法律秩序的概念范文

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篇1

在《现代社会的法律》一书中，昂格尔开篇以社会理论的大视野从宏观阐释了法律对社会的重要作用。社会理论是对社会的研究，最早萌发于孟德斯鸠及其同时代人的著述，后在马克思、涂尔干和韦伯的著作中达到某种顶点。昂格尔认为他所处的20世纪70年代社会理论正处在一个“危机”之中。解决这个问题存在的困惑，主要有三个问题：第一是方法问题，我们应该怎样在思想和语言中描绘社会现实之间的关系？第二是社会秩序问题，什么将社会维系在一起？社会秩序产生于人们对社会本身存在的深层困惑。第三是现代性问题。当现代社会出现于欧洲的时候，什么特点使它与其他社会社会形态相互区别，以及这一现代社会的自我意识与它的现实之间是个什么联系，它的表象与它的真实之间是什么联系。这三个问题又相互联系，他们共同构成了经典社会理论的统一性，一种基于共同困境而产生的统一性。而对法律问题的研究是社会理论问题的核心，试图理解法律的意义的努力把我们直接带到了“未解决的社会理论的困惑的中心地带”。

二、三种法律类型和法治观

昂格尔通过讨论法律类型和社会形态的关系来研究社会秩序问题。昂格尔提出了三个法律概念：习惯法、官僚法和法律秩序。所谓习惯法，就是由一些含蓄的行为标准而不是公式化的行为规则所构成的行为模式和规范。它产生于具有共同伦理信念的原始共同体之中。习惯法不具备公共性与实在性。他的非公共性表现在习惯是由具有联系紧密的生存关系的社会成员默认的，而不是由政府来规定和颁布的。习惯缺乏实在性表现在它贯穿于日常生活中，成为一种默会知识，形成一种心照不宣的行为标准，勿需诉诸文字。与成文法相比，习惯也特别不准确。与习惯法不同，官僚法是由一个具有政府特征的组织确立的具有强制性的成文的规则，具有很重的行政色彩，专属于中央集权的统治者和他们的专业助手的活动领域。这种法律是由政府蓄意强加的，而不是社会自发形成的。在官僚法即规则性法律的情况下，国家与社会的分离已经得以确立，而且某些行为标准已经采取了明确地命令、禁止或许可的形式。在昂格尔看来，前现代社会（封建社会）的法律主要就是官僚法。因此，官僚法具备公共性（它是由国家颁布的）和实在性（它是成文的）。在这一时期，习惯、教士法和官僚法平行存在，一起将社会生活划分为两个部分。在西方，神法与君主自由裁量权之间形成了一种独一无二的平衡关系。但是在同一时期的，几乎没有什么重要的宗教戒律能够逃过政府控制。由于昂格尔具有一些西方中心主义倾向，所以他认为官僚法是不具备自治性的。法律秩序是一个更为严格的法律概念，首先它仍表现为一套成文的、由国家颁布的法律规则。因此也具有实在性和公共性。但与官僚法相比，法律秩序不仅具备实在性和公共性，而且具备普遍性（university）和自治性（autonomy）。普遍性和自治性，是法律秩序的灵魂和本质，是使某种法律模式能配称作法律秩序的东西。[1]法律秩序的自治性表现在实体内容、机构、方法和职业四个方面。实体内容上的自治性是指法律秩序即法律制度所确定的规则是独立于任何非法律（例如政治、经济、宗教）的标准的，尤其是独立于宗教戒律或神学观念。机构上的自治性在于，法律规则的适用是由那些以审判为主要任务的专门机构来完成的。也正是因为这种国家内部立法、行政和审判的区分使得国家与社会完成分离。而方法论上的自治性正是由于上述那些专门机构论证自己行为的合理性的方式不同于其他理论或实践所运用的论证方式时，法律就获得了方法论上的自治性。这意味着法律推理具有一种区别于科学解释和伦理、政治、经济的论证方法。职业自治性表现在，法律由一个经过特殊训练的职业群体来充实法律机构、操纵规则以及参与实践。正是因为这种自治性使得法律秩序能够将社会中的每一个人纳入到法律框架中来，任何人都必须服从法律，法律并不偏袒任何阶级或群体，普遍地适用，具有普遍性。在官僚法中，普遍性不过是权宜之计。而在法律秩序的结构之内，普遍性却具有特殊重要性。

