法律秩序的概念范文

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篇1

在《现代社会的法律》一书中，昂格尔开篇以社会理论的大视野从宏观阐释了法律对社会的重要作用。社会理论是对社会的研究，最早萌发于孟德斯鸠及其同时代人的著述，后在马克思、涂尔干和韦伯的著作中达到某种顶点。昂格尔认为他所处的20世纪70年代社会理论正处在一个“危机”之中。解决这个问题存在的困惑，主要有三个问题：第一是方法问题，我们应该怎样在思想和语言中描绘社会现实之间的关系？第二是社会秩序问题，什么将社会维系在一起？社会秩序产生于人们对社会本身存在的深层困惑。第三是现代性问题。当现代社会出现于欧洲的时候，什么特点使它与其他社会社会形态相互区别，以及这一现代社会的自我意识与它的现实之间是个什么联系，它的表象与它的真实之间是什么联系。这三个问题又相互联系，他们共同构成了经典社会理论的统一性，一种基于共同困境而产生的统一性。而对法律问题的研究是社会理论问题的核心，试图理解法律的意义的努力把我们直接带到了“未解决的社会理论的困惑的中心地带”。

二、三种法律类型和法治观

昂格尔通过讨论法律类型和社会形态的关系来研究社会秩序问题。昂格尔提出了三个法律概念：习惯法、官僚法和法律秩序。所谓习惯法，就是由一些含蓄的行为标准而不是公式化的行为规则所构成的行为模式和规范。它产生于具有共同伦理信念的原始共同体之中。习惯法不具备公共性与实在性。他的非公共性表现在习惯是由具有联系紧密的生存关系的社会成员默认的，而不是由政府来规定和颁布的。习惯缺乏实在性表现在它贯穿于日常生活中，成为一种默会知识，形成一种心照不宣的行为标准，勿需诉诸文字。与成文法相比，习惯也特别不准确。与习惯法不同，官僚法是由一个具有政府特征的组织确立的具有强制性的成文的规则，具有很重的行政色彩，专属于中央集权的统治者和他们的专业助手的活动领域。这种法律是由政府蓄意强加的，而不是社会自发形成的。在官僚法即规则性法律的情况下，国家与社会的分离已经得以确立，而且某些行为标准已经采取了明确地命令、禁止或许可的形式。在昂格尔看来，前现代社会（封建社会）的法律主要就是官僚法。因此，官僚法具备公共性（它是由国家颁布的）和实在性（它是成文的）。在这一时期，习惯、教士法和官僚法平行存在，一起将社会生活划分为两个部分。在西方，神法与君主自由裁量权之间形成了一种独一无二的平衡关系。但是在同一时期的，几乎没有什么重要的宗教戒律能够逃过政府控制。由于昂格尔具有一些西方中心主义倾向，所以他认为官僚法是不具备自治性的。法律秩序是一个更为严格的法律概念，首先它仍表现为一套成文的、由国家颁布的法律规则。因此也具有实在性和公共性。但与官僚法相比，法律秩序不仅具备实在性和公共性，而且具备普遍性（university）和自治性（autonomy）。普遍性和自治性，是法律秩序的灵魂和本质，是使某种法律模式能配称作法律秩序的东西。[1]法律秩序的自治性表现在实体内容、机构、方法和职业四个方面。实体内容上的自治性是指法律秩序即法律制度所确定的规则是独立于任何非法律（例如政治、经济、宗教）的标准的，尤其是独立于宗教戒律或神学观念。机构上的自治性在于，法律规则的适用是由那些以审判为主要任务的专门机构来完成的。也正是因为这种国家内部立法、行政和审判的区分使得国家与社会完成分离。而方法论上的自治性正是由于上述那些专门机构论证自己行为的合理性的方式不同于其他理论或实践所运用的论证方式时，法律就获得了方法论上的自治性。这意味着法律推理具有一种区别于科学解释和伦理、政治、经济的论证方法。职业自治性表现在，法律由一个经过特殊训练的职业群体来充实法律机构、操纵规则以及参与实践。正是因为这种自治性使得法律秩序能够将社会中的每一个人纳入到法律框架中来，任何人都必须服从法律，法律并不偏袒任何阶级或群体，普遍地适用，具有普遍性。在官僚法中，普遍性不过是权宜之计。而在法律秩序的结构之内，普遍性却具有特殊重要性。

虽然法律秩序凭借自治性和普遍性而把自己同习惯法和官僚法区别开来，但这并不是说三种法律形态之间格格不入，因为一种法律秩序是在习惯法以及官僚法的背景中逐渐发展的，而且不同法律类型之间的区别总是处在变动之中。

昂格尔肯定了马克思的社会分工论，即生产力的发展促进了社会分工，而分工的发展导致人们形成各自的利益集团，人与人的社会关系出现分化。他说：“职业的专门化，以及因这种专门化才可能的对生产、保持和交换财富方面的改进又再次加强了社会的分层。”因此，原始共同体出现了瓦解，社会成员的价值信念和利益基础出现了差异甚至冲突，这时，人们默守的行为标准即习惯法就出现了危机，就需要国家来颁布一个能够调控不同利益群体的规则，即官僚法。官僚法时代（前现代）实现了国家与社会的分离。但是，官僚法并不是平等地调整各个利益集团的关系，而是有等级的。国家的调整和控制功能不是现代意义上的，而是服务于统治阶级的，所以在官僚法阶段，虽然人类已走出原始共同体，出现多个社会集团并产生了国家，但是现代意义上的法即法律秩序仍未出现。而要想使之出现，则必须解决上述那个关于普遍性的关键问题。即，用多元集团的社会来取代等级制社会。法律秩序要发展，必须以这样一种环境为前提，即没有一个集团在社会生活中永恒地占支配地位，也没有一个集团被认为具有一种与生俱来的统治权利。集团之间的这种关系用一种当代美国政治科学术语来表述就是“多元集团”，或者是“自由主义社会”。除了多元集团以外，现代法治形成的另一个条件是存在一种可以用来论证和批判实在法的普遍的神圣法则（自然法）“欧洲封建社会后期，在经历了等级制度解体的现实与伦理冲突后，各个社会集团由于丧失了自然道德秩序感而形成了一个共识，即价值观是由个人任意选择的”这个共识使得社会寻求一种新的法律制度，它应当调和不同集团利益的对立，而其制定程序又是每个人出于自利动机而愿意接受的。

法律秩序的产生是与现代欧洲自由主义社会的形成联系在一起的。一方面，政治与行政的分离，另一方面，政治与审判的分离，不仅构成立宪的基石，而且也是政治的指导原则，更是法治的核心。昂格尔赞同戴雪（Dicey）对法治定义的前两层说法，第一层含义：“除非明显地侵犯了在普通的法院设立之前，通过普通的、合法的方式所确立的法律，否则，任何人都是不可惩处的，或说不能合法地使其身体或财产蒙受损害。”第二层含义：“每一个人，无论其等级身份如何，都必须服从王国的普通法律，都有义务服从普通法庭的管辖。”也有学者认为尽管昂格尔没有在书中直接论述什么是法治，但在深层含义上，他所言说的法律秩序就是法治。[2]

