法律硕士金融法范文

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中图分类号：G642 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）23-0308-02

上海大学法律硕士从2008年开始招生，截至2013年7月，已有三届毕业生，分别于2011、2012和2013年毕业。学生就业情况与社会经济状况相关，与前两年相比，2013年学生整体就业下滑，在就业竞争中无明显优势。这与我们实行统一培养模式有关，每一届学生人数近百，实行大班授课，对所有学生实行同一化教育，培养模式单一，在培养时未结合学生本科所学专业以及学生自身发展的规律因材施教。在国民经济繁荣的年份，学生就业不会有问题，整体经济不景气时，学生就业难的问题就凸现出来了。

一、法律硕士人才培养问题分析

上海大学法律硕士发展历史较短，学生培养处于不断摸索中，通过总结经验，完善方法，以期培养适应社会需要的优秀学生。上海大学法学院在培养学生过程中存在着一些不足。

（一）缺乏个性化职业规划导向

在2012级法律硕士实务课上，一名实务专家问同学们，将来毕业有何计划？80%以上的学生一脸茫然，没有职业规划和职业目标。这是中国高校的常态，很多学生没有很好地规划自己，无明确的目标，在毕业找工作时，实行广撒网捕鱼式，在经济景气时，人才市场没有供过于求，学生就业不成问题，但一旦经济出现危机，市场紧缩，问题就凸显出来。有着明确的人生规划的学生，与那些在学校没有职业规划的学生相比，具备明显的优势。

职业规划于人生而言，好比大海航行中的灯塔，引领你朝着某个方向前进。而学生对职业规划重视不够，缘由何在？首先，在学校没有引起重视，未引导学生规划自己的人生。学院无专人负责学生职业规划教育，新生入学后，无人对学生的职业规划进行引导，也没有请专家为在校生做职业规划讲座。其次，学生没有意识到职业规划的重要性，对市场激烈竞争没有危机感。

学生选择就业时，首选公务员，相继参加各地公务员笔试。而企业每年招聘高峰都在年前，等公务员考试失败后，再找其他工作，为时晚矣。有的学生是兼顾公务员考试和其他工作机会，而人的精力是有限的，可能同时还要撰写论文，完成学业，很难兼顾。如果有自己的职业规划，集中精力，有备而战，容易成功。学生在选择工作地点时，大部分首选留在上海，其次是除上海以外的一线城市。就读于外地学校的莘莘学子也希望在上海就业，因此，上海就业机会多，竞争也最激烈。学生根据自己的竞争实力，选择城市，上海、北京等一线城市房价偏高，如果父母没有能力支持，将面临巨大的生活压力；若选择回家乡，生活成本相对不高，工作待遇在同等条件下也较好，生活质量提高的同时，支援了家乡建设。

（二）与实践人才需求脱节

法律硕士教育的培养目标是面向法律实务部门的通用人才，换句话说，法律硕士生毕业去向是到立法、司法、行政执法等实务部门从事法律职业工作。法律硕士专业学位的培养要求是毕业生具有宽口径、复合型、外向型的知识与能力，能够综合运用法律、经济、管理、外语和计算机等方面专业知识，能够独立进行法律实务工作。①在培养过程中关于学生法律实践能力的培养极为重要。上海大学法律硕士是依据上海市教育行政主管部门的计划和规定招生和培养，学制三年，在培养时考虑社会的发展和需求还不够，课程设置与现实脱节，学生入学前两年是专业课程安排，包含实践课程，以课堂讲课的方式进行，对学生法律实践能力的提升作用不明显。

除此之外，第二学年的实习，按照学生自主选择和学院相结合的原则，确定学生的实习单位。学院安排的实习单位为法院和检察院，学院和实习单位之间的合作未以任何书面形式确定下来，具有随机性。在学生实习期间，具体如何做，听从实习单位的安排，但是学生实习需要学会哪些本领，实习单位需要教给学生哪些能力，皆无明确的界定，学院与实习单位之间缺乏长效机制。学生自主选择实习，有些学生通过熟人，直接获取单位提供的实习鉴定材料，而未真正参与实习；有的通过投递简历，找到实习单位，做些行政事务性工作，实习结束了，对法律实务工作还是一无所知，实习效果大打折扣。

社会需要的法律人才除掌握法律知识之外，还要具有较强的法律实践能力，运用法律知识解决实际法律问题，而我们在法律硕士人才培养过程中，更注重的是法律知识的传授，法律方法的学习等，对如何提高法律实践能力，如何将所学法律知识运用到实践中解决现实法律问题，在法律硕士培养过程没引起足够的重视，人才培养机制与社会需求脱节，人才培养规格与社会需求不尽相符，学生素质、能力也不符合公司企业的要求。

（三）与学术型混同培养

上海大学法学硕士已有十多年的历史，培养机制成熟，培养方案设置科学，培养目标明确，导师对学生的指导得心应手，培养的学生具有高层次、高素质的法学职业培养体系。法律硕士从2008年开始招生，2011年第一届学生毕业，尚处于不断摸索中，虽然有很多其他高校的成功例子可供借鉴，但想在激烈竞争的环境下，占有一席之地，必须有自己的特色。法律硕士的培养机制不完善，体制尚不健全，在法律硕士课程设置、教学方法和教学内容等方面都在某种程度上仿照了法学硕士，指导教师指导论文时，按照法学硕士的要求和标准来要求法律硕士；任课教师或按照法学硕士教学模式教学，效果不佳。专业硕士和学术硕士的基础不一样，培养目标也不相同，按照学术型的培养模式培养专业型研究生，显然混同了专业硕士和学术硕士的培养目标，无法实现专业硕士法律实务人才的培养目标。

二、法律硕士（非法学）特色教育改革尝试

法律硕士（非法学）在培养中存在着诸多问题，为实现法律硕士的教育目标，我们做了一下特色教育教学改革尝试。

（一）重视职业规划教育

学校充分重视学生职业规划教育，从招生与就业专项费用中建立职业规划教育专项基金，用于各学院开展职业规划教育系列活动支出。学院由专人负责学生职业规划教育，利用校内资源和校外资源相结合的方式开展。在校内建立学生职业规划联系人制度，由实践经验丰富的资深教师担任，根据学生的知识背景和个性能力，引导学生正确建立自己的职业规划。学生在建立自己的职业规划时，结合本科专业和法律专业，将两种不同的知识背景融合起来，充分利用自己的优势，寻找适合自己的职业方向，并有目的有重点地围绕自己的职业规划开展学习，为自己将来的职业打下坚实的基础。另外，学校和学院聘请相关行业资深人力资源部经理，不定期举办职业规划讲座，从不同行业、不同层次寻找主讲人，使学生化被动为主动，潜移默化地影响学生，真正明白建立职业规划的重要性，并及早地进行职业规划，实现教育的真正目的，培养社会需要的栋梁人才。

（二）职业化

法律硕士以市场法律人才需求为导向，实行职业化教育，改变现有的培养思路，根据法律实务人才的需求方向确定法律职业方向，设置公司金融法务、刑事司法、知识产权、国际商事、纠纷解决、政府法制六大方向，招生时优先选择有初步学业规划的学生，按照类别定向招生，分类培养教育，减少课堂式教学，延长专业实践的时间，专业实习充分利用寒暑假期间，不短于一年，建立实习长效机制，通过制度规范实习，提高实习的质量和价值。课堂教学放在第一学年，实践课程由相应行业的单位负责，如检察实务类课程由检察院负责，审判实务类课程由法院负责等，由学院和相关单位以协议方式确认，学院对教学质量进行监控。专业实践由原来的两个月延长到一年，按照门类和实习单位签订实习协议，确定实习的内容、学生实习需要学会的本领以及实习单位的责任，要求实习单位为每个学生配备带教老师，指导学生实践，协助学生解决实践过程中遇到的困难，通过专业实践，真正提升学生运用法律知识解决实际法律问题的能力，使学生将来就业时，缩短适应时间，真正提高法律实践能力。

（三）特色化

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在中国古代，统治者往往较注重礼与法的关系。礼，在中国古代是社会的典章制度和道德规范。作为典章制度，它是社会政治制度的体现，是维护上层建筑以及与之相适应的人与人交往中的礼节仪式，所谓礼，礼就是人们的行为准则、普世价值、是非观念。而礼法合一，其实就是将礼的基本精神，作为立法的理论基础；同时法的实施又巩固了礼的地位，情法并立，互为轻重；相辅相成，缺一不可；即不以法伤情，又不以情淹法，共同为治。

礼法合一是中国古代法制最大的特点。而唐代法律更是这一体系的典型代表。唐律实际上是唐朝刑事司法制度的体现者、规范者和捍卫者，而唐代法律主要是通过刑罚的手段来惩治违法行为，维护社会稳定。

中国自汉武帝决定独尊儒术以后，儒家思想便成了法制的指导思想，中国古代的法制从此就走上了礼法结合的道路。唐代法律集唐以前各代立法之精华，又开唐以后各朝立法之先河。而中国独特的历史文化传统又决定了礼法结合对唐代刑罚的影响尤为突出。

一、唐朝刑罚思想促进了唐代的酷刑产生和发展

唐代的立法者认为国家必须兼有德礼和刑罚。而唐律的主要核心在于全面贯彻礼制的内容。在实施政治教化中，礼制和刑罚之间的关系是相辅相成的，治理国家需要采用刑罚的手段，刑罚使用时必须慎重，不可滥用刑罚，大兴酷刑。维持朝代的长治久安是统治者的统治目的，所以必须借助法律这一统治工具，它既能够惩处危害统治的犯罪行为，起到对民众的警示作用，又不至于引起人民的不满和反抗。唐代统治者总结历代统治，同时认为达到这一目最好的方法就是慎刑。而在慎刑的基础上，唐朝统治者对于那些犯"十恶"罪的却从来不手软。

"十恶"主要是指直接危及君主专制统治以及严重破坏封建伦常关系的重大犯罪行为，十恶包括谋反，"谓谋危社稷"，即阴谋以各种手段现存的君主制度；谋大逆，"谓谋毁宗庙、山陵及宫阙"，即企图毁坏皇帝的宗庙、皇陵和皇宫；谋叛，"谓谋背国从伪"，即企图背国投敌的行为；恶逆，"谓殴及谋杀祖父母、父母，杀伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母" ；不道，"谓杀一家非死罪三人，支解人，造畜蛊毒、厌魅"。这里造畜蛊毒和厌魅是以巫术害人的行为，和杀一家非死罪三人、肢解人的行为一样恶劣，后果严重；大不敬，包括盗窃御用物品、因失误而致皇帝的人身安全受到威胁、不尊重皇帝及钦差大臣等三类犯罪行为；不孝，即控告、咒骂祖父母父母；祖父母父母在，另立门户、分割财产、供养有缺；为父母服丧期间，谈婚论嫁、寻欢作乐、不穿孝服；知祖父母、父母丧，隐瞒不办丧事；以及谎称祖父母父母丧。这些行为在性质上，与恶逆罪一样，都是对尊亲属的侵害，只是侵害的程度更轻；不睦，"谓谋杀及卖缌以上亲，殴告夫及夫大功以上尊长、小功尊属"。缌麻、小功、大功是根据服制确定的亲属范围。缌麻亲是指男性同一高祖父母之下的亲属，小功亲是指同一曾祖父母之下的亲属，大功亲是指同一祖父母之下的亲属。同一亲等的亲属还有尊卑的区别；不义，"谓杀本属府主、刺史、县令、见受业师。吏、卒杀本部五品以上官长；及闻夫丧，匿不举哀，若作乐，释服从吉及改嫁。" 内乱，"谓奸小功以上亲、父祖妾及与和者"。"和"，指通奸。在十恶中，统治者为了加强专制统治，往往是以残酷的刑罚来告诫后人。所以，正是在这样一种思想的基础下，唐代的酷刑才会有用武之地。

二、唐代的酷刑制度反应了唐朝刑罚思想

（一）严惩违反封建礼制的犯罪

唐朝酷刑之中有一种为之"裸杖"，是指令女性受刑者去衣脱裤，裸身受杖。这种裸杖，带给妇女的，不仅仅是残酷的皮肉之苦，更是难看的精神之辱。唐朝对裸杖的规定鲜有，而我们探究这种刑罚的背后，实际上却是对封建的"三纲五常"思想的贯彻。这种"裸杖"主要是让女性受刑，而古代女子的地位极其低下，任何女人都要遵守"三纲五常"的教诲，只要有任何逾越，都会被处以酷刑。我们可以看到，针对女性的刑罚，大多数是围绕着"三纲五常"所规定的。而这"三纲五常"，却是唐朝主要的刑罚思想。由此可见，这种酷刑制度却是反应了唐朝的刑罚思想。