虽然法律秩序凭借自治性和普遍性而把自己同习惯法和官僚法区别开来，但这并不是说三种法律形态之间格格不入，因为一种法律秩序是在习惯法以及官僚法的背景中逐渐发展的，而且不同法律类型之间的区别总是处在变动之中。

昂格尔肯定了马克思的社会分工论，即生产力的发展促进了社会分工，而分工的发展导致人们形成各自的利益集团，人与人的社会关系出现分化。他说：“职业的专门化，以及因这种专门化才可能的对生产、保持和交换财富方面的改进又再次加强了社会的分层。”因此，原始共同体出现了瓦解，社会成员的价值信念和利益基础出现了差异甚至冲突，这时，人们默守的行为标准即习惯法就出现了危机，就需要国家来颁布一个能够调控不同利益群体的规则，即官僚法。官僚法时代（前现代）实现了国家与社会的分离。但是，官僚法并不是平等地调整各个利益集团的关系，而是有等级的。国家的调整和控制功能不是现代意义上的，而是服务于统治阶级的，所以在官僚法阶段，虽然人类已走出原始共同体，出现多个社会集团并产生了国家，但是现代意义上的法即法律秩序仍未出现。而要想使之出现，则必须解决上述那个关于普遍性的关键问题。即，用多元集团的社会来取代等级制社会。法律秩序要发展，必须以这样一种环境为前提，即没有一个集团在社会生活中永恒地占支配地位，也没有一个集团被认为具有一种与生俱来的统治权利。集团之间的这种关系用一种当代美国政治科学术语来表述就是“多元集团”，或者是“自由主义社会”。除了多元集团以外，现代法治形成的另一个条件是存在一种可以用来论证和批判实在法的普遍的神圣法则（自然法）“欧洲封建社会后期，在经历了等级制度解体的现实与伦理冲突后，各个社会集团由于丧失了自然道德秩序感而形成了一个共识，即价值观是由个人任意选择的”这个共识使得社会寻求一种新的法律制度，它应当调和不同集团利益的对立，而其制定程序又是每个人出于自利动机而愿意接受的。

法律秩序的产生是与现代欧洲自由主义社会的形成联系在一起的。一方面，政治与行政的分离，另一方面，政治与审判的分离，不仅构成立宪的基石，而且也是政治的指导原则，更是法治的核心。昂格尔赞同戴雪（Dicey）对法治定义的前两层说法，第一层含义：“除非明显地侵犯了在普通的法院设立之前，通过普通的、合法的方式所确立的法律，否则，任何人都是不可惩处的，或说不能合法地使其身体或财产蒙受损害。”第二层含义：“每一个人，无论其等级身份如何，都必须服从王国的普通法律，都有义务服从普通法庭的管辖。”也有学者认为尽管昂格尔没有在书中直接论述什么是法治，但在深层含义上，他所言说的法律秩序就是法治。[2]

面对法律秩序的自治性观念是一个幻想的质疑，昂格尔认为之所以会有这种想法，是因为缺乏对于法治理想的坚信。他认为“充分地理解法律制度则必须解释，法治理想在特定的社会中扎根的具体方式”，也就是法治的实现条件。只有通过这种方式，才能避免理想主义和行为主义认识法律秩序的错误。

