民事法律适用原则范文
时间：2023-08-07 09:24:50
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篇1
一、诚实信用原则的渊源及内涵
诚实信用，简称诚信，诚即真诚、诚实；信，即守承诺讲信用。诚信的基本含义是守诺、践约、无欺。[1]它要求人们在市场活动中讲究信用，诚实不欺，在不损害他人利益的前提下，追求自己的利益。诚实信用恪守诺言，是一项古老的伦理道德标准。在原始社会末期，随着生产力的发展，社会分工的出现以及私有制的产生，交易也随之产生，诚实信用作为交易的一般原则和日常行为道德准则就开始形成并广为接受和传承。从古哲人的“人而无信，不知其可也”，古诗人的“三杯吐然诺，五岳倒为轻”，到民间流传几千年的“一言既出，驷马难追”、“君子爱财，取之有道”就可见一斑。而它从伦理道德的范畴提升到制度建设的层面最早也可以追溯到罗马法时代，因此诚实信用也是一项古老的法律制度。
诚实信用成作为法律原则起源于罗马法，最初只适用债权债务关系，规定在商法中。在罗马法的诚信契约中，债务人不仅要依照契约的条款，更重要的是要依照其内心的诚实观念来完成契约规定的给付，[2]从此诚实信用这一伦理道德规范被提升为法律规范并一直沿用下来。1907年《瑞士民法典》第3条规定：“无论何人行使权利，履行义务，均应依诚信为之。”将诚信原则的适用由债权债务关系扩充到一般的民事法律关系，并被世界各国民法所接受，今天诚实信用原则及其支配下的法律规则，已成为各国民法公认的“帝王条款”。我国《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”民法中的诚实信用原则即要求民事主体从事民事活动时，应当诚实、守信用、正当行使权利和履行义务，其内容具体体现为（1）任何当事人要对他人和广大消费者诚实不欺，恪守诺言，讲究信用；（2）当事人应依善意的方式行使权利，在获得利益的同时应充分尊重他人的利益和社会利益，不滥用权利加害他人[3].
但是在20世纪30年代以前，诚实信用原则只在私法领域确立了其作为法之基本原则的地位，在当时看来，诉讼法关系是当事人与法院之间的公法关系，诉讼法作为公法与私法有严格的分野，因此诚实信用原则作为私法规则的重要准则，不能适用诉讼法。但是随着近现代国家干预日益加大，私法与公法的相互渗透和交融，公法私法化，私法公法化趋势日益明显。从20世纪30年代始，德国将诚信原则引入到诉讼法领域。1924年，其民事诉讼法典规定了“真实义务”，即当事人应当完全真实地陈述案件事实。1926年，承接德国民法传统的日本在民事诉讼法中确立了信义原则。此后德国在修改后的民事诉讼法中将真实义务原则发展为协同关系原则，而我国澳门特别行政区《澳门民事诉讼法典》进一步规定为善意原则，诚实信用原则由最初只规定当事人间的真实义务开始向协调法院，当事人和其他诉讼参与人之间的整体关系演变。其内涵、适用范围不断丰富和扩大，并成为一项涵盖公、私法的世界性的法律原则。
二、民事诉讼法确立诚实信用原则的法理基础和现实依据
什么是法的基本原则以及如何确定法的基本原则，大多学者认为，法的基本原则就是指体现着法的本质和内容的基本出发点和指导思想，它包含两层意思：（1）法律的诸多规则或学说的根本的真理或学说，是法律的其他规则或学说的基础和来源；（2）确定的行为规则、程序或法律判决、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能对之证明或反驳，它们构成一个整体或整体的构成部分的实质，从属于一门科学的理论部门[4].由此我们引伸两点：（1）法的基本原则是其他规则产生的依据；（2）它们又是直接的行为规则[5].基本原则的确立，是社会发展的客观需要和人们主观认识统一。原始阶段的法律特点之一就是法律的适用范围极为有限，往往一事一法，既无原则也无一般概念，这正反映了简单的社会生产关系下，人们思维能力与认识能力的低下和局限。随着社会物质生产的发展，社会关系日益复杂和多样，与此相适应人类认识世界、改造世界的能力也得到了极大的释放和拓展，面对这种变化，立法者就试图通过较为模糊的而非明确的，一般的而非具体的法律规范向人们提供行为模式，以增加其适用性，从而也给执法者适用和解释法律预留了必要的可能和空间，这就是法的基本原则的产生，它使法律渊源突破了占主导地位的习惯法的范围，而形成为具有普遍规范意义的制定法。法律基本原则这一概念的内涵很小，因此其外延就很广。正是基于这一点，为立法者越多越重视和采纳，以进一步扩大法律的涵盖面。进而我们又得出结论，法律基本原则的确立取决于两点：（1）法的基本原则本身的法律价值，该原则具有普遍规范的意义；（2）社会实践的需要。现实社会的多样化需要以该基本原则来概括并规范。
（一）诚实信用原则向公法领域引伸的理论依据。
尽管在20世纪30年代以前，对于诚实信用原则能否适用于公法领域，一直持否定态度，但从德国将其引入诉讼法领域以来，肯定的说法逐渐占了上风，其中主要有三种观点：①“私法类推说”认为公法中的诚实信用原则乃民法上诚实信用原则的合理类推所致，由于此前私法发达而公法作为新兴的部门法在许多情况下尚缺少具体规定，因此完全可以从相关法域中类推适用有关规则；②“一般法律思想说认为诚实信用原则乃一般法律思想的必然体现，在所有法律秩序中都具有规范法律交易的任务，只是它较早在民法领域中发现了该原则而已；③”法本质“说认为法乃由国民法意识所成立的价值判断，而这一判断的根本要求乃诚实信用，因此该原则构成法规范，并全面直接适用于所有法规范之中。[6]笔者认为，”私法类推“说将民诉法中的诚信原则解释为民法中诚实信用原则在民诉法中的合理类推有欠妥当。而”一般法律思想“说和”法本质“说则殊途同归，均正确地揭示了诚实信用原则的渊源基本内涵。事实上，在当代法学理论以及司法实务中，不管在公法还是私法领域，不管是在实体法还是程序法领域，就诚实信用原则而言，早已构成诸法所共同的法之理想所形成的一般法律原理。况且在今天，将审判权的运用及审判结果视为一种服务和服务产品，而寻求解决纠纷的当事人视为司法服务的消费者的观念已经被人们广为接受。因此从人民法院乃为社会与个人提供公共司法服务之主体这一视觉来考察，人民法院与当事人的关系，实则是服务者与消费者之间关系，显然服务者（人民法院）须以诚实信用原则提供服务，消费者（当事人）亦须以诚实信用之态度来接受服务。
（二）诚实信用原则在民事诉讼法中所负载的价值功能。
民事诉讼法的基本原则是其效力贯穿于民诉法始终的根本规则，是对作为其调整对象的民事诉讼法律关系的本质和规律的集中反映，是克服法律局限性的工具，而诚实信用原则的确立恰恰起到了这种工具性的作用。①对法官的自由心证进行控制。司法乃抽象的法律与具体的案件的结合，法律适用的前提是查明案件事实。对于每一起案件而言，案件事实都已成为历史，不可能重现，因此法官只能凭借双方当事人提供的证据，依据一定的规则来推断案件事实，这个规则就是诚实信用，也即法官必须依照公正无私的职业良心和科学的法律方法，逻辑规律来决定证据的取舍，只能这样才能使查明的事实（法律事实）最大可能地接近案件事实，才能为正确适用法律奠定坚实的基础；②对法官的自由裁量进行控制。法律的价值在于适用，而现实生活是多变的，从立法技术的角度来讲，法律不可能涵盖社会生活的方方面面，从法律需要稳定的角度来讲，法律的稳定性又不允许立法者朝令夕改，因此在法律规定不足或规定不清时，法官就必须从立法的宗旨出发，以善良诚实之心和不偏不倚的态度，探求法律的本意和当事人缔约目的，合理地解决纠纷。③对当事人不正当地行使诉权，消极履行诉讼义务进行控制。
因此诚实信用原则从其本身的法律价值而言，它所包涵的内容具有根本性，其效力具有始终性，具有适用对象上的普遍性和适用阶段的一贯性，符合作为民事诉讼法基本原则的一般要求和条件，其作用于民事诉讼法律关系，符合民事诉讼的基本规律和价值要求。
事实上诚信原则作为一种目标，要求实际上已贯穿在民事诉讼法全过程，如关于审判人员自行回避的规定，审判人员应当依法秉公办案的规定，当事人诉讼权利，义务的规定，证人，出庭作证的规定，以及对妨害民事诉讼的强制措施的规定等，还有最高人民法院的《法官职业道德规范》，《审判纪律追究办法》等，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》[法释（2001）33号]第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”举证责任的分配依诚实信用和公平原则进行，即表明诚信不仅仅是道德规范。已经成为一种法律规范具有法律强制力，不履行诚信原则就要受到法律制裁，只是没有将其提升到基本原则的高度，限制了其作用的发挥。
（三）、民事诉讼中的道德危险的大量存在为确立诚实信用原则提供了现实依据。
民事诉讼中的道德危险是指在民事诉讼中，法官、当事人或其他诉讼参与人因与案件有某种利害关系，故意滥用自由裁量权或诉讼权利，消极履行诉讼义务或不当履行诉讼义务，从而促成裁判不公正或诉讼拖延的行为而引起的危险。
司法实践中，法官与案件有利害关系或接受一方当事人或人的吃请、礼金因而在诉讼中不能保持中立性而有意偏袒一方当事人甚至循私舞弊、枉法裁判，如在证据判断取舍上有意褊袒一方，或者刻意提高对一方举证责任造成证据上的失衡；故意曲解法律或当事人的缔约的本意、目的，从而作出不公正裁判等以及当事人滥用诉权，如为不正当竞争之目的，恶意对他人提起诉讼，滥用申请回避权，故意多次申请审判人员回避的达拖延诉讼之目的，实施突袭举证，消极履行诉讼义务，提供伪证，或隐匿对己不利的证据；在法庭上故意作相互矛盾的陈述或虚伪陈述，承认等和以不正当手段谋取胜诉，如以吃请、送礼行贿等方式谋取法官的不公正裁判，以威胁利诱等手段迫使证人作伪证，以及规避法律等。
这些行为必然导致：一、损害司法的公正性。法官滥用自由裁量权，恶意偏袒一方，当事人提出伪证，或以不正当方式谋取胜诉，其结果必然是造成裁判不公，影响司法的权威性和公信度；二、必然造成诉讼的不经济。不公正的裁决出台后，必然造成不必要的上诉和申诉，一方面增加了当事人的讼累，另一方面就一事多次或重处长启动司法程序必然造成司法资源不当浪费，更重要的是由于争议的权利、义务关系不能得到有效确认，争议财产长期处于不稳定状态，不能反对投入到经济运行中，从而取得更大的经济效益，使得人们丧失依赖司法解决纠纷的信心和热情，从而寻求其他途径解决纷争这是对司法公正与效率的双重损害。实践中，人们已经意识到单纯把道德危险的避防寄托在道德教化上，寄托在行为人的品行、良心的信赖上，我们所要面临的风险不是减少了，而是扩大了，必须将民事诉讼中法官、当事人以及其他诉讼参与人所要承担的道德义务，提升为法律义务，才能有效避防道德危险行为的发生，以实现人们对司法公正与效率的渴求。
三、民事诉讼法诚信原则的基本内容与完善
在民事诉讼法中确立诚信原则，对于预防民事诉讼中的道德危险，实现司法的公正和效率具有不可替代的作用，也正是基于此，顺应国际民事司法发展潮流，并借鉴世界各国对诚信原则在民事诉讼中的成功运用，笔者提出在我国民事诉讼法中确立诚实信用原则的基本思路。
（一）在民诉法总则中确立诚实信用为基本原则。
法的基本原则是贯穿法律始终的根本规则。因此建议在我国《民事诉讼法》总则中在第七条中增加：“在法律规定不足或规定不清时，依据诚实信用原则公平合理处理民事纠纷。”并另增加一条款：“在民事诉讼中，当事人及其人，其他诉讼参与人依照法律规定，遵循诚实信用的原则，行使诉讼权利，履行诉讼义务。”使其在民事诉讼法中起到统领全篇的作用。同时，由于民诉中不诚信行为表现的多样化，在分则中也不可能罗列所有的不诚信行为，这样用诚实信用原则来概括所有道德危险行为，避免了在分则中通过列举而出现挂一漏万的现象。这也正是其作为法之基本原则的作用所在。
（二）在民诉法分则中完善诚实信用原则支配下的规则和条款。
法的基本原则不仅是直接的行为规则，也是其他规则产生的依据，因此法的基本原则只有与法律概念、法律规范有机组合在一起才能构成一部完整的法律，法的基本原则决定其他规则的内容，其他规则也必须体现法的基本原则的精神，也就是法的基本原则之效力必须贯穿法的始终，唯如此，才成其为法的基本原则。因此在《民事诉讼法》总则中确立了诚实信用作为法的基本原则的法律地位以后，必须在分则条文中规定具体的规范来体现落实该原则，使其发挥应有的作用。尽管我国民诉讼中已有相关规定，但还不够明确、完整。笔者认为至少还应在分则中增加以下内容：1、在第五章第一节关于当事人的诉讼权利和义务，第五十条第三款后增加如下内容“不得以不正当手段谋取胜诉，避免败诉。”；2、在第六十四条第一款增加“当事人不得提供伪证。”；第六十五条第一款增加：“人民法院调查取证须依当事人申请，客观收集。”；第六十六条增加：“未在法庭出示，并经质证的证据不得作为裁判的依据。”第七十条增加：“证人在法庭上须如实陈述案件事实，不得作伪证。”第七十一条第二款增加：“当事人不得作虚伪陈述和虚伪承认。”第七十二条增加一款：“鉴定部门和鉴定人依法独立进行鉴定，不得出具与事实不符的鉴定结论。”第七十三条增加一款：“勘验人不得出具与事实不符的勘验结论。”第八十八条修改为：“调解协议必须双方自愿，不得动员和强迫当事人接受对自己明显不利的调解，调解协议的内容不得违反法律规定。”第一百零八条增加一款：“当事人不得滥用诉权。”第一百一十二条在“认为符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人。”后增加：“通知书中应裁明，当事人的基本权利和义务，以及其他基本诉讼知识，如举证责任和举证时限。”
（三）完善和强化违反诚实信用原则的法律责任。
相对于公开审判原则、辩论原则、处分原则等授权性规范是对当事人自主权和自治权的保障，诚实信用原则则是对当事人自主权、自治权的限制，属于义务性的法律规范。诚实信用原则是当事人及其代诉讼参与人必须履行的法律义务。义务必须履行，否则就必须承担由此造成的法律后果。为了确保诚实信用原则的贯彻落实，民事诉讼法必须同时规定对违反诚实信用原则，实施道德危险行为的法律后果。进一步完善和强化违反该原则的法律责任。1、可以在司法解释中明确：“滥用诉权、反诉权，以及其他违反诚信原则的行为给他人或对方当事人造成损失，他人或对方当事人要求赔偿的，人民法院应予支持。”2、在民诉法第十章对妨害民事诉讼的强制措施中，增加对当事人或其他诉讼参与人违反诚信原则制裁的规定；3、对法官滥用自由裁量权等不诚信行为，一方面应将其作为启动再审的法定理由，以彰显诚实信用原则作为程序性规定的独立价值，另一方面通过完善《法官法》和其他规定对法官的惩戒措施来加以控制和预防。
因此在我国的诉讼法中确立诚实信用原则不仅有深厚的法理依据，而且有广泛的实践基础，同时也是司法与国际接轨的必然选择。随着我国加入WTO市场经济的建立和经济全球化法律一体化进程的加快，我国适时提出了以法治国和以德治国相结合的治国方略，在民事诉讼中确立诚实信用原则，正是适应现阶段司法改革实践需要，实践和协调这一战略的一个很好的结合点和突破口。
参考文献：
[1]任仲平，论诚信[N].人民日报，2003—9—18（1）。
[2] 王利民等，民法新论上册[M]，中国政法大学出版，1996. [3]曾宪义，法律硕士专业学位招生考试课程下册[M]，北京：法律出版社，2000，（180）。