（二）对官僚贵族予以宽厚

唐朝的刑罚制度中规定了八议制度，上请制度，减、赎刑，官当制度等等，这些制度无一不是给予了特权阶层适当的减免刑罚的特权。而即使在无法减免的情况下，唐朝对那些有地位的人的处罚却往往更加体面。"绞刑"就是这方面的代表。

（三）威胁统治地位的严厉惩罚

关乎唐朝的统治地位方面的刑罚，唐朝有种类似"梳洗"一样的酷刑，它指的是用铁刷子把人身上的肉一下一下地梳刷下来，直至肉尽骨露，最终咽气。行刑之时，相当残酷，往往施刑未毕而人已身亡。唐朝著名的政治家，宰相桓彦范就是死于此刑。桓彦范是为了制止唐中宗时期韦氏垂帘听政而被韦氏诬陷而死，他的行径触及了大官僚地主阶级的地位，所以被处于绞刑。

还有一种刑具是"笞杀"，笞刑是指用竹条或木条对人进行抽打。笞刑自隋被正式列入封建社会的五刑之一以后，历唐、宋、元、明、清，一直沿用到清末封建社会结束才退出历史舞台。很多官居之人，触犯了大官僚，大地主封建地主阶级的利益，都被处于此行。类似此种的还有"枷刑"，《唐书》里记载的有一种巨枷，人戴上去会痛苦而死。《新唐书 酷吏传》记载，"乃作巨枷，号"翾尾榆"，囚人多死。又仆囚于地，以门牡轹腹；掘地实棘，席蒙上，濒坎鞫囚，不服则挤之坎，人多滥死"。种种的酷刑，均是为保护其封建地主阶级的基础而设定的，而这些刑具的产生和发展也正是反应了唐朝的刑罚思想。

三、结语

纵观整个唐朝，甚至整个封建统治阶级，儒家思想对古代朝代的影响是越来越深远，唐朝尤为更甚，同时，为了加强封建统治，统治阶级往往是运用酷刑，这里面也包括唐朝的一代女皇武则天，武则天晚年多运用酷刑，重用酷吏，对那时候的朝代影响极大，因此，我们可以看出，唐朝不仅是古代最繁华的朝代，而且也是运用酷刑维护封建思想较严重的朝代之一。

由此可以看出，唐朝的刑罚思想和唐朝酷刑之间是紧密相连的。二者相互联系，相互促进，而最根本的目的却是为了维护封建统治阶级的利益。万幸的是，我们酷刑制度在现代已经不复存在，酷刑，实质上也在撼动着统治者自己政权的稳定。而唐朝最主要的，不是重酷刑，而是以德礼政教为主，这点可以看出，礼法合一在唐朝是多么的重要。而礼与法在条文内容协调统一的基础上,已形成了捆绑式的颁行方式,而此无疑也是以礼入法的进一步发展。

参考文献：

[1]徐轲,董磊.不完全酷刑档案[M].北京:法律出版社,2006.

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【基金项目】吉林省教育学院课题名称：“高等教育人才培养体制改革研究”

【作者简介】 仇晓光（1981－ ），男，吉林省长春市人，吉林财经大学法学院法律硕士研究生导师，讲师，吉林财经大学法学院副院长，法学博士.LLM，研究方向为公司法、金融法。王双玉，女，吉林财经大学研究生。

一、世界法学教育概述

当今世界主要存在三种法教育模式：英国式的本科教育模式、澳大利亚的双学位教育模式、美国的大学本科后教育模式。

其中第一种教育模式把法律教育作为普通本科层次的专业教育和国民素质教育，大学法律系学生包括一般的大学本科学生。在这种模式下，大学法律院系更为侧重学术性和理论性教育。法律本科毕业后，还要经过若干年的法律职业训练才可以做律师、检察官和法官。我国基本就是延续此模式。第二种是以澳大利亚为代表的双学位教育模式，即学生同时在法学院和另一个院系学习，五至六年之后取得法律和另一专业的双本科学位。第三种是美国的本科后法律职业教育模式，即法学院的入学条件之一是必须已经完成大学本科学业，并已取得一个非法律专业的文科或理科学士学位。这种模式注重的是在完成一般意义上的素质和人文教育之后的法律职业教育。

美国法学院主要设置三种学位：法律博士（JD），法学硕士（LLM）和法学博士（SJD）。其中，法律博士学位即美国的本科教育，是法学院的基本学位的教育，我国的法律硕士即是借鉴此设立的。法学硕士和法学博士属于法学院的研究生教育，是在法律基础层次上以研究法学为主的教育，旨在培养法学教育的科研人才，属于学术教育。在美国，JD教育才是法学院教育的重中之重。

二、美国法学教育的特点

美国的法学教育与法律职业密切，无论在教育模式还是教学理念上都为世界瞩目，在法学教育发展过程中形成了许多鲜明的特点。

（一）本科后的法律职业教育模式

法学教育在美国是一种复合型高层次的精英教育，JD作为美国“本科”阶段，其入学要求及培养目标都是严格而明确的。

美国的法学院JD入学条件比较严格，要求有一个大学本科学位，有一定工作经验且通过全国统一的LAST考试。通过LAST考试后，一般经过三年的学习且顺利通过论文答辩之后，学生才被授予JD学位，也只有取得JD学位，法学院的学生才可以参加律师资格考试。波斯纳说过：“法律是一个独立的学科，却不是一个自给自足的学科，为了满足社会发展的需要，它必须不断从其他学科中汲取知识来充实法律学科的发展”。法律博士的四年本科基础知识的课程，有利于学生开拓视野，便于学生将不同学科的知识与法律知识联系起来，加深对法律的理解。

美国的JD培养目标也十分明确，就是培养合格的法律职业者。他们这种设定的优点在于将法律职业与法律教育紧密的结合，培养高素质的法律人才，造就对社会更有益的法律职业者。

（二）判例教学法和诊所式教育

除耶鲁大学以外，美国各法学院的教学基本采用判例教学法。判例教学法最早出现于1870年，是由前哈佛大学法学院院长兰德尔最初倡导的。判例教学法采用苏格拉底式问答法，要求老师在课堂上并不直接讲授法律的理论知识，而是不断推出案例、将学生带入真实判例或虚拟案例，充当法律职业角色，并改变每一个问题的假设条件，老师再推出相反或相关的案例，引导学生自主探究性学习，以提高学生分析和解决实际问题能力的一种教学方法。

20世纪60年代开始，在美国兴起了另一种诊所式法学教育方法，并且成为与案例教学法并驾齐驱的教学模式。所谓诊所式教育，就是通过法律诊所学生参与法律实际应用，培养学生的法律实际能力，促进学生对法律的深入理解。[3]这种教学方法可以缩小理论知识与职业技能的距离，培养学生的职业意识观念，通过简单的法庭角色扮演或复杂的法庭现场辩论，使学生像真正的法律工作者一样去处理问题。

（三）课程设置

美国的法学教育将目标定位为职业教育，这一明确的培养目标就决定了美国法学院在课程设置上注重实用性，并重视培养学生的思辨能力。

美国JD法律博士的学制为三年，教学内容基本由普通法组成。根据哈佛大学法学院的课程设置，每学年的课程分为必修课和选修课两种，其中第一学年全部都是必修课，如刑法、民事诉讼法、契约法等；第二学年选修必修都有，必修课有宪法、行政法、税法、商法、财产法第一部等，选修课有法理学、大陆法概论；第三学年，必修课是财产法第二部，选修课有冲突法、海商法、债权法、劳动法、国外事业活动上的法律问题等24门课程，从中选择五门。

美国各个法学院的课程设置没有什么大的差别。第一学年基本都安排必修课，第二三学年则安排大量的选修课，选修课的数量比必修课要多得多。学生除了通过必修课来掌握以后法律工作中所需要的基本知识外，还可通过选修课以拓展自己的其他相关学科的知识，加强自身各方面的素质。

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一、前言

法国前总统萨科奇说过："金融体系本质上是一个不负责任的体系，也是不道德的。在此体系之下，遵循市场规律这一逻辑成为掩盖一起错误的借口。"英国前首相布莱尔在评论这次恶劣的金融危机时也说过："摆在我们眼前的现实就是金融体系偏离了本质，而且它也无法回归本真了。当务之急是采取必要的措施应对危机带来的灾害。"似乎经济危机之后，金融遭到了各方人士的口诛笔伐。

自互联网被发明以来，随着网络技术深入到生活的方方面面和世界的各个角落，这种兼备广度和深度的发展同时也带了金融的国际化。金融不再局限于一个国家或地区，市场变成了全世界，经济一体化愈发明显，这因此也成为一把双刃剑，这次在美国引发继而席卷全球的危机就是最好的实例，金融的国际化在目前看来是深化和扩大了金融的影响力。

二、上海金融中心进程

1978年，中国大陆开始了举世瞩目的改革开放，九十年代开始，上海被选中承担起东部地区的开放门户的重任，拉动长三角地区成为我国经济发展最活跃的地区，并作为中国最耀眼的经济中心，一直走在改革探索的前沿。

进入十二五期间，上海也重新进行了自我地位，提出了新的目标，旨在建立国际经济中心、国际金融中心、国际航运中心和国际贸易中心。2012年新春伊始，国家发改委又《"十二五"时期上海国际金融中心建设规划》，提出"十二五"时期上海国际金融中心建设的发展目标，即瞄准世界一流国际金融中心，全面拓展金融服务功能，加快提升金融创新能力，不断增强上海金融市场的国际内涵和全球影响力。

由伦敦金融城政府委托专业机构研制的"全球金融中心指数（The Global Financial Centers Index，简称GFCI）"，是目前对全球范围内各大金融中心竞争力最为权威、影响最广泛的评价指数。截至2011 年10 月已经10 期，GFCI指数非常直观地显示出近年国际金融中心格局的变化及后危机时期上海作为新兴的金融中心崛起的趋势。上海仅次于纽约、伦敦、香港、新加坡位列第五，力压东京、芝加哥、苏黎世等著名的国际金融中心。这一排名的变化或许也是这次金融危机带来的。所谓"危机"其实是危中有机，中国有句古话叫"富贵险中求"，我们大可借助此次危机，在国际格局重新形成的过程中抓住际遇，自我提升，力争拥有国际舞台的一席之地。

三、金融中心的要件

每一个国际金融中心的背后都有一个国家崛起的故事，在这一点上上海的优势得天独厚。中国在金融市场建设方面取得了卓越的成就，西方世界几百年时间才走完的道路，我们只花了20 多年的时间。但是我们也必须具有一个国际金融中心的必备要件。

1.货币自由兑换

因为全球中心本身就意味着这个地区将聚集着全球各地的资金，包括长期投资者与投机商，后者同样是市场繁荣不可缺少的力量。不可自由兑换的货币无疑将成为阻碍。①

2.衍生品市场

金融衍生品市场的建立因此至关重要。在欧洲已经存在了几百年的股票卖空交易在国内依旧不被允许，期权交易仍是一个教科书上的名词，而这些金融衍生品工具已经被证明是市场不可缺少的部分。

3.信息

信息是影响金融市场价格波动最重要的原因，重要信息在什么地方至关重要，同样在什么时候也很重要。美国能源市场对全球市场都有重大影响，不仅仅是因为美国是全球最大的能源消费国，而且他们完善的信息披露是投资者对全球能源供需状况作出判断的基础。而在中国，截至目前还没有足够的信息可以作为交易的指导。

4.有效的政府监管

有效的政府监管也很重要，落后的监管会导致透明度不足。当然除了这些经常被提及的问题之外很多细节也需要注意，而这些细节往往也是成败的关键。

四、应对策略

1、 放松金融管制

国际经验表明：国际金融中心只有在创造更大的业务便利和自由、低费用的前提下才能获得支撑与发展，因此，要增强金融中心城市的竞争力，必须逐步放松管制。一个地区对金融业务的较少限制从某种程度上可以促进一个金融中心的形成。这是因为金融机构的主要生产要素包括经营许可证、经营场所、专业人才、设备以及投入资金的成本等。经营许可证的成本与一个国家或地区金融管制的程度正相关，与创业审批制度的效率负相关。②