（作者单位：天津商业大学）

篇2

文章编号：ISSN1006―656X（2014）05-0258-02

一、公序良俗原则的概念

（一）公序良俗的含义

公序良俗的是公共秩序与善良风俗合称，公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德 。

（二）各国公序良俗原则概念的发展

由于公序良俗含义还有相当的不确定性，公序良俗原则的概念和制度在学界并未明确界定，所以我国现行的民法中的公序良俗原则是从世界各国的普通立法用语中总结概括而出的。我国民法立法和理论受到前苏联的影响并未采纳公序良俗的概念和表述，而是以“社会公共利益” “社会公德”的字样来表述的，如《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。在我国台湾地区对于公序良俗原则概念适用更为完善，台湾的“民法”第72条规定：法律行为，有悖于公共秩序和善良风俗者无效。第148条第一款规定：权利之行使，不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的。

德国的公序良俗原则只接受良俗概念，因为德国的主要学者认为德国普通法里并没有公共秩序的概念，该概念是从法国的民法典借鉴来的，他们认为法国法中的公共秩序的概念具有不确定性所以不予采纳，而良俗概念起源于罗马法被大多数的德国学者所接受。德国的良俗概念条款里还有一个具有特色的条款――禁止暴利行为条款，这是其他国家所没有的。随着时间的推移，德国学者也逐渐发现公共秩序概念，有不少学者也开始提倡将公共秩序概念写入德国民法典第138条里。

法国的民法典里包括公共秩序和善良风俗两个概念，在如下条款中均有体现，《法国民法典》第6条规定：个人的约定不得违反有关公共秩序和善良风俗的法律，第1133条规定：如原因为法律所禁止或违反公序或良俗时是为不法原因。第1131条规定：基于不法原因的债不发生效力。法国的公序良俗原则概念在民法典中体现出来的特点是它是以公序为中心来制定设置公序良俗制度，它把良俗作为与道德相关联的公序来看待。

日本法中的公序良俗法是并列公共秩序和善良风俗两个概念的法律，在立法中体现为日本民法典第90条的规定：违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效。日本公序良俗原则运用和理解较为科学理性，对公序和良俗的概念分别进行了定义并且也较为科学。特别是在公序良俗理论上有着非常突出的贡献，我妻荣先生对公序良俗行为进行了科学的类型化即所谓的“我妻类型”，“我妻类型”在很长一段时间为学术界和司法实务界所接收和应用，但随着时间的变迁也出现了更为完善的修正特别以米仓明教授的三分法新类型较为引人注意。

英国法中的公序良俗原则的概念基本与大陆法国家的相同，其概念最早出现在契约法上，当时与公序良俗相当的概念是Public policy，18世纪后半期公序良俗原则开始冲击契约自由原则，19世纪以后，随着英国契约法的逐渐体系化，公序良俗概念的基本轮廓越来越清晰。后来的学者又进一步把公序良俗的具体内容进行了类型化划分。

二、公序良俗原则的作用

柏拉图曾说：“共同的利益使社会组合在一起，而个人则是社会的破坏因素，因此公共的幸福生活应当优先于私人的幸福生活加以考虑，这样想既有益于共同体又有益于个人。”虽说社会是由个人组成的，但是个人是依赖社会才能生存的，所以当个人的利益与社会的公共利益发生冲突时，社会公共利益就应处在更为优先的位置，为了实现社会公共利益的优化，在民法的领域内学者们就制定了公序良俗原则用以维护社会公共利益从而起到保护社会正当秩序运转的作用。

公序良俗原则对社会秩序的作用首先体现在控制正当的法律行为行使，它可以限制权力行使不超过意思自治的限度，是对权利滥用行为的控制的有效手段。只有公序良俗和意思自治形成了制衡和统一，才能使民法有效的发挥调整作用。公序良俗原则对违反法律或道德所禁止的而并未设立出具体的禁止性规定的行为进行弥补限制从而实现社会妥当性原则。该原则属于“立法的意外”，它使法官的自由裁量行为更为理性，更有利于维护社会的正义和立法的意旨。