[4]《布莱克法律辞典》原则条，西方出版社，1979，转引自徐国栋民法基本原则解释[M]、中国政法大学出版社，1992. [5]钱玉林，经济法基本原则之新探[J]、法学、1995，（1）。
篇2
(一)“特殊立法政策”的内容和事实根据
(二)“特殊立法政策”的事实根据论的问题性
(三) 对其他相关问题的评论
四 放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题的代替方案
(一) 放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的必要性
(二) 解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案
结论
三 《条例》限制赔偿政策的事实根据论―答记者问见解的问题性[44]
如前所述，答记着问强调， 条例“体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策”。那么， 答记者问所说的特殊立法政策的内容是什么呢? 在损害赔偿问题的处理上， 条例所体现的立法政策与民法通则所体现的立法政策有什么不同呢? 条例所体现的特殊立法政策又是以什么事实为根据的呢? 被作为根据的那些“事实”是否符合客观现实呢? 即便符合客观现实， 以这些事实为根据， 是否能够证明条例对医疗事故损害赔偿的限制性规定具有政策上的合理性呢? 这些就是本节要检讨的问题。
(一) 条例所体现的特殊立法政策的内容及该政策的事实根据
条例第1条规定，制定条例的目的是“正确处理医疗事故，保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益，维护医疗秩序，保障医疗安全，促进医学科学的发展”。条例起草者卫生部的汇报指出， 修改办法的经济补偿制度的原则是“既要使受损害的患者得到合理赔偿，也要有利于我国医疗卫生事业和医学科学的健康发展”[45]。答记者问的表述与卫生部汇报的见解基本相同， 但更为直截了当。它指出， 条例之所以要对赔偿金额作出限制， 就是“为了推动医疗卫生事业的发展和医疗技术的进步”， 换言之， 如果不对医疗事故的赔偿范围和标准作出现行条例所作出的限制， 如果法院对医疗事故引起的赔偿案件适用体现了实际赔偿原则的民法通则的规定， 那么， 我国医疗事业的发展和医疗技术的进步就会受到不利的影响[46]。由此可见， 答记者问所强调的特殊立法政策的“特殊”之处， 亦即在赔偿政策上条例与民法通则的不同之处，在于条例以保障和促进医疗事业的发展这一公共利益来限制患者或其遗属原本根据民法通则所体现的实际赔偿原则所可能得到的赔偿这一个别利益。笔者在此将该政策简称为“公益限制赔偿政策”。
根据答记者问的说明， 条例所体现的公益限制赔偿政策是以下述被政策制定者所认定的四项事实为根据的。① 医疗行为具有较高的风险性， ② 我国医疗行业具有公共福利性， ③ 我国医疗机构的承受能力有限， ④ 我国的经济发展水平较低。对照条例起草者卫生部的汇报可以发现， 答记者问所提出的事实根据论，除了其中的第①项似乎是答记者问自己的看法(笔者不知道卫生部是否在其他正式场合表达过这样的见解)以外，基本上反映了卫生部在汇报中所表达的见解[47]。
以下， 笔者对“公益限制赔偿政策”的事实根据论进行分析和评论。
(二) “公益限制赔偿政策”的事实根据论的问题性
1． 医疗行为的高风险性不能说明条例限制赔偿的正当性。
答记者问没有说明医疗行为的高风险性与限制赔偿到底有何关系。笔者在此姑且作出两种推测[48]，然后分别加以评论。
(1) 答记者问也许是想说: 高风险性这一客观因素的存在， 降低了过失这一医疗侵权的主观因素在赔偿责任构成中的意义。人们应当承认以下两个事实， ① 在医疗过程中， 即使医务人员充分履行了注意义务， 也未必能够完全回避诊疗的失败及由此引起的患者人身损害的发生; ② 即使医务人员在实施医疗行为方面确实存在过失， 损害后果的发生也往往在一定程度上与该项医疗行为固有的风险性存在一定的关系。因此， 在设计医疗事故损害赔偿制度时， 应当考虑到医疗风险这一客观因素在损害形成中所起的作用， 不应当把在客观上应当归因于医疗风险的那部分损失也算在医疗机构的头上。条例对赔偿数额作出限制反映了医疗事故损害与医疗风险之间存在一定程度的关系这一事实， 因此是合情合理的，是正当的。
笔者基于下述理由认为， 上述推论是不能成立的。① 医疗行为具有较高的风险性这一事实认定本身不能反映现实中的医疗行为与医疗风险的关系的多样性。现实情况是，医疗行为不仅种类极其繁多而且存在于医疗过程的各个阶段各个环节，有的可能具有高度的风险( 比如确诊率极低的没有典型早期症状的某些疾病的早期诊断， 成功率极低的涉及人体某一重要器官的复杂手术，对抢救患者生命虽然必要但严重副作用的发生可能性极高的急救措施)，有的则可能几乎没有风险（比如在遵守操作规范的情况下的一般注射，常规检验，医疗器械消毒，药房配药，病房发药等）② 这种推论误解了医疗风险与医疗事故民事责任的关系， 因而是根本说不通的。众所周知， 我国的医疗侵权责任制度实行过错责任原则， 而非严格责任原则。既然如此， 那么在医疗损害的发生被证明为与医疗过错和医疗风险(特指与医疗过错无关的风险)[49] 二者都有关系的场合， 医疗机构只应承担与其医疗过错在损害形成中所起的作用相应的赔偿责任。在医疗侵权法上， 风险因素与民事责任不是成正比而是成反比， 风险因素对损害的形成所起的作用越大， 医疗机构因其医疗过错所承担的赔偿责任就越小。医疗行为的高风险性不是增加而是可能减轻医疗机构民事责任的因素。只有在适用严格责任原则的侵权领域， 高风险性才可能成为增加民事责任的因素。
(2) 答记者问也许是想说， 如果事先不通过制定法(比如条例)对赔偿范围和数额作出必要的限制， 那么医疗机构就会因害怕承担其不愿意承担或难以承担的高额赔偿责任而指示其医务人员以风险的有无或大小作为选择治疗方案的主要标准，尽可能选择无风险或较小风险的治疗方案; 医务人员在治疗患者时就会缩手缩脚，不敢为了抢救患者的生命而冒必要的风险， 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本应当得到的医疗保障。所以， 条例限制赔偿标准，有助于调动医师救死扶伤的职业积极性， 最终将有利于患者疾病的救治。笔者认为， 这是一个似是而非的、严重脱离实际的推论， 因而也是没有说服力的。
① 在对赔偿数额不作限制(尤其是不作低标准限制)， 实行实际赔偿原则的情况下，医师果真会从积极变为消极， 对患者该治的不治， 该救的不救， 该冒的险不敢冒吗? 限制了赔偿数额，医师果真就会因此而积极工作， 勇于担负起治病救人的重任吗? 这一推论符合医疗侵权的实际状况吗? 依笔者之见， 在适用民法通则的实际赔偿原则或赔偿标准高于条例的人身损害赔偿解释的情况下， 医师未必会因害怕出差错承担较高的赔偿责任而该治的不敢治， 该救的不敢救， 该冒的险不敢冒。因为在许多场合， 采取这种消极回避态度反而会导致医疗不作为或不完全作为所构成的侵权。不仅如此， 因为这种消极态度可能具有放任的性质， 因而在其导致的侵权的违法性程度上也许比工作马虎或医术不良所引起的延误诊疗致人损害的侵权更为严重。② 医疗的宗旨是治病救人， 因而是不考虑风险违规乱干不行， 顾忌风险违规不干也不行的典型行业。医师必须遵循诊疗规范，充分履行注意义务，尽善管理。③ 限制或降低赔偿标准， 就算可能有调动医师积极性减少消极行医的效果， 也免不了产生降低医师的责任感， 纵容违规乱干的严重副作用。④ 按照风险论的逻辑， 条例规定的赔偿制度还不如办法规定的一次性经济补偿制度; 对广大患者而言， 他们的生命健康利益获得医疗保障的程度在条例时代反而会降低， 因为医务人员的救死扶伤的积极性由于条例( 较之办法)加重医疗事故赔偿责任而降低了。
2． 即使我国医疗行业具有公共福利性质， 以此为据限制赔偿也是根本没有说服力的。
答记者问没有(卫生部汇报也没有)具体说明我国医疗行业的公共福利性有何含意， 更未具体说明医疗行业的公共福利性与条例的限制赔偿政策之间有何关系。笔者在此参考有关的政策法规文件和一些文章中的议论[50]， 分别对这两个问题的内容作出以下的推测。
(1) 我国医疗行业的公共福利性主要表现在以下几个方面。① 在我国医疗服务体系中占主导地位的公立医疗机构，是非营利性医疗机构，是公益事业单位，它们所提供的医疗服务对患者而言， 具有一定的福利性质。② 政府对公共医疗事业的财政投入将随着经济的发展逐年增加。政府的财政投入为公共医疗事业的发展和医疗技术的进步， 从而为广大患者能够享受到更好的医疗服务创造了一定的物质条件。政府对非营利性医疗机构实行税收优惠和合理补助的政策，为这些机构的福利性医疗服务提供了一定的支持。③ 政府为了增进广大人民群众的医疗福利， 减轻患者个人的医疗费用负担， 在城镇为职工建立作为社会保障的基本医疗保险制度， 在农村推行和资助合作医疗制度， 邦助越来越多的农村居民在当地也能得到基本的医疗服务。④ 政府考虑到广大人民群众的负担能力， 对医药品市场价格和非营利性医疗机构的医疗服务价格进行适当的控制。
(2) 医疗行业具有公共福利性这一事实， 决定了因医疗事故而发生的医患之间的法律关系具有以下的特点。① 它是在非自愿( 公共医疗服务的提供者在法律上有义务向需要的患者提供医疗服务， 无正当理由不得拒绝)的并且是非完全等价( 公共医疗服务的提供不以完全的等价有偿为原则 ) 的基础上进行利益交换( 患者仍需支付一定的医疗费用) 的当事者之间发生的赔偿关系， 不同于在完全自愿等价有偿的基础上进行利益交换的当事人即通常的民事活动当事人之间发生的赔偿关系。② 它是提供医疗服务利益的医疗机构和接受医疗服务利益的患者之间因前者的利益提供行为发生错误导致后者受到损失而引起的赔偿关系， 换言之， 是好心人办错事引起的赔偿关系， 不同于通常的侵犯他人合法权利所引起的赔偿关系。③ 它在事实上又是以作为公共医疗的投资者的政府为第三人( 赔偿问题不仅可能影响到政府投资的效益，而且可能使政府投资本身受到损失)同时以利用该医疗机构的广大患者为第三人( 赔偿问题可能影响到该医疗机构的服务能力，从而影响到利用该医疗机构的广大患者的利益)的赔偿关系， 不同于仅仅涉及当事者双方利益或至多涉及特定私人第三者利益的赔偿关系。
(3) 正是因为医疗行业具有公共福利性这一事实决定了因医疗事故而引起的医患之间的赔偿关系具有不同于通常的债务不履行或通常的侵权所引起的赔偿关系的特征， 所以条例起草者才将该事实作为调整这种赔偿关系的特殊政策的依据之一。如果不考虑医疗行业的公共福利性， 如果不以该事实为依据制定特殊的赔偿政策， 而是完全根据或照搬民法通则所体现的实际赔偿原则， 那么， 医疗事故赔偿的结果， 不仅对于赔偿义务人医疗机构可能是不公正或不公平的， 而且会使国家利益和广大患者群众的利益受到不应有的损害。
笔者认为， 上述见解（假定确实存在）， 根本不能说明条例限制赔偿政策的合理性。
(1) 答记者问在论证限制赔偿政策具有合理性时， 只提“我国医疗行业具有公共福利性”这一“事实”，不提我国的医疗行业和医疗服务在相当范围和相当程度上已经市场化和商品化， 我国的绝大多数公民还得不到医疗费负担方面的最基本的社会保障这两个有目共睹的现实。这种论法很难说是实事求是的。“我国医疗行业具有公共福利性”这一事实认定，本身就是非常片面的; 这一“事实”作为答记者问所支持的条例限制赔偿政策的前提之一， 本身就是在很大程度上难以成立的。
① 众所周知， 在条例起草和出台之时， 更不用说在答记者问发表之时， 我国的医疗行业已经在相当范围内和相当程度上实现了市场化。第一， 从我国医疗行业的主体来看， 被官方文件定性为“非营利性公益事业”[51] 单位的公立医疗机构，在我国医疗服务体系中确实依然占据主导地位，它们所提供的基本医疗服务项目， 据说因其价格受到政府的控制， 所以对接受该服务的患者而言，具有一定程度的福利性。但是，在我国的医疗行业， 非公立的完全营利性的医疗机构早已出现， 其数量以及其提供的医疗服务所占有的市场分额均有明显的增长趋势; 民间资本或外资与公立医疗机构的各种形式的合资经营也已经成为常见的现象。它们扩大了完全商品化的医疗服务市场。由于它们所提供的医疗服务， 在价格上是放开的， 所以对接受其服务的患者而言， 没有福利性 ( 除非将来有一天把这类医疗服务也纳入作为社会保障的医疗保险的范围)。此外， 只有非营利性公立医疗机构才是中央或地方财政投入及有关的财税优惠政策的实施对象。营利性医疗机构当然是自筹资金、完全自负盈亏的企业[52] 。第二， 从公立医疗机构提供的医疗服务的价格来看， 首先， 公立医疗机构配售给患者的药品和消耗性材料的价格往往高于或明显高于市场零售价(换言之，实际上往往高于或明显高于医院采购成本和管理成本的总和)， 具有明显的营利性(据说其目的在于“以药养医”); 尽管医疗机构所采购的一定范围的药品的市场价格受到政府价格政策的控制(以政府定价或政府指导价的方式)， 但这种控制是为了保证基本医药商品的质价相符， 防止生产或销售企业设定虚高价格 (明显高于生产经营成本和合理利润的总和的价格即暴利价格) 谋取不适当的高额利润[53]。因此这种政府控制价格与计划经济时代的计划价格有本质的不同， 并非像有些人所说的那样是低于市场价格的价格即所谓“低价”， 而是比较合理的市场价格。所以， 这种价格控制， 虽然有利于消费者或患者正当利益的保障， 但并没有任何意义上的福利性。其次， 基本诊疗服务项目( 比如普通门诊和急诊; 一定范围的检验和手术; 普通病房等一定范围的医疗设施及设备的利用)的价格， 虽然在一定程度上受到政府价格政策的控制， 因而也许可以被认为具有一定程度的福利性， 但具有明显的收益性或营利性( 即所谓创收 )的医保对象外的五花八门的高收费医疗服务( 比如高级专家门诊、特约诊疗卡服务、特需病房、外宾病房等)在较高等级的许多公立医疗机构（尤其是三级甲等医院）中早已出现并有扩大的趋势。此外， 在许多医疗机构中， 原本属于护理业务范围内的一部分工作也已经由完全按市场价格向患者收费的护工服务所替代。所以， 被官方定性为非营利性公益事业单位的公立医疗机构，在事实上正在愈益广泛地向患者提供没有福利性的甚至完全收益性或营利性的医疗服务。