2、在人民币国际化进程中发挥上海的区域金融效应

人民币国际化、建立上海国际金融中心是中国推进国际货币体系改革过程中需要解决的两个关键问题，其直接影响到中国由金融大国到金融强国转变的进程，因此应该制定切实可行的措施来推进。

上海应该充分利用人民币国际化带来的机遇，发挥上海金融中心的区域和全球影响力，而人民币的区域化和国际化正好是影响力发挥的最好工具。只有人民币在区域站稳了脚跟，上海全球金融中心地位问题也就走好了第一步，国际金融中心的效应也就更容易发挥出来。③

3、进一步完善金融法律制度

从整体来看，我国金融法律制度的体系已基本形成。但是，在金融法律领域，还存在一些立法空白，如存款保险制度、股权投资基金、私募基金、金融机构的市场退出、金融机构的综合经营、金融控股公司、金融消费者保护，等等。此外，像期货业立法、金融衍生品立法、金融国有资产管理方面等，都还没有法律规定。同时，诸如信托法等，已经落后于市场的实践。在金融税收方面，我国的金融税收制度从整体上面讲，离上海建设国际金融中心的要求相比，以及与国际惯例相比，也存在较大差距。

因此，要建立起一套符合发展需要和国际惯例的金融法律法规体系，这既包括了法律制度方面，也涵盖了执法体系、金融监管、信用制度等方面，因而必须积极寻求突破的途径。

4、完善金融监管体制

我国目前的金融业监管体制有两个特征：一个是分业监管，银行、证券、保险的分业监管；二是垂直监管。④可以认为，这种分业垂直监管体制，与我国当前的金融发展总体情况和需要，还是适应的。但是，对于上海这样一个金融市场和金融机构聚集程度比较高、金融活动比较活跃的地方，在实践中有时会遇到金融创新发展与金融监管体制的冲突，这就需要一种既能鼓励和支持金融创新发展，又能有效维护金融稳定、防范金融风险的机制。

5、建立公平高效的金融纠纷解决机制

近年来，上海在金融纠纷解决、执法体系方面，有一些完善和规定。但是，目前涉外金融争议选择上海作为仲裁地的不多，上海法院受理相关的案件也不多。这主要是因为国际上对我国金融司法环境的认可度还不够高。改善金融司法环境，关键在于提高审判和仲裁的审理能力和公正性，完善金融纠纷解决机制。

五、结语

金融的发展的确会带来危机，带来破产，但是当金融业在道德法律的约束下正常有序的良心发展，势必会给社会带来可观的财富，人们安居乐业，家家小康的社会也就是美好的社会。

上海金融中心的建设会带来经济上的飞跃，进而带动整个社会的发展，那么在国际经济格局动荡的过程中，我们可以迅速占领世界金融地图上重要的席位，这对我们伟大复兴的大业具有重要意义，对和谐社会的构建起着关键性作用，也是对实现中国梦的有力支持。

注释：

①人民币国际化背景下上海国际金融中心的发展战略研究，王欣欣，上海金融，2009年第12七。

②上海离国际金融中心梦想还有多远，李昕泽、江南、杨燕青，第一财经日报，2008年1月22日

③人民币国际化与上海国际金融中心互促发展的机理和渠道研究，高洪民，世界经济研究，2010年第10期。

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期货市场的本源性价值在于风险监管和市场开放。市场的活跃程度和金融的发展、经济稳定情况成正相关。其运行过程对相关的环境有特殊要求。而期货市场的供求信息量、活跃性受开放程度影响。修改后的《期货交易管理条例》（下文简称《条例》）亮点在二十四条。引入QFII，有益于活跃期货市场，充分发挥期货套期保值的功能。同时，面对QFII进入特定品种的期货市场，相对于现行成熟的国际期货市场，从立法技术、监管程度到具体规则，我国相关期货规则体系仍存在较大差距。修改后的《条例》第24条，使现行国内关于QFII的期货法律规则体系有待巩固。

一 、 我国有关《条例》第24条的法律法规现状和问题

（一）有关《条例》第24条的法律法规现状

修改前的《条例》并没明文规定QFII制度，参与国内期货交易投资者受到身份限制。场内交易封闭性致使市场不活跃，难以与国际期货市场接轨。大宗商品期货品种和金融衍生品发展日新月异。期货市场须扩大规模，吸纳多元素的投资者，促进市场活跃。为应对期货市场的新形势、新挑战，决定修改《期货交易管理条例》。修改后的《条例》第24条规定："符合规定条件的境外机构，可以在期货交易所从事特定品种的期货交易，具体办法由国务院期货监督管理机构制定。"QFII进入我国特定品种期货市场得到《条例》认可。放宽期货市场的入场资格，引进QFII，为即将在上海自贸区上市的原油期货提供法律空间。QFII的加入促进我国建立国际化原油期货市场。

特定品种的期货市场对QFII开放，考验我国现行期货市场的监管制度。目前，我国对QFII放开相关期货交易的法律法规主要有：《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》（下文简称《办法》）、《关于实施〈合格境外机构投资者境内证券投资管理办法〉有关问题的规定》（下文简称规定）、《合格境外机构投资者境内证券投资外汇管理规定》（下文简称规定）、《合格境外机构投资者参与股指期货交易指引》（下文简称指引）以及《期货交易管理条例》第二十四条。其中《办法》、《规定》、《指引》是在《期货交易管理条例》生效前实施的。在金融衍生交易的爆炸式增长大环境下，其滞后性不言而喻。

上述《条例》、《办法》、《规定》、《指引》由我国国务院、证监会制定或证监会、中国人民银行和国家外汇管理局联合。从立法的程序上不如法律的正规和严谨；从效力上，当该《条例》同其他上位法律相抵触，就会面临尴尬局面。现行关于QFII的国内期货的规范位阶最高是国务院的《期货交易管理条例》。仅凭该法第24条和现行《办法》、《规定》、《指引》的规定，有没一部法律统领，对QFII监管力度远远不足。开放后的期货市场也会因没有稳固的法律体系作支撑，而面临资产外流、市场秩序混乱、金融体系动摇的危机。

（二）《条例》第24条的相关问题

1、市场准入制度不明确

修改后的24条第二款："符合规定条件的境外机构，允许进入特定品种的期货交易市场。"这条的修改缘由主要是为即将在上海自贸区上市的原油期货市场铺路。在市场准入环节上，提供境外机构的方便之门。但"特定品种"的界定，该条款并没有明确，致使"特定品种"处在模糊状态。而"符合规定条件"在该条款中也找不到标准。相关其他规则，如《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》、《关于实施〈合格境外机构投资者境内证券投资管理办法〉有关问题的规定》中，也没有专门针对特定品种期货的QFII市场准入条件作出具体说明。

2、 开放程度与国际期货市场存在较大差距

《条例》第24条，修改前无明文规定国内期货市场对QFII开放。修改后增加第二款，给予QFII法律空间和市场准入依据。体现了此条款的前瞻性，可促进即将上市的原油期货市场高效运行。但条款中"特定品种"间接反映对于其他没提及的品种只限于国内投资者投资。外国企业、境外其他投资者继续徘徊在国内期货市场之外。相比其他国际期货市场，如COMEX纽约商品交易所、CBOT芝加哥期货交易所、EUREX欧洲期货交易所、SIMEX新加坡国际金融交易所，从开放的期货品种和程度上仍存在较大差距。

3、缺乏与国际期货市场接轨监管制度

对《期货交易管理条例》第二十四条修改的内容看出，我国努力与国际形势接轨。接轨不仅仅是市场开放这一环节，更重要是国内市场有良好的期货法律环境和可行的监管制度。

从国际期货市场上看，目前英美两国的国际性期货市场在监管模式上趋于一致，采用三级监管模式--商品期货交易委员会的宏观监管、期货协会的行业自律监管和各期货交易所的自律机制构成。美国的自律监管更是与生俱来，交易所的交易规则是从市场起步就获得与法律效力相似的司法裁决权使市场和政府的监管处于平衡状态。而我国现行关于QFII的法律监管集中在政府监管环节。期货交易所、期货行业协会关于QFII的自律监管处于空白状态。单一的监管形式难以与国际期货市场监管制度接轨。

二、《条例》第24条的见解

（一）细化市场准入制度，提高开放程度

鉴于《条例》第24条第二条款中"符合规定条件"的界定处于模糊状态，而具体规定由国务院期货监督管理机构制定。建议尽快明确具体条件，能让合格的境外机构预先自我对照资格，办理好相关文件，减少申请市场准入时带来的不便。修改后《条例》虽拓宽了市场准入的范围。然而实现建立规范导向型的国际期货市场目标存在距离。例如，内地某些期货公司在境外设立分支机构。其经营权限，既不可内地资本在境外期货市场进行交易，也禁止国际资本在内地交易。使业务范围大打折扣。建议在原油期货上市后，增加新的期货品种。程序渐进减少对境外投资者的市场准入限制，扩大相关业务范围。稳步发展期货市场，同时提高开放程度。使期货市场活跃，实物交割顺利进行。充分发挥期货套期保值、减少企业投资风险功能。

期货市场为经济增长和发展提供重要服务，本身对金融体系危机有巨大连锁效应。《条例》24条修改后，期货市场对QFII开放。如国内法律法规监管制度不能有效实施，可能令国内期货市场受到冲击。我国是GATS的成员方。GATS在《关于金融服务附件》第2条（a）对金融服务的国内管制有明确规定，不应阻止一成员为谨慎原因而采取相应措施，包括为保护投资者、存款人、投保人或金融服务提供者对其负人托管责任的人而采取的措施，或为确保金融体系的同一和稳定而采取措施。此措施，既是《金融服务附录》的核心条款又是GATS规则的例外。建议在制定《条例》24条的"具体办法"过程中，借鉴GATS审慎措施。推进期货市场自由化同时保持稳定高效的期货市场体系。

（二）建立《条例》24条的法律法规监管体制

修改后的24条，让QFII进入国内特定品种的期货市场。相关QFII的法律法规监管体制应该尽快建立。目前我国关于QFII规范，最高位阶是国务院颁布的《期货交易管理条例》。行政法规、规章立法程序没有法律严格，效力上也不如法律。没有一部法律统领，来规定QFII的市场准入、QFII的权利义务；明确各行政部门、期货交易所的监督管理权限，不利于国内期货市场发展。单靠现行的规范，监管力度是远远不足的，制定一部期货法律规则迫在眉睫。

《条例》第24条是对QFII的市场准入规定。在QFII入市的后续监管并没有涉及。而目前配套的法规体系对QFII监管亦处于不明确状态。建议对QFII的后续监管应加强。期货市场对QFII开放，增加了国际资本跨境的规模。我国可以借鉴国外的几个重要交易制度进行对QFII的入市后续监管。如美国的投资者头寸报告制度、大客户报告制度、风险预警机制。

再者，QFII与交易所、期货公司交涉频繁。交易所、期货公司应制定QFII监管的行业性规则，提高自身的监管能力。只有在政府监管和市场监管处于平衡状态下，相关的QFII制度才能更有针对性、可行性、全方位性。

（三）《条例》24条的配套法律法规应与国际规则接轨

我国于2001年加入WTO。当时金融业方面处于待成熟阶段，对其进行高度管制。在承诺表中不包括开放期货业。但正给予国内有关期货法律法规制定预留更宽阔的空间。由于期货的交易涉及外汇管理、银行服务行业、保险行业、税收等方面。中国服务贸易具体承诺表中的金融范围内，保险部门、银行部门、证服务部门作出承诺。期货交易涉及外汇、资金流通、银行各项业务等。在制定、修改或实施相关配套的法律法规过程中，应参详GATS中有关规定，特别是透明度原则。GATS第3条规定，对于成员方制定或修改会对其具体承诺的服务贸易产生重要影响的法律法规、行政指令的情况，该成员方应及时至少每年向服务贸易理事会通报；每一成员方应建立咨询机构，及时答复其他成员方提出的有关信息要求。信息披露充分、相关规则透明度高对QFII入市有指导性、预测性作用。利于建立规则导向型的国际期货市场。

三、小结

《期货交易管理条例》的修改，体现我国建立期货市场国际化的进步。要实现国内期货市场的国际化，更需要期货法律法规体系的完善。同时，相关匹配的法律规范必不可少。在立法、修改、完善过程中，应结合国内期货市场特点同时与国际期货市场的法律法规、监管模式接轨。期货交易涉及银行、保险等业务，在修改、完善过程中，建议以GATS关于金融服务的审慎措施的立法原则作为引导。做到既开放国内市场，风险又能可防可控。促进我国建立国际期货市场。