三、公序良俗原则在互联网的运用

近年来，随着网络的发展，一个新的虚拟世界也随之诞生，在这个新的世界里还没有一些规范的法律和制度来管理这个虚拟制度的秩序，笔者认为应将公序良俗引入该领域，维护该领域的一般道德和公共网络秩序，一改现在混乱无序的互联网世界的秩序。首先，应解决关乎民生和经济的互联网问题――网购，网购作为一种新新时尚，而支付宝则是作为领头军，成为电子商务发展的重要力量。大批的电子支付方式供认选择，其中包括支付宝、腾讯财付通、快钱（99Bill）等。在这样的虚拟世界存在着很多问题，没有实物的认购，也不了解和清楚卖家与买家，极其容易使消费者或经营者的利益受到损害。现如今，我国在互联网购物方面还没有比较明确的立法。在这一方面，本人认为在有关互联网法律方面，国家将来肯定会加以规范，但在这个形成立法的过渡阶段，引入公序良俗的原则是比较正确科学理智的做法，会使将来立法的根基会更稳固，公序良俗是一个弹性条款和立法的兜底条款，公序良俗原则是由公民一般观念和社会法律行为长期概括总结归纳出的，为民众易接受和吸收的条款，所以笔者建议将公序良俗原则运用到互联网虚拟世界中。

其次应解决互联网信息管理问题，例如微博的流行问题，它有时也会造成一种社会的恐慌。本来是用于拓开视野的软件，在中国的却成为谣言和怨言的传播器。每天打开软件，就会看见一些所谓的愤青，一些所谓绯闻，他们追求“社会公平与正义”，追求“极善”，追求死刑。无论行为人侵犯的法益如何，一律死刑。在法律的层面上说，这并不是一种善，而是一种恶。一种将现实中的愤懑和不满发泄，使得网络受到了“污染”，社会道德在此受到了挑战。社会恶行、负面新闻被无限的扩大、转发，破坏了人们长期以来形成的良俗秩序，以致人心惶惶，觉得社会动荡不安。于是，中国对互联网的政治控制慢慢加强，人们慢慢意识到应制定规范的公序了。在2013年9月10日起，只要诽谤信息被浏览5000次以上或者转发次数达到500次以上就可判刑。但是如果只能用刑法，来遏制网络恶行的话，未免会沦落为恶法，借由刑法的触角干涉社会舆论的行为也说明制定规范而具有弹性的公序良俗原则是有必要的。

四、公序良俗原则在生活中的体现

2012年，《武汉市轨道交通管理条件（草案）》引发争议。主要是因为其将地铁内进食等行为纳入行政处罚，由此引起轩然大波。地铁进食，并未违法行为，由行政法进行惩罚未免太过偏激。类似于矿泉水之类的饮品，随身携带，未尝不可。像此类行为属于结果行为违反了公序良俗，在地铁进食这个行为的内容本身并不违反公序良俗，但是这个行为的履行结果会污染地铁环境，会给轨道交通的卫生治理带来困扰，为了社会的有序发展，人民生活品质的提高，笔者认为有公序良俗原则来规范会取得更好的成果。

参考文献：

[1]赵万一：《民法的伦理分析》，法律出版社，2003年9月

[2]王利民：《民法者的精神构造：民法哲学的司考》，法律出版社，2010年6月

[3]苏力：《法律和社会科学》第六卷，法律出版社，2010年6月

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一、法律价值的内涵

 

法的价值是以法与人的关系作为基础的，法对于人所具有的意义，也是人关于法的绝对超越指向，同时，法律价值既是是人的需要的满足，又是人的需要的法律化。法律价值不仅取决于它本身所具有的性能，更取决于人们对它的需要及需要的程度。法所追求的社会目标是多元的，因而法律价值也不是唯一的，法律价值的区分有多个维度，但是，从法的实体价值来看，一般可以把法的价值归纳为正义、秩序、自由、安全、平等、效率等。这些不同的价值在法的运行中各自发挥了独特的、不可替代的作用。

 

二、法律概念的定义

 

(一)法律概念的定义

 

对于法律概念的定义，中外学者有不同的见解。美国法理学家霍尔尔德认为：“法律概念指的仅仅是法学领域中基本范畴。”英国法学家哈特则是从“法律是什么”意义上使用“法律概念”的。我国有些学者认为“法律概念仅仅是指刑法规范中的罪名概念。”上述观点的缺陷是比较明显的。笔者认为，所谓法律概念，是指所有在法律规范中出现的、用以指称那些应由法津规范调整的事件或行为的特有属性的思维方式。

