请确认行政调解协议效力或讼争焦点达成过行政调解协议的案件为例，行政调解基本都是各行业主管机关在其管理的专业范围内，对纠纷成因、财产损失大小、人身伤害程度、责任比例等进行专业技术性检验、分析（如卫生、交通、工商等部门）或调查取证（如公安部门）后，提出调解意见或解纷方案，由当事人基于专业技术因素权衡是否自愿达成调解协议。特定行政机关对于特定纠纷的事实认定与证据采集更具专业性，有利于纠纷的圆满高效解决。如因一方当事人肆意不履行协议导致进入诉讼程序，由于双方争议焦点专业技术性较强或调查取证困难，法院往往无法认定关键事实或判断关键证据的真实性、证明力，因此而进入司法鉴定程序的案件，既可能导致司法鉴定结论和行政专业技术鉴定“撞车”，又导致权利人纠纷解决周期延长、诉讼成本上升、诉累增加，当事人对专业技术鉴定的“黑匣子”愈加怀疑、诉怨激增。

6.司法实践中各法院处理方式矛盾

司法实践中，由于缺乏相应的法律法规，对行政调解协议相关案件的处理方式比较混乱。有的法院认为：我国现行民事诉讼法对行政调解协议的效力没有明确规定，也没有规定法院有权审查行政调解协议的合法性或确认其效力。一方当事人反悔并到法院，法院应当受理并应依原纠纷的事实和证据进行审理和判决[6]。有的法院认为：有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的行政调解协议，具有民事合同性质。法院只审理协议本身的合法性和程序正当性，即双方当事人是否具有完全民事行为能力，意思表示是否真实，调解协议是否违反法律、行政法规的强制性规定或者侵害国家、集体、第三人利益及社会公共利益。符合上述要件的调解协议应视为有效合同，法院判决双方按照调解协议履行各自义务①。还有的法院则认为，行政调解协议只需经过司法确认程序就可以直接生效并进入强制执行阶段，引导当事人持行政调解协议及身份证向法院申请司法确认，当天立案当天确认，不给予义务人举证期限[7]。不同法院处理行政调解协议的方式不一致，难免引发当事人和社会公众的合理怀疑，不利于法院公信力的提高。

二、行政调解协议之应然效力———基于效力位阶、政治文化基础的分析

为了妥善解决行政调解协议效力的不确定性导致的上述问题，笔者认为，有必要从效力位阶、政治传统、文化传统的视角探讨行政调解协议的应然效力。

1.行政调解协议之应然效力位阶法理分析

人民调解协议、公证债权文书、仲裁调解书是三种常见的非诉讼调解协议，三者的主持者、获得强制执行力的方式各有不同。其一，人民调解协议的主持者是人民调解委员会，根据《人民调解工作若干规定》，“人民调解委员会是调解民间纠纷的群众性组织”；协议仅有民事合同效力，不具备强制执行力。其二，公证机构是公证债权文书的主持者，因其与司法行政机关的隶属关系，其性质尚存争议，笔者较认同其事业单位性质[8]；债务人不履行义务或不完全履行义务时，债权人依照《公证法》规定可直接申请强制执行，其强制执行力实际源于债务人自愿接受强制执行的承诺。其三，仲裁委员会是仲裁调解书的主持者，由市、区政府设立，（1995）44 号文件认定其为全额拨款的事业单位；仲裁调解书与裁决书具备同等法律效力，《仲裁法》第62 条规定，义务人不履行义务，权利人可以直接向人民法院要求强制执行，其强制执行力源于法律规定。群众性组织主持的人民调解协议，尚有许多学者主张赋予其强制执行力[9]；事业单位身份尚存争议的公证机构和仲裁委员会，其主持达成的公证债权文书及仲裁调解书，由法律赋予强制执行力。行政机关在其主管范围内对其熟悉领域的争议，主持双方当事人自愿达成的行政调解协议，效力位阶理应高于公证债权文书及仲裁调解书。但现行法律、法规未明确协议性质或赋予强制执行力，也没有明确人民法院如何审查行政调解协议的内容及确认其效力，不得不说是一个立法空白。既然单行法律、部门规章规定了行政机关的调解职责，理应在确认调解协议合法性的前提下，赋予其约束力和强制力（如德国行政程序法第35 条规定，行政行为是由行政机关为调整具体事宜作出的，对外具有直接法律效力的任何处分、决定或措施）[10]。有学者认为，行政机关在行政调解过程不具备行政单方意志、不能违背当事人自身意愿，因此行政调解不是行政行为，且因当事人对行政机关的敬畏心理容易导致违心接受调解，故不能赋予行政调解协议强制执行力[11]。笔者认为，该观点是值得商榷的。首先以司法调解为对照，《民事诉讼法》规定了司法调解过程必须遵循自愿原则，不得违背当事人意愿，并不影响调解协议通过法院确认其合法性并赋予其强制执行力；也绝不可能因为当事人对法院的敬畏心理而削弱甚至剥夺司法调解协议的效力。再从行政调解本身的程序看，公民、法人或其他组织之间发生纠纷，当事人首先要求行政机关对损害进行处理，行政机关在接到检举或报告后，依照法定职责的范围，对纠纷成因、财产损失大小、人身伤害程度、责任比例等进行专业技术性检验、分析（如卫生、质监、环监等部门）或调查取证（如公安部门）并作出结论，这是行政机关履行法定职责的行政行为。从行政法理论上讲，这是一种行政确认行为。行政确认是一种具有权威性和法律效力的具体行政行为。基于行政确认作出的行政调解，一方面是基于当事人自愿接受调解，另一方面也是行政机关基于行政职责的行政管理行为，只要当事人有调解意愿，行政机关就必须履行其调解的法定职责。因而，仅由《纠纷解决若干意见》规定依法达成的调解协议具备民事合同性质，是不符合非诉讼调解的效力位阶的，也不符合行政调解的行为本质。正如法官运用法律专业知识促使当事人达成的民事调解协议，由法律赋予了强制执行力；行政机关工作人员基于行政确认行为和行政管理行为，运用相关专业技术促使当事人达成的行政调解协议，在确保其行政确认公正、行政程序合法和双方自愿的前提下，也理应由法律赋予相应的强制执行力。