参考文献：

[1]刘志超《境外期货交易》，[M]中国财政经济出版社，2005年。

[2]曲 峰 《中国期货法律实务》，[M]法律出版社，2010年版。

[3]孙才仁《期货市场与监管》，[M]中国经济出版社，2008年版。

[4]李仁真《国际金融法》，[M]武汉大学出版社，2011年第3版。

[5]巫文勇《期货与期货市场法律制度研究》，[M]法律出版社，2011年4月第1版。

[6]上海期货交易所"境外期货法制研究组"课题组，《美国期货市场法律规范研究》，[M]中国金融出版社，2007年4月第1版。

[7]陈柳钦，《发展和完善我国原油期货市场》，[J]《石油化工技术与经济》，第28卷，第5期，2012年10月。

篇6

引言

民间借贷是区别于正规金融借贷来说的，是指自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间，一方将一定数量的金钱转移给另一方，由另一方到期返还借款并按照约定支付借款利息的民事法律行为，是在金融体系中没有受到国家信用控制和监管当局监管的金融交易活动。温州民间借贷风波告诉我们的是，将民间借贷放置在管制真空地带是不合理的，我们不应该将民间借贷中能够引发巨大社会问题和金融危机的社会行为扼杀，而是应当将之融入到制度变迁之中，以最为有效的手段将其纳入财富最大化的轨道，法律的滞后性绝不应当用来当作法律不对社会现实作出反应，并拒绝给社会公众以合理预期的借口。本文从个案即温州民间借贷风波入手，分析民间借贷的法律规制以及政府在民间借贷应当发挥的作用。

一 温州民间借贷风波背景与成因

（一）温州地区民间借贷市场的活跃

众所周知，温州地区民间借贷市场异常活跃。根据7月21日央行温州市中心支行《温州民间借贷市场报告》，报告显示温州市民间借贷市场目前处于阶段性活跃时期，估计市场规模约1100亿元，民间借贷利率也处于阶段性活跃时期，年综合利率水平为24.4%，大约89%的家庭个人和59%的企业都参与了民间借贷。 同时，小企业的主要融资渠道来自于民间借贷。根据7月28日阿里巴巴集团与北京大学国家发展研究院联合的《小企业经营与融资困境调查报告》，浙江小企业以银行和农村信用社等传统金融机构作为主要融资渠道的仅占21%，以小额贷款公司和典当行作为主要融资渠道的占7%，而通过亲友及民间借贷的份额却达到50%，如下图可见清楚。

（二）温州民间借贷高利润背后隐藏着高风险

不可否认，民间借贷市场在当前中国广大地区还是比较活跃的，特别是中小企业经济发展较快的地区，中小企业选择民间借贷作为融资渠道之一已成为相当普遍的现象，普通民众放弃将闲置资金存放于银行而选择民间借贷这样的投资渠道也不在少数。然而，民间借贷背后蕴藏的高风险，在这场洪流中，在高利润诱惑面前，很多人不是无法预估到，而是自欺欺人地选择了忽视，从而让自己走上了不归路。民间借贷存在高风险，稍有不慎即陷入借贷纠纷中。口头借贷，借款人不承认借贷关系存在；借款人跑路，因无担保人，催款无门；借据未约定利息，主张利息不受支持；借款人承诺月息超过10 %，而实际兑现难度极大；计算复利，借款人陷入偿债无底洞等等。①

在不断的紧缩政策下，企业主不断因资金链断裂出走。温州市政府提出做大做强，规模效益多元化投资，不少企业盲目投资。在宽松的政策背景下企业还能维持生产经营，紧缩政策之下，企业就容易出现资金紧张的局面，借不到银行的钱，当然去民间借。但是在今年持续的紧缩政策之下，资金成本持续增加，高额的利息让不少企业走上了不归路。高利贷会在中国大面积存在和蔓延是因为中国民间资本需求强劲，然而当前我国金融业等虚拟经济相对滞后，如此资金就会流向更大利润空间的"高利贷行业"，从事实体经济的人们也会转而投入"高利贷行业"。这个状况如不能从根本上改变，资金链断裂后，危机就容易爆发。

二 温州民间借贷风波的政府管制的思考

首先，我国的制度设计和金融体制至今都没有充分考虑民间自由融资的客观需要，而是以国有企业的投融资为中心，通过建立并控制以国有银行为主体的金融体系，确保把居民和企业的资金集中在国有金融体系内，保持对金融体系的有效控制机制，来达到促进国民经济增长的目标。这种制度安排实际上使银行部门成为私人贷方与国有借方之间输送资金的管道，为国家按照偏好配置金融市场提供了便利。而民间借贷的兴起，无疑分散了国家对资金垄断和调控的能力。为了维护这种体制性的需要，现行金融法规、政策均严格控制非国有银行和民间金融组织的发展和业务活动。在市场经济条件下，政府必须切实转变政府职能，放弃对金融活动的过多干预，应将重点放在保障交易自由、维护市场秩序、提供公平竞争环境等公共服务上来。通过建立与完善相关金融法律制度，来促进民间借贷的规范化、制度化与法制化，实现市场经济的法制目标。②

三 政府管制下民间借贷的法律规制

当前政府要规范民间金融市场秩序，对民间金融市场进行监管，监管的目的在于让整个市场更高效有序运作。金融监管部门应给予民间金融一定的法律地位，将优良的民间信贷机构吸纳为市场主体。同时建立市场退出机制，实行风险责任自负，按照法律规定与市场规则实行破产，以保证中小金融机构健康正常地运行。此外，通过完善法律法规规范民间借贷市场与典当行等的经营行为。政府也应当将其纳入监控范围，使其合法并规范地运作。对从事洗钱、高利贷、炒卖外汇等非法活动的民间金融组织也要予以坚决打击。

深化金融改革创新鼓励，规范民间金融发展。同时推进村镇银行、农村资金互助社的发展，并为发展民营银行、信托投资公司和租赁公司等地方性机构争取政策和空间。大力整顿金融秩序，采取有效措施遏制高利贷化倾向，依法打击非法集资，妥善处理企业之间担保、企业资金链断裂问题，努力做到早发现、早处置，防止风险扩散蔓延，防范区域性风险。③

从民间借贷的法律规制来看，首先要说到法律风险的预防。第一，若发生借贷行为，最好采取书面形式，避免口头借贷。利息约定一定要合法，最高不能够超过银行同类贷款利率的四倍。第二，要注意诉讼时效，大额度借贷，最好要求提供担保，出借款项打入借款人的账户是最为稳妥的。借款合同成立后可以不履行，在实践中，经常有这种情况发生，自然人之间借款的，借款合同签订后实际履行前，出借人通过某些渠道得知借款人的某些情况将影响其未来的偿债能力，重新评估了借贷风险，认为若按照原来借款合同正常履行，到期收回本息的风险将会增加，因而不履行合同。这种情况是允许的，因为自然人之间借贷合同是实践性合同，该合同的生效不仅需要当事人之间达成借款的合意，还需要借款行为的实际履行才能生效，因而出借人在借款合同成立后可以选择不履行，并且无需承担违约责任。第三，借贷合同关系公证，向公证机关提供有效的证据和书面材料。

结语

埃里克森说：世界偏僻角落里发生的事可以说明有关社会生活组织的中心问题。应当指出，本文从温州民间借贷风波入手，从一开始对民间借贷这一金融形式出现的问题进行阐述，因而忽略对其优势的陈述，我们应当发挥民间借贷的优势，民间借贷的有序发展并不走极端，循序渐进，并能够在道德不失范的前提下的财富最大化的轨道上，应当是我们期待的最为理想的进路。

注释：

① 周淑娟.关于我国民间借贷的现状分析及立法思考.《前沿》.2011年17期

篇7

一、艺术品投资信托的概念及特点

艺术品投资信托是通过信托原理，实行集合投资制度，通过向投资者发行受益凭证，将分散的资金集中起来，①在受托人的管理经营下，通过艺术品投资组合，使投资者能够获得艺术品价值增长的收益。与一般的信托产品相比，艺术品投资信托主要有以下几方面的特点：

首先，艺术品作为商品来说，具有不可再造性、不可替代性和保值增值的特点，而且有着很深奥的学问。艺术品在鉴定、估值、保险等方面都较为特殊。

其次，艺术品信托的期限较长、资金回报率较高。由于艺术品特殊的春拍、秋拍期等因素，且投资的艺术品价格增长往往需要一定的期限才能达到目标水平，因此，艺术品信托的期限一般较长。

最后，与房地产、证券等领域的信托产品相比较，艺术品投资市场的波动周期与国民经济的周期之间没有必然的关系。艺术品投资市场是交易分散、信息分散、交易地点分散的市场，市场的信息集中度明显低于证券市场。

二、艺术品投资信托的现状及前景

（一）艺术品投资信托的现状

近年来，随着我国经济实力的不断增长和国民财富的积累，同时伴随着金融资本和机构投资者的进入，我国的艺术品市场呈现出快速发展的态势。据用益信托的数据，2011年艺术品信托发行数量为45款，比2010年增加35款，增长幅度达到350%。2011年艺术品信托发行规模为55亿元，而2010年发行规模仅为7.5亿元，同比增长633%。②国内艺术基金2011年经历了井喷式的扩张。2012年，中国艺术品信托市场继2011年后持续成长。2012年第一季度，艺术品信托市场延续火爆行情。同时，艺术品信托的标的也不再单一化，以犀角、象牙、玉器及寿山石等为标的的创新产品频频现身市场。③从平均收益率来看，总体而言，2012年上半年艺术品信托产品的平均收益率为10.47%，较2011年上半年的平均收益率9.515%上升了0.955个百分点，艺术品信托发行持续火热。

（二）艺术品投资信托的前景

随着中国艺术品市场整合能力增强，北京艺术品中心市场的地缘优势进一步增强，艺术品投资大有可为。

首先，经济实力对比及国际形势变化是驱动文化热点转移的第一要素。高端艺术品市场自有以来一直为欧美文化和买家所垄断，直到近年来才出现中国艺术品的身影，而且上升势头极快，发展趋势也非常符合西方社会对中国文化的认识，从滞后的当代印象开始，往本土的主流审美延伸。

其次，艺术品投资"经典化"趋势延续，高端艺术品需求仍将呈上升趋势。由于市场参与者普遍的谨慎态度，全球艺术品市场的行情方向仍会聚焦于经典艺术的范围。

再次，在中国政府抗通胀政策和调控房地产、资本市场的背景下，资金将继续从股市和房地产流向艺术品市场。艺术品具有很强的保值与增值功能，已成为理想的长期投资工具。

最后，艺术品市场的交易主体和交易方式也将呈现出多样化的发展态势，同时，艺术品市场的机构化趋势仍会进一步发展，将使艺术品投资市场的资金规模化优势更加明显，在拓展艺术品市场规模的同时，令艺术品市场的投资属性更加鲜明。

三、艺术品投资信托的法律结构

总体来看，目前我国艺术品信托仍以债权融资方式为主，即信托公司通过发行艺术品集合资金信托计划，为艺术品藏家或机构提供融资服务。限于种种原因，目前我国并未出台专门针对艺术品投资方面的相关法规，只是在2001年颁发的《信托法》第二条中对信托有一个总的概括，即"本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿，以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的进行管理或者处分的行为"。 本文将结合我国《信托法》分析艺术品投资信托的当事人。

信托当事人是指参与信托法律关系，享有权利并承担义务的人，包括委托人、受托人和受益人。在艺术品投资信托中，委托人将自己的财产转移或委托给受托人，受托人接受委托人的委托，为受益人的利益或特定信托目的将信托财产投资于艺术品市场，受益人享有信托利益。三者之间建立起了艺术品信托法律关系。这种关系围绕艺术品投资信托财产的管理和艺术品投资信托利益分配而展开。

（一）委托人

委托人是指信托财产的原所有权人，在其将财产转移或委托给受托人之后，艺术品投资信托法律关系才建立起来。因此，信托财产的交付是艺术品投资信托设立的基础，是形成艺术品投资信托法律关系的核心。一般来说，委托人通过意思表示首先发起设立信托，其法律地位包括：首先，委托人是信托关系的设立人；他将自己所有的财产委托给受托人；其次，委托人必须对信托财产拥有所有权或处分权；第三，委托人有权在信托合同中，按照自己的意志设定信托目的。④