 

(二)法律概念的本质

 

对“法律概念”一词的含义，不同的法学著述和法律逻辑学著述中有不同的见解和看法。有人认为，法律概念仅仅指法学理论中的基本范畴，如美国法理学家霍菲尔德就认为，法律概念指的就是“权利”、“义务”、“责任”、“权力”等。有人认为，“法律概念是法律思维的基本方式，它是通过对各种法律现象、法律事实进行描述和概括，以穷尽列举所囊括对象特征的方式而形成的一般意义或抽象意义的概念。”还有人认为，“法律概念是对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的术语。”我国著名学者雍琦教授认为，法律概念“是指法律规范中出现的、用以指那些属于法律规范调整的事件或行为的概念，亦称‘法律专门术语’。”

 

综上，笔者认为，法律概念指的就是在法律规范中出现的、用来反映法律规范所调整的事件或行为的特有属性的概念。由法律概念的定义可知，法律概念是对其所反映的具有法律意义的人、事、物及其行为或关系本身所具有的法律性质的抽象和概括，但其形成并不是一个纯粹简单的反映过程，而是包含了立法者的主观创拟性。法律概念产生于多种途径。

 

法律是靠国家强制力保证实施的，而任何一部法律都是由法律概念组成的规范体系，作为构成法律规范基本要素的法律概念，其内涵和外延都是经过明确规定的，在司法适用中要求必须以法律规定的含义为标准，任何人不得随意改变或歪曲解释，从而充分体现了法律概念的权威性。由法律概念自身的特有属性所决定，法律概念具有其他概念所不具有的一些特点，而这些特点实则是一对一对的辩证统一体。

 

(三)研究法律概念的重要性

 

法律概念是法律逻辑研究的重要内容。它是法律规范中出现和使用的具有特定法律涵义的概念，在法律体系中占据着不可或缺的重要地位，对于立法、司法和理解解释法律都具有至关重要的意义。任何一门科学都是由概念构建起来的理论大厦。没有概念，就不能形成判断和推理，也就谈不上思维。从这种意义上说，法律概念既是人们认识成果的总结，又是人们进行理论研究和实践的出发点。

 

正如美国法理学家博登海默所指出的那样：“概念乃是解决问题所必须的，必不可少的工具。没有限定的专门概念，我们便不能清楚地、理智地思考法律问题没有概念我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种易懂明了的方式把这些思考传给他人，如果我们试图完全摒弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。”法律概念作为法律的基本构成要素，是法律的“砖石”。从法律适用的角度来看，法律概念又是对具体案件进行司法归类并在此基础上适用法律规定、进而通过法律推理得出裁决、判决的支柱。可是，与其它学科相比较，我国的法学从法理学到部门法学，对法律概念的研究却显得相对薄弱。然而要正确运用法律推理，就必须首先研究法律概念。因此，对法律概念的研究就显得十分必要。

 

三、法治建设下解决法律价值冲突的建议

 

立足于现实，以法律价值在生活中的实际排序为基础，并且兼顾满足价值要求的现实条件来大致安排价值的位阶。

 

在日常生活中人们通常有着各种各样的价值需求，但在一定的条件和发展阶段下，人们的各种生活要求是有先后和轻重缓急的，由此带来的价值需求也有一定的序列，比如在动乱社会，秩序是首要的，在发展经济的时候，效率又是不可忽视的，因而，法所确认的价值必须有鲜明的民族和时代特色，它所提提倡的法律价值，必须与它所存在的那个社会环境和历史环境相呼应。同时在不同社会条件下实现价值目标的能力也有所差异，因此法所进行的价值选择必须从实际出发，来兼顾理想和现实的差距，才能更好地避免法律价值实现过程中所发生的摩擦和冲突。

 