2.行政调解协议之应然效力的传统政治基础

纵观我国法制史，行政权对民间纠纷的处理较之司法权一直处于强大的优势地位，例如《史记•五帝本纪》就记载了远在上古时期，舜调解历山和雷泽两个地方的民间纠纷的故事。行政调解作为行政处理的一种重要方式也不例外，我国行政调解早在唐代就已初具规模并产生了良好的社会效果，这种依赖行政机关调处纠纷的倾向，尤其在“偏远地区或经济相对落后地区”和“自律解决问题能力较低的阶层”更为明显[12]。时期，各个革命根据地的基层人民政府都负有调解民事纠纷和轻微刑事案件的职责。建国初期至改革开放之间，行政调解的形式逐渐多样化，除基层政府调解一般民事纠纷和轻微刑事案件以外，法律法规还规定某些国家行政机关负责调解特定的民事纠纷和经济纠纷，行政权相对于司法权仍处于相对强势地位。上世纪80 年代以来，我国大力推行法治建设，过去依靠行政权力解决的许多纠纷转变成法律问题甚至演变成诉讼（权利救济要求过泛化或司法大众化即是其典型表现）。特别是随着 2006 年《诉讼费用交纳办法》对诉讼费用的显著降低，当事人遵循经济人假设①逐渐舍弃各类诉讼外纠纷解决方式（特别是没有强制执行力的行政调解、人民调解和收费昂贵的仲裁）。理论上，通过诉讼解决纠纷、救济权利无疑是最正当的；但实际上，法院审判“只关心权利义务的法定界限,往往排除了本来应该从纠纷的背景以及当事人的关系等纠纷整体出发寻找与具体情况相符合的恰当解决这一可能性。而且，由于强调权利绝对的排他的归属，所谓依法的判决常常导致当事人之间发生不必要的感情对立，引起当事人之间的长期不和”[13]；另外，由于近年诉讼案件激增，司法资源不堪重负可能导致部分判决与客观真实的偏差，诚信体系缺失也可能出现“有判无执”的结果，仅凭借现代法治理论便过于依赖法院有矫枉过正之嫌。而基于专业技术认定和取证的行政调解，在双方自愿的基础上达成，可以缓解司法资源不足的窘境并相对较好地保护当事人的合法权益。无论是在西方传统的三权分立与制衡理论中，还是我国政治体制历史及其改革中；无论是立法中心主义的改革方向，还是司法中心主义的改革方向，都没有认为法院对争议的认定效力必然高于行政机关[14]。因此，立法赋予实体公正、程序合法和双方自愿的行政调解协议强制执行力，是符合我国传统政治基础和我国当前国情的。