② 从患者负担医疗费用的情况来看，第一， 加入了基本医保的患者，一般除了必须自付一定比例的医疗费用外，还须支付超出其医保限额的医疗费用。他们选择医保定点医疗机构所提供的医保对象外的医疗服务，或选择定点医保医疗机构以外的医疗机构（包括营利性医疗机构）所提供的医疗服务，因而完全自付医疗费的情况并不少见。同样是享受医保的患者，其享受医保的程度即自付医疗费占实际医疗费的比例可能不同; 符合特殊条件的一小部分患者，则可能基本上或完全免付远远大于一般医保患者所能免付的范围的医疗费[54]。第二， 更为重要的事实是， 我国所建立的社会基本医保制度，不是以全体居民为对象的医疗保险制度(比如日本的国民健康保险制度)，而是仅仅以城镇的职工(城镇中的所有用人单位的职工)本人为对象的医保制度[55]，加入者的人数至今还不满我国总人口的十分之一[56]。换言之， 我国城镇的相当数量的居民和农村的所有居民是不能享受基本医保的(即完全自费的或几乎完全自费的)社会群体(除非加入了商业医保，但商业医保不具有福利性)。政府虽然已决定在农村建立由农民个人缴费集体扶持政府资助的合作医疗制度，但由于种种原因，且不说这一制度才刚刚开始进行个别的试点(更不用说在一些贫困地区，甚至连最基本的医疗服务设施也不存在)，就是全面铺开，它为广大农村居民所可能提供的医疗保障的程度也是极其微薄的[57]。要言之， 答记者问和卫生部汇报所强调的医疗行业的公共福利性，对于我国的绝大多数居民来说， 即使在某种意义上(比如公立医疗机构的部分诊疗服务的价格受到政府的控制)也许可以被理解为存在，也只是非常有限的，微不足道的。
笔者之所以强调上述两个方面的事实， 并非为了批评现行的医疗福利政策， 而仅仅是为了指出以下两个多样性的存在。第一个多样性是医疗行业或医疗服务与医疗福利的关系的多样性。医疗行业既存在福利因素又存在非福利因素， 既存在公益因素又存在营利因素; 有的医疗服务具有福利性，有的医疗服务则没有福利性; 有的医疗服务具有较高程度的福利性， 有的医疗服务只有较低程度的福利性。第二个多样性是患者与医疗福利政策的关系的多样性。有的患者能够享受较多的医疗福利， 有的患者则只能享受较少的医疗福利， 有的患者则完全不能享受医疗福利; 能够享受医疗福利的患者既有可能选择具有福利性的医疗服务， 也有可能选择没有福利性的医疗服务; 享受基本医保的不同患者所享受的医保利益又可能存在种种差别甚至是巨大的差别。据此， 我们应当承认， 支持医疗事故赔偿限制政策的公共福利论无视这两个方面的多样性， 严重脱离了现实， 因而没有充分的说服力。
(2) 即使医疗行业所具有的公共福利性能够成为限制福利性医疗服务享受者的医疗事故赔偿请求权的正当理由之一， 现行条例关于医疗事故赔偿的规定， 由于没有反映以上笔者所指出的患者与医疗福利政策的关系的多样性这一有目共睹的客观事实， 所以它不仅违反了条例起草者卫生部所主张的公共福利论的逻辑， 而且从公共福利论的观点看， 它又是显失公正和公平的。
① 根据公共福利论的逻辑， 条例原本应当将患者所接受的引起医疗事故的医疗服务与医疗福利的关系(即是否具有福利性， 具有多少程度的福利性)作为确定医疗事故的具体赔偿数额的考虑因素之一， 原本应当采取赔偿数额与自费程度成正比与福利程度成反比的原则，使得自费程度较低的被害人较之自费程度较高的被害人，部分自费的被害人较之完全自费的被害人，在其他条件同等的情况下，获得较低比例的赔偿数额。换言之， 使后者能够获得较高比例的赔偿数额。令人感到难以理解的是，条例竟然没有作出这样的规定(条例仅将医疗事故等级、医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度、医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系作为确定具体赔偿金额时应当考虑的因素(第49条第1款))。
② 公正性是良好的法律制度的基本标准之一。如果答记者问和卫生部汇报所主张的公共福利论， 从所谓“患者能够获得的赔偿数额与该患者自付的医疗费用应当实现某种程度的等价性”的观点看， 确实还带有那么点“公正性或公平性”的意味的话， 那么， 卫生部在以我国医疗具有公共福利性为事实根据之一设计医疗事故的赔偿制度时， 就应当充分注意患者与医疗服务福利性的关系的多样性， 所设计的赔偿制度就应当能够保证各个医疗事故的被害患者都有可能按照所谓“等价性”原则获得相应数额的赔偿。很可惜， 现行条例的赔偿规定在这个问题上犯了严重的一刀切的错误。说的极端一点， 它使得医疗费用自付率百分之百的患者， 在其他条件相同的情况下， 只能获得医疗费用自付率几乎接近于零的患者所能够获得的赔偿数额。
③ 从立法技术论上看， 卫生部的失误在于， 她将医疗服务的福利性这个因案而异极具多样化和个别化的事实，因而只能在各个案件的处理或裁判时才可能确定的事实，当作她在制定统一适用的赔偿标准时所依据的事实即所谓“立法事实”(具有一般性或唯一性并且在立法之时能够确定或预见的事实)。卫生部显然没有分清什么样的事实属于立法事实，可以被选择作为立法的依据， 什么样的事实不属于立法事实， 因而不应当被作为立法的依据，只能被选择作为法的实施机关在将法规范适用于特定案件时认定或考虑的事实。混淆二者，是立法上的大忌。如果将后者作为前者加以利用而不是作为一个因素或情节指示法的实施机关在处理具体案件时加以认定或考虑， 那么，制定出来的法就不仅会因其事实根据的不可靠而可能成为脱离实际的有片面性的法， 而且在其适用中可能成为不公正的法。如前所述，为了避免条例制定的赔偿标准在适用中引起明显的不公正后果， 卫生部原本(如果她认为在政策上确实有此必要的话)应当将涉及福利性的问题作为医疗事故处理机关在具体确定赔偿数额时应当考虑的因素之一，同医疗事故等级等因素一起，在条例第49条第1款中加以规定。 (3) 即使我国医疗行业具有相当高度的、相当广泛的、对不同的患者而言相当均等的福利性( 比如达到了日本或一些欧州国家的程度)， 以其为据限制医疗事故赔偿也是没有说服力的。
① 生命健康权是人的最基本的权利， 理所当然地受到现行宪法和一系列相关法律的保护。充分保障这一权利， 建立具有适当程度的公共福利性的医疗制度和社会保障制度， 使每一位居民， 不论其经济能力如何， 都能得到相当质量的必要的医疗服务， 是政府在宪法上的责任。我国医疗行业保留一定范围和一定程度的公共福利性，政府从财政上给予医疗事业必要的支持， 应当被理解为是人民权利的要求， 是政府对其宪法责任的履行， 而不应当被看成是政府对人民的恩惠。财政对医疗事业的投入， 并非来自政府自己的腰包， 而是人民自己创造的财富。在笔者看来， 以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论， 似乎缺少人民的宪法权利和政府的宪法义务这一基本的宪法意识， 自觉或不自觉地把医疗行业的公共福利性看成是政府通过医疗机构的服务对百姓患者实施的恩惠。
② 如果说社会福利在有些资本主义国家(比如美国)的一个时期内， 曾被仅仅视为国家对社会的弱势群体的特殊照顾或恩惠(不是被视为福利享受者的法律上的权利)的话， 那么就应当说在社会主义国家，它当然应当被首先理解为国家性质的必然要求。我国只要还坚持宣告自己是社会主义性质的国家， 就必须坚持这种理解。以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论， 似乎缺少鲜明的社会主义观念， 自觉或不自觉地把医疗福利仅仅理解为政府所采取的一种爱民利民政策。
③ 任何社会福利政策，只有获得了完全意义上的法律保障才可能真正为人民带来切实可靠的福利。笔者在此所说的完全意义上的法律保障是指，不仅福利的提供要有法律保障， 而且在福利的享受者因福利的具体提供者的过错而受到损害的情况下也要有充分的法律救济的保障。 否则， 提供福利的法律保障就失去了充分的现实意义， 人民享受的福利就只能是残缺不全的福利。以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论， 似乎缺少全面法律保障的观点， 它弱化了法律救济的机能， 使本来就程度很低范围很窄的医疗福利退化为残缺不全的福利。
篇3
② 更为重要的是， 就损害赔偿关系的法律调整而言， 等价有偿原则并不意味着损害赔偿关系的调整应当以该项损害赔偿关系的前提关系是否体现了等价有偿为原则， 换言之， 并不意味着赔偿额占实际损失额的比例应当与受害人在该项损害赔偿关系的前提关系中所支付的代价占其所获得的利益的比例相一致， 而是意味着应当赔偿的数额与实际损失的金额相符即实际赔偿。正是在这个意义上， 笔者认为， 民法通则关于侵权赔偿责任的规定所体现的实际赔偿原则， 是民法通则总则所确立的等价有偿原则在侵权责任关系中适用的结果， 是等价有偿原则的具体体现。就民法调整的医患关系而言， 等价有偿原则对医疗服务关系(即医疗事故赔偿关系的前提关系)的作用在一定范围内或一定程度上受到了体现公共福利政策的公法的制约， 因而医疗服务关系在一定范围内或一定程度上可能并非完全贯彻等价有偿原则，但是，我们不能以医疗服务关系(尽管是一定范围内的)的不完全等价有偿性为由，否定实际赔偿原则在医疗事故赔偿关系中的适用。
③ 从比较法的角度看， 现代民法发展的重要趋势之一是其权利救济机能的扩张(往往是通过民事特别法或判例的形式)，它不仅作用于传统的私法关系领域(商品经济关系，私人之间的关系)，而且作用于带有一定公法性质的社会关系领域( 公共福利的提供和利用关系， 国家与私人之间的行政管理关系)。其重要的背景之一是人权保障范围的扩大。资本主义国家的现代民法是如此， 社会主义市场经济国家的民法更应当如此。在损害赔偿问题上，不论侵权发生在什么领域， 都应当贯彻反映等价有偿要求的实际赔偿原则(至于是否有必要在特定侵权领域设立惩罚性赔偿制度的问题另当别论)。
(5) 在支持限制医疗事故赔偿、反对适用民法通则的议论中，有种似乎与上述可能存在的对等价有偿原则的误解有关联的意见认为，在医疗事故赔偿问题上，应当贯彻权利与义务相一致的原则。也就是说， 医疗事故被害人所享有的获得赔偿的权利应当与其承担的付款义务相一致， 付款义务的大小决定了受偿权的大小; 医疗机构承担的赔偿义务应当与其收取医疗费的权利相一致， 收费权利的大小决定了赔偿义务的大小。否则， 就是违反了权利义务相一致的法律原则。依笔者之见， 这种看法也是似是而非的。
① 且不论权利与义务相一致这种表述本身是否妥当， 这种见解不是把权利义务相一致理解为权利和义务的统一性( 通常大概有几种的含义， 比如，人们在享有和行使其法律上的权利的同时，应当履行其承担的法律上的义务;不能只享有法律上的权利，不承担法律上的义务，反之亦然;在特定的法律关系中，一方当事人享有的权利就是另一方当事人所承担的义务，反之亦然 )，而是理解为人在法律上的权利和义务的对等性， 即任何人享受的法律上的权利必须和他所承担的法律上的义务相对等。这种理解显然是不恰当的。如果规定人的权利或义务的法都是以这种见解为依据的，那么其中许多的法一定是非常不合理的法。至少在大多数场合， 这种见解不符合我国现行法的实际。
② 即使在医患关系这一特定的法领域， 这种见解也存在明显的不当之处。因为按照这种见解的逻辑， 就应当彻底取消我国公共医疗服务行业所存在的非常有限的福利性或公益性， 应当彻底实行有病无钱莫进来的医疗服务政策。
③ 如果这一见解在医疗事故赔偿关系的法领域真的可以被认为是妥当的话， 那么， 如前所述，合理的赔偿标准就应当是医疗费自付率和损害赔偿率成正比，或者是福利程度与损害赔偿程度成反比。这么说来， 权利义务一致论绝非是支持适用条例赔偿规定的论据， 恰恰相反，它实际上是反对适用条例的论据。
3. 医疗机构的承受能力或偿付能力有限这一事实判断本身就是不恰当的。即使能够成立，也不应当以此为由限制医疗侵权被害人就其所受损害获得全部赔偿的权利。
(1) 医疗机构的承受能力有限这种一般性的一刀切式的事实认定，本身就是不恰当的。因为它根本不能反映现实情况的多样性:各个医疗机构的偿付能力因各自的实力和案件的具体情况而异。同一医疗机构，对于不同数额的赔偿，其偿付能力可能不同;不同的医疗机构，对于同等数额的赔偿，其各自的偿付能力也可能不同。说得再通俗一点， 对于一家实力雄厚的大医院而言，即使是一件高达百万元的赔偿，也许算不了什么; 而对于穷乡僻壤的一间连工资也发不出的合作医疗站而言，即使是一件不足千元的赔偿，也许足以使它关门倒闭。
(2) 即使医疗机构的承受能力有限这一判断在现实中的特定的某个案件中也许能够成立，但由于这一判断的对象只不过是个别事实，该事实不具有一般性或典型性或唯一性，因此该事实与所谓的医疗福利性一样，不具有立法事实的性格。所以， 该事实不应当被条例起草者在设计医疗事故赔偿的范围和标准时作为立法事实加以考虑。如果条例起草者希望医疗事故处理机关在具体确定赔偿数额时考虑医疗机构的偿付能力的话， 那么就应当在条例第49条第1款中就此事实因素作出规定。只有这样，条例的限制性赔偿标准在具体适用中才可能减少或回避因立法上的一刀切而可能引起的明显的不公正。
(3) 即使医疗机构的偿付能力有限这一事实具有相当的普遍性，并且相当多数的医疗机构在偿付能力上的差异和相当多数的医疗事故引起的损害在量上的差异小到如此的程度，以致于条例起草者在设计统一适用的赔偿标准时，可以省去这些差异而把该事实作为立法事实加以一刀切式的考虑， 在立法政策上， 这种考虑也是极不妥当的。
① 医疗事故的被害人应当按照什么标准获得赔偿的问题，换言之，发生医疗事故的医疗机构应当按照什么标准对被害人进行赔偿的问题， 是医疗事故赔偿案件的当事人在法律上有何权利义务的问题。条例起草者在解决医疗事故当事人在损害赔偿方面的权利义务这一问题时，当然要对各种各样的损害作出政策上的评价， 确定什么样的损害应当赔偿， 什么样的损害不应当赔偿， 并在此基础上规定应当赔偿的范围和确定应当赔偿的数额计算标准， 即确定统一的赔偿请求权和赔偿义务的内容。这里的关键问题在于，在确定赔偿范围和赔偿标准，即确定求偿权和赔偿义务的内容的时候，到底应当考虑什么，不应当考虑什么，到底应当以什么为基准对某项损失是否应当作为赔偿项目，对某一程度以上的损失是否应当赔偿进行评价。依笔者之见，医疗机构的偿付能力不应当被作为评价标准或考虑因素之一。条例起草者原本应当区分应当赔偿多少和有能力赔偿多少这两个问题，不应当用赔偿义务人的偿付能力这一因素来限制被害人的赔偿请求权的范围和数额。 条例起草者的错误在于，她把应当性与可能性混为一谈，用可能性否定或限制应当性。按照条例起草者的逻辑， 我国民法通则所体现的实际赔偿原则是完全错误的，因为它根本没有考虑到侵害人的偿付能力;产品责任法、消费者权益保护法等涉及赔偿问题的民事特别法也都是错误的，因为它们也都没有考虑赔偿义务人的偿付能力;国家赔偿法则更是错误的，因为她没有考虑到国家这一公共利益的法律上的代表者的偿付能力(更严重的错误也许在于，国赔法要国家从国库中拿钱即拿属于全体人民的财产来赔偿受害的私人);至于破产法则是错过了头的，因为它甚至让资不抵债的企业关门倒闭，让工人们失业。
② 笔者不知道条例第1条所规定的“保护医疗机构的合法权益”这一立法宗旨与条例限制赔偿的规定有无关系，也不知道条例起草者在设计赔偿制度时是否意识到这一立法宗旨。不过人们从答记者问的有关论述中也许可以发现，答记者问似乎把二者联系在一起，似乎把条例限制赔偿的规定理解为保护医疗机构的合法权益.也就是说，大概在答记者问看来，较之其他侵权领域的赔偿义务人，在同等情况下医疗事故机构应当少赔， 少赔是医疗机构的合法权益; 条例之所以要赋予医疗机构这样的权益， 理由之一是医疗机构的偿付能力有限。如果笔者的这些推测属实， 如果条例起草者也是如此认为的话， 那么，不仅条例限制赔偿的规定， 而且条例所规定的“维护医疗机构的合法权益”的立法宗旨，作为立法政策都是非常不妥当的。因为这一立法宗旨的意图之一是要赋予医疗机构这一特定群体少赔的特权.从而明显地违反了平等原则.