面对法律秩序的自治性观念是一个幻想的质疑，昂格尔认为之所以会有这种想法，是因为缺乏对于法治理想的坚信。他认为“充分地理解法律制度则必须解释，法治理想在特定的社会中扎根的具体方式”，也就是法治的实现条件。只有通过这种方式，才能避免理想主义和行为主义认识法律秩序的错误。

（作者单位：天津商业大学）

篇2

文章编号：ISSN1006―656X（2014）05-0258-02

一、公序良俗原则的概念

（一）公序良俗的含义

公序良俗的是公共秩序与善良风俗合称，公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德 。

（二）各国公序良俗原则概念的发展

由于公序良俗含义还有相当的不确定性，公序良俗原则的概念和制度在学界并未明确界定，所以我国现行的民法中的公序良俗原则是从世界各国的普通立法用语中总结概括而出的。我国民法立法和理论受到前苏联的影响并未采纳公序良俗的概念和表述，而是以“社会公共利益” “社会公德”的字样来表述的，如《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。在我国台湾地区对于公序良俗原则概念适用更为完善，台湾的“民法”第72条规定：法律行为，有悖于公共秩序和善良风俗者无效。第148条第一款规定：权利之行使，不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的。

德国的公序良俗原则只接受良俗概念，因为德国的主要学者认为德国普通法里并没有公共秩序的概念，该概念是从法国的民法典借鉴来的，他们认为法国法中的公共秩序的概念具有不确定性所以不予采纳，而良俗概念起源于罗马法被大多数的德国学者所接受。德国的良俗概念条款里还有一个具有特色的条款――禁止暴利行为条款，这是其他国家所没有的。随着时间的推移，德国学者也逐渐发现公共秩序概念，有不少学者也开始提倡将公共秩序概念写入德国民法典第138条里。

法国的民法典里包括公共秩序和善良风俗两个概念，在如下条款中均有体现，《法国民法典》第6条规定：个人的约定不得违反有关公共秩序和善良风俗的法律，第1133条规定：如原因为法律所禁止或违反公序或良俗时是为不法原因。第1131条规定：基于不法原因的债不发生效力。法国的公序良俗原则概念在民法典中体现出来的特点是它是以公序为中心来制定设置公序良俗制度，它把良俗作为与道德相关联的公序来看待。

日本法中的公序良俗法是并列公共秩序和善良风俗两个概念的法律，在立法中体现为日本民法典第90条的规定：违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效。日本公序良俗原则运用和理解较为科学理性，对公序和良俗的概念分别进行了定义并且也较为科学。特别是在公序良俗理论上有着非常突出的贡献，我妻荣先生对公序良俗行为进行了科学的类型化即所谓的“我妻类型”，“我妻类型”在很长一段时间为学术界和司法实务界所接收和应用，但随着时间的变迁也出现了更为完善的修正特别以米仓明教授的三分法新类型较为引人注意。

英国法中的公序良俗原则的概念基本与大陆法国家的相同，其概念最早出现在契约法上，当时与公序良俗相当的概念是Public policy，18世纪后半期公序良俗原则开始冲击契约自由原则，19世纪以后，随着英国契约法的逐渐体系化，公序良俗概念的基本轮廓越来越清晰。后来的学者又进一步把公序良俗的具体内容进行了类型化划分。

二、公序良俗原则的作用

柏拉图曾说：“共同的利益使社会组合在一起，而个人则是社会的破坏因素，因此公共的幸福生活应当优先于私人的幸福生活加以考虑，这样想既有益于共同体又有益于个人。”虽说社会是由个人组成的，但是个人是依赖社会才能生存的，所以当个人的利益与社会的公共利益发生冲突时，社会公共利益就应处在更为优先的位置，为了实现社会公共利益的优化，在民法的领域内学者们就制定了公序良俗原则用以维护社会公共利益从而起到保护社会正当秩序运转的作用。

公序良俗原则对社会秩序的作用首先体现在控制正当的法律行为行使，它可以限制权力行使不超过意思自治的限度，是对权利滥用行为的控制的有效手段。只有公序良俗和意思自治形成了制衡和统一，才能使民法有效的发挥调整作用。公序良俗原则对违反法律或道德所禁止的而并未设立出具体的禁止性规定的行为进行弥补限制从而实现社会妥当性原则。该原则属于“立法的意外”，它使法官的自由裁量行为更为理性，更有利于维护社会的正义和立法的意旨。

三、公序良俗原则在互联网的运用

近年来，随着网络的发展，一个新的虚拟世界也随之诞生，在这个新的世界里还没有一些规范的法律和制度来管理这个虚拟制度的秩序，笔者认为应将公序良俗引入该领域，维护该领域的一般道德和公共网络秩序，一改现在混乱无序的互联网世界的秩序。首先，应解决关乎民生和经济的互联网问题――网购，网购作为一种新新时尚，而支付宝则是作为领头军，成为电子商务发展的重要力量。大批的电子支付方式供认选择，其中包括支付宝、腾讯财付通、快钱（99Bill）等。在这样的虚拟世界存在着很多问题，没有实物的认购，也不了解和清楚卖家与买家，极其容易使消费者或经营者的利益受到损害。现如今，我国在互联网购物方面还没有比较明确的立法。在这一方面，本人认为在有关互联网法律方面，国家将来肯定会加以规范，但在这个形成立法的过渡阶段，引入公序良俗的原则是比较正确科学理智的做法，会使将来立法的根基会更稳固，公序良俗是一个弹性条款和立法的兜底条款，公序良俗原则是由公民一般观念和社会法律行为长期概括总结归纳出的，为民众易接受和吸收的条款，所以笔者建议将公序良俗原则运用到互联网虚拟世界中。

其次应解决互联网信息管理问题，例如微博的流行问题，它有时也会造成一种社会的恐慌。本来是用于拓开视野的软件，在中国的却成为谣言和怨言的传播器。每天打开软件，就会看见一些所谓的愤青，一些所谓绯闻，他们追求“社会公平与正义”，追求“极善”，追求死刑。无论行为人侵犯的法益如何，一律死刑。在法律的层面上说，这并不是一种善，而是一种恶。一种将现实中的愤懑和不满发泄，使得网络受到了“污染”，社会道德在此受到了挑战。社会恶行、负面新闻被无限的扩大、转发，破坏了人们长期以来形成的良俗秩序，以致人心惶惶，觉得社会动荡不安。于是，中国对互联网的政治控制慢慢加强，人们慢慢意识到应制定规范的公序了。在2013年9月10日起，只要诽谤信息被浏览5000次以上或者转发次数达到500次以上就可判刑。但是如果只能用刑法，来遏制网络恶行的话，未免会沦落为恶法，借由刑法的触角干涉社会舆论的行为也说明制定规范而具有弹性的公序良俗原则是有必要的。