3.行政调解协议应然效力的传统文化基础

中国素有调解的传统，纠纷调解之所以发源并盛行于中国传统社会是有着深刻的文化、哲学基础的。中国传统文化中存在的以“仁”为本、“天人合一”、崇尚和谐与中庸、追求无讼等思想全方位地体现着调解在消解纠纷中的重要文化基础，并被西方法学家作为东方经验之一加以推崇。诚然，我国纠纷解决机制理想的发展趋势是培育社会自我消解纠纷能力[15]，但在我国目前社会自治组织还较少且因其主持达成效力的不确定性缺乏群众信任，故而培育社会自我消解纠纷能力并得到民众的广泛文化认同，还有很长的路要走。在这种情况下，行政机关在日常管理工作中对其管辖范围内发生的民商事纠纷主动解决，为当事人双方提供沟通的环境、专业技术依据，对没有暴露出来的纠纷也可积极的事前干预，是较为现实可行的方式。建国至今，在纠纷调解占主导地位的传统文化背景下，部分民众认为对方让自己到法院应诉是非常丢脸的事，被诉至法院后往往对立情绪严重，导致法院调解的困难；相对的，许多民众形成了“有矛盾纠纷找街道、找派出所、找妇联、找工商”的思维定式，我国行政机关调解处理了大量的轻微民商事纠纷，而通过调解的许多纠纷，双方当事人往往也自觉履行。改革开放带来的思潮大转变，对行政调解的传统文化形成了巨大的冲击。行政调解的社会效果，是直接与当事人对行政机关的信任感、敬畏感相关的，如果当事人明知达成的协议对对方没有任何约束力，没有任何行政权力和司法权力来保障其履行，对行政机关的信任度难免日渐降低，对行政调解的接受度也会越来越小。可以说，行政调解对保护公民、法人和其它组织的合法利益不受侵犯，为调整经济关系和社会关系，维护社会稳定，推动社会主义经济建设都曾起到并且将在很长一段时期内继续起到重要作用。立法赋予实体公正、程序合法和双方自愿的行政调解协议强制执行力，是符合我国传统文化基础和我国民众思维习惯的。因此，我国应立法赋予程序公正合法的行政调解协议强制执行力，以弥补当前行政调解最大的软肋，对缓解诉讼压力、提高定息止纷效果、构建和谐社会有着积极的作用。

三、赋予行政调解协议强制执行力的制度保障建议

赋予行政调解协议强制执行力，无疑提高了对行政调解制度的程序性要求。作为立法赋予行政调解协议强制执行力的前提条件，笔者试提出以下几点建议以供未来的《行政调解法》立法参考。

1.完善行政调解的程序以增加其公正性和信任度

我国设定了行政调解的法律法规绝大部分没有设立具体调解程序。实践中行政调解主体往往依照其他行政程序或自创调解程序进行调解，保留着较强的行政化色彩。程序是公正、合理、及时解决纠纷的有力保证，对于当事人而言，相关的纠纷处理程序缺乏必要的透明度和可预测性，容易导致当事人对行政调解的公正性和合法性产生质疑，影响行政调解机制的亲和力，进而使当事人对行政调解协议依法强制执行产生抵触和合理怀疑。虽然立法机关已对部分领域的行政调解程序进行了完善，例如《交通事故处理程序规定》规定：“公安交通管理部门调解交通事故损害赔偿的期限为10日”；《合同争议行政调解办法》规定，“当事人发现调解员与本案有利害关系或者不能公正处理案件的，有权申请其回避”等等；部分行政机关对其领域内的行政调解程序进行了改进，例如上海市南汇公安分局规定“，公安行政调解只进行两次，限两周内进行”等等[16]。但行政调解的原则、受理条件、具体方式、调解时限、回避条件、检验程序、协议要件等仍有待《行政调解法》进行增补和统一。笔者认为，在完善和规范行政调解程序的进程中，目前仍被忽视的两点为：一是完善和规制专业技术争议的行政确认程序。应当参照司法鉴定的相关法规，规范提取证据和检验资料的程序；一方当事人接受检验或提交检验材料应通知另一方到场；检验、分析、取证前应向当事人告知相应的法律后果；实行检验人负责制，避免权力寻租等等。最大限度地保证检验、分析、取证的结果客观公正，才能保障行政调解进行的合法性。二是规范调解协议的形式，以起到最好的定纷止争效果。调解协议应当写明争议的事实、争议的请求和调解结果。在行政调解过程中，调解人员应明确向双方解释签署协议的法律后果，在取得双方自愿同意的前提下，行政调解协议中，可以参照公证法的相关规定，载明义务人不履行义务或不完全履行义务时，义务人自愿接受依法强制执行的承诺；并载明权利人自愿放弃调解结果以外的其他争议请求。