(4) 卫生部之所以把医疗机构的偿付能力（有限）作为限制赔偿的理由之一， 当然不是仅仅为了维护医疗机构的利益。卫生部汇报表明， 她显然是想通过维护医疗机构的利益来维护广大患者的就医利益。大概在卫生部看来(支持限制赔偿政策的许多议论也一样)， 如果不限制赔偿而实行实际赔偿原则， 那么医疗机构就可能会因赔偿负担过重发生运营上的困难甚至倒闭， 原本能够向广大患者提供的医疗服务就会受到严重影响。不仅如此， 医疗机构也可能将其因支付赔偿金而受到的经济损失， 通过某种方式转嫁到广大患者的头上， 加重广大患者的就医负担。
不过在笔者看来， 尽管这种顾虑本身也许有一定道理， 但采用限制赔偿的方式来回避实际赔偿所可能引起的负面后果实际上大概是行不通的。理由如下。① 限制赔偿并不是不要赔偿， 现行条例所规定的赔偿范围和标准对于许多势单力薄的医疗机构而言， 仍然是难以对应的。一旦发生损害额较高的医疗事故， 这些医疗机构就完全可能面临资不抵债的危机， 更不用说继续为广大患者继续提供原有质量的医疗服务。② 医疗事故机构大概也不会因为少赔几个钱就放弃转嫁损失的念头(如果它想转嫁的话)。所以， 现行条例的限制赔偿政策并不能回避在实际赔偿的场合所可能引起的影响广大患者就医利益的后果。按照医疗机构偿付能力有限论的逻辑， 要避免赔偿对医疗机构运营能力和对广大患者利益的负面影响， 彻底的办法是完全免除医疗机构的赔偿责任。
4． 经济发展水平(不高)这一因素也不能成为条例限制赔偿的正当理由
说我国经济发展水平不高或者说我国仍处于社会主义初级阶段，国家还不富裕， 人民生活水平在总体上还比较低， 也许谁也不会有异议。但是如果以此为由， 否定实际赔偿原则对医疗事故赔偿的适用， 说条例限制赔偿是合理的，人们也许就难以理解了。
所谓“经济发展水平(不高) ”这一判断，当然是就我国与发达国家的比较而言的。它不是关于我国国内某一地区的经济状况的判断，并不涉及国内不同地区的经济发展水平的状况。那么， 我国不同地区的经济发展水平和居民生活水平是怎样的呢? 是基本上均衡的呢? 还是存在巨大差别的呢? 毫无疑问，至少就相当一部分地区而言， 答案应当是后者。
答记者问和卫生部汇报之所以强调我国经济发展水平不高，其目的显然是想让患者们明白以下的道理。我国的经济水平还远远没有达到如此高的程度，就像发达国家那样，老百姓一般能够付得起相当高额的医疗费，其生命健康利益或生存利益具有相当高的可期待价值，其生存费用也达到了相当高的水准; 医疗机构能够赚取高额的医疗收入因而实力雄厚，在发生医疗事故的情况下有能力承担高额的赔偿费; 医疗事故的被害者可以像发达国家的医疗事故被害者那样，有可能或有“资格”获得相当高额的赔偿金。既然如此， 在我国经济水平还不高的现在和未来相当长的时期内，在医疗事故赔偿问题上，就不得不对患者群体的对医疗事故赔偿的不切实际的过大期待加以合理的限制。
关于经济发展水平和赔偿标准或人的生命健康利益在经济上的价值之间应当具有什么样的关系的问题，本文姑且不加以讨论。笔者在此只针对上述以经济发展水平为理由的赔偿限制论谈点意见。只要人们承认，在我国相当范围的不同地区，经济发展的水平存在着巨大差异。在已经相当富裕的沿海大城市和仍然极度贫穷的部分农村，不仅两地居民的生活水平(挣钱能力、生活费用、包括享受医疗服务在内的消费能力或负担能力等)、可期待平均寿命和生命健康利益的经济价值(观)存在着相当程度的差异， 而且两地医疗机构的经济实力也大都存在着相当程度的差距，就可以作出如下的论断。答记者问或条例起草者所主张的我国经济发展水平(不高)这一事实，对于证明条例限制赔偿政策的合理性而言，是不合格的，没有关联性的。因为这一事实认定仅仅是关于整个国家经济状况的判断，而条例的限制赔偿规定所适用的对象是发生在经济发展水平可能存在巨大差异的国内不同地区的医疗事故赔偿案件。基于国际比较的我国经济发展水平不高这一事实认定，显然不能用来作为解决我国这样一个不同地区经济发展水平悬殊、老百姓贫富差距巨大的国家的医疗事故赔偿标准问题的依据。
5． 四项事实根据与条例关于限制赔偿规定的实际关系有关限制性规定存在的主要问题[59]
议论至此，有必要概观一下上述四项事实根据与条例关于赔偿的规定(第50条)的实际关系并对有关限制性规定作一简短的评论。在此先确认一点，四项事实根据中的“医疗行为的高风险性”似乎与条例关于赔偿的规定没有什么明显的关系。
(1) 条例关于赔偿项目的规定。
如前所述，条例未将患者本人因医疗事故致残丧失劳动能力而导致的收入损失和死亡而导致的收入损失作为赔偿项目（即残疾赔偿金和死亡赔偿金）加以列举。由于条例关于赔偿项目的列举是完全列举，所以条例未列举这两个项目意味着条例否定二者是应当赔偿的损失。
依笔者之见， 四项事实根据中的“医疗行业的福利性”和“医疗机构的偿付能力”这两条大概成了否定该项损失赔偿的事实根据。
将这两项重要损失排除在赔偿范围之外，从我国民事赔偿法的现状来看，可谓条例对赔偿范围所作的重大限制。如前所述，民法通则第119条虽未列举这两项损失，但由于该条的列举是不完全列举，所以在特定案件的审理中如果确认其存在，法院就可以通过对民法通则第119条的解释将该其纳入应当赔偿的范围之内（当然，在最高法院人身损害赔偿解释于2004年5月1日起实施后，法院可以直接适用该解释中关于这两项损害赔偿的规定）。值得注意的是，在卫生部考虑修改办法之前，承认这两项赔偿的外国的和台湾的医疗侵权赔偿制度的有关情况已为我国法学界所熟知，我国的国家赔偿法也已明确作出了相关的规定。因此，卫生部当然应当知道这些情况。据此笔者推测，卫生部在修改办法起草条例时不是疏忽而是特意将二者排除在赔偿范围之外(遗憾的是，卫生部汇报中没有提及这个重要问题，答记者问对此也没有直接发表任何意见)。
条例排除对这两项损失的赔偿是完全说不通的。条例既然将非残疾患者的误工损失纳入赔偿范围，就应当将残疾患者因丧失劳动能力而导致的收入损失纳入赔偿范围，更应当将死亡患者丧失的收入利益纳入赔偿范围。承认前者而否定后二者是根本不尽情理的。
(2) 条例关于赔偿标准的规定。
① 关于误工费赔偿数额的限制(患者有固定收入的，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算)、残疾生活补助费的支付标准(按照医疗事故发生地居民平均生活费计算，自残疾之月起最长赔偿30年)、被扶养人生活费的支付标准(按照其户籍所在地或者居住地居民最低生活保障标准计算)和精神损害抚慰金数额的限制(按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年;造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年)的规定，大概也与“医疗的福利性”和“医疗机构的偿付能力”这两条考虑有关，也可能与“我国经济发展水平(不高) ”这一考虑有关。另外，关于陪护费、丧葬费、住宿费、交通费等项费用的人数限制大概也是如此。“按照医疗事故发生地……计算”之类的规定， 显然是考虑了不同地区经济发展水平不同这一因素，与四项事实根据似乎都没有关系。
② 条例关于赔偿标准的规定明显违反了实际赔偿原则。其中关于误工费数额的限制，根本否定了误工损失通常因案而异因人而异，因而不同的案件不同的被害人，误工损失大小不一，可能存在巨大的差异这一事实。既然是要解决损失的赔偿问题，那么误工损失的赔偿问题就只能由裁判机关根据损失的具体情况作出判断，预先在立法上作出一刀切式的规定是完全不合理的，更不用说是低标准的限制。条例关于赔偿标准的规定的基本特征是平均主义加低标准主义。人们难以感受到这里体现了充分救济的民事赔偿法的精神。关于精神损害抚慰金数额的限制性规定，笔者在此只想提一个问题，那就是卫生部在起草该规定时到底有没有认真考虑过医疗侵权致人伤残尤其是致人死亡所可能引起的精神损害的严重性。笔者从自己所了解的有关情况(包括笔者的医疗侵权案件)中深切感到，这种精神损害有时是非常深重的(尤其是在如下场合: 患者或患者的亲属满怀着期待和信赖将自己或自己最亲爱的人的健康或生命的命运托付给了医院和医务人员，不是由于病入膏肓不可挽救，不是由于医务人员单纯技术上的差错，而是由于医务人员对患者诊疗的明显的严重失职，甚至是放任不管见死不救，导致原本完全能够救治的疾病未能得到救治， 原本不应当发生的严重残疾发生了，原本可能得到或应当得到挽救的生命丧失了)。条例所规定的如此低标准的抚慰金难道能够抚慰那些受到巨大精神痛苦的被害人或其亲属吗?
（3）如前所述，答记者问认为，条例是不可能违反民法通则的基本精神的；卫生部汇报表示，条例根据民法通则的基本原则建立医疗事故赔偿制度，笔者的疑问是，在答记者问和卫生部汇报看来，民法通则的有关基本精神或基本原则到底是什么呢？条例对赔偿所作的种种限制难道真的可以说是符合民法通则的基本精神或基本原则的吗？
6． 为了我国医疗事业的发展，在制定法上与其限制医疗事故赔偿，还不如让医疗事故的受害者同其他侵权的被害者一样有权按照实际赔偿原则获得完全的赔偿。实际赔偿制度的适用对我国医疗事业的发展所可能带来的负面影响，不应当通过限制赔偿，而应当通过其他的政策手段或制度来减轻或回避。
(1) 如前所述， 限制赔偿不是条例的目的， 而是实现条例的宗旨即保障和促进医疗事业的发展和医学科学的进步的手段。对于这一宗旨本身， 即使是要求损害赔偿的医疗事故的被害者大概也不会不赞成。问题不在于目的而在于手段. 我们应当关心这样的问题: 为了实现这一目的， 从比较政策论的观点看， 限制赔偿这一现行条例采用的手段相对于其他手段是否具有优越性，是否比较值得(即具有较好的效果成本比); 是否存在其他较为优越的手段可以用来取代限制赔偿。以下是笔者的基本看法。
① 首先必须承认， 医疗事故赔偿与医疗事业的发展可能存在两种不同意义上的关系。其一是医疗机构的财务状况因医疗事故赔偿金的支付而恶化，医疗机构的服务能力因此而下降。如果这种情况严重到一定的程度，医疗事业的发展和医疗技术的进步会受到不利的影响。其二是医疗机构的服务和管理质量，医务人员的职业责任感和诊疗水平因医疗事故赔偿而得到提高，医疗事业的发展因此而得到促进。在考察医疗事故赔偿与医疗事业的发展的关系时，不应当像答记者问和条例起草者那样，只见前者，无视后者。
② 减轻或回避医疗事故赔偿对医疗事业可能产生的不利影响的手段或方法可能有若干种，其中包括最近在我国医疗赔偿议论中成为热门话题的医疗责任保险制度(主张限制赔偿的答记者问也非常关注这一制度)。因此， 限制赔偿只不过是手段之一， 并非唯一的手段。既然存在若干种选择方案， 政策制定者就应当利用效用成本分析， 对各种手段作出适当的评价， 选择效用较大成本较小的手段或手段的组合。
③ 比较而言， 限制赔偿是得不偿失的， 效用成本比是较差的(相对于医疗责任保险)。第一，在效用方面， 限制赔偿的效用在某种意义上是比较差的。限制赔偿的特点是医疗机构对超出限定范围和标准的损失不予赔偿，对未超出限定范围和限定标准的损失仍应赔偿。所以，限定赔偿制度只能限制医疗事故赔偿对医疗事业可能发生的不利影响。与此不同，医疗责任保险的特点是保险范围内的损失由保险机构承担赔偿，医疗机构只有在损失超出保险范围和标准的情况下，就超出部分承担赔偿责任。所以， 在发生医疗事故的情况下， 只要损失未超出保险范围，医疗机构就无须赔偿，医疗事业因此就不会受到因赔偿而带来的不利影响。当然，事情总是存在两个方面。由于限制赔偿仍属事后责任制，只要不发生医疗事故，医疗机构就不存在花钱赔偿的问题。医疗责任保险则属于事先花钱(支付保险费)回避或减少赔偿风险的制度，保险金的支付与是否真的发生医疗事故无关。支付保险金必然加重医疗机构的负担，从这个意义上讲，医疗责任保险也可能会给医疗事业带来不利影响，尤其是在保险费负担过重的情况下(这个问题在美国似乎比较严重)。不过笔者还是认为，至少在我国的现阶段，谈论医疗责任保险制度的负面作用的问题没有什么实际意义。因为我国最近才兴起的医疗责任保险， 至少在保险费率上还是相当低的(当然， 笔者不排除在对医疗事故赔偿实行实际赔偿原则的情况下，保险费率有可能上涨)[60]。第二，在成本方面， 限制赔偿的成本显然是比较高的。其中最大的成本在于，它是以限制患者获得完全赔偿的权利为代价的。随着个人化的人权观念在我国社会的逐步确立，这个代价的性质就会变得更加严重。与此不同，医疗责任保险却在客观上有助于患者获得应当获得的赔偿，有助于对患者权利的充分救济(在未加入责任保险的医疗机构发生了损害额高于其偿付能力的医疗事故的情况下，患者获得赔偿的权利将得不到完全的实现)。
(2) 这里有两个值得注意的情况。① 卫生部汇报表明， 卫生部在选择限制赔偿政策时， 与其在起草办法时[61]不同，没有将我国尚未健全医疗责任保险制度这一情况作为理由。据此笔者推测， 也许在卫生部看来， 即使我国建立了比较健全的医疗责任保险制度， 医疗机构大都加入了医疗责任保险， 只要我国的医疗事业仍然具有公共福利性的事业， 我国的经济水平还不够高， 医疗机构的偿付能力仍然有限， 就仍然应当坚持实施限制赔偿这一特殊政策。② 答记者问虽然特别强调建立医疗责任保险制度对于解决医患之间在赔偿问题上的矛盾，对于兼顾患者的权益和医疗事业的发展所具有的重要意义， 但并未主张以医疗责任保险制度来取代现行的限制赔偿制度。
在笔者看来， 卫生部汇报之所以会无视医疗责任保险制度所具有的双重功能―既有助于患者权益的切实保障，又有助于减轻医疗事故赔偿对医疗机构的自身利益和服务能力的影响， 没有注意到这一制度所具有的替代（尽管未必是完全替代）限制赔偿制度的重要价值; 答记者问之所以会在论述医疗责任保险制度的意义时也没有提到该制度所具有这种替代性， 这不仅与二者所强调的限制赔偿政策的事实根据论有关， 而且可能与公共利益高于个人利益、为了公共利益可以并且应当牺牲个人利益的传统观念的影响有关。 (三) 对其他相关问题的评论
1． 关于对漫天要价和天价判决的忧虑
无论是答记者问还是卫生部汇报， 对医疗事故被害人追求金钱赔偿的欲望， 似乎都很忧虑。她们似乎担心， 如果不事先明确对医疗事故赔偿的范围和标准作出明确的限制并明确排除民法通则的适用， 患者在医疗事故案件中就会设法尽量利用实际赔偿原则漫天要价，在最高法院采用并用原则的办法时代曾经出现过的所谓天价判决就会重现。面对这种忧虑， 笔者的疑问是， 在卫生部和最高法院看来， 我国医疗事故赔偿的水准， 我国患者的生命健康利益的实际价值， 到底是合情合理的， 还是低得不尽情理的? 所谓的漫天要价和天价判决， 难道真的已经到了离谱的地步， 并有四处蔓延之势， 以至于有必要在立法上对医疗事故赔偿的范围和标准作出现行条例这样的限制， 有必要在案件审理上排除民法通则的适用 ?
2． 关于国穷则人命贱的逻辑
关于我国老百姓的生命健康利益的损害赔偿问题， 长期以来， 有一种相当流行的观点， 那就是国穷则人命贱。在这种观点看来， 中国既然是个人口众多的穷国， 既然与那些人口不多的富国存在着如此明显的天壤之别， 那么， 对中国的老百姓而言， 他们可期待的生命健康利益的价值就应当远远低于富国老百姓所能期待的价值。如果有人不顾“贫穷”这个国情， 想要提高自己个人的生命健康价值， 那就是想入非非的漫天要价， 就是无理要求， 或者就是想借医疗事故来敲竹杠发横财。在笔者看来， 国穷则人命贱的逻辑尽管在某种意义上也许是无可奈何的命中注定， 但对于我国赔偿政策的制定和我国老百姓的生命健康利益的法律保障而言却是非常有害的。作为赔偿政策的制定机关和适用机关， 应当警惕和肃清这种观点的影响， 应当从人权保障的观点出发， 反省现行的赔偿政策和裁判方针所存在的问题， 探讨新的比较好的解决赔偿问题的方策。
3． 关于羊毛出在羊身上的比喻
在支持条例的限制赔偿规定的议论中， 有个听起来似乎非常通俗易懂实际上却令人难以理解的说明， 即“羊毛出在羊身上”。其意思是说， 医疗事故赔偿实际上是羊毛出在羊身上， 最终还是要分摊到所有患者身上，而不是由国家出资赔偿。因此，在审判实践中应适用条例所规定的较低赔偿标准，是可以理解的[62]。笔者的疑问是， ① 按照羊毛论的逻辑， 既然医疗侵权赔偿的最终拔毛者不是医疗机构而是广大患者， 那么， 医疗侵权赔偿制度在事实上岂不成了制裁广大患者的制度， 成了对医疗事故机构没有任何实质性的民事制裁意义的制度? 如果事实确实如此， 那么取消而不是限制医疗侵权赔偿不是更具有合理性吗? 我们有什么理由要让广大无辜的患者去当医疗事故机构的替罪羊， 为了某个特定受害者的损失而拔毛呢? 诸如消费者权益保护法和产品责任法那样的加重型或严格型的民事责任法， 由于会导致广大消费者被拔去更多的毛， 岂不都成了更不尽情理的法律? ② 羊毛论到底有多少事实根据呢? 它能够确切反映医疗损害赔偿金负担的实际状况吗? 它将医疗事故被害患者与广大患者的利益关系视为对立的关系， 这在事实上难道能够说得通吗? 羊毛论应当成为医疗事故赔偿政策的制定依据和医疗案件审理的法律适用选择的依据吗? ③ 医疗事故的被害患者会被羊毛论说服吗? 她们难道会为了其他患者的就医利益而作出自我牺牲， 心甘情愿地接受较低的赔偿标准吗? 广大患者会为了自己的就医利益而支持羊毛论吗? 她们难道会因此而放弃自己在遭遇医疗事故时请求完全赔偿的权利吗? 即便是医疗机构和医务人员， 她们会赞同羊毛论吗? 她们难道不怕一旦承认了羊毛论， 就等于承认了自己千方百计向广大患者转嫁赔偿负担， 因此必将招来社会舆论的强烈谴责吗?