四、公序良俗原则在生活中的体现

2012年，《武汉市轨道交通管理条件（草案）》引发争议。主要是因为其将地铁内进食等行为纳入行政处罚，由此引起轩然大波。地铁进食，并未违法行为，由行政法进行惩罚未免太过偏激。类似于矿泉水之类的饮品，随身携带，未尝不可。像此类行为属于结果行为违反了公序良俗，在地铁进食这个行为的内容本身并不违反公序良俗，但是这个行为的履行结果会污染地铁环境，会给轨道交通的卫生治理带来困扰，为了社会的有序发展，人民生活品质的提高，笔者认为有公序良俗原则来规范会取得更好的成果。

参考文献：

[1]赵万一：《民法的伦理分析》，法律出版社，2003年9月

[2]王利民：《民法者的精神构造：民法哲学的司考》，法律出版社，2010年6月

[3]苏力：《法律和社会科学》第六卷，法律出版社，2010年6月

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一、法律价值的内涵

 

法的价值是以法与人的关系作为基础的，法对于人所具有的意义，也是人关于法的绝对超越指向，同时，法律价值既是是人的需要的满足，又是人的需要的法律化。法律价值不仅取决于它本身所具有的性能，更取决于人们对它的需要及需要的程度。法所追求的社会目标是多元的，因而法律价值也不是唯一的，法律价值的区分有多个维度，但是，从法的实体价值来看，一般可以把法的价值归纳为正义、秩序、自由、安全、平等、效率等。这些不同的价值在法的运行中各自发挥了独特的、不可替代的作用。

 

二、法律概念的定义

 

(一)法律概念的定义

 

对于法律概念的定义，中外学者有不同的见解。美国法理学家霍尔尔德认为：“法律概念指的仅仅是法学领域中基本范畴。”英国法学家哈特则是从“法律是什么”意义上使用“法律概念”的。我国有些学者认为“法律概念仅仅是指刑法规范中的罪名概念。”上述观点的缺陷是比较明显的。笔者认为，所谓法律概念，是指所有在法律规范中出现的、用以指称那些应由法津规范调整的事件或行为的特有属性的思维方式。

 

(二)法律概念的本质

 

对“法律概念”一词的含义，不同的法学著述和法律逻辑学著述中有不同的见解和看法。有人认为，法律概念仅仅指法学理论中的基本范畴，如美国法理学家霍菲尔德就认为，法律概念指的就是“权利”、“义务”、“责任”、“权力”等。有人认为，“法律概念是法律思维的基本方式，它是通过对各种法律现象、法律事实进行描述和概括，以穷尽列举所囊括对象特征的方式而形成的一般意义或抽象意义的概念。”还有人认为，“法律概念是对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的术语。”我国著名学者雍琦教授认为，法律概念“是指法律规范中出现的、用以指那些属于法律规范调整的事件或行为的概念，亦称‘法律专门术语’。”

 

综上，笔者认为，法律概念指的就是在法律规范中出现的、用来反映法律规范所调整的事件或行为的特有属性的概念。由法律概念的定义可知，法律概念是对其所反映的具有法律意义的人、事、物及其行为或关系本身所具有的法律性质的抽象和概括，但其形成并不是一个纯粹简单的反映过程，而是包含了立法者的主观创拟性。法律概念产生于多种途径。

 

法律是靠国家强制力保证实施的，而任何一部法律都是由法律概念组成的规范体系，作为构成法律规范基本要素的法律概念，其内涵和外延都是经过明确规定的，在司法适用中要求必须以法律规定的含义为标准，任何人不得随意改变或歪曲解释，从而充分体现了法律概念的权威性。由法律概念自身的特有属性所决定，法律概念具有其他概念所不具有的一些特点，而这些特点实则是一对一对的辩证统一体。

 

(三)研究法律概念的重要性

 

法律概念是法律逻辑研究的重要内容。它是法律规范中出现和使用的具有特定法律涵义的概念，在法律体系中占据着不可或缺的重要地位，对于立法、司法和理解解释法律都具有至关重要的意义。任何一门科学都是由概念构建起来的理论大厦。没有概念，就不能形成判断和推理，也就谈不上思维。从这种意义上说，法律概念既是人们认识成果的总结，又是人们进行理论研究和实践的出发点。

 

正如美国法理学家博登海默所指出的那样：“概念乃是解决问题所必须的，必不可少的工具。没有限定的专门概念，我们便不能清楚地、理智地思考法律问题没有概念我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种易懂明了的方式把这些思考传给他人，如果我们试图完全摒弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。”法律概念作为法律的基本构成要素，是法律的“砖石”。从法律适用的角度来看，法律概念又是对具体案件进行司法归类并在此基础上适用法律规定、进而通过法律推理得出裁决、判决的支柱。可是，与其它学科相比较，我国的法学从法理学到部门法学，对法律概念的研究却显得相对薄弱。然而要正确运用法律推理，就必须首先研究法律概念。因此，对法律概念的研究就显得十分必要。

 

三、法治建设下解决法律价值冲突的建议

 

立足于现实，以法律价值在生活中的实际排序为基础，并且兼顾满足价值要求的现实条件来大致安排价值的位阶。

 

在日常生活中人们通常有着各种各样的价值需求，但在一定的条件和发展阶段下，人们的各种生活要求是有先后和轻重缓急的，由此带来的价值需求也有一定的序列，比如在动乱社会，秩序是首要的，在发展经济的时候，效率又是不可忽视的，因而，法所确认的价值必须有鲜明的民族和时代特色，它所提提倡的法律价值，必须与它所存在的那个社会环境和历史环境相呼应。同时在不同社会条件下实现价值目标的能力也有所差异，因此法所进行的价值选择必须从实际出发，来兼顾理想和现实的差距，才能更好地避免法律价值实现过程中所发生的摩擦和冲突。

 

篇4

关键词：罗马法人格权利能力康德伦理人格主义现代意义上的人格

壹

人格与权利能力探源

一、罗马法“人格”的含义

罗马法中，“人”这一语词有三种不同表达，并代表三种不同含义：Ihomo－自然人，生物学意义上的人；IIcaput－权利义务主体，表示法律上的人格；IIIpersona－权利义务主体的各种具体身份，即，其在各类具体权利义务中的身份。

以上概念中，人II（caput），即法律上的权利义务主体，需具有：自由权，市民权，家族权。在当时，罗马法以人格或人格权（caput）来总称这三权。

这里，需要注意的一点是：市民权在罗马法类似于今日之公民权或者国籍概念，其内容包括公权－选举权和被选举权，以及私权－婚姻权、财产权、遗嘱能力和诉讼权。

小结论：a罗马法对生物人与法律人有所区分；

b罗马法中“人格”、“人格权”（caput）等同于法律人；

c罗马法中caput一词包含现代意义上的公法因素。

二、权利能力的诞生

（一）背景资料

背景1：生产力与经济环境。

由于交换经济的勃兴和俾斯麦创设的大学制度，传统日耳曼的庄园制在近代德国受到挑战，原先在庄园奴隶主的领属下带有奴隶性质的农奴渐渐从人身依附关系中脱离，并成长为德国历史上新兴的市民阶层。而后，随着商品经济的继续发展，工场制度的萌芽，许多农民子弟进入城市，一方面受雇于人获取工资，另一方面购入生活资料，从而事实上成为法律关系的主体。