2.加大对行政调解的制度保障和投入

笔者认为，首先必须对行政机关工作人员进行调解培训和定岗定责，因为行政机关负责调解的工作人员的素质，很大程度上影响着行政调解的程序公正和实体公平。很多行政调解协议，由于调解员的疏忽大意，导致权利人难于要求义务人履行甚至给权利人到法院带来很大困扰，例如，没有在协议中写明履行期限，没有要求义务人提供身份证明和联系方式等。其次是改变行政调解的“重调解轻履行”的媒体舆论导向，从全国各省市与行政调解相关的报道、数据分析中不难看出，我国的行政调解重视的是行政调解组织的数量、配备的行政调解人员、调解矛盾纠纷总数、签订调解协议的成功率，唯独忽视了行政调解协议的后续履行情况。最后，加强行政调解的资源保障，如设立社区警务室、农村警务室、社区劳动调解委员会等，并加大对基层行政调解组织和人员的经费保障。我国很多行政机关都设有机构，《条例》明确规定，机构的职责之一是协调处理重要事项，当然也包含对平等民事主体进行的调解，因此可以将机构纳入行政调解体系。

四、赋予行政调解协议强制执行力的程序建议

赋予行政调解协议强制执行力绝非一蹴而就，应在司法解释、法律法规中逐步完善。笔者试提出以下的程序性建议：

1.区分义务人不履行行政调解协议的不同情形

义务人超过约定期限不履行行政调解协议，应当分为两种情况：一种情况是义务人无正当理由拒不履行调解协议，或仅以暂无支付能力为由拖延时间。在这种情况下，立法应当赋予行政调解协议的权利人直接申请强制执行的权利，法院立案部门对该行政调解协议是否违反法律强制性规定或处分了国家、集体、第三人利益进行形式审查。另一种情况是当事人对行政调解协议的合法性提出异议。例如当事人认为行政机关及其工作人员在调解的过程中采取了以压代调、强迫当事人签字画押等不适当的手段，违背当事人意志主持调解。部分学者认为，行政调解不具备强制性，因此不属于具体行政行为。徐继敏等认为，行政调解、行政裁决属于非强制行政行为，也受行政复议和行政诉讼审查[17]。笔者同意后一种主张，认为当事人质疑行政调解协议的合法性，可以申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼，而不应继续像目前这样提起民事诉讼。经行政复议或行政诉讼审查，行政调解协议未违反意思自治原则进行强迫，不违反法律强制性规定、且未损害国家、集体、第三人利益的权利人可直接申请强制执行。提出异议不应是无限期的：协议有履行期限的，应当在履行期限内提出异议；没有履行期限的，建议可以参照法院判决裁定的异议期，给予15 日或 30 日的异议期。可能有人会质疑，这样的模式还是司法权对行政权的审查，换汤不换药。实际上，绝大多数行政调解协议不能得到履行都是第一种情况，因我国诚信体系缺失和自然人身份地址难以认定，导致义务人避而不见或拖延时间逃避债务。任何行政或司法行为都应当受到监督，当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，同样可以依法申请审查。