4． 关于分配的公正论
答记者问所强调的双赢论也好， 卫生部汇报所主张的兼顾论也好， 都表明以公正公平为医疗事故赔偿政策的价值取向， 反对不顾其他有关方面的利益， 只考虑对被害人的权利救济。在支持赔偿限制政策的一些文章中有一种观点叫做“分配的公正”。在这种观点看来，医疗侵权损害赔偿实质上是将医疗资源这一具有公共性的社会财富(由国家、社会和医疗机构所投入或创造的，为不特定多数患者所共享的财富)的一部分分配给医疗侵权的特定被害人个人。医疗侵权损害赔偿的范围和标准实质上就是在被害人个人和广大患者之间分配医疗资源这一社会财富的标准。赔偿范围越宽，赔偿标准越高，意味着流入被害人个人的口袋里的医疗资源就越多，为广大患者所共享的医疗资源就越少。如果将民法通则所体现的实际赔偿原则适用于医疗事故的赔偿，那么就可能会导致医疗资源在被害个人和广大患者之间的不公正的分配。条例限制赔偿就是从分配的公正这一观点出发调整医疗资源在被害个人和广大患者之间的分配关系，使其比较公正。
篇4
(一)“特殊立法政策”的内容和事实根据
(二)“特殊立法政策”的事实根据论的问题性
(三) 对其他相关问题的评论
四 放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题的代替方案
(一) 放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的必要性
(二) 解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案
结论
三 《条例》限制赔偿政策的事实根据论?答记者问见解的问题性[44]
如前所述,答记着问强调, 条例“体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策”。那么, 答记者问所说的特殊立法政策的内容是什么呢? 在损害赔偿问题的处理上, 条例所体现的立法政策与民法通则所体现的立法政策有什么不同呢? 条例所体现的特殊立法政策又是以什么事实为根据的呢? 被作为根据的那些“事实”是否符合客观现实呢? 即便符合客观现实, 以这些事实为根据, 是否能够证明条例对医疗事故损害赔偿的限制性规定具有政策上的合理性呢? 这些就是本节要检讨的问题。
(一) 条例所体现的特殊立法政策的内容及该政策的事实根据
条例第1条规定,制定条例的目的是“正确处理医疗事故,保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益,维护医疗秩序,保障医疗安全,促进医学科学的发展”。条例起草者卫生部的汇报指出, 修改办法的经济补偿制度的原则是“既要使受损害的患者得到合理赔偿,也要有利于我国医疗卫生事业和医学科学的健康发展”[45]。答记者问的表述与卫生部汇报的见解基本相同, 但更为直截了当。它指出, 条例之所以要对赔偿金额作出限制, 就是“为了推动医疗卫生事业的发展和医疗技术的进步”, 换言之, 如果不对医疗事故的赔偿范围和标准作出现行条例所作出的限制, 如果法院对医疗事故引起的赔偿案件适用体现了实际赔偿原则的民法通则的规定, 那么, 我国医疗事业的发展和医疗技术的进步就会受到不利的影响[46]。由此可见, 答记者问所强调的特殊立法政策的“特殊”之处, 亦即在赔偿政策上条例与民法通则的不同之处,在于条例以保障和促进医疗事业的发展这一公共利益来限制患者或其遗属原本根据民法通则所体现的实际赔偿原则所可能得到的赔偿这一个别利益。笔者在此将该政策简称为“公益限制赔偿政策”。
根据答记者问的说明, 条例所体现的公益限制赔偿政策是以下述被政策制定者所认定的四项事实为根据的。① 医疗行为具有较高的风险性, ② 我国医疗行业具有公共福利性, ③ 我国医疗机构的承受能力有限, ④ 我国的经济发展水平较低。对照条例起草者卫生部的汇报可以发现, 答记者问所提出的事实根据论,除了其中的第①项似乎是答记者问自己的看法(笔者不知道卫生部是否在其他正式场合表达过这样的见解)以外,基本上反映了卫生部在汇报中所表达的见解[47]。
以下, 笔者对“公益限制赔偿政策”的事实根据论进行分析和评论。
(二) “公益限制赔偿政策”的事实根据论的问题性
1． 医疗行为的高风险性不能说明条例限制赔偿的正当性。
答记者问没有说明医疗行为的高风险性与限制赔偿到底有何关系。笔者在此姑且作出两种推测[48],然后分别加以评论。
(1) 答记者问也许是想说: 高风险性这一客观因素的存在, 降低了过失这一医疗侵权的主观因素在赔偿责任构成中的意义。人们应当承认以下两个事实, ① 在医疗过程中, 即使医务人员充分履行了注意义务, 也未必能够完全回避诊疗的失败及由此引起的患者人身损害的发生; ② 即使医务人员在实施医疗行为方面确实存在过失, 损害后果的发生也往往在一定程度上与该项医疗行为固有的风险性存在一定的关系。因此, 在设计医疗事故损害赔偿制度时, 应当考虑到医疗风险这一客观因素在损害形成中所起的作用, 不应当把在客观上应当归因于医疗风险的那部分损失也算在医疗机构的头上。条例对赔偿数额作出限制反映了医疗事故损害与医疗风险之间存在一定程度的关系这一事实, 因此是合情合理的,是正当的。
笔者基于下述理由认为, 上述推论是不能成立的。① 医疗行为具有较高的风险性这一事实认定本身不能反映现实中的医疗行为与医疗风险的关系的多样性。现实情况是,医疗行为不仅种类极其繁多而且存在于医疗过程的各个阶段各个环节,有的可能具有高度的风险( 比如确诊率极低的没有典型早期症状的某些疾病的早期诊断, 成功率极低的涉及人体某一重要器官的复杂手术,对抢救患者生命虽然必要但严重副作用的发生可能性极高的急救措施)，有的则可能几乎没有风险（比如在遵守操作规范的情况下的一般注射，常规检验，医疗器械消毒，药房配药，病房发药等）② 这种推论误解了医疗风险与医疗事故民事责任的关系, 因而是根本说不通的。众所周知, 我国的医疗侵权责任制度实行过错责任原则, 而非严格责任原则。既然如此, 那么在医疗损害的发生被证明为与医疗过错和医疗风险(特指与医疗过错无关的风险)[49] 二者都有关系的场合, 医疗机构只应承担与其医疗过错在损害形成中所起的作用相应的赔偿责任。在医疗侵权法上, 风险因素与民事责任不是成正比而是成反比, 风险因素对损害的形成所起的作用越大, 医疗机构因其医疗过错所承担的赔偿责任就越小。医疗行为的高风险性不是增加而是可能减轻医疗机构民事责任的因素。只有在适用严格责任原则的侵权领域, 高风险性才可能成为增加民事责任的因素。
(2) 答记者问也许是想说, 如果事先不通过制定法(比如条例)对赔偿范围和数额作出必要的限制, 那么医疗机构就会因害怕承担其不愿意承担或难以承担的高额赔偿责任而指示其医务人员以风险的有无或大小作为选择治疗方案的主要标准,尽可能选择无风险或较小风险的治疗方案; 医务人员在治疗患者时就会缩手缩脚,不敢为了抢救患者的生命而冒必要的风险, 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本应当得到的医疗保障。所以, 条例限制赔偿标准,有助于调动医师救死扶伤的职业积极性, 最终将有利于患者疾病的救治。笔者认为, 这是一个似是而非的、严重脱离实际的推论, 因而也是没有说服力的。
① 在对赔偿数额不作限制(尤其是不作低标准限制), 实行实际赔偿原则的情况下,医师果真会从积极变为消极, 对患者该治的不治, 该救的不救, 该冒的险不敢冒吗? 限制了赔偿数额,医师果真就会因此而积极工作, 勇于担负起治病救人的重任吗? 这一推论符合医疗侵权的实际状况吗? 依笔者之见, 在适用民法通则的实际赔偿原则或赔偿标准高于条例的人身损害赔偿解释的情况下, 医师未必会因害怕出差错•承担较高的赔偿责任而该治的不敢治, 该救的不敢救, 该冒的险不敢冒。因为在许多场合, 采取这种消极回避态度反而会导致医疗不作为或不完全作为所构成的侵权。不仅如此, 因为这种消极态度可能具有放任的性质, 因而在其导致的侵权的违法性程度上也许比工作马虎或医术不良所引起的延误诊疗致人损害的侵权更为严重。② 医疗的宗旨是治病救人, 因而是不考虑风险违规乱干不行, 顾忌风险违规不干也不行的典型行业。医师必须遵循诊疗规范,充分履行注意义务,尽善管理。③ 限制或降低赔偿标准, 就算可能有调动医师积极性减少消极行医的效果, 也免不了产生降低医师的责任感, 纵容违规乱干的严重副作用。④ 按照风险论的逻辑, 条例规定的赔偿制度还不如办法规定的一次性经济补偿制度; 对广大患者而言, 他们的生命健康利益获得医疗保障的程度在条例时代反而会降低, 因为医务人员的救死扶伤的积极性由于条例( 较之办法)加重医疗事故赔偿责任而降低了。
2． 即使我国医疗行业具有公共福利性质, 以此为据限制赔偿也是根本没有说服力的。
答记者问没有(卫生部汇报也没有)具体说明我国医疗行业的公共福利性有何含意, 更未具体说明医疗行业的公共福利性与条例的限制赔偿政策之间有何关系。笔者在此参考有关的政策法规文件和一些文章中的议论[50], 分别对这两个问题的内容作出以下的推测。
(1) 我国医疗行业的公共福利性主要表现在以下几个方面。① 在我国医疗服务体系中占主导地位的公立医疗机构,是非营利性医疗机构,是公益事业单位,它们所提供的医疗服务对患者而言, 具有一定的福利性质。② 政府对公共医疗事业的财政投入将随着经济的发展逐年增加。政府的财政投入为公共医疗事业的发展和医疗技术的进步, 从而为广大患者能够享受到更好的医疗服务创造了一定的物质条件。政府对非营利性医疗机构实行税收优惠和合理补助的政策,为这些机构的福利性医疗服务提供了一定的支持。③ 政府为了增进广大人民群众的医疗福利, 减轻患者个人的医疗费用负担, 在城镇为职工建立作为社会保障的基本医疗保险制度, 在农村推行和资助合作医疗制度, 邦助越来越多的农村居民在当地也能得到基本的医疗服务。④ 政府考虑到广大人民群众的负担能力, 对医药品市场价格和非营利性医疗机构的医疗服务价格进行适当的控制。
(2) 医疗行业具有公共福利性这一事实, 决定了因医疗事故而发生的医患之间的法律关系具有以下的特点。① 它是在非自愿( 公共医疗服务的提供者在法律上有义务向需要的患者提供医疗服务, 无正当理由不得拒绝)的并且是非完全等价( 公共医疗服务的提供不以完全的等价有偿为原则 ) 的基础上进行利益交换( 患者仍需支付一定的医疗费用) 的当事者之间发生的赔偿关系, 不同于在完全自愿•等价有偿的基础上进行利益交换的当事人即通常的民事活动当事人之间发生的赔偿关系。② 它是提供医疗服务利益的医疗机构和接受医疗服务利益的患者之间因前者的利益提供行为发生错误导致后者受到损失而引起的赔偿关系, 换言之, 是好心人办错事引起的赔偿关系, 不同于通常的侵犯他人合法权利所引起的赔偿关系。③ 它在事实上又是以作为公共医疗的投资者的政府为第三人( 赔偿问题不仅可能影响到政府投资的效益,而且可能使政府投资本身受到损失)同时以利用该医疗机构的广大患者为第三人( 赔偿问题可能影响到该医疗机构的服务能力,从而影响到利用该医疗机构的广大患者的利益)的赔偿关系, 不同于仅仅涉及当事者双方利益或至多涉及特定私人第三者利益的赔偿关系。
(3) 正是因为医疗行业具有公共福利性这一事实决定了因医疗事故而引起的医患之间的赔偿关系具有不同于通常的债务不履行或通常的侵权所引起的赔偿关系的特征, 所以条例起草者才将该事实作为调整这种赔偿关系的特殊政策的依据之一。如果不考虑医疗行业的公共福利性, 如果不以该事实为依据制定特殊的赔偿政策, 而是完全根据或照搬民法通则所体现的实际赔偿原则, 那么, 医疗事故赔偿的结果, 不仅对于赔偿义务人医疗机构可能是不公正或不公平的, 而且会使国家利益和广大患者群众的利益受到不应有的损害。
笔者认为, 上述见解（假定确实存在）, 根本不能说明条例限制赔偿政策的合理性。
(1) 答记者问在论证限制赔偿政策具有合理性时, 只提“我国医疗行业具有公共福利性”这一“事实”,不提我国的医疗行业和医疗服务在相当范围和相当程度上已经市场化和商品化, 我国的绝大多数公民还得不到医疗费负担方面的最基本的社会保障这两个有目共睹的现实。这种论法很难说是实事求是的。“我国医疗行业具有公共福利性”这一事实认定，本身就是非常片面的; 这一“事实”作为答记者问所支持的条例限制赔偿政策的前提之一, 本身就是在很大程度上难以成立的。
① 众所周知, 在条例起草和出台之时, 更不用说在答记者问发表之时, 我国的医疗行业已经在相当范围内和相当程度上实现了市场化。第一, 从我国医疗行业的主体来看, 被官方文件定性为“非营利性公益事业”[51] 单位的公立医疗机构,在我国医疗服务体系中确实依然占据主导地位,它们所提供的基本医疗服务项目, 据说因其价格受到政府的控制, 所以对接受该服务的患者而言,具有一定程度的福利性。但是,在我国的医疗行业, 非公立的完全营利性的医疗机构早已出现, 其数量以及其提供的医疗服务所占有的市场分额均有明显的增长趋势; 民间资本或外资与公立医疗机构的各种形式的合资经营也已经成为常见的现象。它们扩大了完全商品化的医疗服务市场。由于它们所提供的医疗服务, 在价格上是放开的, 所以对接受其服务的患者而言, 没有福利性 ( 除非将来有一天把这类医疗服务也纳入作为社会保障的医疗保险的范围)。此外, 只有非营利性公立医疗机构才是中央或地方财政投入及有关的财税优惠政策的实施对象。营利性医疗机构当然是自筹资金、完全自负盈亏的企业[52] 。第二, 从公立医疗机构提供的医疗服务的价格来看, 首先, 公立医疗机构配售给患者的药品和消耗性材料的价格往往高于或明显高于市场零售价(换言之,实际上往往高于或明显高于医院采购成本和管理成本的总和), 具有明显的营利性(据说其目的在于“以药养医”); 尽管医疗机构所采购的一定范围的药品的市场价格受到政府价格政策的控制(以政府定价或政府指导价的方式), 但这种控制是为了保证基本医药商品的质价相符, 防止生产或销售企业设定虚高价格 (明显高于生产经营成本和合理利润的总和的价格即暴利价格) 谋取不适当的高额利润[53]。因此这种政府控制价格与计划经济时代的计划价格有本质的不同, 并非像有些人所说的那样是低于市场价格的价格即所谓“低价”, 而是比较合理的市场价格。所以, 这种价格控制, 虽然有利于消费者或患者正当利益的保障, 但并没有任何意义上的福利性。其次, 基本诊疗服务项目( 比如普通门诊和急诊; 一定范围的检验和手术; 普通病房等一定范围的医疗设施及设备的利用)的价格, 虽然在一定程度上受到政府价格政策的控制, 因而也许可以被认为具有一定程度的福利性, 但具有明显的收益性或营利性( 即所谓创收 )的医保对象外的五花八门的高收费医疗服务( 比如高级专家门诊、特约诊疗卡服务、特需病房、外宾病房等)在较高等级的许多公立医疗机构（尤其是三级甲等医院）中早已出现并有扩大的趋势。此外, 在许多医疗机构中, 原本属于护理业务范围内的一部分工作也已经由完全按市场价格向患者收费的护工服务所替代。所以, 被官方定性为非营利性公益事业单位的公立医疗机构,在事实上正在愈益广泛地向患者提供没有福利性的甚至完全收益性或营利性的医疗服务。
② 从患者负担医疗费用的情况来看,第一, 加入了基本医保的患者,一般除了必须自付一定比例的医疗费用外,还须支付超出其医保限额的医疗费用。他们选择医保定点医疗机构所提供的医保对象外的医疗服务,或选择定点医保医疗机构以外的医疗机构（包括营利性医疗机构）所提供的医疗服务,因而完全自付医疗费的情况并不少见。同样是享受医保的患者,其享受医保的程度即自付医疗费占实际医疗费的比例可能不同; 符合特殊条件的一小部分患者,则可能基本上或完全免付远远大于一般医保患者所能免付的范围的医疗费[54]。第二, 更为重要的事实是, 我国所建立的社会基本医保制度,不是以全体居民为对象的医疗保险制度(比如日本的国民健康保险制度),而是仅仅以城镇的职工(城镇中的所有用人单位的职工)本人为对象的医保制度[55],加入者的人数至今还不满我国总人口的十分之一[56]。换言之, 我国城镇的相当数量的居民和农村的所有居民是不能享受基本医保的(即完全自费的或几乎完全自费的)社会群体(除非加入了商业医保,但商业医保不具有福利性)。政府虽然已决定在农村建立由农民个人缴费•集体扶持•政府资助的合作医疗制度,但由于种种原因,且不说这一制度才刚刚开始进行个别的试点(更不用说在一些贫困地区,甚至连最基本的医疗服务设施也不存在),就是全面铺开,它为广大农村居民所可能提供的医疗保障的程度也是极其微薄的[57]。要言之, 答记者问和卫生部汇报所强调的医疗行业的公共福利性,对于我国的绝大多数居民来说, 即使在某种意义上(比如公立医疗机构的部分诊疗服务的价格受到政府的控制)也许可以被理解为存在,也只是非常有限的,微不足道的。
笔者之所以强调上述两个方面的事实, 并非为了批评现行的医疗福利政策, 而仅仅是为了指出以下两个多样性的存在。第一个多样性是医疗行业或医疗服务与医疗福利的关系的多样性。医疗行业既存在福利因素又存在非福利因素, 既存在公益因素又存在营利因素; 有的医疗服务具有福利性,有的医疗服务则没有福利性; 有的医疗服务具有较高程度的福利性, 有的医疗服务只有较低程度的福利性。第二个多样性是患者与医疗福利政策的关系的多样性。有的患者能够享受较多的医疗福利, 有的患者则只能享受较少的医疗福利, 有的患者则完全不能享受医疗福利; 能够享受医疗福利的患者既有可能选择具有福利性的医疗服务, 也有可能选择没有福利性的医疗服务; 享受基本医保的不同患者所享受的医保利益又可能存在种种差别甚至是巨大的差别。据此, 我们应当承认, 支持医疗事故赔偿限制政策的公共福利论无视这两个方面的多样性, 严重脱离了现实, 因而没有充分的说服力。
(2) 即使医疗行业所具有的公共福利性能够成为限制福利性医疗服务享受者的医疗事故赔偿请求权的正当理由之一, 现行条例关于医疗事故赔偿的规定, 由于没有反映以上笔者所指出的患者与医疗福利政策的关系的多样性这一有目共睹的客观事实, 所以它不仅违反了条例起草者卫生部所主张的公共福利论的逻辑, 而且从公共福利论的观点看, 它又是显失公正和公平的。
① 根据公共福利论的逻辑, 条例原本应当将患者所接受的引起医疗事故的医疗服务与医疗福利的关系(即是否具有福利性, 具有多少程度的福利性)作为确定医疗事故的具体赔偿数额的考虑因素之一, 原本应当采取赔偿数额与自费程度成正比•与福利程度成反比的原则,使得自费程度较低的被害人较之自费程度较高的被害人,部分自费的被害人较之完全自费的被害人,在其他条件同等的情况下,获得较低比例的赔偿数额。换言之, 使后者能够获得较高比例的赔偿数额。令人感到难以理解的是,条例竟然没有作出这样的规定(条例仅将医疗事故等级、医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度、医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系作为确定具体赔偿金额时应当考虑的因素(第49条第1款))。
② 公正性是良好的法律制度的基本标准之一。如果答记者问和卫生部汇报所主张的公共福利论, 从所谓“患者能够获得的赔偿数额与该患者自付的医疗费用应当实现某种程度的等价性”的观点看, 确实还带有那么点“公正性或公平性”的意味的话, 那么, 卫生部在以我国医疗具有公共福利性为事实根据之一设计医疗事故的赔偿制度时, 就应当充分注意患者与医疗服务福利性的关系的多样性, 所设计的赔偿制度就应当能够保证各个医疗事故的被害患者都有可能按照所谓“等价性”原则获得相应数额的赔偿。很可惜, 现行条例的赔偿规定在这个问题上犯了严重的一刀切的错误。说的极端一点, 它使得医疗费用自付率百分之百的患者, 在其他条件相同的情况下, 只能获得医疗费用自付率几乎接近于零的患者所能够获得的赔偿数额。
③ 从立法技术论上看, 卫生部的失误在于, 她将医疗服务的福利性这个因案而异•极具多样化和个别化的事实,因而只能在各个案件的处理或裁判时才可能确定的事实,当作她在制定统一适用的赔偿标准时所依据的事实即所谓“立法事实”(具有一般性或唯一性并且在立法之时能够确定或预见的事实)。卫生部显然没有分清什么样的事实属于立法事实,可以被选择作为立法的依据, 什么样的事实不属于立法事实, 因而不应当被作为立法的依据,只能被选择作为法的实施机关在将法规范适用于特定案件时认定或考虑的事实。混淆二者,是立法上的大忌。如果将后者作为前者加以利用而不是作为一个因素或情节指示法的实施机关在处理具体案件时加以认定或考虑, 那么,制定出来的法就不仅会因其事实根据的不可靠而可能成为脱离实际的有片面性的法, 而且在其适用中可能成为不公正的法。如前所述,为了避免条例制定的赔偿标准在适用中引起明显的不公正后果, 卫生部原本(如果她认为在政策上确实有此必要的话)应当将涉及福利性的问题作为医疗事故处理机关在具体确定赔偿数额时应当考虑的因素之一,同医疗事故等级等因素一起,在条例第49条第1款中加以规定。 (3) 即使我国医疗行业具有相当高度的、相当广泛的、对不同的患者而言相当均等的福利性( 比如达到了日本或一些欧州国家的程度), 以其为据限制医疗事故赔偿也是没有说服力的。