篇4

关键词：罗马法人格权利能力康德伦理人格主义现代意义上的人格

壹

人格与权利能力探源

一、罗马法“人格”的含义

罗马法中，“人”这一语词有三种不同表达，并代表三种不同含义：Ihomo－自然人，生物学意义上的人；IIcaput－权利义务主体，表示法律上的人格；IIIpersona－权利义务主体的各种具体身份，即，其在各类具体权利义务中的身份。

以上概念中，人II（caput），即法律上的权利义务主体，需具有：自由权，市民权，家族权。在当时，罗马法以人格或人格权（caput）来总称这三权。

这里，需要注意的一点是：市民权在罗马法类似于今日之公民权或者国籍概念，其内容包括公权－选举权和被选举权，以及私权－婚姻权、财产权、遗嘱能力和诉讼权。

小结论：a罗马法对生物人与法律人有所区分；

b罗马法中“人格”、“人格权”（caput）等同于法律人；

c罗马法中caput一词包含现代意义上的公法因素。

二、权利能力的诞生

（一）背景资料

背景1：生产力与经济环境。

由于交换经济的勃兴和俾斯麦创设的大学制度，传统日耳曼的庄园制在近代德国受到挑战，原先在庄园奴隶主的领属下带有奴隶性质的农奴渐渐从人身依附关系中脱离，并成长为德国历史上新兴的市民阶层。而后，随着商品经济的继续发展，工场制度的萌芽，许多农民子弟进入城市，一方面受雇于人获取工资，另一方面购入生活资料，从而事实上成为法律关系的主体。

小结论：奴隶制的逐渐瓦解使更多的“生物人”成为事实上的法律关系主体。这里暗含的规律是：生产力的发展促使社会制度变迁，从而导致在历史上仅特定阶级所享有的“生活于受法律调整的秩序之中”的机会在事实上被更普遍地赋予给了“生物人”。

背景2：文化思潮与理论土壤。

1900年属于欧洲人文主义思潮兴起的年代，以德国为代表的现代国家继承了近代以来的个人主体思想和个人平等原则。

先验唯心主义哲学：康德创立的伦理人格主义哲学对《德国民法典》制定者的精神世界产生了深刻影响。该理论几个比较核心的观点概括起来就是：“人依其本质即为目的本身，而不能仅作为手段使用”（康德）；“做一个人，并尊重他人为人”（黑格尔）。

（二）基于背景资料的分析和推理：“权利能力”的诞生

基于社会经济状况的客观要求，加上当时的文化思潮及康德伦理人格主义的深刻影响，德民制定者认为：在法律上，应当赋予每个生物人以原先在罗马法中仅赋予给特定人的那种享受“生活于受法律调整的秩序中”的机会，（此即人格），也就是说希望基于“天赋人权”和“人生而平等”的理念让每个生物人均能成为法律人，均能享受“生活于受法律调整的秩序之中”这么一种利益；而作为民法典的制定，此种“生活于受法律调整的秩序之中”的利益的普遍赋予就体现在德国人创立的“权利能力”一词中――他们使用了一个新创的“权利能力”，而非使用罗马法中的“人格”一词，避免了将罗马法中“人格”的歧视色彩带入其“自由平等”的民法典之中：

德民制定者选择“权利能力”一词作为宣示自然人／法人均有机会参与民事关系的符号，是一种明智的选择，因为：

1．他们处于那样一个变革的时代：资产阶级正在世界范围内形成和壮大；而同时，旧的奴隶的、封建的制度仍未完全清除。在这样的环境下，“人格”作为一个罗马法的概念包含了太多歧视性色彩。（它与伦理人格主义中的“人格”完全不同。）