2.引入质疑行政调解协议的风险保证金机制

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本文作者：张陆庆作者单位：中国政法大学

注重多元培训，完善激励机制

针对人民调解员素质整体偏低，在今后的工作中，首先，应当加强对调解员专业知识的统一培训工作，以月度或半年度为时间单位，开展形式多样的法律知识教育培训活动，如法院旁听、课堂教学、案例模拟分析等。其次，应由各级司法行政机关对辖区内所有人民调解员的工作素质及专业知识的掌握情况进行考评，定期采用闭卷考试、模拟问答等形式，对不及格者进行批评教育，并酌情更换，保证人民调解员法律素质整齐、合格，以更加优质地开展纠纷调处工作。再次，就人民调解而言，各级财政应当予以专款专项支持，以解决人民调解自身“不造血”的缺陷，同时完善相应激励机制，提高调解主持人员的工作热情与效率。在人民调解的多元化设计中还需要考虑以下具体问题。第一，以公益性解纷服务为原则，同时允许依法成立中介性和营利性的调解组织或解纷服务机构，并分别规定政府的责任、经费来源和管理规制方式。第二，以司法行政机关系统负责管理的调解组织为主，同时允许建立行业性、专门性的调解组织，并可以通过行业协会进行自律，在此基础上形成独立的专门职业群体、职业道德和相关规范。第三，根据需要可针对不同调解组织分别就其组织形式、准入条件和成立方式、调解的程序方法、调解协议的样式、调解协议的效力及其与司法程序的衔接等做出相应的规定。不同的调解形式可以有不同的规范要求，包括调解员的选任或指定，调解的时机、场所、方式，保密原则，调解书的形式及效力，与司法或行政程序的衔接，司法审查或救济程序等。第四，不同层次和功能的调解组织可对调解员设定不同的职业标准、素质条件、行为规范和奖惩制度，不应简单一味地强调划一的学历学位或法律专业知识标准，在培训方面同样应注意针对性与多元化。第五，在对民间调解的定位中，根据运作方式区分不同功能和指向的调解种类，包括以协商和恢复社会关系和谐为重点的和解促进型，以高效和严格适法为特点的评估型，以实质正义和个别解决为指向的政策协调型，以专门性处理为特点的专家主导型，以参与性和内部规范为中心的内部自治型以及以法律规则和法律职业为主导的法律判断型等，形成多层次的调解体系，从而可具体将人民调解组织分为:以村(居)委会调解为主的基层自治性调解组织。专职化社区调解服务机构(乡镇、街道调解中心)。专门性调解组织，如医疗纠纷调解机构，要求对其人员资质做出专门规定，并应得到保险机构、医疗机构、患者及主管机关的认可，不宜由普通地域性人民调解组织兼行，其他专业性调解亦然(如劳动争议、环境争议、建筑争议、物业纠纷、校园纠纷等)。行业性组织和商会设立的调解组织及其他商事调解组织;消费者协会、工会或其他民间社会团体建立的调解组织等。新型民间调解可以超越地域的限制、依托于多种组织形式或制度，其名称可以多元化(不一定采用“人民调解”名称)，成立的程序和管理可以统分结合，允许每一种调解在民间调解的共性基础上有其特殊定位和功能，这样就可以在发展基层自治和人民调解组织的同时，促进多元化纠纷解决机制的发展［4］。

完善明文规范，扩大适用范围，明确协议效力

诉讼外调解是现代法律制度发展的一大趋势，世界有许多国家都制定了比较完善的法律规范。例如，挪威、美国均制定了《纠纷解决法》，欧盟、联合国亦正在起草倡导适用调解手段解决社会矛盾纠纷的法律文件。我国的法律文件对于行政调解的规定从实体法上看较为分散，因此应该适应社会的变革所需，修订相关法律，在条件成熟时考虑制订统一的《行政调解法》。在《行政调解法》中，应当明确界定各种调解机构的权限、人员构成及资质条件等;确定国家和各级政府对不同的调解机构所应承担的资源投入、管理、监督、保障的职责和权限范围;解决调解以及其他纠纷解决程序与正式的司法程序之间的冲突与重复，使包括司法调解在内的纠纷解决机制整体运行更为合理和有效;建立对调解的司法审查与救济程序，保障当事人的合法权益和社会公正。就效力而言，调解协议应当被认定具有合同效力。按照惯例，民事调解书(协议)是指人民法院在审理民事案件的过程中，根据自愿与合法的原则，在查清事实、分清是非的基础上，通过调解促使当事人达成协议而制作的法律文书。调解书由人民法院制作，既是当事人之间互相协商结果的记载，同时又是人民法院承认和批准当事人之间的协议并依法赋予其强制力的法律文书。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第25条规定，调解协议经当事人双方签名或捺印之日起发生法律效力。调解协议生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事调解书申请强制执行。因此，调解书可以作为当事人申请执行的一种凭证，具有法律约束力。行政调整解书亦应与民事调解书具有同等效力。行政调解包含了当事人意思自治的本质内涵，虽然在实践过程中，该种纠纷解决方式的主持机关享有行政权力，这样的前提在一定程度上对于作为行政相对人的纠纷当事人产生了或多或少的心理强制，但根据对其概念界定可见，行政调解本身并不是一种权力性行政行为，而是国家机关进行民事法律活动的方式。在实践中，是否申请行政调解、调解是否达成合意以及达成什么样的合意，都是当事人出于自身利益的综合考量而做出的自主选择，何况行政机关对民事纠纷并无终局意义上的决定权。而在理论上，其影响当事人意志之可能性较小，故而认为行政调解协议无法律效力，或效力低于人民调解协议的误解应当予以否定［5］。可以说，行政调解案件在性质上或多或少都关涉行政管理权限范围内的事项，而作为调解人的行政机关又是这方面的专家，其权威性、合法性都高于人民调解组织，因此，应当认定行政调解协议的合同性质，对司法实践中法院的诉讼行为予以约束，其需要尊重行政调解的相关结果，不能再就原争议进行审理。同时，在将来的实践过程中，亦仍需要加强对于调解主持机关的行为监督，以减少对纠纷当事人的无形强制。