① 生命健康权是人的最基本的权利, 理所当然地受到现行宪法和一系列相关法律的保护。充分保障这一权利, 建立具有适当程度的公共福利性的医疗制度和社会保障制度, 使每一位居民, 不论其经济能力如何, 都能得到相当质量的必要的医疗服务, 是政府在宪法上的责任。我国医疗行业保留一定范围和一定程度的公共福利性，政府从财政上给予医疗事业必要的支持, 应当被理解为是人民权利的要求, 是政府对其宪法责任的履行, 而不应当被看成是政府对人民的恩惠。财政对医疗事业的投入, 并非来自政府自己的腰包, 而是人民自己创造的财富。在笔者看来, 以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论, 似乎缺少人民的宪法权利和政府的宪法义务这一基本的宪法意识, 自觉或不自觉地把医疗行业的公共福利性看成是政府通过医疗机构的服务对百姓患者实施的恩惠。
② 如果说社会福利在有些资本主义国家(比如美国)的一个时期内, 曾被仅仅视为国家对社会的弱势群体的特殊照顾或恩惠(不是被视为福利享受者的法律上的权利)的话, 那么就应当说在社会主义国家,它当然应当被首先理解为国家性质的必然要求。我国只要还坚持宣告自己是社会主义性质的国家, 就必须坚持这种理解。以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论, 似乎缺少鲜明的社会主义观念, 自觉或不自觉地把医疗福利仅仅理解为政府所采取的一种爱民利民政策。
③ 任何社会福利政策,只有获得了完全意义上的法律保障才可能真正为人民带来切实可靠的福利。笔者在此所说的完全意义上的法律保障是指,不仅福利的提供要有法律保障, 而且在福利的享受者因福利的具体提供者的过错而受到损害的情况下也要有充分的法律救济的保障。 否则, 提供福利的法律保障就失去了充分的现实意义, 人民享受的福利就只能是残缺不全的福利。以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论, 似乎缺少全面法律保障的观点, 它弱化了法律救济的机能, 使本来就程度很低•范围很窄的医疗福利退化为残缺不全的福利。
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私法最重要的特点莫过于个人自治或自我发展的权力， 它的核心是尊重当事人的自主意见。意思自治体现了权利本位，使法律关系当事人能够在法律允许的范围内自主地处分自己的权利。在涉外民事法律领域，当事人可以根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性，有助于法院迅速确定解决纠纷的准据法，更快地解决纠纷。《涉外民事关系法律使用法》（ 以下称《法律适用法》）第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”它将当事人意思自治原则规定在总则中， 提升其为法律适用基本原则，适用于所有涉外民事关系准据法的选择，从而使我国涉外民事关系的法律适用有了统领性的法律规则。
一、法律适用法中意思自治原则的适用
（一）意思自治原则的适用领域
国际私法中的意思自治原则最早确立于合同领域，但随着经济、政治、文化等各方面的发展以及从国际立法发展趋势来看， 新近的国际私法立法中， 意思自治原则已大大跃出合同领域延伸到侵权、婚姻家庭、继承等传统冲突法严禁意思自治的领域。当然，由于一些民事法律关系自身的特性，出于对当事人合法权益的保护的考虑，在婚姻，产品责任，消费者权益保护等领域，其意思自治是在法律规定的范围内进行选择。
（二）意思自治原则的适用方式
当事人选择法律的方式分为明示或默示两种。由于明示选择其透明性强，具有稳定性和可预见性，已为各国所普遍肯定。有的国家也采用默示方式，即允许法院根据合同条款及其具体案情推定。例如《瑞士联邦国际私法》规定：“契约依当事人选择的法律。法律选择必须是明示的或可以从案件的具体情况中作出明确的推定的。”此外，一些重要的国际条约也在这方面作出了类似规定。由《法律适用法》第3条之规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”可知，我国也对意思自治选择准据法的明示方式予以明确规定。应当注意到，该法条规定为当事人“可以”而非“应当”以明示的方式作出选择准据法的意思表示。与此同时，我国最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中规定：“当事人未选择合同争议应适用的法律但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。”可知，我国亦允许当事人以默示的方式作出选择准据法之意思表示。
（三）意思自治原则选择准据法的时间。
关于当事人意思自治选择准据法之意思表示的表示行为作出的时间，我国法律适用法未作出具体规定。纵观全球，多数国家允许合同当事人临时协议选择或进行变更选择，以充分尊重当事人的意志自由。例如《瑞士联邦国际私法》第116条规定，对法律的选择可在任何时候作出或修改，但不应使第三人的权利受到影响。而对于其他领域如侵权，美国《侵权责任法》规定，当事人得于损害事件发生后的任何时候约定适用法院地法。对于上述规定，笔者并不完全赞同。
法律之所以规定意思自治原则，是从权利本文之法治思想出发基于对当事人民事领域主体地位的尊重及合法权益的维护而为，其有利于节约司法资源，快速及时公正有效解决纠纷。若是当事人能够随时做出或者变更其对准据法的选择，则难免会出现权利滥用的现象，尤其是当该纠纷已经正式进入相关救济程序后，不利于纠纷的及时有效的解决。迟来的正义非正义，从而违背立法者的本意。
笔者认为，在该涉外民事纠纷进入正式的相关解决机制的正式程序之前，可允许其在法律规定的时限及范围内做出选择准据法的意思表示。以仲裁、诉讼为例，应当在第一次开庭前做出对准据法的选择，从而有利于当事人合法权益的及时有效的保护。
二、涉外法律关系中意思自治原则之比较
涉外民事法律关系即民事法律关系的主体、客体、权利和义务诸因素中有一个或一个以上因素与外国有联系，具体包括涉外民事法律关系的成立，生效，废止，纠纷解决等内容，其中意思自治原则包括一般民法意思上的意思自治原则（即民事意思自治原则）以及专门指向准据法选择的意思自治原则（即法律适用法中的意思自治原则。）两者区别如下：
（一）意思自治的范围不同
民事意思自治原则适用于民事法律关系的成立，生效，废止，纠纷解决等，其适用于私法领域允许意思自治的所有领域。而法律适用法中的意思自治原则仅仅指在涉外民事法律关系中该法律关系所依据的准据法。
（二）是否直接处分实体权利
民事意思自治原则的适用中，直接对实体权利进行处分，涉及当事人的合法权益。而法律适用法中意思自治原则的适用，其直接结果是对准据法的认定，必须经过该法律的查明，识别以及运用才能对实体权利作出处分。
（三）意思自治的自由程度不同
私法领域，法不禁止即自由。民事主体在不违公德、不损害公共利益及他人合法权益的情形下，可自主决定如何处分自己的权利。法律适用法中意思自治选择准据法，应当严格按照法律规定的情形、方式进行，其受到适用领域、选择范围、表示方式、强制规定及公共利益保留等的限制。
三、法律适用法中意思自治原则的限制
由上述可知，在涉外民事领域，当事人通过意思自治选择准据法是法律赋予的权利，权利即自由，然而，正如卢梭所说：“人是生而自由的，但是却无所不在枷锁之中。”自由的行使应当在法律允许的范围内，受到法律的限制。意思自治原则的行使亦不例外。
（一）意思自治领域的限制
目前，虽然除了传统的合同领域（第41条）外，在委托、信托、夫妻财产关系、运输中的动产物权、当事人在侵权行为发生后对一般侵权责任、知识产权侵权责任、知识产权的转让和许可使用等领域，均准许当事人协议选择准据法。但是，应当看到，法律亦对其在何种情况下，那些事项可以意思自治作出了具体规定，只有在符合法定条件的情况下，才可以适用意思自治原则。此外，法律没有明文规定的可以适用意思自治原则的，不得适用。
（二）意思自治指向的内容的限制
法律适用法中的意思自治原则，是指当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律，且该法仅指实体法，即系数公式所指向的准据法，不包括法律适用法。这就避免了因为法律的转致、反致等情形以及因区际法律冲突引起的违反当事人合意从而不利于纠纷解决及当事人权利的维护。
（三）意思自治选择法律范围的限制
有的国家限制较为严格，认为意思自治是相对的、有限制的，当事人选择的法律应当与合同有某种实际的联系，美国便采取这种做法；有的国家则不加限制，认为意思自治是绝对的、无限制的，当事人有选择任何一国法律的自由，甚至可以选择与所订立合同毫不相关的法律，英国、德国、瑞士、日本等国便采取这种做法。
我国法律适用法对不同领域内意思自治原则的适用做了不同程度的限制。在合同领域，赋予当事人充分的选择自由，可选择任何一国法律，甚至可以选择与所订立合同毫不相关的法律。例如《法律适用法》第41条第1款：“当事人可以协议选择合同适用的法律。”在婚姻，产品责任，消费者权益保护等领域，基于其法律关系本身的特殊性并结合最密切联系原则，明确规定了当事人可选择法律的范围，如第24条第1款规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。
同时，对于赋予当事人适用意思自治选择准据法而当事人没有选择的情形下，准据法的适用问题，我国法律适用法亦作出了明确的规定，从而避免在当事人没有选择或者没有按时选择适用的准据法的情形下的法律适用问题，对于保护当事人的合法权益具有重要意义。
此外，依据《法律适用法》第4条之规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”可知当我国法律对于某事项有强制性规定时，应当直接适用该强制规定。同时，当事人行使意思自治选择准据法的权利时，不得违背我国的公共利益。
四、总结
法律适用法将意思自治原则以总则的形式予以确认，赋予其法律适用法基本原则的地位。在合同、婚姻、继承、侵权、知识产权等不同领域中意思自治原则的适用作出了具体明确的规定。对于推进以权利本位为主的法治建设及保护当事人的合法权益，节约司法资源以及及时高效公平公正的解决涉外民事纠纷，有重要意义。（作者单位：西南政法大学）
参考文献
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[2]李广辉.涉外民事关系法律适用法[M]. 中国法律出版社，2011
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〔中图分类号〕DF7182 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2012）05－0091－06
迄至2011年初，中国特色社会主义法律体系已经形成。法治发展的规律表明，法律体系形成这一基础性目标实现后，一方面，法治的进步很大程度上依赖于司法的发展与创新，另一方面，法律体系形成后的司法审判又必然具有某些不同于先前的特征。具体到民事审判工作来说，①中国特色社会主义法律体系的形成，既为我国民事审判工作创造了良好的条件，也对其提出了新的要求。在社会主义法律体系形成的背景下，如何审慎把握民事审判工作所面临的新特点、新情况，确立新时期民事审判工作的主导思路，是当前我国司法领域不容回避的重大问题。本文拟结合作者在民事审判实践工作中的切身体验和感受，对相关问题作一探讨。
一、社会主义法律体系形成背景下民事审判工作的新变化
概括地说，社会主义法律体系的形成给民事审判工作带来的新变化，直接表现在为民事审判确立了必需的法律规范依据，提供了充分的法律规范资源，从而进一步衍生出民事审判负荷相应增加和民事审判思维逐步综合化的新变化。
1.变化之一：民事审判依据的相对完备和精确
社会主义法律体系下的民事法律规范，较为全面系统地覆盖了整个民商事领域。迄至今天，凡是有必要由立法予以规定的民商事问题，基本都已经确立了相应的法律规范，而且法律规范之间呈现出相互统一和彼此配套的系统化结构。民事法律规范的全面系统化不单纯表现在实然民事法律规范的显性数量和结构上，而且表现在基于立法技术而产生的隐性链接合力上，引致性条款①即是隐性链接的典型载体。引致性条款的设置不仅可以强化民事法律规范的体系性，而且能够拓宽民事审判的法律依据范围，其已成为我国现行民商事法律文本中一个普遍而常见的现象。社会主义法律体系形成后，一方面引致性条款的设置更加科学，有效地避免了引致性条款指引不明、指引落空等条款虚置问题，真正起到了通过引致性条款实现法律规范之间、法律部门之间沟通协调的目的；另一方面引致性条款的设置也更加合理，②因引致性条款设置的随意化③而引起的法律规范间关联不足或者关联错乱的现象，也基本得以消除。
社会主义法律体系下的民事法律规范不仅具有全面系统化的特点，而且表现出逐步精细化的趋势。较之于我国法制建设早期的状况，近些年，我国民事法律规范的精细化程度不断得到提升。民事法律规范的精细化，除了反映在法律条文表述上更为明确、更为具体外，主要还体现为原则与规则相结合、抽象指引与具体规定④相匹配的法律规范体系结构的形成。原则性规定确立了该项法律规范中拟贯彻的相对抽象的理念和必须坚持的基本方向，而配套的具体规则则明确了该项法律规范的具体要素和细节操作要求。
上述民事法律规范的全面系统和粗细结合的特点，为民事审判确立了相对完备和精确的法律依据。
2.变化之二：民事审判负荷的相应增加
社会主义法律体系形成后，可以预期的是，将会有更多的民商事纠纷转化为民商事案件涌向人民法院，民事审判工作将不得不承受数量更为庞大的案件负荷。具体而言，民事审判负荷的相应增加主要导源于两方面因素：首先，民商事法律子部门增加引起的民商事案件类型增多。民商事法律子部门的增加，实质上即是受法律规制的民商事领域的扩大。随着立法对民商事领域规制范围的扩大，民事审判环节所需处理的民商事案件类型也将随之增多。其次，法律认可的可诉民商事行为类型的增加引起的民商事活动或行为类型的增多。某些此前因为欠缺可诉性而不能进入民事审判环节的活动或行为，也将逐渐因立法调整而具有可诉性，进而扩大了民事审判实践中必须作出审查和裁判的民商事活动或行为的类型。
3.变化之三：民事审判思维的逐步综合化
社会主义法律体系背景下民事法律规范的全面系统精细化，绝不意味着民事审判依据仅仅局限于民事法律规范本身，也绝不意味着民事审判依据的绝对具体化，引致性条款等立法技术的使用，导致民事审判依据远远超越了民事法律规范的范围，民法原则和抽象指引条款的规定，赋予了民事审判依据一定程度的弹性幅度。法官将借由引致性条款、原则规定和抽象指引条款等方法在审判中自觉不自觉地产生综合考量的审判思维，在民事法律规范之外、民事法律规范之上和民事法律规范之内相互参酌。所谓民事法律规范之外的考量，是指在民事法律规范与非民事法律规范甚至非法律规范系统之间的综合考量，夹杂着法哲学和法教义学层面的考量；民事法律规范之上的考量，是指在民法原则与规则，抽象指引与具体规定之间的综合考量，意味着法理学层面的考量；民事法律规范之内的考量，是指在民事法律体系内部各个子部门规范之间的综合考量，意指法教义学层面的考量。
二、社会主义法律体系形成背景下民事审判工作面临的突出难题
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关键词:最密切联系原则 冲突法 补充性原则
所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。
一、我国冲突法及其原则
在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。
冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。
我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支，必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定，又将指导冲突法的实施。其原则有:
(一)国家主权原则
我国冲突法充分体现了国家主权原则。首先，我国冲突法的制定与适用体现了国家主权原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家主权独立和完整的情况下的自主立法，没有任何外来势力的干扰和影响。其次，我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家主权。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家主权的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度，我国冲突法也采用了这一制度。
(二)平等互利原则
首先，平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范，除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外，大多为双边冲突规范，都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法，体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次，平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如，对于涉外合同的法律适用，我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律，但这种选择不是当事人哪一方的独断选择，而应是当事人通过平等协商。
(三)国际条约优先原则
我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。”后来，《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知，“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。
(四)国际惯例补缺原则
鉴于我国的冲突规范不多，缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少，我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明，我国法院在处理涉外民事案件时，如在法律适用问题上，我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定，可以借用国际惯例来处理案件。
除了以上基本原则外，我国学者对最密切联系原则能否成为我国冲突法的基本原则，认识不一，主要有以下几种观点:( 1 )方法说一，认为是一种法律选择的方法而不是原则。(2)原则说，认为该原则是进行法律选择的基本原则，涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。(3)最密切联系原则是准据法选择中的补充原则，只有在当事人没有明示或默认的法律选择时，法院才可能依最密切联系地来选择准据法(4)最密切联系原则是准据法选择中的指导原则，对准据法的选择起指导性作用。
正确认识最密切联系原则在我国冲突法中的地位，不仅仅是一个理论问题，而且关系到如何正确对待和运用这一原则。笔者认为，最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，它在我国冲突法中的地位仅次于法律适用的基本原则，即仅次于传统的冲突规范。
二、最密切联系原则在我国冲突法中的地位