小结论：奴隶制的逐渐瓦解使更多的“生物人”成为事实上的法律关系主体。这里暗含的规律是：生产力的发展促使社会制度变迁，从而导致在历史上仅特定阶级所享有的“生活于受法律调整的秩序之中”的机会在事实上被更普遍地赋予给了“生物人”。

背景2：文化思潮与理论土壤。

1900年属于欧洲人文主义思潮兴起的年代，以德国为代表的现代国家继承了近代以来的个人主体思想和个人平等原则。

先验唯心主义哲学：康德创立的伦理人格主义哲学对《德国民法典》制定者的精神世界产生了深刻影响。该理论几个比较核心的观点概括起来就是：“人依其本质即为目的本身，而不能仅作为手段使用”（康德）；“做一个人，并尊重他人为人”（黑格尔）。

（二）基于背景资料的分析和推理：“权利能力”的诞生

基于社会经济状况的客观要求，加上当时的文化思潮及康德伦理人格主义的深刻影响，德民制定者认为：在法律上，应当赋予每个生物人以原先在罗马法中仅赋予给特定人的那种享受“生活于受法律调整的秩序中”的机会，（此即人格），也就是说希望基于“天赋人权”和“人生而平等”的理念让每个生物人均能成为法律人，均能享受“生活于受法律调整的秩序之中”这么一种利益；而作为民法典的制定，此种“生活于受法律调整的秩序之中”的利益的普遍赋予就体现在德国人创立的“权利能力”一词中――他们使用了一个新创的“权利能力”，而非使用罗马法中的“人格”一词，避免了将罗马法中“人格”的歧视色彩带入其“自由平等”的民法典之中：

德民制定者选择“权利能力”一词作为宣示自然人／法人均有机会参与民事关系的符号，是一种明智的选择，因为：

1．他们处于那样一个变革的时代：资产阶级正在世界范围内形成和壮大；而同时，旧的奴隶的、封建的制度仍未完全清除。在这样的环境下，“人格”作为一个罗马法的概念包含了太多歧视性色彩。（它与伦理人格主义中的“人格”完全不同。）

2．另外，古罗马法人格要素中的市民权含有公法因素（前文已有论述），此为将“人格”直接植入民法典的障碍之二。

德国人需要找到一个概念以构建一个体现“自由主义、启蒙运动、理性法和罗马学说汇篡法学”精神的主体制度，他们需要创立一个词，这个词必须能够表达这样一层意思，即：所有的生物人均“有权”（或者说“有资格”、“有能力”）加入到民法调整的社会秩序之中。至迟在1840年，弗里德里希·萨维尼在其《当代罗马法体系》中明确对民事能力提出“权利能力”与“行为能力”之区分。德民制定者选择采用“权利能力”一词构建他们心目中理想的民法主体制度时，他们是在宣告：任何人都生而具有“享有权利的能力”，因而也就具有“持有权利的可能性”，再加上一份“行为能力”（一个人能够自由行为的前提，即能够取得权利的可能性），则德民立法者顺利地使用一个新创（在国家实体法中属于新创）的概念代替了原来包含着歧视色彩及公法因素的“人格”，并且起到了以这一新词汇确认民法主体、继而构建民法主体制度的效果。

第一部分的结论：

罗马法中的“人格”一词，一方面是罗马统治者为确认其法律秩序中主体资格的工具，另一方面，在更深层的意义上讲，更体现着一种歧视，即对生物人的不平等的区分。在后来的德国（资产阶级德国），其立法者通过新词“权利能力”的置入，既保留了“人格”一词用来描述法律体系中主体资格（在德民，体现为民事法律关系中的主体资格）的作用，又排除了其歧视性色彩，并避免了其公法因素被带入私法领域之中。也就是说，“权利能力”一词的使用使德民制定者达到了继承罗马法的目的，同时又符合了时代的发展要求，即：生产力和经济发展导致的非人格人（无人格的生物人）在客观上需要参与到法律秩序之中的现实要求；“人生而平等”的资产阶级“天赋人权”思想的要求；公私法相区分的要求。

贰

人格概念的解读及变迁；现代意义上的人格（以康德伦理人格主义精神为引子，运用马克思历史唯物主义的分析方法）

追溯到罗马法对“人格”（caput）一词的使用，其无非为区分出一类人（此处的人指生物人，即罗马法中的homo），使他们能在受法律调整的秩序之内享受生活，可以说，在那种划分之下，如果“人”这一概念包含“社会关系”这一本质性的因素（按照马克思历史唯物主义的观点），则仅那一类被赋予“人格”（caput）的生物人才是人（哲学所定义的人），而其他人类均与动植物无异――因为其他人类没有机会加入受法律调整的秩序／社会关系之中。事实上，这种区分远非它看起来那么简单：通过这种区分，那些生活于法律秩序之中的人们，他们在与他人的交往过程中是同时既为目的又为手段的，他们可以通过“私法自治”去“以其所给，取其所需”；而那些生活于法律秩序之外的人们，在那样一个客观世界中，在那样一种规则之下，他们则从来就只能是手段，只能是客体。从而统治者以这样一种名义上的法，为着他们自己集团的利益，组织了那个疆域中的人类，过着一种“权利远远超过其义务的生活”――这一切只因为，在他们之外，有另外一群人，他们仅仅是手段，他们永远只有义务，永远是统治集团权利的源泉。

随着社会的发展（参前文PartI的A部分），时势让国家治理者无法再恪守这种歧视区分，而不得不以法律或类似方式赋予所有生物人加入社会秩序之中的权利。从此，“人人享有权利并负担义务”，代表统治阶级意志的法将每个生物人都纳入法律调整的秩序之内――对这法律自身规则的合理性我们姑且抛开不谈――从而至少在名义上，统治者及其法律开始把所有的生物人均当作社会人了：把他们纳入法律秩序，并赋予权利、课加义务。说白了，这个时候的法律改变了古代“人格”所造成的歧视局面，它让所有的生物人均得到参与社会关系的机会，那么，直到此时，我们基于马克思历史唯物主义关于人本质的观点才可以说，人类即社会人，人类即法律人，人类即人。我们在法学领域中的人的概念符合了马克思历史唯物主义关于人本质的定义，至此，“人得以成为人”。

第二部分的结论：

结论1：“人格”在人类历史中具有两种含义：一种是“古代人格”（罗马法为代表），此人格对一类人的法律地位的承认意味着对另一类人法律地位（社会关系属性）的排除／消灭。那是不合理的，但却是那个时代的生产力及社会经济状况的产物；另一种是“现代人格”，其产生时间应是在资产阶级国家建立前后，由于其将所有生物人均置于法律调整的秩序当中，因而真正认所有生物人为人，从而实现了所有生物人在法律秩序中的平等。我希望能够这样表达：此时的“人格”已经宣布了自己的死亡――由于所有的生物人均被承认为人（社会人），则它已经丧失了罗马法上“人格”一词用来“划分生物人”这一主要功能――如果我们说它还存在的话，则此时的“人格”是一种与罗马法中的“人格”完全不同的人格了，它存在于法律中的意义体现为：