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[中图分类号] R197.3 [文献标识码] C [文章编号] 1673-7210（2013）01（a）-0153-03

[Key words] Medical dispute； Administrative mediation； Reservation or abolition近年来，一些地方医患关系紧张的现象日渐突出，哈医大第一附属医院的恶性医闹事件引起了公众的广泛关注和议论，医患关系变成了社会的热点问题。在此情况下，如何应对医疗纠纷成为了当前尤为关注的话题，作为医疗纠纷解决机制之一的行政调解制度也遭遇到是存是废的激烈探讨。据此，笔者将对我国现行医疗纠纷行政调解制度进行研究和探讨。

1 医疗纠纷行政调解现状

行政调解是指“行政机关主导，以国家政策法律为依据、以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人友好协商，互谅互让，达成协议，从而解决争议的行政行为”[1]。

1.1 立法依据

《医疗机构管理条例》第五条规定，国务院卫生行政部门负责全国医疗机构的监督管理工作。县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。可以得知各级卫生行政部门具有对医疗机构监督管理职能，因此也能对医疗纠纷进行行政调解。《医疗事故处理条例》第三十八条规定，发生医疗事故争议，当事人申请卫生行政部门处理的，由医疗机构所在地的县级人民政府卫生行政部门受理。医疗机构所在地是直辖市的，由医疗机构所在地的区、县人民政府卫生行政部门受理。第四十六条规定，发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决，不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请。由此，行政调解是《医疗事故处理条例》明文规定的一种医疗纠纷解决方式之一。

1.2 实践运用的情况

目前，解决医疗纠纷主要有三种机制：自行协商、行政调解、诉讼。医患双方自行协商和行政调解作为非诉讼解决方式并非诉讼的前置程序，在实践运用中，非诉讼解决方式解决非常严重的医疗纠纷案件数量是诉讼方式解决数量的30倍，解决的一般医疗纠纷案件数量是诉讼方式解决数量的300倍[2]。但是，在非诉讼解决方式中人们首选的是自行协商，行政调解在国内的利用状况并不乐观。

2 医疗纠纷行政调解问题分析

在实践运用中，由于《行政调解法》的缺位、行政调解人员素质不高等原因，卫生行政部门并没有能够很好地承担起对医疗纠纷进行调解处理的作用。因此，有学者主张取消行政调解。对此，笔者试对医疗纠纷行政调解制度的优劣势进行分析来探讨医疗纠纷行政调解制度的存废问题。

2.1 医疗纠纷行政调解的优势

行政法学者应松年教授认为：解决纠纷行政机关应有做为。日本学者棚濑孝雄[3]认为：社会所发生的所有纠纷并不都是通过审判来解决的，通过诉讼外解决的纠纷，相比于通过审判解决的纠纷占多数。在面对社会矛盾时，行政调解作为诉讼外的一个重要组成部分将构建社会和谐和化解矛盾、维护稳定相结合，具有重要意义。

2.1.1 医疗纠纷行政调解相较于诉讼的优势 现今，医疗纠纷发生后，选择行政调解已经成为大部分人的共识。在实践中，医疗纠纷民事诉讼往往是由患者发起的，在不能够保证胜诉的同时往往给患者带来沉重的经济负担。诉讼的时间也往往过长，一般的医疗纠纷民事诉讼的法定结案期限是6个月，医患双方都要投入大量时间在举证、答辩、开庭中，消耗的成本效益过大。此外，诉讼过程中，医患双方呈明显对立关系，长期的激烈对抗使得双方关系更加紧张和不信任。正如有学者指出：不是所有的司法判决都能产生正义，但是每一个司法判决都会消耗资源。如果当事人试图穷尽、诉前保全、反诉、上诉、申请强制执行等程序救济手段，必须事先准备一笔价值不菲的诉讼费用。当事人遭受的损失越大，争取全额赔偿的愿望越强烈，他为胜诉要预先支付的费用就越高[4]。与此同时，笔者认为在医疗纠纷民事诉讼中关于患者的伤残等级和病历是否真实等专业问题远远超过法官的专业知识范围，因此需要委托专门的鉴定机构进行鉴定，这也往往成为诉讼的一大难题。