冲突法的基本原则是贯穿于冲突法始终的、不可动摇的、根本性的原则，是冲突法的其它制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位，夸大了该原则的作用。
1.该原则只适用于准据法的选择过程，并没有贯穿于冲突法的始终。
2.依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家主权相抵触，而不被法院地国采用。在这种情况下，要求法院仍然适用这一外国法是不可能的，一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中，法院遇到这种情况，都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系的原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家主权原则推翻的。它总是要让位于国家主权原则，而不可能与国家主权等原则一起成为冲突法的基本原则。
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一、台湾涉外民事法律适用法中关于涉外知识产权的准据法选择
（一） 台湾《涉外民事法律适用法》第四十二条第一项
台湾修正后的《涉外民事法律适用法》第四十二条第一项规定：“以知识产权为标的之权利，依该权利应受保护地之法律”符合国际间普遍采用之“受请求保护地法”原则。该法草案条文之说明部分阐明：”知识产权，无论在内国应以登记为成立要件者，如专利权及商标专用权等，或不以登记为成立要件者，如著作权及营业秘密等，均系因法律规定而发生之权利，其于各国领域内所受之保护，原则上应以各该国之法律为准。”爰参考意大利国际私法第五十四条、瑞士国际私法第一百一十条第一项等立法例之精神，规定以知识产权为标的之权利，其成立及效力应依权利主张者认其权利应受保护之地之法律，俾使知识产权之种类、内容、存续期间、取得、丧失及变更等，均依同一法律决定。该法律系依主张权利者之主张而定，并不当然为法院所在国之法律，及当事人主张其依某国法律有应受保护之知识产权者，即应依该国法律确定其是否有该权利。
（二） 台湾《涉外民事法律适用法》第四十二条第二项
原则上人类知识产权创造活动是在某一地域进行并完成，故一般来说专利权会在该发明完成地登记，并在涉外事件中以该国法律为准据法；著作权则依完成著作物的最初发表地之法律为准据法。然而当著作或发明是基于先前存在的法律关系，亦即职务发明或职务著作的情形时，是否有属地概念之适用而聚焦于发明之利用地，由各国之内国法律来多元规范；亦或是因其先前存在之法律关系来决定准据法得以一元处理此问题，见解则是相当分歧。
台湾地区《专利法》第7条谓：”受雇人于职务所完成之发明、新型或新式样，其专利申请权及专利权属于雇用人，雇用人应支付受雇人适当之报酬。但契约另有约定者，从其约定。”可见台湾专利法是采雇用人主义同时容有合同另行约定之空间。台湾地区《著作权法》第11条亦有相似规定。而就职务发明或职务著作之准据法，台湾《涉外民事法律适用法》第四十二条第二项规定：”受雇人于职务上完成之智慧财产，其权利归属，依其雇佣契约应适用之法律。” 该条文之规范设计与瑞士及奥地利国际私法之规范模式相近。至于以雇佣合同应适用之法律为准据法，亦有其特殊考虑原因。但就此规定，在草案时期便有学者批评，雇用人及受雇人间雇佣合同是债权合同，其成立与否并非决定权利之归属，故其雇佣合同准据法仅决定雇佣合同是否有效成立，并不能当然决定权利之归属人与受雇人间权利完成后之权利归属。且考虑到就本条所规范之知识产权有采创作主义者，亦有采属地主义者，应以”权利成立地法”为准据法较为周延。修正理由就此问题仅称关系较密切，但却未再就如何认定较密切为理论上之说明。
二、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中关于涉外知识产权的准据法选择
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（下称涉外民事关系法律适用法）》第四十八条规定：知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。基本上与台湾及国际上的立法方向一致。不过究其立法过程，可看出有重大概念的移转。
在《涉外民事关系法律适用法》二次审议稿推出后，其规范方式与示范法出现重大逆转，不再区别知识产权之类别，而是以统一之方式加以规范。二次审议稿第五十一条规定：”知识产权，适用权利保护地法律，也可以适用权力来源地法律。”但此条文在第三次审议阶段为若干专家指出该条文内涵不清，应进一步明确，以利妥善解决知识产权纠纷。因此，在中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第四十八条才有现今的样貌。而二次审议稿中的第五十二条则是转化为《涉外民事关系法律适用法》第四十九条，仅在文字上做了调整，概念并无转变。至于二次审议稿中的第五十三条，进入第三次审议时，则是添加了选法时间点的规定。
此外，由中国国际私法学会拟的中华人民共和国国际私法示范法中关于知识产权的规定总共有八个条文，从九十二条以降直到九十九条。示范法将知识产权细分为专利权、商标权、著作权以及其他知识产权，并分别提出不同之法律适用规范。示范法第九十八条规定：”有关受雇人在职务范围内取得的知识产权，适用调整雇佣合同的合约。”与台湾修正后之《涉外民事法律适用法》第四十二条第二项之规定大致相符。但正式的《涉外民事关系法律适用法》则是拿掉了此一规定。
三、涉外民事关系法律适用法中关于知识产权准据法选择的反思
比较两岸关于知识产权的法律适用规范可知双方大抵皆采”受请求保护地法”原则，但台湾多了关于职务上完成的知识产权权利归属之准据法，而《涉外民事关系法律适用法》则是赋与当事人两个协议选择准据法的权利。《涉外民事关系法律适用法》针对知识产权权利让与在第四十九条有特别立法明确规范：”当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。”国际私法上的知识产权转让是台湾《涉外民事法律适用法》缺少的部分，学说上的讨论亦有限。然而虽然台湾无此特别立法，但知识产权权利让与实为债权行为与物权类似的支配关系之变动，可依一般合同当事人意思自治原则来处理。
在台湾，以著作权为例，成为著作权让与原因之债权行为，便是依让与或移转合同的准据法。另一方面，造成权利之配关系发生变动之准物权行为则依照保护国法来决定。[3]关于著作权的让与合同之准据法，依《涉外民事法律适用法》第20条第1项是以当事人意思自主来决定准据法。在当事人间无明示的合意或明示之意思依锁定应适用之法律无效时，由法院依具体事实个别决定适用关系最密切的法律。
综上所述，《涉外民事关系法律适用法》在知识产权的权利移转上无特别立法阐明，但究其法理，现行条文可依一般合同之债权行为特性所推之，并无特别立法之必要。因为现今国际上对于特征给付之人如何决定见解分歧，基本上开发中国家主张受让人、实施权人、使用权人及利用权人为最能够体现和同特征的一方当事人；而已开发国家则是主张知识产权人为特征性给负之人。故在涉外纠纷中适用本法对于合同的相关规定时也会落入同样的困扰。若能针对当事人无合意的情形之准据法选择进行立法，相信会使本条规范在适用上更加明确。
四、结语
中国在2011年4月出台《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，而我国台湾地区则是于2011年5月正式开始施行修正后的” 《涉外民事法律适用法》”。适用新法之案例及判决极为有限，故本文仅得以学说比较方面着手，为一遗憾。两岸关于知识产权的法律适用规范基础价值选择大抵相同，皆采”受请求保护地法”原则。然而在其余条文上的不同却反映出各自注重的部分。台湾多了关于职务上完成的知识产权权利归属之准据法选择规定，而《涉外民事关系法律适用法》则是赋与当事人协议选择准据法的权利。近年无论是立新法或是有立法提案，都展现国际间知识产权的保护倍受重视，而保护概念也有所更新。希冀本次修订的新法能有效的为涉外知识产权案件提供协调的功能，成效如何，仍尚待裁判累积。
参考文献：
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目前，中国经济正面临着国际社会的机遇和挑战,中国的市场经济要经受住这种大风大浪的考验,必须依靠良好的法治环境,因而加强法治建设对保障我国市场经济的顺利发展具有十分重要的意义。而民法作为调整市民社会的法,在法治建设中处于举足轻重的地位。所以,对民法的有关理论问题,特别是民法基本原则问题予以探讨是十分必要的。
一、民法基本原则的概念
关于民法基本原则的概念，学者的表述并不一致。有的认为，它是民法的立法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳；另有一些人认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有人认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用；它是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度与全部民法规范起统率作用的立法指导方针，但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上，学者的认识是一致的，没有疑异的。笔者认为，民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法指导思想的直接体现，是国家民事政策的直接反映，最终是由社会经济条件决定的。
二、民法基本原则的法律效力
民法的基本原则既然是法律规定的,当然也就具有法律约束力,即具有法律效力。基本原则的这一效力表现在:其一,民法的基本原则是解释、理解民事法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解,理解是否准确,解释是否合法,都要靠以其是否合乎基本原则来衡量;其二,基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则,违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为,即民事违法行为;其三,基本原则是裁判民事案件的依据。法院审理民事案件,不论调解,还是判决,都不能违反基本原则。因此,基本原则的约束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为,我国民法通则中规定的基本原则,多处提到”民事活动”,因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原则,而不能作为法院处理案件的依据。
三、民法基本原则的价值
我国民法基本原则具有重要的价值，具体表现为：
（一）从法哲学的价值层面来看，民法基本原则是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使”法治”变为”人治”，从而被实践所摈弃。由此，法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全，个别公正和周延性便难免会牺牲；而顾全了别公正和周延性，却又牺牲了效率和安全。这就是民事法律的局限性问题。而民法基本原则由于具有模糊性和灵活性的特点，它的引入将法与人两个因素结合了起来，将严格归责与自由裁量结合了起来，将个别公正性与普遍性结合了起来，从而弥补了严格立法的个别不公正性、不周延性、滞后性的缺陷。因此，它是解决民事法律价值选择的二律背反的有效方法。
（二）从功能价值层面来看，民法基本原则差不多是民事法律全部价值的负载者。这与民法基本原则的特征是密切相关的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的灵活性的作用，由于基本原则的模糊性，法官可根据社会生活发展的需要，通过解释基本原则，把经济、政治、哲学方面的新要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值；第二，它以模糊性实现着法律的简短价值。具有模糊性的民法基本原则使法律的外延成为开放性的，这样法官可将社会生活中发展变化的客观规则源源不断地输入于法典之中。因此，模糊性规定出现于立法，必然使法律条文的数目减少。如我国的民法通则只有156条，这与基本原则的作用密不可分。第三，它还保障着法律的安全价值。由于基本原则具有实现法律的与时俱进的进化功能，法律不必经常修改而保持相对稳定，实现了渐进式的、生长式的发展，从而保证了法律的安全性。
（三）从实践价值的层面来看，民法基本原则具有如下功能：首先，立法准则的功能。在制定民事基本法时，民法基本原则产生于具体民法制度和民法规范之先，再以其为准则制定民法制度和民法规范。因此，民法基本原则是各项民法制度和民法规范的基础和来源。其次，兼具行为准则和审判准则的功能。民法规范是从民法基本原则中推导出来的，具有直接的可操作性和具体性，因此，民事活动的当事人首先应以民法规范作为自己的行为准则。当民法规范对有关问题缺乏规定时，当事人即应自觉以民法基本原则作为自己的行为准则，而法官此时可以直接将民法基本原则作为审判规则。再次，授权司法机关进行创造性司法活动的功能。民法基本原则是解释民事法律法规的依据。法院在审理民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，阐明法条的含义，确定其构成要件和法律效果。无论法院采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。民法基本原则也是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。当法院在审理案件时，在不能从现行法获得依据的情况下，可以直接适用民法基本原则裁判案件。
（四）从法律的贯通价值层面来看，民法基本原则已经远远超越了民法的范畴，甚至成为其他法律的指导原则或指导原则的变异形式。例如，民法上的平等原则，体现为诉讼法上的当事人平等原则、国际法上的平等互利原则以及刑法上的罪刑相适应原则；民法上的诚实信用原则，体现为商法、经济法上的诚实信用原则以及国际法上的善意履行条约义务原则；民法上公序良俗原则，体现为诉讼法上的尊重民族语言文字原则以及国际私法上的公共秩序保留原则等。民法为万法之法，”民法内容已经成为其他类法的前提或重要组成部分”相应地，民法基本原则也应渗入其他法律，甚至成为其指导原则。具有现实意义的是，我国目前正在进行民法典起草的工作，而民法基本原则在其中具有体现民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小见大、以点带面、以微观把握宏观的效果。因此，重视民法基本原则的价值，对于民法典的起草，乃至对于我国的法制建设和社会主义经济政治制度的完善都具有深远的意义。
【参考文献】
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意思表示是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为。它是民事法律行为不可或缺的构成要件，是私法自治精神的体现。诸多观点基于商法是民法的特殊法，便认为商行为属于民事法律行为。笔者认为这种说法不够准确，商行为不仅包括法律行为，还包括商业事实行为；商事法律行为与民事法律行为确实存在共性，但商行为更有自身的特质。本文仅从"意思表示"在商行为中的作用这一角度分析其与民事法律行为的差别，旨在说明商行为的独立性价值。
一、商行为与民事行为适用意思表示规则方法不同
（一）商行为的意思表示一般为要式意思表示
民法更加强调私法自治，因此大多数民事法律行为都是不要式的，以口头、书面形式表示都可。但是商法基于维护商事交易安全的考虑，往往对商行为的意思表示有严格要求。最为典型的是票据法上票据行为的要式性，体现为：票据行为必须是书面行为，不能口头为之；票据行为如若生效，必须签章。每种具体的票据行为都要遵守严格的格式，比如背书必须记载于票据的背面，汇票、本票、支票必须记载绝对记载事项，否则无效。债务人如果违反上述规定签发票据，只能产生普通债券的效力，而不能产生票据法上的效力。
再例如《上海、深圳证券交易所交易规则》第32条的规定：“会员可通过柜台委托或电话、自助终端、互联网等自助委托方式受理并执行客户的委托买卖指令。柜台委托应当填写委托单。电话、自助终端、互联网等自助委托应当按交易所及会员规定的程序操作。”这是对证券交易中投资者作出意思表示的要式要求。
（二）商行为的意思表示体现了快速性
为了更好的实现商行为的营利性特征，商人往往需要快速进行交易。为此，商法规定了交易定型化规则，如在保险合同、运输合同中商主体的意思通过定型化的标准合同条款体现出来。
（三）沉默在商行为中具有意思表示功能
在民事法律行为中，沉默只在法律有特殊规定或者当事人之间有约定时，才构成意思表示。但在商法中沉默往往视为作出了意思表示。例如，德国商法典第362条（1）条规定：“由商人的营业经营产生为他人处理事务，并且关于处理此种事务的要约从某人到达该商人，而且该商人与此人有交易关系的，该商人有义务的不迟延地予以答复；其缄默视为对该要约的承诺。”韩国商法第53条规定：“商人一旦接到有经常交易关系者的，属于其营业范围内的合同的要约时，应毫不迟延地发出承诺与否的通知；怠于通知时，视为已承诺该要约。”
（四）商行为中的意思表示具有外观性
为了谋求商事交易安全的考虑，保护善意的第三人，商法规定在认定交易行为产生的法律效果时，是以交易当事人的表示出来的外观意思表示而非内心的意思表示为依据进行判定。这就是商行为的外观性。此原则在票据法应用的最广泛。票据行为的内容完全以票据上的文字记载为准，即使文字记载与实际情况不一致，仍以文字记载为准，不允许丧失人以票据上文字记载以外的证据对文字记载作变更。例如我国票据法第4条规定：“票据出票人制作票据，应当按照法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任。……其他票据债务人在票据上签章的，按照票据所记载的事项承担票据责任。”
证券交易中也有外观主义的体现，例如根据证券法第120条规定：“按照依法制定的交易规则进行的交易，不得改变其交易结果。对交易中违规交易者应负的民事责任不得免除。”即如果投资者是因为背离了自己的真实意思，在受威胁或者受欺负的情况下而买卖了证券，那么该等交易属于在民法上是属于可撤销、可变更的民事行为，但是证券法依然并不因为交易当事人不真实的意思表示而作出交易无效的规定。
在公司法领域也常常运用外观主义原则。例如公司法解释三关于发起人在公司设立过程中对外签订合同的规定。在公司设立过程中，发起人对外签订合同可能是公司利益，也可能是为了自己的利益。按照民法意思表示原则，前一类合同的责任由公司承担，后一类合同的责任由发起人自己承担。但是在实践中，合同相对人往往无法确定订立的合同是为了谁的利益，因此如果按照合同利益归属标准来确定合同责任主体，那么合同相对人风险大大增加。于是便产生了公司法司法解释三中的规定，即按照外观主义标准来确定合同的责任主体。如果是发起人为了设立公司为目的但是以自己名义订立的合同，原则上应当由发起人自己承担责任。
二、商行为中的事实行为不适用意思表示规则
商行为不仅包括法律行为，还包括商业事实行为。从大陆法各国的商法内容来看，其大部分规则是为控制营利性事实行为而设置的，例如，商事交易管理规则、商业账簿与报表设置规则、保护消费者利益规则、禁止不正当竞争规则等等。通常商事事实行为不涉及相对人，因此不需通过民事法律行为制度约束，即不适用意思表示规则。
由此观之，意思表示在商行为中的地位远远低于民事法律行为。通过民事法律行为制度并不能解释所有的商行为，这是由商行为特殊性所决定的。商行为最根本目的就是追求营利，一切法律制度安排都是在这个前提下来最大化地实现交易的效率和安全。商行为中的很多交易主体是法人，较之自然人而言更加难以判断其内心真实的意思表示，淡化意思表示功能可能会牺牲个案的公平，但是却有利于整建立起稳定而有效率的市场秩序，从而实现营利。（作者单位：中国社会科学院研究生院）
参考文献
［1］ 梁慧星.民法总论（第四版）.法律出版社.2011年版.第172页.