由于资源稀缺，以及由此带来的人与人之间利益冲突的不可避免，导致人与人之间希望将自己仅视为目的／价值，而将他人仅视为手段的想法不可避免，那么，如果一部分人在客观世界中一旦真的成为了绝对的目的／价值，则必有一部分人会再次沦为绝对的手段，那么，人类社会又将回到类似于奴隶制的社会之中。因此，为了防止这种客观上无法消除的利益冲突所导致的潜在危险给我们带来制度倒退和伦理灾难，现代人格找到了它存在的意义：

我们说，现代人格是作为一具古代人格的尸体矗立于民主、的法律制度中，它宣告着古代人格的灭亡，并且告诉人们：你尽可以为自己的利益而将别人当作手段，但你永远不可能让自己成为绝对的目的而让另一个人成为绝对的手段，因为“人格”已死。

结论2：现代人格是人追求到法律秩序意义上的平等之后的一种状态及其确认：每一生物人都同时既是目的又是手段，没有任何一个生物人应该被视作为绝对的手段。

结论3：现代人格与“权利能力”。“德国民法典是自由主义、启蒙运动、理性法和罗马学说汇篡法学的晚熟果实”，在德国民法学理中，首先将所有的人（德文Menschen，也就是前文所言的“生物人”）定义为人格人（Personen），权利能力一词无论其在创设之初抑或被德民选用之时，均是为了避免罗马法“人格”将一部分人规定为绝对手段所带来的歧视与不平等，从而其体现的就是现代意义上人格的精神与理念：“每一生物人都同时既是目的又是手段，没有任何一个生物人应该被当作绝对的手段”。这样看来，现代人格概念应该是“权利能力”概念的基石，权利能力就是现代人格理念在民法中的体现。

叁

当代：人格在当代法律体系中的地位。以宪法和民法为例。

宪法的永恒的目标是防范公权对私权的侵犯，民主、理念首先要解决的问题就是要将所有的人都纳入法秩序中，让他们能够“生活于受法律调整的秩序之中”。而根据主流宪法理论，宪法与部门法是一种源与流的关系，部门法权利是宪法权利的具化（当然，也有学者认为，部门法上规定的权利并不总能是宪法权利的具体化，宪法没有规定的权利，部门法可以加以规定，但这并不影响我下面结论的得出），而作为民法中的主体制度，我认为它解决的仍然是赋予哪些人以“生活于受法律调整的秩序之中”的利益的问题，只不过在这里这种法律秩序具体化为民法秩序、私法秩序了，所以我的结论是：人格非等同于（民事）权利能力，它首先是一个宪法概念，而我们在组织我们的民法体系的时候，基于宪法与部门法的内在的、客观的联系而不得不运用这个概念，但人格一词始终属于宪法范畴。如果我们说民法中有人格，或者说民法中需要使用一个“人格”概念并将它作为其整序范围的决定因素之一的话，那么在民法中，我们使用的是“（民事）权利能力”一词。这看来是毋庸置疑的。

1.本部分参见周枏著：《罗马法原论》（上），北京，商务印书馆，2001，第106页以下。

2.李工真著《德国现代化》，武汉，武汉大学出版社；龙卫球著《民法总论》（第二版）中国法制出版社，第183－184页。

3.本部分参见【德】卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》（上），王晓晔等译，北京，法律出版社，2003，第45页以下。

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【关键词】

公共秩序保留公共秩序界定

【正文】

所谓“公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地的公共秩序相抵触而排除其适用的一种制度。“公共秩序保留”（reservationofpublicorder）是我国法律上的称谓，在法国习惯称为“公共秩序”(publicorder),在德国称为“保留条款”（vorbehaltsklausel）,而英美法国家则惯用“公共政策”（publicpolicy）。“公共秩序保留”作为排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意大利法则区别说时代,经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。1904年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。

公共秩序保留制度在国际私法实践中已经发挥了并必将发挥十分重要的作用。但是由于每个国家都有自己独特的法律文化背景，到底什么样的外国法需要用公共秩序保留制度排除其在自己国家适用，各国就采取了不同的态度。其直接后果就是扩大了法官的自由裁量权。若该权利被滥用，则会大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值，妨碍国际民商事交往的稳定和安全，有悖于当今世界政治、经济一体化的趋势。因此，公共秩序保留制度适用的是否恰当，应该受到足够的重视。

恰当适用这一制度的一个基本前提是对“公共秩序保留”这一术语中“公共秩序”有一个相对明确的认识和界定，进而防止滥用，防止各国将各种任意的排除外国法的适用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名义。但一个难题马上出现，那就是公共秩序保留制度的特性决定了“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念，从来没有学者对此做过成功的界定。但为使公共秩序保留制度在实践中有效运行，避免公共秩序保留被滥用，笔者认为仍有必要对“公共秩序”做一个简单的定性。

一、各国立法关于“公共秩序“的表述对这个很重要的措词如何理解，各国立法有着不同的表述。

普通法系国家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”，大陆法系国家则分别用“善良风俗”、“法律之目的”或“法律之基本原则”、“虽属与国家社会有重大关系之情事”，在我国的立法中,曾经表述为“社会治安”、“社会公德”、“社会秩序”、“优良风俗习惯”、“国家社会利益”、“法律的基本准则”。1982年中国《宪法》、1986年中国《民法通则》和1991年中国《民事诉讼法》分别规定为中国的“国家、安全”、“社会经济秩序”和“社会公共利益”。

公共秩序或公共政策条款在民法典、国际私法立法中几乎无一例外地存在。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081条，1992年《罗马尼亚国际私法》第8条，1995年《意大利国际私法制度改革法》第16条，1996年《列支敦士登国际私法》第6条，1998年《突尼斯国际私法典》第36条，1998年《委内瑞拉国际私法》第8条，1999年《白俄罗斯民法典》第1099条，等等。

许多国际私法公约也有公共秩序的规定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8条，1979年美洲国家间《关于国际私法通则的公约》第5条，1973年《产品责任法律适用公约》第10条，1980年《国际货物销售合同法律适用公约》第18条，1988年《死亡人遗产继承法律适用公约》第18条，2000年《关于成年人保护的公约》第21条，2002年《关于中介人持有证券的某些权利的法律适用公约》第11条，等等。

我国对公共秩序保留一向持肯定态度。早在1950年，中央人民政府法制委员会在《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中就有了公共秩序保留的规定。1954年宪法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事诉讼法（试行）》第204条和1991年《民事诉讼法》第268条都就公共秩序保留作了规定。1986年颁布的《民法通则》第一次全面规定了公共秩序保留制度，该法第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益，这一规定表明：（1）我国采取了直接限制的立法方式，适用起来比较灵活。（2）对于确定违反公共秩序的标准，我国采取了"结果说"。（3）我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例，这是我国所特有的。

二、中外学者关于“公共秩序“的表述

中外学者在理论上对此问题也提出了很多不同的观点。

1、戚希尔认为，“公共秩序”指英国的"特殊政策"，具体包括：（1）与英国基本的公平正义观念不相容；（2）与英国的道德观念相抵触；（3）损害了英联邦及其友好国家的利益；（4）外国法侵犯了英国关于人的行为自由的观念。