2．另外，古罗马法人格要素中的市民权含有公法因素（前文已有论述），此为将“人格”直接植入民法典的障碍之二。

德国人需要找到一个概念以构建一个体现“自由主义、启蒙运动、理性法和罗马学说汇篡法学”精神的主体制度，他们需要创立一个词，这个词必须能够表达这样一层意思，即：所有的生物人均“有权”（或者说“有资格”、“有能力”）加入到民法调整的社会秩序之中。至迟在1840年，弗里德里希·萨维尼在其《当代罗马法体系》中明确对民事能力提出“权利能力”与“行为能力”之区分。德民制定者选择采用“权利能力”一词构建他们心目中理想的民法主体制度时，他们是在宣告：任何人都生而具有“享有权利的能力”，因而也就具有“持有权利的可能性”，再加上一份“行为能力”（一个人能够自由行为的前提，即能够取得权利的可能性），则德民立法者顺利地使用一个新创（在国家实体法中属于新创）的概念代替了原来包含着歧视色彩及公法因素的“人格”，并且起到了以这一新词汇确认民法主体、继而构建民法主体制度的效果。

第一部分的结论：

罗马法中的“人格”一词，一方面是罗马统治者为确认其法律秩序中主体资格的工具，另一方面，在更深层的意义上讲，更体现着一种歧视，即对生物人的不平等的区分。在后来的德国（资产阶级德国），其立法者通过新词“权利能力”的置入，既保留了“人格”一词用来描述法律体系中主体资格（在德民，体现为民事法律关系中的主体资格）的作用，又排除了其歧视性色彩，并避免了其公法因素被带入私法领域之中。也就是说，“权利能力”一词的使用使德民制定者达到了继承罗马法的目的，同时又符合了时代的发展要求，即：生产力和经济发展导致的非人格人（无人格的生物人）在客观上需要参与到法律秩序之中的现实要求；“人生而平等”的资产阶级“天赋人权”思想的要求；公私法相区分的要求。

贰

人格概念的解读及变迁；现代意义上的人格（以康德伦理人格主义精神为引子，运用马克思历史唯物主义的分析方法）

追溯到罗马法对“人格”（caput）一词的使用，其无非为区分出一类人（此处的人指生物人，即罗马法中的homo），使他们能在受法律调整的秩序之内享受生活，可以说，在那种划分之下，如果“人”这一概念包含“社会关系”这一本质性的因素（按照马克思历史唯物主义的观点），则仅那一类被赋予“人格”（caput）的生物人才是人（哲学所定义的人），而其他人类均与动植物无异――因为其他人类没有机会加入受法律调整的秩序／社会关系之中。事实上，这种区分远非它看起来那么简单：通过这种区分，那些生活于法律秩序之中的人们，他们在与他人的交往过程中是同时既为目的又为手段的，他们可以通过“私法自治”去“以其所给，取其所需”；而那些生活于法律秩序之外的人们，在那样一个客观世界中，在那样一种规则之下，他们则从来就只能是手段，只能是客体。从而统治者以这样一种名义上的法，为着他们自己集团的利益，组织了那个疆域中的人类，过着一种“权利远远超过其义务的生活”――这一切只因为，在他们之外，有另外一群人，他们仅仅是手段，他们永远只有义务，永远是统治集团权利的源泉。

随着社会的发展（参前文PartI的A部分），时势让国家治理者无法再恪守这种歧视区分，而不得不以法律或类似方式赋予所有生物人加入社会秩序之中的权利。从此，“人人享有权利并负担义务”，代表统治阶级意志的法将每个生物人都纳入法律调整的秩序之内――对这法律自身规则的合理性我们姑且抛开不谈――从而至少在名义上，统治者及其法律开始把所有的生物人均当作社会人了：把他们纳入法律秩序，并赋予权利、课加义务。说白了，这个时候的法律改变了古代“人格”所造成的歧视局面，它让所有的生物人均得到参与社会关系的机会，那么，直到此时，我们基于马克思历史唯物主义关于人本质的观点才可以说，人类即社会人，人类即法律人，人类即人。我们在法学领域中的人的概念符合了马克思历史唯物主义关于人本质的定义，至此，“人得以成为人”。