根据我国《信托法》，委托人的主要义务是根据信托文件的规定交付信托财产，向受托人支付报酬、对受托人在管理或处分信托财产的正常支出提供补偿等；其主要权利包括：对信托事务的知情权、对受托人不当行为的撤销权、对受托人的解任权、新受托人的选任权、变更受益人以及解除信托等权利。

（二）受托人

在艺术品信托中，受托人是具体从事对信托财产控制、管理、经营的主体，其处于控制、管理和处分信托财产的核心地位。在我国，艺术品投资信托的受托人是信托公司。我国《信托公司管理办法》第七条，对信托公司的设立条件有着严格的规定，包括对其章程、股东、注册资本、从业人员、管理制度以及经营场所等都有具体的要求。

受托人的义务主要包括：根据法律和信托文件的规定处理信托事务，向受益人支付信托利益以及忠实勤勉、信息披露、分别管理、亲自管理等义务。艺术品信托中，受托人应依照信托目的进行管理。不论是发放贷款并以艺术品作为抵质押担保，还是在投资顾问的指导下直接投资艺术品并拍卖已获得增值收益，都需要受托人严格按照信托合同的要求尽职尽责。受托人的权利主要包括投资权、根据信托文件的规定取得报酬权、对管理信托事务而支出的费用的取得补偿权、辞任权等。

（三）受益人

艺术品投资信托的受益人是指艺术品投资信托中规定的享有信托利益之人。由于信托的目的是让受益人享有信托利益，因此，受益人在整个信托关系中占有重要的地位。受益人是纯获利益的人，法律对其限定条件较少，可以是自然人、法人和依法成立的其他组织。

受益人的权利比较复杂，有些具有专有性，有些是与委托人共享的。⑤受益人的专有权利主要包括：信托受益权、信托收益的放弃权以及信托收益的转让权。其与委托人共享的权利主要包括：对信托事务的知情权、对受托人不当行为的撤销权、对受托人的解任权等。

实践中，艺术品投资信托的委托人往往也是受益人，二者具有高度的重合性。另外，受托人不得作为信托的唯一受益人，如果这种情况存在的话，受托人即享有了信托财产的管理、处分和收益的权利，信托就失去了设立的意义。

四、艺术品投资信托面临的困境及风险防范

由于国内的艺术品投资信托处于刚起步阶段，困难和阻碍是不可避免的，现在面临的主要问题就是四大瓶颈。⑥

第一，缺乏一个公认的权威机构对艺术品真假进行鉴别。这使得金融机构在投资或在艺术品抵押融资时举步维艰。艺术品的直伪很难鉴别，同时现行法规下对制假的惩罚力度低，市场也不规范.这使得当前的艺术品市场鱼目混珠、真假难辨。虽然目前有很多机构提供艺术品的鉴别服务，但其权威性常受到质疑。这就使得中国书画、古玩等艺术品在国际市场销售不畅，价格不高。另-方面，也影响了艺术品投资信托、艺术品抵押和艺术品保险等金融业务的发展。

第二，艺术品估值体系的欠缺，增加了金融机构对艺术品资产定价的难度。从国内部分当代艺术品在国内外各拍卖行公开交易的数据来看，一些艺术品在两年间价格可以增加三四倍，更有一些作品的估价在-年间常常有数十倍的增长。这表明艺术品估价等中间环节尚缺乏规范。

第三，艺术品市场制度不健全。由于缺乏对艺术品本身身份、艺术品交易人等信息进行统一登记的信息平台，也缺乏对艺术品市场统一管理的监管机构，使得交易主体很难排除拍卖不保真、交易不透明、信息不对称等风险。

第四，艺术品信托过程中的税收安排不明。目前我国对艺术品投资的税收安排只对个人通过拍卖市场拍卖财产（包括字画、瓷器、玉器、珠宝、邮品、钱币、古籍、古董等物品）获得的收入进行了规定，而对于像以理财为目的的金融机构投资者，在艺术品买卖过程中的税收安排没有明文规定。

第五，艺术品投资也有流动性风险，即未来收益兑现的可能性。当艺术品市场处在上升或高涨期，艺术品的流动性较好，但在市场处于下行或低谷时，流动性问题就非常重要了。一般来说，艺术品都是奢侈品，价值上比较昂贵，需要占用较多的资金，其交易往往限于特殊领域，甚至必须在特定的中介平台才能实现交易。

如前所述，目前的艺术品信托市场面临了像退出机制、估值、制度建设不健全等多方面的问题，艺术品市场短期的炒作也给投资行为带来了很大的不确定性，虽然这一领域长期的市场前景仍被看好，但是只有艺术品鉴定水平、估值以及保险等配套服务的逐步改善，藏家、画廊与拍卖行之间的进一步整合，艺术品投资才有更好的发展。因此，投资者在选择时，需要关注艺术品在收藏领域的受欢迎程度、占用资金规模等。只有充分意识到这些风险，才能防患未然。

从立法层面上，一方面，应当保证交易信息能够及时、有效、准确地披露，建立起一套完整的制度，要规范相关信息的披露规则，注重信息披露环节的管理，使相关利益主体可以及时发现关联交易。另一方面，应当完善委托人和受益人实现自我救济的渠道。我国《信托法》通过赋予受益人撤销权、归入权、损害赔偿请求权、解任受托人等权利，保障受益人自我救济的实现。因此，应当在完善信息披露制度的同时，仿照证券行业的做法，加强对投资者的教育，使投资者有风险识别和危机处理意识，在权益受损后，能够有便捷的实现自我救济的渠道、程序和具体方法，从根本上实现交易双方的平等性，也有利于规范交易、维护市场的良好秩序。⑦

从受托人角度，信托公司应从以下几个方面来进行风险控制：

1、严格奉行诚实、信用、谨慎、有效的管理原则，高度重视艺术品投资信托资产的安全，力争将投资风险降到可接受的水平。严格按照信托文件的约定管理和运作资金，及时披露相关信息。

2、严格将本信托账户与其他信托账户、受托人账户区分开，做到单独建帐，单独核算，以确保本账户的独立操作性。建立起有效的风险隔离制度，将艺术品投资信托与非艺术品投资信托的市场信息、风险考核等隔离开来。

3、加强具体管理人员的自律，相关专业人才可以包括接受过专门培训、具备相关从业资质的人员、具备艺术品投资相关领域工作经验的人员、熟悉艺术品拍卖等交易流程和规范的人员以及相关的风险管理人员⑧，严格按照公司的管理制度、操作规程使用资金，不断提高从业人员的素质，加强职业培训。

4、建立完善的艺术品投资内部管理制度和风险控制制度。充分利用风险管理技术和资产组合原理运用资金。公司内的风险控制部门也应当充分考核艺术品投资信托业务的可行性、风险性，从审批立项到项目实际运作阶段都要进行持续、有效的监督。

总之，除了对信托制度本身完善以外，还要在实践中，注重艺术品行业的特殊性，借鉴发达国家经验，将艺术品投资信托纳入法制化的轨道。艺术品投资信托在我国的市场发展很好，有广阔的发展前景，在有效控制风险的基础上，定能取得更好的发展。

注释：

①侯仁凤：《富人新宠，艺术品投资信托》，中国证券报，2011年4月2日

②高谈：《艺术品信托的退出难题》，第一财经报，2012年3月31日

③苏丹丹：《2012年艺术品信托市场出现新变化》，中国文化报，2012年8月20日

④高凌云著：《被误读的信托--信托法原论》，复旦大学出版社，2010 年第 3 版，第 59 页

⑤余卫明：《信托受托人研究》，法律出版社，2007年第1版，第31页

⑥金立新：《业内：信托能否撑起艺术品市场一片天》，金融时报，2011年2月15日

篇8

关键词：国际金融监管；挑战；机遇；金融监管完善

一、国际金融监管的含义

金融监管就是金融当局或者管理机构对整个金融业的监督与管理，广义的金融监管，是指中央银行或者其他金融监管当局依据国家法律法规的授权，对整个金融业（包括金融机构及其在金融市场上的所有业务活动）实施的监督管理，以及金融机构的内部控制与稽核、同业自律性组织的监管、社会中介组织的监管等的总和。

二、监管国际金融创新法律机制存在的问题

各国的金融自由化都表现为金融立法改革，但是从本质上说，金融改革是不全面的，充其量是以法律的形式确认已经变化了的事实而己，缺乏总体筹划。结果，源于金融创新的各国金融立法改革引起了更为严重而广泛的金融危机。

（一）国际金融创新监管法律的空缺――国际社会缺乏统一监管合作的法律机制

金融创新创造了大量流动性强的金融工具，很多巨额资金的流动并不经过银行，而是通过资本市场的渠道。这些流动额既缺乏信息，也缺乏法律监督。金融创新加快了国际资本流动，容易触发金融危机。随着国际金融市场的发展和金融创新，资本流动己经成为国际金融形势动荡不宁的主要因素，因为它对国际收支和汇率经常产生严重影响。金融资本的全球一体化，推动了金融创新的迅速发展，但同时也使得每一次的金融创新失败波及到其他国家，甚至引发全球的金融危机。加强国内各市场之间、各国之间的金融监管的协调与合作，具有重要的意义。然而，在全球金融危机之前，各国对跨国合作共同监管金融创新的重要性缺乏认识，因此没有形成全球对金融创新的合作监管法律机制，更谈不上建立全球统一的监管体制。[1]

（二）国际金融监管法律制度跟不上金融创新的发展

国际金融创新划分若干类别，但几乎每一份交易合约都是不相同的，由于其随即性强、组合能力强、新的创新层出不穷、花样不断翻新，现有的法规很难对它们进行严格而清晰的界定，监管措施和法律条文难以跟上这么快的变化，因而很难做到统一监管。法律具有稳定性，从另一种角度阐释即具有滞后性，法律从酝酿制定到颁布再到一经制定非经法定程序不能任意修改，本身就有一个周期，这决定了法律一般落后于金融创新过程。因此尽管为了顺应或推动金融全球化的需要，绝大多数国家都进行了不同程度的金融改革，制定了放松金融管制、增强金融机构竞争力的大量的新规范性文件，但由于金融创新和金融衍生产品层出不穷，金融投机行为和金融犯罪行为变得更加隐蔽，反金融监管的手段也日益增多，使得现有的不断更新的金融监管立法仍然在调整范围、监管手段等方面远远不能满足既鼓励金融创新又有效监管、既开放金融市场又保障金融安全等对立统一的多种需要。

（三）国际金融创新国际化速度加快

金融创新涉及面广、影响力强，其中很大一部分是国际化的，真正要对其实施监管，须有一个强有力高度统一的国际金融组织，须有各国货币当局的精诚合作。而 90 年代以来发生的种种情况却表明，各国金融当局对跨国投资和资本流动的法律管辖及国际协调，在对金融创新的宣传教育及对参与高风险投资的金融机构的指引和监管方面，都存在着严重的缺陷和疏漏。金融创新大大便利了国际间资金和资本的流动，但是，也由此带来了潜在的风险和危机。所有这些风险都对金融监管提出了新的要求。目前，各国（地区）和国际社会对于国际金融创新法律监管面临的困难都已有认识，并着手采取相关措施来完善法律监管。

三、完善监管金融创新法律机制的思考

国际金融危机的重要教训就是在金融创新过程中如何完善监管。国际金融监管体制必须与其经济金融的发展阶段相适应，必须做到风险的全覆盖，在整个金融产品、服务的生产和创新链条上，不能有丝毫的空白和真空。可以预见，在以金融自由化为核心的金融监管理论和实践的推动下，世界各国将逐步推进金融创新的国际监管法律机制完善。

（一）建立统一的国际金融监管机构

国际社会应该认真总结金融危机的教训，应该加强对金融创新的法律监管力度。在所有利益攸关方充分协商的基础上，对国际金融监管法律体系进行必要的改革。国际金融监管法律体系改革，应该坚持建立公平、公正、包容、有序的国际金融新秩序的方向，努力营造有利于全球金融健康发展的法律制度环境。现行国际金融监管法律体制面对急剧变化的金融创新市场，己不适应其大规模和复杂的业务类型。银行、证券公司等众多金融机构投身于该市场，对他们的监管要求又各不相同。政府法律监管当局并没有掌握其全貌，也就不可能有效控制其可能带来的风险和危害。应该建立一个由不同国家参与的国际金融监管联合体组成的统一的监管每一个大型的全球金融机构的法律机构，加强对金融创新的集中统一监管。