2、戴赛认为“公共秩序”指三种依外国法取得的权利，即：（1）与英国成文法相抵触的权利；（2）与英国法律政策相抵触的权利；（3）与英国利益相抵触的权利。

3、库恩认为“公共秩序”指下列4种场合：（1）违背文明国家的道德；（2）违反法院地的禁止性规定；（3）违反法院地的重要政策；（4）外国法中的禁止性规定未获法院地的确认。

4、J.H.C莫里斯在其主编的《戴西和莫里斯论冲突法》将“公共秩序”界定为“基本公共政策”。

5、在李双元、金彭年、张茂、李志勇编著的《中国国际私法通论》中，将“公共秩序”界定为“法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则”。

6、在宋立红、的《论公共秩序保留制度》则认为，公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化,但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。

三、笔者关于“公共秩序“的一些看法

鉴于世界各国的社会制度、道德观念和传统习惯的不同，对公共秩序的具体含义，很难取得一致的理解。英美国家许多学者也认为：“什么是公共秩序，……是模糊最不确定的问题之一，一般无法给它作出一个定义。”但是，笔者在充分了解各种学术观点的基础上试图提出关于“公共秩序”界定中的几个基本点：

1、“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念，在对其的界定中必须坚持与时俱进，既必须用发展、变化的观点来认识，必须和社会实际相结合。法国学者尼波埃（Niboyet）对此有一个形象的说法：“公共秩序应以时间和地点为转移，今天是公共秩序的东西，可能经过若干年将不是公共秩序。”

2、我们不要乞求在“公共秩序”的界定中各国都达成一致，即在国际上对公共秩序的范围及其具体内容做出统一的规定和具体的解释。保留各国在适用公共秩序时享有的自由裁量权，尽管在客观上为各国滥用公共秩序提供了一定的便利，但是，我们可以在国际私法的立法和实践中，要求各国在何种情况下采用公共秩序保留拒绝适用外国法，在其法律中做出明确的规定，并从严规定和适用公共秩序。

3、“公共秩序”一般应包括一国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则，也即现在相对通行的观点。

综上所述，为了使公共秩序保留制度能够更好地发挥制度价值，必须予以必要的限制，首先应对“公共秩序”进行必要的界定，但这一界定是很有挑战性的。

【主要参考资料】

1、张仲伯、赵相林，《国际私法学》（修订本），中国政法大学出版社，1999年9月修订第1版

2、张潇剑，《国际私法学》，北京大学出版社，2000年版

3、中国国际私法协会，《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社，2000年版

4、韩德培，《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版

5、黄进，《国际私法》，法律出版社1999年版

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中图分类号：DF2

文献标志码： A

文章编号：1673-291X（2012）17-0164-02

近代以来，自由市民阶层提出了国民法治国的理想宪法概念并获得了异常成功的运用。这种宪法以公民自由为根本目的，试图建立一个法律和规范统治的法秩序，将国家的一切权力都纳入到法定的轨道上以对国家权力进行约束与限制。但德国学者施米特始终坚持，法治国首先是个具体存在的国家，有特定的政治存在形式，这是法治国原则无法取消、无法压制的。近代宪法包含着法治国要素，也包含着政治要素。宪法的整体结构就是由这一双重结构决定的，这也造成一些核心概念如法律概念相应的双重性。

通过考察欧洲法律思想史和德国的政治法律实践史，施米特以法治国要素和政治要素对国民法治国的法律概念进行了阐述。他认为，近代宪法存在着法治国的法律概念与政治的法律概念两个概念，两者之间存在着紧张与冲突。他也以法治国要素和政治要素透视当时学界与政治实践中存在的形式法律概念和实质法律概念，指出政治的法律概念有着更强大的影响。本文试图以此构架对施米特在《宪法学说》中所阐述的法律概念进行解读和分析，最后作出简短的评析。

一、法治国的法律概念和政治的法律概念

（一）法治国的法律概念

法治国是法律统治的国度，其对立面是人治。施米特认为，法律的统治首先意味着，立法者本人要受到他所制定的法律的拘束。如果立法者能够随时更易“法律”，立法者的意志就是“法律”，法律的统治就是不真实的。

这要求法律必须具备某些特定的品质，如正当、理性、公正等等，而这预设了其必须是一般规范。立法者的个别措施、特殊指令、豁免权和打破法律的行为是个别命令，而不是法律，要受法律的拘束或否定评价。只有这样，法律才能拘束立法者。

施米特指出，这一法律概念并非近代法治国所专有，而是来自古老的欧洲传统。源于古希腊哲学、中经经院哲学直到近代，主流传统认为法律是一种理性、普遍的东西，与一个人或许多人的意志相区分。法律是理性，而非（反复无常的）意志。这种观念受到自然法的支撑，一直延续到近代。虽然霍布斯曾经提出过法律是意志和命令的观点，但受到法治国倡导者的反对。

随着自然法观念的衰微，法律的内在品质如正当、理性、公正等都受到一定程度的质疑，但法规范的普遍性依然保留下来，而且这是法律与命令、理性与意志这一系列古老的法治国区分的最后保证。施米特认为，如果不能保证这一点，立法者的随便什么个别命令、个别措施都成为作为“规范”或“法律”产生效力，法治国本身将荡然无存。形式法律概念，即认为立法机关通过立法程序进行的行为就是法律的观念，完全可能导致这种后果。

（二）政治的法律概念

从法治国视角来看，法律本质上是规范，具有某些特定的品质，其效力基于其规范自身的正当性。然而从政治视角来看，法律是具体的意志和命令，是行为，其效力基于者的政治意志。在君主制国家，法律就是国王的意志；在民主制国家，法律就是人民的意志。在施米特看来，法治国首先是一个国家，是一个具体存在的政治统一体，法治国理想本身需要制宪权主体的政治决断，法治国意义上的法律也需要政治意志将正当的规范变成实在有效的命令。

但者的意志表达可能与法治国的法律相违逆，从而对法治国的法律想要保障的人身自由和私有财产等人权构成威胁，而且者完全可以打破法治国的法律，所以，法治国的法律概念和政治的法律概念始终存在着冲突和紧张关系。始终如一、完整自足的法治国将法律看成具有特定品质的规范，为此它力图压制政治的法律概念，以“法律的”取代一种具体存在着的。但事实上，法治国作为一个国家本身需要政治意志组织起来，法治国意义上的法律也需要政治意志的转换生成。

施米特观察到，在德国19世纪的宪法斗争中，自由市民阶层力图实施其法治国方案。但他们认为君主制的国家制度不是法治国恰当的组织保证，只有人民代议机构必须尽可能广泛的参与方能保证法治国方案得到实现。这一努力最终导致民主制的确立。而这一特定的政治情势，使得人们认为法治国概念必定意味着人民代议机关尽可能广泛的参与，人民代议机关参与制定的法律就是法治国的法律。这样，法治国的法律概念和政治—民主的法律概念就混合起来了。但事实上，法治国的法律是基于其内在品质而存在，其效力源于规范自身的正当性，尽管成为实在法需要政治意志的转换生成。政治—民主的法律是基于人民（人民代议机关）的意志而产生，其效力基于作为者的人民的意志。