［2］ 谢怀栻.票据法概论（增订版）.法律出版社.2008年版.第52页.
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所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。
一、我国冲突法及其原则
在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。
冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。
我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支，必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定，又将指导冲突法的实施。其原则有:
(一)国家主权原则
我国冲突法充分体现了国家主权原则。首先，我国冲突法的制定与适用体现了国家主权原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家主权独立和完整的情况下的自主立法，没有任何外来势力的干扰和影响。其次，我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家主权。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家主权的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度，我国冲突法也采用了这一制度。
(二)平等互利原则
首先，平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范，除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外，大多为双边冲突规范，都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法，体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次，平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如，对于涉外合同的法律适用，我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律，但这种选择不是当事人哪一方的独断选择，而应是当事人通过平等协商。
(三)国际条约优先原则
我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。”后来，《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知，“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。
(四)国际惯例补缺原则
鉴于我国的冲突规范不多，缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少，我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明，我国法院在处理涉外民事案件时，如在法律适用问题上，我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定，可以借用国际惯例来处理案件。
除了以上基本原则外，我国学者对最密切联系原则能否成为我国冲突法的基本原则，认识不一，主要有以下几种观点:( 1 )方法说一，认为是一种法律选择的方法而不是原则。(2)原则说，认为该原则是进行法律选择的基本原则，涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。(3)最密切联系原则是准据法选择中的补充原则，只有在当事人没有明示或默认的法律选择时，法院才可能依最密切联系地来选择准据法(4)最密切联系原则是准据法选择中的指导原则，对准据法的选择起指导性作用。
正确认识最密切联系原则在我国冲突法中的地位，不仅仅是一个理论问题，而且关系到如何正确对待和运用这一原则。笔者认为，最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，它在我国冲突法中的地位仅次于法律适用的基本原则，即仅次于传统的冲突规范。
二、最密切联系原则在我国冲突法中的地位
冲突法的基本原则是贯穿于冲突法始终的、不可动摇的、根本性的原则，是冲突法的其它制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位，夸大了该原则的作用。
1.该原则只适用于准据法的选择过程，并没有贯穿于冲突法的始终。
2.依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家主权相抵触，而不被法院地国采用。在这种情况下，要求法院仍然适用这一外国法是不可能的，一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中，法院遇到这种情况，都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系的原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家主权原则推翻的。它总是要让位于国家主权原则，而不可能与国家主权等原则一起成为冲突法的基本原则。
3.关于最密切联系地的确定。我国最高人民法院《关于贯彻执行若干意见》第189条对涉外扶养关系的最密切联系地的规定:“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切联系。”《意见》的这一条规定借鉴了世界上许多国家确定最密切联系地的方法，但存在许多问题:(1)这种确定方法是通过以最高人民法院司法解释的形式出现，因此缺乏权威性;(2)这种确定方法只限于涉外扶养案件，对其他案件中最密切联系地的确定则没有规定;(3)语言措词上不够严谨，扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地应该是确定最密切联系地应该考虑的因素，而不可能均为最密切联系地。由此可以看出，最密切联系原则在我国的适用过程中有着很大的局限性。
之所以说最密切联系原则在我国冲突法中是一个补充性原则，是因为:一方面它在调整涉外民事法律关系中起着重要的作用，另一方面又有着自身不可克服的局限性，不能与传统的冲突规范相提并论。
首先，最密切联系原则适用面广，可以弥补法律规定的不足。
采用最密切联系原则可以避免传统冲突法中往往只对某种法律关系只规定一个固定联结点去指引准据法的弊端，使法院能根据具体情况，决定采用某一最适合于案件的法律。这一原则有三个明显的特点:灵活性、预见性与准确性。由于该原则具有这些特点，其最先在合同和侵权领域内提出，但其作用显然已超出合同和侵权领域，同样适用于涉外民事关系的其他领域。 我国《民法通则》对涉外民事关系的许多问题未作规定，如涉外动产物权、涉外遗嘱继承、涉外夫妻关系、父母子女关系等问题的法律适用。造成这种状况的原因是立法时受到许多客观条件的限制，如没有足够的实践经验，某些条文规定的条件还不成熟，某些问题的认识未达成统一等。就目前的条件下，即使修改《民法通则》后，同样不可能将涉外民事领域里的所有问题都加以明文规定。
涉外民事关系是一种超越一国范围的、具有多侧面和多层次特点的特殊的社会关系，其法律适用涉及面广，性质复杂。如何解决法律未明文规定而实践中已发生的涉外民事关系的法律适用问题，已经成为司法实践中的一个难题传统冲突规范解决这一问题时，往往适用法院的法，这样难免使一些案件的解决有失公正，如果将最密切联系原则作为法律适用的一个补充性原则，规定法律无明文规定时，依与案件有最密切联系的国家的法律，这个难题就可以迎刃而解。
我国冲突法立法起步较晚，应该借鉴国外先进的经验，明确最密切联系原则在我国冲突法中的地位，使我国的冲突法更具先进性、科学性，使涉外案件的审理裁决更为公正、合理。
其次，由于最密切联系原则本身固有的缺陷，它只能做为一条补充性原则。
最密切联系原则作为一条灵活的法律选择原则，它的作用是明显的，然而由于它本身没有提供必要的严密而精确的分析方法，就使得它的应用在很大程度上依赖法官的分析和判断。这种做法潜在的弊端是，在具体执行过程中缺乏精确性，无法排除法官的地域偏见，法官的自由裁量权过大。尤其是我国现有立法没有对它加以必要的限制，更使司法实践的统一性受到很大的影响。需要明确的是，在处理涉外民事案件的法律适用问题上，传统的冲突规范代表着国际私法追求稳定性、明确性的目的，它在冲突法中的地位是不容置疑的;而最密切联系原则代表着灵活性，只有配合、补充传统的冲突规范才能发挥更大的作用，而无法取代它。
为了使冲突规范变得更加灵活而又不失法律选择上的相对稳定性，许多国家在立法时，一方面将最密切联系原则作为总的指导原则，在制定冲突规范时，尽可能选用那些最能体现密切联系的联结点，同时又规定仅在立法上指定的联结点不存在时，才允许法官依此原则去选择法律，以适当限制法官的自由裁量权，这种做法增强了传统冲突法在调整涉外民事关系领域的活力，提高了法律的可预见性和稳定性。
通过以上对最密切联系原则的分析，使我们能够辩证地认识它与传统冲突规范的关系，正确理解它在我国冲突法中的地位，既不可将它的作用过份夸大，也不可无视它的作用，它应该是而且只能是法律适用的补充性原则。
三、最密切联系原则在我国的应用
我国的国际私法虽然起步较晚，但在其发展过程中吸收了一些国际上的先进成果，最密切联系原则就是其中一例，我国在这一原则的采纳和应用上有这样一些特点:
(一)范围广
除将之应用于合同领域之外，在解决国籍及住所的积极冲突、营业所的确定、多法域国家准据法的确定以及抚养关系等方面都应用这一原则。
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关键词:最密切联系原则 冲突法 补充性原则
所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。
一、我国冲突法及其原则
在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。
冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。
我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支，必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定，又将指导冲突法的实施。其原则有:
(一)国家主权原则
我国冲突法充分体现了国家主权原则。首先，我国冲突法的制定与适用体现了国家主权原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家主权独立和完整的情况下的自主立法，没有任何外来势力的干扰和影响。其次，我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家主权。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家主权的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度，我国冲突法也采用了这一制度。
(二)平等互利原则
首先，平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范，除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外，大多为双边冲突规范，都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法，体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次，平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如，对于涉外合同的法律适用，我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律，但这种选择不是当事人哪一方的独断选择，而应是当事人通过平等协商。
(三)国际条约优先原则
我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。”后来，《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知，“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。
(四)国际惯例补缺原则
鉴于我国的冲突规范不多，缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少，我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明，我国法院在处理涉外民事案件时，如在法律适用问题上，我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定，可以借用国际惯例来处理案件。
除了以上基本原则外，我国学者对最密切联系原则能否成为我国冲突法的基本原则，认识不一，主要有以下几种观点:( 1 )方法说一，认为是一种法律选择的方法而不是原则。(2)原则说，认为该原则是进行法律选择的基本原则，涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。(3)最密切联系原则是准据法选择中的补充原则，只有在当事人没有明示或默认的法律选择时，法院才可能依最密切联系地来选择准据法(4)最密切联系原则是准据法选择中的指导原则，对准据法的选择起指导性作用。
正确认识最密切联系原则在我国冲突法中的地位，不仅仅是一个理论问题，而且关系到如何正确对待和运用这一原则。笔者认为，最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，它在我国冲突法中的地位仅次
于法律适用的基本原则，即仅次于传统的冲突规范。
二、最密切联系原则在我国冲突法中的地位
冲突法的基本原则是贯穿于冲突法始终的、不可动摇的、根本性的原则，是冲突法的其它制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位，夸大了该原则的作用。
1.该原则只适用于准据法的选择过程，并没有贯穿于冲突法的始终。
2.依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家主权相抵触，而不被法院地国采用。在这种情况下，要求法院仍然适用这一外国法是不可能的，一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中，法院遇到这种情况，都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系的原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家主权原则推翻的。它总是要让位于国家主权原则，而不可能与国家主权等原则一起成为冲突法的基本原则。
3.关于最密切联系地的确定。我国最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干意见》第189条对涉外扶养关系的最密切联系地的规定:“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切联系。”《意见》的这一条规定借鉴了世界上许多国家确定最密切联系地的方法，但存在许多问题:(1)这种确定方法是通过以最高人民法院司法解释的形式出现，因此缺乏权威性;(2)这种确定方法只限于涉外扶养案件，对其他案件中最密切联系地的确定则没有规定;(3)语言措词上不够严谨，扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地应该是确定最密切联系地应该考虑的因素，而不可能均为最密切联系地。由此可以看出，最密切联系原则在我国的适用过程中有着很大的局限性。
之所以说最密切联系原则在我国冲突法中是一个补充性原则，是因为:一方面它在调整涉外民事法律关系中起着重要的作用，另一方面又有着自身不可克服的局限性，不能与传统的冲突规范相提并论。
首先，最密切联系原则适用面广，可以弥补法律规定的不足。
采用最密切联系原则可以避免传统冲突法中往往只对某种法律关系只规定一个固定联结点去指引准据法的弊端，使法院能根据具体情况，决定采用某一最适合于案件的法律。这一原则有三个明显的特点:灵活性、预见性与准确性。由于该原则具有这些特点，其最先在合同和侵权领域内提出，但其作用显然已超出合同和侵权领域，同样适用于涉外民事关系的其他领域。
我国《民法通则》对涉外民事关系的许多问题未作规定，如涉外动产物权、涉外遗嘱继承、涉外夫妻关系、父母子女关系等问题的法律适用。造成这种状况的原因是立法时受到许多客观条件的限制，如没有足够的实践经验，某些条文规定的条件还不成熟，某些问题的认识未达成统一等。就目前的条件下，即使修改《民法通则》后，同样不可能将涉外民事领域里的所有问题都加以明文规定。
涉外民事关系是一种超越一国范围的、具有多侧面和多层次特点的特殊的社会关系，其法律适用涉及面广，性质复杂。如何解决法律未明文规定而实践中已发生的涉外民事关系的法律适用问题，已经成为司法实践中的一个难题传统冲突规范解决这一问题时，往往适用法院的法，这样难免使一些案件的解决有失公正，如果将最密切联系原则作为法律适用的一个补充性原则，规定法律无明文规定时，依与案件有最密切联系的国家的法律，这个难题就可以迎刃而解。
我国冲突法立法起步较晚，应该借鉴国外先进的经验，明确最密切联系原则在我国冲突法中的地位，使我国的冲突法更具先进性、科学性，使涉外案件的审理裁决更为公正、合理。
其次，由于最密切联系原则本身固有的缺陷，它只能做为一条补充性原则。
最密切联系原则作为一条灵活的法律选择原则，它的作用是明显的，然而由于它本身没有提供必要的严密而精确的分析方法，就使得它的应用在很大程度上依赖法官的分析和判断。这种做法潜在的弊端是，在具体执行过程中缺乏精确性，无法排除法官的地域偏见，法官的自由裁量权过大。尤其是我国现有立法没有对它加以必要的限制，更使司法实践的统一性受到很大的影响。需要明确的是，在处理涉外民事案件的法律适用问题上，传统的冲突规范代表着国际私法追求稳定性、明确性的目的，它在冲突法中的地位是不容置疑的;而最密切联系原则代表着灵活性，只有配合、补充传统的冲突规范才能发挥更大的作用，而无法取代它。
为了使冲突规范变得更加灵活而又
不失法律选择上的相对稳定性，许多国家在立法时，一方面将最密切联系原则作为总的指导原则，在制定冲突规范时，尽可能选用那些最能体现密切联系的联结点，同时又规定仅在立法上指定的联结点不存在时，才允许法官依此原则去选择法律，以适当限制法官的自由裁量权，这种做法增强了传统冲突法在调整涉外民事关系领域的活力，提高了法律的可预见性和稳定性。
通过以上对最密切联系原则的分析，使我们能够辩证地认识它与传统冲突规范的关系，正确理解它在我国冲突法中的地位，既不可将它的作用过份夸大，也不可无视它的作用，它应该是而且只能是法律适用的补充性原则。
三、最密切联系原则在我国的应用
我国的国际私法虽然起步较晚，但在其发展过程中吸收了一些国际上的先进成果，最密切联系原则就是其中一例，我国在这一原则的采纳和应用上有这样一些特点:
(一)范围广
除将之应用于合同领域之外，在解决国籍及住所的积极冲突、营业所的确定、多法域国家准据法的确定以及抚养关系等方面都应用这一原则。
(二)规定性和法官自由裁的灵活性相结