而行政调解相对于诉讼而言显得比较灵活。首先，与复杂的诉讼程序相比，行政调解要简单许多，不仅节约了诉讼当事人的时间，也节约了当事人的金钱。其次，卫生行政部门与当事人面对面进行沟通对话也可以很好的缓解医患双方紧张的对立关系，使得卫生行政部门与当事人之间达到信任的状态，当事人能够放心说出自己的要求看法，在这样的情况下能够达成令双方都满意的调解结果。最后，卫生行政部门的调解人员往往比法官更具有相应的专业知识，在遇到医疗纠纷伤残等级及病历真实性问题时更能妥善处理和应对，使得纠纷调解与诉讼相比达到事半功倍的效果。

2.1.2 医疗纠纷行政调解相较于协商的优势 由于在医学诊疗过程中，医患掌握医学知识的信息量不同，医疗过程的复杂性和高风险性、医患之间的礼仪冲突以及医生不愿意披露信息、隐瞒不当行为，造成医患双方医疗信息的不对称[5]，也使得医生在协商过程中往往处于主导位置，难以保证协商的公平性。除此之外，患者也会利用医方惧怕诉讼的心理，要求医方赔偿高出损害程度较多的金额，对医方不利。与此同时，在医方有过错时，协商也在一定程度上阻碍了行政权的介入，使得医方规避行政责任。而且协商后签署的协议有时不具备法律效力，导致医患双方可能出现反悔的情况[6]。为医疗纠纷的解决问题留下隐患，从而不利于医患双方的利益保护。

由于协商是医患双方在没有第三方介入的情况下进行的，所以与协商相比，行政调解的重要特征在于第三方的出现，在医疗纠纷行政调解中卫生行政部门充当第三方的角色。卫生行政部门因掌握很多丰富的资源而具有专业知识上的优势，在处理医疗纠纷时更具有信服力。行政权具有高效、行动力强的特点，在医疗纠纷发生时，卫生行政部门的高效率能够及时处理医疗纠纷。与此同时，行政调解由于有第三方的介入，可以保证双方当事人纠纷调解的公平性，维护医患双方的利益。

除此之外，学者范愉[7]认为调解机制在中国现代化进程中具有重大意义，学者强世功[8]也认为调解背后蕴藏了巨大的意识形态和政治功能。学界其他学者也分别从当代行政法的精神、法哲学以及法经济学等多个角度探讨和肯定了行政调解的制度价值。

虽然行政调解也与协商和诉讼一样存在不足，但这些不足可以通过对制度的改进而加以弥补，而协商和诉讼的不足却是通过对制度的改进也难以弥补或者成效不佳的，对于行政调解的不足和完善措施笔者将在下文进行探讨分析。

综上所述，在医疗纠纷行政调解制度的存废问题上，笔者倾向于医疗纠纷行政调解的存，一方面行政调解与和谐社会的精神理念趋向一致，双方当事人在卫生行政部门的主持下进行调解，不会暴力相向，也不会感到委屈。另一方面行政调解也节省了当事人很多时间和金钱，节约了社会资源，这是值得提倡的解决机制。通过不断的完善和改进，行政调解制度也会被运用的更为广泛和深入。

2.2 医疗纠纷行政调解的劣势

2.2.1 医疗纠纷行政调解缺乏中立性和公正性 由于卫生行政部门主管所有的医疗机构和相关行业，与医疗机构之间有着千丝万缕的关系，所以既使患者想要求助于卫生行政部门为其主持公道，也往往会因为这种关系而心存疑虑，对卫生行政部门不敢过于信任，从而影响调解的中立性和公正性。而医疗机构作为卫生行政部门的管辖对象，出于对卫生行政部门的尊重而存在一定的抑制性，不会太直接提出自己的意愿和想法，也会影响调解的公正性。

2.2.2 医疗纠纷行政调解缺乏专业调解人员 调解人员必须具有使人信服的说服力，才能够使调解具有可行性，而卫生行政部门调解医疗纠纷的工作人员往往不具备足够的相关的医学、法律知识，面对患者提供的病历及相关证据时，根本看不懂医生所写的内容，判断医疗行为是否有过错对于他们来说就更难了，对医疗纠纷调解意见的医学根据与法律根据阐述不清，导致医疗纠纷行政调解陷入困境[9]。除此之外，由于每天有大量的纠纷需要调解，调解人员的工作量、压力较大，也是因为专业调解人员的缺乏而引起的。