法治国的理想是将国家的一切行动能力彻底纳入一个规范系统，并由此对国家加以约束。但施米特指出，法治国无法取消政治。国家是一种具体的存在，它高于规范。者可以打破现行的法律秩序，可以为了维护政治存在而采取适合于具体情况的必要措施。在打破现行法律秩序的过程中，者彰显了其力量。法治国试图将一切国家权力都纳入到成文法范围之内的努力只能导致假行为。施米特指出，这一现象表明政治的法律概念是一个更强大的概念。

二、形式法律概念和实质法律概念

（一）形式法律概念

形式法律概念认为，法律是立法机关根据立法程序制定出来的东西。施米特肯定了这一概念在一个非常狭窄的范围内具有某种实用价值，是非常有用的技术辅助工具。如果将其扩展，就会造成“法律统治”变成受托立法机关的统治的危险，这根本背离了法治国的理想。

形式法律概念之所以在德国生成，施米特认为是基于德国立宪君主制的特定政治情势。在德国立宪君主制下，为防止君主侵犯市民阶层的自由和财产，法律只有通过人民代议机关的参与才能制定出来。但人民代议机关并不仅仅满足于制定法律，它还致力于扩大参与范围，尽可能参与一切政治上重要的行为，如分配税收、任命官员、宣布、宣战等。虽然这些行为不是立法行为，但人民代议机关就像在采取立法行为时一样同等程度地参与其中，对它们拥有相同的权限。这样，通过宪法律的明文规定或习惯法实践，立法程序可以扩展到立法行为之外的其他事项上，立法机关可以将这些行为按立法程序予以实施，立法机关通过立法程序进行的行为可能被认为就是法律。但施米特指出，如果认为立法机关能用立法程序处理的事务都是法律，“法律的统治”就变成了受托立法的机关的统治，变成了“意志的统治”而非法治国意义上的法律的统治。但德国有些学者如拉班德等恰恰犯了这样的错误。

从形式法律概念可知，政治的法律概念影响着人们对法律的认识，进而影响政治实践。

（二）实质法律概念

与形式法律概念相对的是实质法律概念。形式法律概念强调立法机关通过立法程序制定的就是法律。实质法律概念强调对自由和财产的侵犯必须“以法律为根据”，而法律需有人民代议机关参与制定。

施米特认为，这个实质法律概念同样具有政治性。他分析道，面对强大的君主政府，市民阶层为保护自由和财产，提出对自由和财产的侵犯必须“以法律为根据”，这一要求带有法治国性质，因为近代法治国宪法就是以公民自由为意义和目标的。但市民阶层意识到君主不会或很难主动提供具有特定品质的法治国意义的法律，所以，他们要求法律的制定须有人民代议机关的参与，以确保君主不会侵犯公民的自由和财产。在这种情况下，仅由国王颁布的法令，即使具有公正、合理、正当的内涵，符合真正法规范（法治国的法律）的一切特性，仍不被视为法律。法律和法令的区分因此是一种政治的区分。可见，实质法律概念虽然具有法治国要求，但却是以政治的法律概念为预设。它提供的是一种政治民主的保障机制，指向的是君主的专制主义。这与法治国的保障不同：侵犯自由和财产必须以一项法律为依据，该法律又符合某些特定的实质性品质。法治国的保障指向的是一切专制主义，对每个政治法律概念都施加实质性限制，政治民主的法律概念同样不能例外。人民代议机关制参与制定的法律完全可能不当侵害公民的自由和财产，因此同样有必要加以限制。

三、简短评析

施米特所说法治国的法律概念，实即西方源远流长延续到近代的自然法。政治的法律概念（法律是者的意志和命令）则为19世纪以来的法律实证主义所极力主张。

就自然法传统而言，自然法观念发生了某种程度的断裂。近代以前的自然法以二元秩序观为基本的世界图景，自然法（或永恒法）属于更高的或超越的秩序，为现世的政治统一体提供正当性支持。这是一个立体性的秩序。实在法（者的命令或习俗）要体现或反映自然法或永恒法，不合自然法或永恒法的，或者根本就不被承认为法律，或者人们可以对之加以抵抗，其紧张与冲突并不存在根本性的困难。

近代以来，二元秩序观坍塌，超越的自然法变成了自然权利，人自身成为价值的来源。不管是自然权利还是人民，都没有更高秩序的支撑。源于人性或人自身的欲求的法治国的法律概念，和源于者人民政治意志的政治的法律概念属于同一平面的关系，其紧张与冲突完全在同一层面进行，它们的关系变成互相对抗、压制的关系。在争取法治国理想的过程中，人们追求人民代议机关的广泛参与，结果政治的法律概念得到了更多的强调，对法治国的法律概念构成遮蔽和威胁。德国当时的形式法律概念和实质法律概念都受到政治的法律概念的支配性影响就是证明。这在某种程度上说明，由于缺乏更高秩序的支撑，法治国理想始终受到政治意志的威胁，这一困境是结构性的内在困境。在法治成为中国基本治国方略的今天，施米特对两种法律概念的分析及其显明的内在困境值得我们认真思想与面对。

参考文献：

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【关键词】 公共秩序；模糊性；社会公共利益

一、公共秩序的涵义

自从改革开放以来，我国与世界各国政治经济往来越来越密切，国际私法也从原来的几乎为零，发展到现在的已经逐步壮大。我国在外交上坚持“和平共处五项原则”，维护我国完整。在国际司法上也有自己的“保护武器”那就是公共秩序保留。

公共秩序保留制度自从14世纪从意大利的巴托鲁斯提出之后，就一直备受瞩目。他在《论法律冲突》一书中首次论述了法的域外效力，并认为“若禁止性法则是令人厌恶的，那么其效力不可延伸至立法者领域。所以，某法则禁止女儿享有继承权，则其实属令人厌恶之法，其效力不可延伸至域外。”在德国学者萨维尼是“法律关系本座说”中，也有早期公共秩序保留制度的影子。萨维尼主张外国法在一定条件下是可以排除的。在近代，大陆法系学者孟西尼、英美法系学者戴西等都曾在自己的理论中阐述国际私法上的公共秩序保留制度的相关内容。由于不同法系的国家对“公共秩序”赋予了不同的含义，所以国际私法上的公共秩序保留制度尚无一致的含义。一般认为，国际私法上的公共秩序保留制度，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作为涉外民事关系的准据法时，因其适用与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则相抵触而可以排除该外国法的适用。 ①

从法理上看，由于国际私法上的公共秩序既具有排除外国法适用的否定或防范作用，又具有直接适用内国法中强制性规定的肯定作用，因此，依公共秩序功能的不同分为消极的公共秩序和积极的公共秩序。