（二）加强国际金融创新监管法律机制合作

加强国际金融创新监管法律机制合作，完善国际监管法律体系，建立评级机构行为准则，加大全球资本流动监测力度，加强对各类金融机构和中介组织的法律监管，增强金融创新市场及其产品透明度。鼓励区域金融合作，增强流动性互助能力，加强区域金融基础设施建设，充分发挥地区资金救助法律机制作用。 [2]

金融创新不仅对发达国家金融市场造成严重冲击，也使广大发展中国家不同程度受到影响。对此，我们必须有足够认识。发展中国家经济发展水平低，经济结构单一，金融体系抗风险能力弱。国际社会在加强国际金融创新监管法律机制合作时，尤其要关注和加强对发展中国家特别是最不发达国家的合作。

（三）国际金融组织改革势在必行

改革国际金融组织决策层产生机制，提高发展中国家在国际金融组织中的代表性和发言权，尽快建立覆盖全球特别是主要国际金融中心的早期预警系统，改善国际金融组织内部治理结构，建立及时高效的危机应对救助机制，提高国际金融组织切实履行职责能力。美国在国际货币基金组织享有“一票否决权”，这使得美国在过去 25 年能够不断扩大经常账户赤字。目前金融危机的爆发说明，美国主导的世界经济格局已经结束，世界进入转型期。国际金融组织应该通过放宽贷款条件等措施，建立更加便利化的机制，对遭受金融危机冲击严重的发展中国家进行及时救助。[3]应该支持新兴市场国家保持经济持续平稳增长的努力改变以推动货币自由兑换为首要目标的现状，建立以抑制风险、防范危机、稳定国际货币和信用为目标的国际金融创新体系。改善国际货币基金组织的职能，以使其担当起国际金融创新的领导者、监督者之职。

参考文献：

[1] 万国华主编，《国际金融法学》，北京:中国民主法制出版社，2005年版，第274-276页。

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中图分类号：F831 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2014）02-0-02

一、次贷危机背景下，美国问题金融机构及其影响

（一）次贷危机对美国金融机构的影响

1.危机表现

危机，肇庆于2007年2月。美国按揭抵押贷款风险初露端倪，随之演化为一场“次债危机”。

2.危机对金融机构的影响

这场华尔街金融冲击波，如同一场海啸一般，呈摧枯拉朽之势。其实，从法国密西西比事件，到英国南海泡沫，再到荷兰郁金香事件，历史总是惊人的相似，危机的内核其实从未改变。①

（二）次贷危机背景下美国问题金融机构

1.问题金融机构的传统界定

（1）国外学者观点

根据Joseph F.Sinkey.Jr，美国知名的研究，问题金融机构指的是那些可能在将来会向FDIC请求财务驰援的金融机构。而在Flannery，Mark J.和Guttentag，Jack M.二位学者的著作②中，问题金融机构被界定为未实施相应措施进行改进而在近期内相当可能会倒闭的金融机构。

（2）美国监管机构对问题金融机构的认定

按照著名的CAMELS评级体系，即美国联邦储备银行所规定的金融机构统一评级制度，用一至五个等级对金融系统进行评级。问题金融机构身处第四、第五级别。

（3）本文对问题金融机构的定义

本文参考国内外学者的理念，根据监管当局的定义，将问题金融机构界定为：金融机构因内生性经营问题或外生性风险以致发生经营危机，自身缺乏有效清偿能力。如果没有相应的应对手段或财务上的驰援，在短期内濒临倒闭的，是为问题金融机构。

2.次贷危机背景下美国问题金融机构的新特点

（1）次贷危机背景下的银行类问题金融机构

（2）危机背景下的非银行类问题金融机构

二、危机下美国政府对问题金融机构的救助方式与特点

综而言之，危机的救助方式包括宏观经济稳定层面救助，也包括有国际收支方面救助，还有直接针对国内金融体系和金融机构的救助。美国政府在本次危机救助中主要是针对其国内金融体系和金融机构。这类救助大致可以分为三类，分别是资产救助、负债救助和资本金救助。

（一）美国政府实施的危机救助方式

1.资产救助

资产救助直接针对问题资产。最为普遍的就是由政府直接购买有毒资产，将其从金融机构剥离，避免问题金融机构陷入资不抵债的囹圄之地。由于资产的减值亏损与流动性缺乏相互的循环和逆强化是金融危机的主要表现形式，因此最良性的整体解决方案就是要重新梳理这种恶性自循环机制，引导其走入正向强化的方向。

2.负债救助

所谓负债救助，即由负债一方向金融机构进行驰援。中央银行充当最后贷款人，经由一系列公开市场业务诸如再贷款、再贴现为金融机构提供资金上融通。政府替金融机构的负债进行担保也属于负债救助的形式之一。

3.资本金救助

资本金救助，可以理解为对金融机构的国有化，通过政府出资的形式入股问题金融机构。在此，无需在意识形态上进行纠缠，争论国家干预主义和自由放任主义的优劣。本次危机是不仅是金融市场过度自由化的反应，更是金融监管缺失的明证。因此，自由放任的意识形态、国家干预的借口在金融危机面前是没有说服力的。

（二）对美国政府危机救助方式的评述

上述三类救助方案都能有效规避金融体系的崩溃，防止流动性短缺和资产损失和的逆循环。

负债救助只能为其他的救助行动赢得时间，不能彻底解决金融机构的资不抵债问题；资产救助虽然可以迅速隔离金融机构与问题资产的联系，避免危机的传导和蔓延，但是所需成本与资金数额巨大，并且衍生出道德风险的问题；通过资本金救助可以在抑制道德风险的同时，以较少的代价实现救助效果。

三、美国问题金融机构救助新方式立法探讨

《紧急经济稳定法案》的主要内容和实施过程：

1.主要内容

（1）问题资产救助计划

纳税人利益的维护是财政部行使权力时必须遵循的帝王条款。要求国会对其严格监督，并追究相应权责。

（2）税务条款

参议院在《法案》中通过了对替代能源提供1500亿美元的税务减免，《法案》打破常规，为了帮助困难的“问题机构”解决所得税难题，变更了投资“两房”优先股损益的处置手段。③

2.实施过程

法案实施进程中着重于下述几个方面的要点。

（1）保护纳税人的利益

美国《2008年紧急经济稳定法案》明确规定，政府以为保证纳税人利益，使问题金融机构回归正轨进行回报。

（2）加强救助资金的监督

该法主张成立一个专门的委员会，监督委员会的主要职责是在干预具体操作层面的前提下，仅对基本原则行使监督。

（3）救助问题金融机构中高管薪资设限

对于那些财政部持有公司股份的被救助公司，其高级管理人员的薪水和福利水平会受限。禁止财政部在持有被救助公司超过3亿美元问题资产期间，仍给与该公司高管以“金色降落伞”的薪资保证。

3.评述性观点综述

纵观整部《法案》，其精神主要体现在三个方面：

（1）对公平的尊重

公平是《法案》最关键的主题之一。对金融投资者和消费者的保护无疑是至关重要的。致力于为金融消费者提供公平、明晰、透明的信息，建立金融消费者保护局，是《法案》最重要的内容。

（2）对安全、稳定和秩序的需求

金融法对稳定和秩序的需求，可以说由来已久。英国国会于1720年6月通过了《泡沫法案》，无疑是全球金融史上政府实施金融监管的开端。此后，从《格拉斯-斯蒂格尔银行法案》到《金融服务现代化法案》④，美国经历了一轮长周期的金融自由化进程。

（3）对新自由主义的内省和反思

整部《法案》，从文本上来看，谈得最多的是稳定，是安全，是如何避免风险，而不再是放松管制，不再是鼓励创新，也不再是创造效率。可以说，整部《法案》就是对新自由主义的内省和反思！⑤

4.本文评述

在众多学者观点中，本人颇为认同曾筱清，杨益《金融安全网》一书中就问题金融机构的认定标准，即法案核心“too big to fail”原则的解读。

（1）对“too big to fail”原则的传统界定评述

传统界定将“too big to fail”翻译为“太大而不能倒”或“大而不倒”。这种阐释可谓较为合理，但是它并未紧跟金融时代的发展。固守旧有界定带来的危害显而易见：大而不倒的巨型机构利用自身规模大、影响面广，对整个金融市场和实体经济起到系统重要性的自身优势，挟持政府，倒逼其出面救助，最终损害纳税人的利益，滋生道德风险。

（2）采取新型解读“太重要而不能倒”原则与旧有“太大而不能倒”原则之间关系的对比论述

“太重要而不能倒闭”作为一种新的银行救助原则，近年来已广受西方国家处理问题银行时所遵循。此原则在一定程度上消除了传统原则所诱发的银行行为扭曲，通过强化对大银行的风险约束，限制了大银行的道德风险问题行为，而小规模银行也不再过于追求规模的扩张从而有利于其稳健经营，储户也可以不再以银行规模作为存款选择的唯一标准，而更加看重银行的经营状况。“太重要而不能倒闭”的救助，实际是要在政府作用于市场机制之间寻求平衡点，以期实现金融安全和金融效率的统一。⑥

四、美国问题金融机构救助立法与实践对我国的启示

（一）美国问题金融机构救助方式给予我们的启示

1.危机救助针对性和时机抉择尤为关键

金融危机主要包括银行危机、货币危机、债务市场危机等。危机突发时的共性是影响大，传递快。因此，在应对时必须当机立断。IMF曾提出危机救助的三项衡量标准（即“3T”）针对性（Targeted）、暂时性（Temporary）和及时性（Timely）。

2.恢复市场流动性和信心是第一要务

在金融市场上，流动性至关重要，充足的流动性是市场良好的基石。当市场恐慌出现，流动性随之枯竭。通观国际金融危机的历史可以发现，流动性泛滥是众多危机的始作俑者。

3.不惜代价防范道德风险

世界各国的通行做法是对可能引发系统性风险乃至危及金融体系稳定的大型金融机构实施救助。但这种救助方式的症结就是会导致金融机构搭便车的行为，将本应由金融市场和金融参与主体承担的风险转嫁到纳税人头上，从而引发道德风险。

（二）我国应该予以采取的措施

1.妥善处理金融创新和风险规避之间的关系

这次金融危机暴露出了美国金融业的积弊，无限制的创新就像过度包装下的击鼓传花，犹如高速公路上连环追尾事故。虚拟经济对实体经济有能动的作用，但实体经济还是虚拟经济发展之基石。

2.建立有效的金融机构处置制度和程序

在日常监管中，对于高风险且易于产生问题的金融机构，监管当局必须高度警觉，建立事前处理机制。当前，我国有关金融机构破产和处置的立法程序尚有欠缺。建议在新的《破产法》⑦基础上加紧制订有关金融机构破产的行政法规和具体实施细则，从程序上对金融机构破产清算予以明晰。

3.居安思危是预防危机的最有效疫苗

历史不会重演，但是总是惊人的相似。金融危机自身具有的反身性使得这种更迭循环往复。对于监管机构而言，只有在经济繁荣时居安思危，认清形势，才能做到在面对困难时从容不迫，临危不乱。

注释：

①查尔斯·麦基.非同寻常的大众幻想与全民癫狂[M].北京：北京邮电大学出版社，2009：5.

②Flannery， Mark J. and Guttentag Jack M.， Problem Bank： Examination， Identification and Supervision， p.21.

③阳永恒. 美国《紧急经济稳定法案》及其对中国的启示——基于财政民主主义的分析视角[J].财经理论与实践，2011（02）.

④FDIC： important banking legislation.2008.

⑤彭兴庭.公平、稳定与自由的权衡与协调——《多德-弗兰克法案》述评[J].证券市场导报，2010（10）.

⑥曾筱清.金融安全网法律制度研究[M].北京：中国经济出版社，2005.

⑦参见《破产法》.

参考文献：

[1]曾筱清，杨益.金融安全网法律制度研究[M].北京：中国经济出版社，2005.

[2]周小川.重建与再生，化解银行不良资产的国际经验[M].北京：中国金融出版社，1999.

[3]张守文.经济法学[M].北京：中国人民大学出版社，2008.

[4]理查德·A·波斯纳.法律的经济分析[M].北京：北京大学出版社，2012，7.

[5]斯蒂格利茨.喧嚣的九十年代[M].北京：中国金融出版社，2005.

[6]保罗·克鲁格曼.萧条经济学的回归和2008年经济危机[M].刘波，译.北京：中信出版社，2009.

[7]巴曙松.金融大未来[M].北京：华文出版社，2010.

[8]周小川.金融政策对金融危机的响应[J].金融研究，2011（1）.

[9]姚枝仲.美国金融危机：性质、救助与未来[J].世界经济与政治，2008（12）.