2.2.3 医疗纠纷行政调解缺乏法律规定 我国目前没有制定一部完整的《行政调解法》，有关行政调解的规定分散在各种法律法规及规范性文件当中，这些规定相互之间的冲突也显而易见，人们难以掌握，在实践中的发挥也很有限。除此之外，在涉及行政调解的法律法规中都没有规定行政调解的具体程序，行政调解过程中依据的程序很多就是调解部门自创的，有失公正。当事人也会因为对调解程序的质疑而对行政调解不满意。出现这一情况主要是和我国长期受“重实体，轻程序”的传统思想有关，从而使得卫生行政部门在进行调解时缺乏约束和限制，容易在调解过程中出现超出其职权范围的情况，从而无法保障调解的公正性。

2.2.4 医疗纠纷行政调解缺乏法律效力 《医疗事故处理条例》第四十八条规定，经调解，双方当事人就赔偿数额达成协议的，制作调解书，双方当事人应当履行；调解不成或者经调解达成协议后一方反悔的，卫生行政部门不再调解。调解书是医疗纠纷双方当事人就赔偿问题达成协议后在卫生行政部门主持下签署的书面协议。现阶段行政调解中除了治安处罚和劳动仲裁领域的行政调解协议有法律效力以外，大多数行政调解协议是没有法律效力的，仅仅是一般契约。而没有法律保障的调解则显得很多余，失去了调解意义，既挫伤了卫生行政部门的调解积极性，也浪费了国家和社会的资源。

3 医疗纠纷行政调解的完善措施

3.1 优化卫生行政部门调解机构的设置

目前在行政调解制度中，行政调解机构基本上有两种设置，一是作为附属于某个行政机构的一个职能部门，设置在该机构内部；一是作为独立于某个行政机构的一个专门机构，设置在该机构之外[10]。笔者认为，为确保医疗纠纷行政调解的专业性和高效性，可以单独设置一个行政调解机构。同时为避免机构名目的冗杂繁多，应当把该行政调解机构设置在卫生行政部门内部。这样既能消除患者对卫生行政部门调解的不信任，也能使医疗机构敢于提出自己的意愿和想法，从而达到调解的公平公正性。

3.2 优化人员配置

卫生行政部门调解医疗纠纷的工作人员应当是懂得包括医学、法学、心理学等多方面知识的高素质人才，同时需要具备良好的沟通能力。因此卫生行政部门的调解机构应当对调解人员进行层层考核、不断培训，保证工作人员精通行政调解领域的专业知识，遵守职业道德规范。但在实践里，年轻的高素质人才往往对此类工作兴趣不大，笔者认为，可以考虑给此类工作岗位给予较好的工作待遇以吸纳人才，除此之外，调解需要丰富的社会经验，对于年轻的工作者而言可能比较缺乏，所以调解工作人员的队伍也需要经验丰富但也许专业知识不足的年长工作者，这样搭配起来可以达到事半功倍的效果。

3.3 制订医疗纠纷行政调解的法律规定

建议国家立法机关尽快制定《行政调解法》，做到有法可依，对行政调解的原则、范围、程序、效力等方面加以规定，以避免因为各种法律法规之间关于行政调解规定的冲突。其中程序尤为关键和重要，要对医疗纠纷行政调解的程序加以细化和说明，包括调解的时限、过程、当事人的权利义务等内容都要做详细规定。对于符合受案范围的医疗纠纷予以受理，而不符合的应当在规定限期内告知当事人，不耽误当事人时间，有效保障行政调解制度的运行。

3.4 赋予行政调解书法律效力

我国台湾地区关于行政调解协议的规定是当事人签订调解协议后，有关行政机关应当将调解协议送交有管辖权的法院，由法院依专门程序进行审核，经其审核无误，便赋予其等同于法院调解的效力，允许其具有执行力[11]。笔者认为这不失为一种提高纠纷解决效率的方法，值得我国大陆地区借鉴，而且相比之下人民调解和法院调解都具有法律效力，只有行政调解的法律效力为零，这也与行政机关的社会地位是不相适应的，所以不应当将医疗纠纷行政调解协议仅仅当成一般契约看待，赋予其法律效力是众望所归，也是保障调解协议有效性的根本前提。

综上所述，笔者通过对医疗纠纷行政调解优劣势的比较，认为应当存医疗纠纷行政调解，并针对目前行政调解的不足之处提出了相应的完善意见，也希望我国医疗纠纷行政调解能够发挥更大功效，以维护医患和谐关系。

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