第二部分的结论：

结论1：“人格”在人类历史中具有两种含义：一种是“古代人格”（罗马法为代表），此人格对一类人的法律地位的承认意味着对另一类人法律地位（社会关系属性）的排除／消灭。那是不合理的，但却是那个时代的生产力及社会经济状况的产物；另一种是“现代人格”，其产生时间应是在资产阶级国家建立前后，由于其将所有生物人均置于法律调整的秩序当中，因而真正认所有生物人为人，从而实现了所有生物人在法律秩序中的平等。我希望能够这样表达：此时的“人格”已经宣布了自己的死亡――由于所有的生物人均被承认为人（社会人），则它已经丧失了罗马法上“人格”一词用来“划分生物人”这一主要功能――如果我们说它还存在的话，则此时的“人格”是一种与罗马法中的“人格”完全不同的人格了，它存在于法律中的意义体现为：

由于资源稀缺，以及由此带来的人与人之间利益冲突的不可避免，导致人与人之间希望将自己仅视为目的／价值，而将他人仅视为手段的想法不可避免，那么，如果一部分人在客观世界中一旦真的成为了绝对的目的／价值，则必有一部分人会再次沦为绝对的手段，那么，人类社会又将回到类似于奴隶制的社会之中。因此，为了防止这种客观上无法消除的利益冲突所导致的潜在危险给我们带来制度倒退和伦理灾难，现代人格找到了它存在的意义：

我们说，现代人格是作为一具古代人格的尸体矗立于民主、的法律制度中，它宣告着古代人格的灭亡，并且告诉人们：你尽可以为自己的利益而将别人当作手段，但你永远不可能让自己成为绝对的目的而让另一个人成为绝对的手段，因为“人格”已死。

结论2：现代人格是人追求到法律秩序意义上的平等之后的一种状态及其确认：每一生物人都同时既是目的又是手段，没有任何一个生物人应该被视作为绝对的手段。

结论3：现代人格与“权利能力”。“德国民法典是自由主义、启蒙运动、理性法和罗马学说汇篡法学的晚熟果实”，在德国民法学理中，首先将所有的人（德文Menschen，也就是前文所言的“生物人”）定义为人格人（Personen），权利能力一词无论其在创设之初抑或被德民选用之时，均是为了避免罗马法“人格”将一部分人规定为绝对手段所带来的歧视与不平等，从而其体现的就是现代意义上人格的精神与理念：“每一生物人都同时既是目的又是手段，没有任何一个生物人应该被当作绝对的手段”。这样看来，现代人格概念应该是“权利能力”概念的基石，权利能力就是现代人格理念在民法中的体现。

叁

当代：人格在当代法律体系中的地位。以宪法和民法为例。

宪法的永恒的目标是防范公权对私权的侵犯，民主、理念首先要解决的问题就是要将所有的人都纳入法秩序中，让他们能够“生活于受法律调整的秩序之中”。而根据主流宪法理论，宪法与部门法是一种源与流的关系，部门法权利是宪法权利的具化（当然，也有学者认为，部门法上规定的权利并不总能是宪法权利的具体化，宪法没有规定的权利，部门法可以加以规定，但这并不影响我下面结论的得出），而作为民法中的主体制度，我认为它解决的仍然是赋予哪些人以“生活于受法律调整的秩序之中”的利益的问题，只不过在这里这种法律秩序具体化为民法秩序、私法秩序了，所以我的结论是：人格非等同于（民事）权利能力，它首先是一个宪法概念，而我们在组织我们的民法体系的时候，基于宪法与部门法的内在的、客观的联系而不得不运用这个概念，但人格一词始终属于宪法范畴。如果我们说民法中有人格，或者说民法中需要使用一个“人格”概念并将它作为其整序范围的决定因素之一的话，那么在民法中，我们使用的是“（民事）权利能力”一词。这看来是毋庸置疑的。

1.本部分参见周枏著：《罗马法原论》（上），北京，商务印书馆，2001，第106页以下。

2.李工真著《德国现代化》，武汉，武汉大学出版社；龙卫球著《民法总论》（第二版）中国法制出版社，第183－184页。

3.本部分参见【德】卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》（上），王晓晔等译，北京，法律出版社，2003，第45页以下。