[10]姚江洪.问题金融机构处理机制之探讨[D].北京：中国人民银行金融研究所，2005：4.

[11]郭宏宇.美国对系统重要性金融机构的监管：问题与启示[J].银行家，2011（7）.

[12]柴晓卫.美国《2008年紧急经济稳定法》研究[D].武汉：华中科技大学大学，2007.

[13]阳永恒.美国《紧急经济稳定法案》及其对中国的启示——基于财政民主主义的分析视角[J].财经理论与实践，2011（2）.

[14]朱小川.美国《紧急经济稳定法案》评析及其借鉴[J].东方法学，2009（3）.

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一、上海新梅缘何被野心勃勃的投资人看中？

以案例来看，从上海新梅（600732）及此前天目药业（600671）、东方银星（600753），此类被“野蛮人”侵入的个股皆并非绩优白马股，反而是业绩乏善可陈、基本面较差的公司。此类投资标的并非草率被选择，投资公司筛选举牌猎物时的通常逻辑即是：股本小、市值低、股权分散、第一大股东持股比例较低的公司发生的控制权争夺更容易成功，由此动用相对较少的资金便可拥有一定的话语权；同时，基本面差的公司，则有较强的整合预期或动力。

而上海新梅除具备以上普遍特征外，兼具诸多被收购的“潜质”。虽然是沪上的老牌房企，上海新梅近些年的发展却并不理想，业绩持续低迷，公司为此也开始积极寻求转型。然而在上海新梅重大重组信息停牌三月复牌后，宣布重组失败。

二、案件回溯

2014年4月，上海新梅当时的大股东兴盛集团向中国证监会上海监管局和上交所递交了实名举报材料，对兰州鸿祥及其他五位股东涉嫌在股份权益变动活动中隐瞒一致行动人等违法违规行为进行了举报。

5月31日，上海新梅公告，拟修订《公司章程》，并提交股东大会表决。

6月6日，兰州鸿祥、兰州瑞邦、上海开南、上海升创、上海腾京、甘肃力行签署《一致行动人协议》，合计持有上海新梅6352.35万股股份，占上海新梅总股本的14.23%，成为第一大股东。6月10日，证监会对相关股东涉嫌超比例持股未按照规定履行报告、披露义务等违法违规事项正式立案调查。

6月17日，上海新梅公告，董事会接到公司股东兰州鸿祥及其一致行动人来函，要求在公司2013年度股东大会增加《关于免去张静静公司董事的议案》及《关于为股东在2013年度股东大会提供网络投票的议案》。张静静是上海新梅董事长，也是实际控制人张兴标之女。

6月20日上海新梅公告，因市场对议案存在不同看法，董事会决定在2013年年度股东大会上取消《关于修改公司章程的议案》。上海新梅董事会还接到公司股东兰州鸿祥建筑装饰材料有限公司及其一致行动人的来函，兰州鸿祥及其一致行动人决定撤回其所递交的《关于免去张静静公司董事的议案》的临时提案。这意味着上海新梅控制权争夺表面上得到一些缓和。

三、上海新梅反收购措施法律分析

对比分析上海新梅、长园集团、新黄浦等上市公司争夺战的样本，可发现争战双方博弈的手段各异，既有拖延战，又有舆论战。但又有共性，如你追我赶的增持，通过修改章程狙击等，下面以上海新梅修改公司章程案为例对其中修改公司章程反击收购行为进行法律分析。

2014年6月12日，上海新梅“关于修订《公司章程》的补充公告”。其中将原《公司章程》第九十六条，“董事在任期届满以前，股东大会不能无故解除其职务”，更改为“董事会换届选举时，更换董事不得超过全体董事的三分之一；每一提案所提候选人不得超过全体董事的三分之一；非董事会换届选举时，选举或更换（不包括确认董事辞职）董事人数不得超过现任董事的四分之一，董事在任期届满以前，股东大会不能无故解除其职务”。《公司章程》第一百一十一条“董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生”则更改为“董事长由董事会以全体董事的三分之二以上多数选举产生”。

本案中，由于一致行动人中至少有两位明确与瑞南集团紧密相连，瑞南集团极有可能在后期借壳上海新梅，并注入资产。尽管举牌者的真正目的还需时间检验，但显这个不速之客在获得大股东或者二股东席位后确实要求改选董事会，案情确实也如此发展，在后来在一致行动人成为第一大股东后，第一件事是弹劾现有董事会。事实上，公司的实际控制人在很多情况下未必是最大股东，尽管占有最大份额的股权，在股权与控制权分离的制度下，想要掌握公司，说到底是掌握公司“三会”，新梅此举也正是为确保公司经营的稳定性，对董事会换届要求进行明确，将公司控制权牢牢掌控在现有团队手中，保全自身对新梅控制权。

而对《公司章程》第五十三条款原为“单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交召集人”，改为“连续12个月单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交召集人”。该条所作的修改，如获得股东大会审议通过，则将直接使兰州鸿祥及其一致行动人暂时失去提出提案的可能性。该条中对持股3%以上股东行使提案权的持股时间作出限制，是为了防止短线交易或持恶意收购目的的股东滥用提案权，对公司正常经营和稳定发展造成不利影响。

此外，在上海新梅《公司章程》第八十二条中，“股东大会就选举董事、监事进行表决时，可以实行累积投票制”，也改为“股东大会就选举董事、监事进行表决时，可以实行累积投票制。但须由连续持股超过12个月有提案权股东书面提出，经董事会审议通过后实施”，并补充“提名董事和监事时，提名人应按董事会提名委员会的要求，提交候选人适合任职的专项说明，董事会提名委员会对人选提出审议意见，提出董事候选人的推荐人选。”

四、结论

此次修改公司章程，核心价值在于加强现有董事会对公司的控制力度，把握董事会有效发挥作用所必须具备的关键要素。就战略决策的建议和指导而言，董事会对竞争环境有很强的理解力，能为战略讨论提供有关商业、社会和技术趋势的信息，更为重要的是考虑到董事会作为公司的核心竞争力和组织能力对实现战略目标的重要性，加强对董事会对公司的控制力对于公司反收购有非常重要的意义。

参考文献：

[1]吴磊磊，陈伟忠，刘敏慧.公司章程和小股东保护――来自累积投票条款的实证检验[J].金融研究，2012：160171

[2]王建文.我国公司章程反收购条款的制度空间与适用方法[J].法学评论，2011

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一、债券市场担保方式研究

（一）我国债券市场担保方式

目前，我国债券市场担保的主要方式是第三方担保和抵押/质押担保，抵押物主要为土地或者房产，质押物主要为应收账款、股权、以及海域使用权。[1]

自2007年10月银监会《有效防范企业债担保风险的意见》要求商业银行停止对以对投资项目为主的企业债进行担保，对其他用途的企业债券、公司债券、信托计划、保险公司收益计划、券商专项资产管理计划等其他融资性项目原则上不再出具银行担保，各发债主体纷纷探求非银行担保的担保方式，如非银行的第三方担保、无担保、抵押/质押担保以及地方财政收入为偿债提供保障措施。

2008年发改委《关于推进企业债券市场发展、简化发行核准程序有关事项的通知》，指出企业可以发行无担保信用债券，为无担保信用债券发行提供了制度基础。一般来说，能够发行无担保债券的企业往往是哪些实力雄厚、信誉较高的大型企业公司；对于广大中小企业来说，若想进入债券市场融资，其对信用担保的需求只会更大。而国内现有的各类担保公司虽然数量不少，但普遍资金规模小，自身的资质和担保能力有限，绝大多数担保机构业务经营有明显的地域性。

（二）美国债券市场担保方式

美国债券市场的担保方式以抵押/质押担保、债券保险、第三方担保、优先/次级结构、债券信托等形式为主。参与美国债券市场担保体系的担保公司包括：债券保险公司、银行、保险商以及一些专业的担保公司、信托公司或者经营性企业。[1]

1.抵押/质押担保

美国常见的抵押资产包括动产和不动产；质押资产包括股票、债权和票据等。

2.债券保险

美国另一种常见的信用增级手段，指由专业的债券保险公司为债券发行人或者承销商提供信用担保。这一保险的标的为信用风险，被保险人为债券发行人或者承销商，权利人为债权投资人。当保险合同约定的事件发生导致权利人遭受损失，在被保险人不能补偿损失时，由保险人代其向权利人赔偿，从而只是对权利人经济利益的担保，因此债券保险公司成为债券发行人的债务偿还连带责任人。

这些债券保险公司所承包的主要是市政债券，还有部分结构性金融产品债券，不涉足公司债券。

3.第三方担保

第三方担保是美国最常见的担保手段，提供担保的机构包括政府机构、银行、保险公司以及一些专业的担保公司或经营性企业等。

4.优先/次级结构

在美国，对债券产品进行结构化设计的担保方式被广泛应用与结构性金融产品和公司债券担保中，通过对结构性金融产品和公司债券进行优先/次级结构的设计进行担保。

5.债券信托

对于公司债券，主要以公司债信托形式，又可称为抵押公司债信托或附担保公司债信托。即发债企业委托信托机构担任其发行债券（包括一般公司债或可转换公司债）的受托人，用以保障债权人的权益，进而能顺利完成资金的募集，取得稳定而长期的运营资金。美国的公司债券信托日益成熟和完善，已成为美国公司债券的重要担保方式之一。

二、我国债券市场担保方式完善研究

（一）完善第三方担保和抵/质押担保增信方式

重点发展第三方担保中的专业担保公司的担保。专业担保公司与子母公司、关联企业等相比，与债券发行公司并无直接利益关系，有更为中立态度，能够客观的衡量债券的风险，但我国目前的担保公司普遍规模较小，信用等级较低，承保能力若，这些都是需要完善的地方。

抵/质押担保是传统的担保模式，但抵/质押物的范围受《担保法》及相关法律法规的限制，新型抵/质押担保物的合法性将是抵/质押担保发展的新契机。

（二）引入债券保险制度

鉴于债券保险在美国市政债券增信中的成功经验，可以设立专门服务于准地方政府债的债券保险公司。

（三）建立多层次再担保公司，完善风险转移分散制度

再担保公司的组建可由中央政府和各省级政府出资或授权出资，并吸引各类担保公司和战略投资者参股，组成股份制和市场化的全国和省级再担保公司。再担保公司不与各地担保公司进行同业竞争，以控制和分担担保公司经营风险的方式，提升担保公司担保能力。再担保公司开展综合性的再担保服务，既面对债券市场担保，又面向融资担保、中小企业担保和住房贷款担保等。此外，再担保公司应在有关行业协会的指导下，开展各类再担保业务并接受有关主管部门的监督管理。[2]

三、我国债券市场担保法律制度研究

（一）我国债券市场担保法律制度现状

我国债券市场目前的法律法规主要以《公司法》、《证券法》和《担保法》为基础，以证监会、人民银行、发改委和保监会的部门规章制度为补充。但现行《担保法》的立法背景是为了解决企业间债务及保护银行的债权，立法的目的是为了保护债权人的利益，因此对担保人的权益保护尚不够。同时，现行的有关中小企业信用担保的管理办法等规章立法层次相对较低，效力有限，难以对担保业整体和该行业所涉及的社会关系进行全面规划和调整。

《担保法》作为担保业的专门法律，仅规范了担保行为，而对近年来纷纷设立的专业担保公司的设立、权利与义务并无明确规定，致使担保公司缺少法律保护与制约。国务院于2004年6月公布的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》虽明确了 "跨省区和规模较大的中小企业信用担保公司的设立与变更"由国家发改委负责实施，但这项许可的范围和力度远难满足担保业发展的整体需求。2009年，国务院办公厅《进一步明确融资性担保业务监管职责的通知》，要求建立融资性担保业务监管部际联席会议，加强融资性担保业务管理，制定相关的管理监督制度，并提出了"谁审批设立、谁监督管理"的原则，确定地方相应的监管职责。但有关绝大多数的地、市、县级担保公司的准入与退出、业务范围与种类、执业者从业资格、担保公司的内控制度以及维权与行业自律等方面，还需要进行明确规定。由于目前缺少对担保公司的行业准入和行业监管，使得大批民营小担保公司无序增加，又迅速倒闭。

（二）我国债券市场担保法律制度完善

（1）修改保险法等相关法律，引入公司债券保险制度，赋予债权保险合法地位，从而打开公司债券保险的制度之门。借鉴美国有关债券保险在美国市政债券增信中的成功经验，设立专门服务于准地方政府债的债券保险公司。规范公司债券保险的管理规则。

（2）尽快建立、健全与信用担保业务相配套的法律体系。明确担保公司和信用增级机构市场准入与退出、业务范围、权利与义务、财务及内控制度及行业自律和监管等细则，并对担保公司或信用增级机构给予一定的法律保护和制约。完善《担保法》相关规定，禁止国家机关提供任何形式的担保；完善公司债券发行时的担保信息披露和担保信息持续披露；对母公司担保、债券发行人之间相互担保等予以一定限制，重点是防止担保落空。[3]

（3）要进一步推动包括信用中介机构在内的外部信用评级工作的深入开展，加快和扩大企业信用评级试点，从市场引导和行业自律两方面推进担保公司和信用增级机构规范、有序和快速发展。

（4）建立公司债券风险基金制度。可借鉴证券公司风险处置中以证券投资者保护基金收购投资者债权的经验，拓展该基金的用途，允许在公司债券发行人被撤销、关闭和破产等特定情形下，动用基金对债券持有人给予一定限额内的补偿。

参考文献：

[1]阎屹.我国债券市场发展滞后的制度因素研究[M].人民出版社，2012：213-214.

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一、征信数据和信用信息权利的涵义

(一)征信数据

征信是指收集信用信息并服务于经济和社会发展的活动或行为，是由第三方的征信机构依法采集、保存、整理、提供企业和个人的信用信息。征信数据是在征信活动中涉及的信用信息的集合，是反映主体客观履约能力和主观履约品质的信用信息数据，包括企业和个人在经济和社会活动中所产生的、与信用行为有关的记录，以及有关评价其信用价值的各项信息等。征信数据按开放和稳定程度可以划分为三类：一是相对固定的基本信息。二是随时变动的交易类信息。第三是其他信用信息。主要是指行政机关和公共事业单位掌握的，与信用主体有关，影响主体信用水平的社会公共信息。

（二）“信用信息权利”

在征信领域信息主体所拥有的信用信息方面的权利是客观、实在的，“信用信息权利”主要包括信息主体对自己的信用信息被采集和被使用的知情权；对非法采集有拒绝权；对已采集信息的使用有支配权；对征信发生的错误有异议权和申请修改权；对征信过程中的私人信息有个人隐私保护权；企业法人和其他组织有商业秘密保护权等；以上权利受到损害时，信用主体还有异议、复议和诉讼等救济权利。

二、国外数据开放和信用信息权利保护立法趋势

多数国家的征信法律规定了数据强制开放的特定领域和情形，公共征信机构对个人或企业的信息采集大都属于强制采集，采集对象有配合或同意采集的义务，法律授权公共征信机构可以依法获取个人和企业的有关信息，无需征得信息权利人的同意和认可；而私营征信机构调查信息权利人的相关信息应获得权利人或第三方的授权或委托。多数国家的征信法律对信息权利实施严格保护。

（一）美国征信法律制度注重保护消费者权益

美国普遍使用以商业征信公司为基础的社会信用管理方式，完全实行市场化运作。美国《隐私权法》规定，未经当事人同意，不得使用任何有关当事人的资料，以此规范征信机构处理个人信息的行为，平衡数据开放和信息权利保护的矛盾。

（二）法国征信法律制度注重公共征信机构对征信数据的强制采集

法国征信业是以中央银行为主导组建的公共征信系统，而同时有少量私营征信机构。公共征信系统由中央银行的信用局负责运行管理，强制性要求信贷机构向该系统提供征信数据，通过法律或决议的形式，强制性要求所有信贷机构必须参加公共信贷登记系统。

（三）意大利征信法律制度注重公共、私营征信机构的互为补充和数据开放、信息权利保护之间的平衡

意大利既有政府运作的公共征信机构，也有私营征信机构。意大利的公共征信机构主要采集公司和贷款数额较大的个人客户的贷款信息，私营征信机构主要采集消费者和一部分法人的信用信息。意大利的《银行法》规定，意大利境内所有银行及其驻外分支机构、境内所有金融中介机构都必须向公共征信机构上报信贷信息。

三、我国在征信数据开放和信息权利保护方面的冲突表现

我国对征信数据的开放和信息权利保护虽然已有了一些原则规定，借鉴了部分国外征信立法的先进经验，但征信数据开放和信息权利保护两方面仍存在不少冲突，主要表现在：

（一）我国对征信体系的选择不明，征信立法的层次较低

公共征信机构为主的征信体系强调数据的开放，私营征信机构强调信息权利的保护，二者选其一还是二者分工合作，我国对此的选择还不明确。对商业性征信机构和政府公共征信机构在征信活动中的实体规范和业务程序规定更不明确。

（二）征信数据在政府部门间的共享度低，政府部门间缺乏信息交换的能动性

目前对于法人和其他组织的信用信息，除公、检、法等少数部门可以查询外，其他部门没有法律、法规授权查询，这就大大影响了征信数据库作用的发挥，也影响到了信息提供部门对等交换、共享信息的积极性。政府部门一方面在部门利益的驱使下，不愿开放自身信息，另一方面却又希望共享其他部门的信息，缺乏对等交换的动力。

（三）信用信息权利受到侵害后的责任追偿和救济机制不健全

数据公开是在各方面利益得到保障的前提下，数据主体才能放心地公开自己的数据，一方面数据主体的信息权利受损后得不到保障和补偿，另一方面又要求数据主体开放自身的信息数据。虽然《刑法修正案（七）》直接规定了盗窃个人信息等的犯罪，但对侵犯隐私权的法律责任没有明确规定。

（四）征信法律制度关于征信机构、信用信息主体间权利义务的让渡、转移规定不明确

信用信息的可获得性需求与信息主体对信息权利保护要求之间存在的矛盾，使公共利益和个体利益的平衡难度增大。为公共利益需要而进行的数据公开势必需要信用信息主体让渡部分权利，但是如何让渡和转移，我国征信法律制度都没有明确规定。

（五）缺乏实现数据开放兼顾信息权利保护的法定技术标准

我国目前还没有统一的征信技术标准或者说标准还没有以法规的形式在全社会公布并得到认可，因此制约了信用信息在不同部门、地区间的开放和共享，也造成了目前各地、各部门建设的征信系统将来联网或整合，需要投入较高成本。

四、我国解决征信数据开放和信用信息权利保护矛盾的路径选择

应该从实现公共和个体利益之间的平衡，提高征信制度的运行效率，保障信用信息主体权利出发，按照“直接保护”、“权利让渡”、“侵权救济”和“合理程序”四原则，为解决矛盾和问题探索操作思路和实践方法。

（一）信用信息权利的直接保护原则

即制定专门法律，直接规定对信用主体各项权利的保护措施和法律责任。应制定《隐私权法》、《信用信息权利保护法》或《金融消费者权益保护法》。一是明确保护个人隐私权等权利。二是保护信息主体应有的知情权。三是确保采集过程中信用信息权利得到保护。四是确保采集后信用信息权利得到保护。

（二）信用信息权利的让渡原则

信用信息权利的让渡就是法律保护信用信息的权利，在比较权利的主次和先后后，强制或协商信息主体让渡另一部分权利，使权重较高的利益得到保护，使社会公共利益得到保障。有学者认为，法律应该按照一种能避免较为严重的损害的方式来配置权利。公共征信机构采集信用信息，披露不良信用记录，与单个信息主体的权利相比，征信的权利或者说数据开放的权利所涉及的社会因素更多，为此有学者提出了“宽进严出”或“严进宽出”的解决思路，要实现权利的合理让渡和均衡配置，应制定《征信法》对征信体制、内容以及方法进行规制，明确权利让渡的条件、内容和步骤。

1、要建立一个完善的征信体制。公共征信管理机构应该负责信贷征信、政府部门和公共事业单位掌握的信用信息的采集，而私营征信机构主要通过征信调查，直接采集或间接采集新闻媒体、政府公开信息以及商品交易等信用信息。

2、科学合理地界定保密信息和开放信息的边界。法律必须重点规范对政府部门掌握的有关企业和个人的信用信息的采集，强制政府部门共享所拥有的信息。明确了保密信息和开放信息的界限，也明确了权利让渡的边界。

3、对信用信息进行适当的“脱敏”处理。应在相关条款中明确规定，信用信息数据不能作为司法证据和有关部门和单位进行决策的唯一依据，避免因信息过于敏感而增加权利让渡的难度，影响信息的采集和流通。

4、权利让渡过程中的“知情同意”规则。信息采集者应当告知当事人有关信用信息的主要用途和未来影响，一旦当事人收回其同意使用的许可，信息采集者不得再使用该信息，如果当事人没有做出收回的表示，则视为同意。知情同意规则能在信息需要和保护信息隐私之间寻求一种均衡。

5、建立统一的征信业务和技术标准，提高征信信息交流和权利让渡的效率。在较高的立法层次上，颁布有关业务和技术标准；广泛使用信用信息的采集、传输、交换、处理和以及管理等征信业务标准；推广网络通信、数据库、安全、应用软件和硬件及相关技术领域的信息技术标准；建立数据核查制度，保证数据的准确性和及时性。

（三）信用信息权利的救济原则

遵循有权利就有救济的原理，我国征信法律制度应该规定信息相关权利的救济措施。

1、信用信息权利在信用信息采集使用过程中受到损害，有获得救济的权利。信息权利主体有要求停止采集、使用的权利，相应的征信机构有协助调查和停止侵害、修正错误的义务；当征信机构拒绝协助或继续实施侵害行为时，法律应该为信息权利人设定征信监督管理机关为投诉部门，给予行政处罚和责令改正等措施；投诉不果，民事诉讼法律应为信息权利人保留诉讼权，法院应通过司法程序使信息权利人的合法权利得到保障；应进一步明确对严重损害信用信息权利的行为的刑罚措施。

2、为解决信用信息数据公开和信息权利保护之间的冲突，应建立征信异议和争端解决机制。当某一信息被认为属于个人隐私、商业或国家秘密而被拒绝公开，征信机构却持相反意见，双方发生争执的时候，当事人可以通过诉讼的方式，由司法机关最终裁决。

（四）数据开放和信息权利保护的合理程序原则

在法律法规要求对某些信用信息进行强制采集和应用的过程中，信用主体让渡了部分信息权利，征信机构以及法律法规授权机构则获得了相应权利，同时背负了“按照合理程序依法采集和应用相关信息”的义务。合理程序原则的基本涵义是：只要各机构在提供、收集、处理和使用信用信息过程中尽到了适当的注意义务，履行了完备的程序，信息提供人或使用人就无须承担相关法律责任，反之则要承担法律责任。信用信息只能用于特定目的、按照特定渠道上报、在特定范围内提供给特定对象使用以及按照相关数据规范进行处理，这一类的程序要求都属于合理程序要求。

1、制定政务信息开放和跨部门的信息共享细则或方案。征信法律制度应明确相关具体程序和细节，要求政府部门及政府授权单位如：工商、税务等要依法向社会开放所拥有的企业信用数据，征信机构按照法定程序，采集和共享部门信息，按照法定用途和查询、使用规则，对外提供征信服务。

2、制定强制使用征信产品的相关实施细则。如对公司股票进行强制信用评级，制定更加详细的信用评级规范和评级产品使用规定；银行等单位在利用征信产品和服务时，应严格按照相关程序，留存客户授权查询证明和有效身份证复印件，合法、有序地利用征信系统信用信息。

3、强化监管部门对数据开放和信息权利保护的监管程序。明确征信监督检查机关、行政处罚的主体和程序。行政处罚的行为主体是征信行业监管部门，首先要对征信行业监管部门进行法律授权，明确监管职责和执法程序，其次要赋予监管部门现场检查和行政处罚权力，规定相关执法程序。

五、结束语

完善我国征信数据开放和信息权利保护法律制度是一个复杂的系统工程，涉及到方方面面的问题，需要社会各界的共同支持，需要文化理念、立法进程、法律实施、舆论环境等的密切配合，需要在法制实践中不断探索。结合征信机构体系的建立，从立法角度还要确立征信数据开放和信用信息权利保护的目标和原则，应把保护个人隐私和商业秘密、保障国家信息和金融业安全、保障信息主体获得公平信贷机会、提高数据采集和应用的时效性、可行性以及征信系统的顺利运行作为征信体系建设的基本目标。

参考文献：

[1]玛格里特・米勒.征信体系和国际经济.中国金融出版社，2004

[2]李亚新.征信过程中的信息筛选与共享半径研究.金融发展研究，2008;02