（一）在消极的公共秩序中，又依其适用范围分为狭义的公共秩序和广义的公共秩序。

1、消极的公共秩序

消极的公共秩序指依冲突规范指引所构成的公共秩序。狭义消极的公共秩序，系指在一国法院依内国冲突规范的指定本应对某一涉外民商事关系适用某一外国实体法作准据法时，如其适用将与自己国家或社会的重大利益、基本政策或法律和道德的基本原则相抵触，便可排除该外国法适用的一种保留制度。事实上，我国国际私法学论著中的公共秩序涵义大多是狭义的。

2、广义消极的公共秩序

广义消极的公共秩序的涵义不仅包括狭义消极的公共秩序，还包括一国法院可以拒绝承认与执行依据所属国冲突规范的指引所应适用的但却违背内国公共秩序的外国法院判决或外国仲裁机构的裁决。

（二）积极的公共秩序

是一国立法机关为了维护内国的重大利益、基本政策或法律和道德的基本原则，规定自己的某些民商法规范具有直接适用于涉外民商事关系的效力，从而间接地排除外国法的适用。积极的公共秩序是指不经冲突规范的指引，通过规定直接适用的法律而间接地排除外国法适用的一种保留制度。

二、公共秩序涵义的模糊性

（一）公共秩序是的模糊性

公共秩序，明确地说是指只具有消极功能的公共秩序，尽管各国已普遍作了规定，但要明晰地界定它的内涵和外延，规定其适用的标准和范围，却是十分困难的。也就是说，要给公共秩序下一个明确的定义是不可能的。

1、公共秩序具有模糊性。

公共秩序是一个国家为了捍卫其根本利益而对适用外国法设置的最后一道“安全阀”，公共秩序的性质决定了它必须具有相当大的不确定性。

2、公共秩序具有地域性。

国际私法从根本上讲是国内法，每个国家都可以从本国国情出发规定其公共秩序。到目前为止，还不存在普遍的为所有国家认同的“国际公共秩序”。

3、公共秩序还具有时间性。

一国的公共秩序正是从其本国国情出发制定的，因此，随着时间的推移，国内外形势的化，一国的公共秩序也会做出相应的调整和变化。因此，一国的公共秩序不可能是固定不变的。国际私法上的公共秩序制度从某种意义上讲，其生命力正在于它的弹性，抽象性和不确定性。如果规定得很细、很具体、很明确，既可能挂一漏万，又可能失之呆板而不便灵活运用。要知道，公共秩序制度的实质在于排除违背一国对内对外基本政策的外国法，而一国的对内对外基本政策是不可能一成不变的，而是会因事、因地、因时而有所变化的。然而，尽管如此，国际私法上的公共秩序还是应该有一个相对明确的范围的。

三、我国公共秩序的模糊化及救济

（一）我国关于公共秩序保留的规定

在各国关于公共秩序立法中既有直接限制外国法适用的消极条款，也有间接限制外国法适用，肯定内国法的积极条款。中国是典型的混合限制外国法适用的国家。许多学者根据我国《法律适用法》第5条规定得出结论，中国是直接限制适用外国法的国家。其实，在我国立法中是存在间接限制外国法适用的法律条款的。如的《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定。再如，《中华人民共和国合同法》第126条第2款规定“：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。” ②

（二）对中国的公共秩序保留制度的立法现状的解读

从我国公共秩序保留的立法历程来看，我国对公共秩序保留

1、我国的立法模式是混合限制适用外国法，但是以直接限制外国法的适用为主。没有明确的公共秩序的概念，立法中模糊的规定“社会公共利益”过于简单、模糊，而且规定得过于狭窄。

2、对于公共秩序的标准，我国采用结果说（客观说）。主张外国法的适用结果不得违反“中华人民共和国的公共利益”，而不单纯考虑外国法律的内容本身。如《法律适用法》第五条规定：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。“我国的立法不仅表现出对公共秩序的适用规定过于宽泛，不符合国际法的基本精神，而且表现出它不能顺应国际社会限制公共秩序适用的发展趋势。” ③

3、我国《民法通则》等法律规定公共秩序保留制度排除或者限制使用的是国外法，而且包括国际惯例。这种做法一直以来备受争议。因为民商事领域的许多惯例是各国长期经济交往产生的国际商事惯例，不涉及公共利益，《法律适用法》吸纳了学者的意见，不再将国际惯例作为公共秩序保留的排除对象，规定“适用外国法律将损害中华人民共和国公共利益的，应当适用中华人民共和国法律”。 ③

（三）对我国公共秩序保留制度的建议

1、明确公共秩序的概念及其适用范围。从当前我国的民商事立法对公共秩序适用标准的规定来看，尽管在适用中采用了结果说，但我国的立法对公共秩序的表述过于狭窄，不仅不利于我国完整地确定公共秩序的适用标准不符合国际上的普遍做法。目前我国的立法是采用“社会公共利益”或“法律的则或者我国国家、社会利益”来表述公共秩序保留制度的。这样规定过于简单而且不够全面国的普遍实践来看，公共秩序不仅包括上述内容，还应包括基本政策、法律和道德的基本原容。应以“公共秩序”一词取代“社会公共利益”，以便完善我国国际私法中公共秩序的适用标准。“社会公共利益”，应该解释为包括我国法律的基本原则、道德的基本观念和国家的与安全。 ④这里“法律的基本原则”应包括各部门法的基本原则。由于国际私法意义上的公共秩序并非单纯指我国国内公共秩序，对于适用外国法将导致违反我国依国际法，包括对我国有效的国际条约和国际习惯法所承担的义务之结果的，也应予以排除。

2、在确定适用公共秩序的适用标准上应规定限制。我国公共秩序的适用随着经济全球化的发展和国际经济相互依存程度的深化，许多国际私法学者为了使其应现实社会的发展，纷纷提出了一些新的主张，这些主张要求合理限制公共秩序的适用范围英国法学家戚希尔（Cheshire）认为，只有给公共秩序以合理的解释，并局限于合理的范围不侵蚀国际私法的原则和宗旨。此外，20世纪80年代以来，世界上许多国家的国际私法性国际条约，都明确指出了援用公共秩序排除适用外国法的必要条件，即只有内国冲突规范所应适用的外国法明显违背内国公共秩序时，才能排除适用外国法。例如，土耳其《国际私法》第5条规定：“当应适用于个别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公时，不适用之。”这里无论是土耳其国际私法，还是该公约，都特别强调援用公共秩序排除适用外国法的条件，即外国法必须“明显违背”法院地国的公共秩序，才能被排除适用。换句话说，上述法律措辞亦表明，如果所要适用的外国法未“明显违背”法院地国的公共秩序，就不一定要被排除不能排除适用。也就是并非所要适用的外国法违背法院地国的公共秩序时，外国法都要被用。

当然，尽管这种“明显违背”仍然是一种弹性较强的措辞，但它终究体现了国际社会限制序适用的普遍意向。随着国际经的不断加深，各国制定的法律亦在各国之间相互影响，一些代表社会发展趋势的法律甚至相互模仿，这样不仅在一定程度上缩小了公共秩序适用的范围，而且在立法上定出与大多数国家致的公共秩序适用标准，有利于各国开展广泛的民商事交往。我国作为国际社会的一员，顺国际私法趋同化的发展趋势是我国谋求本国国际私法发展与完善的必要条件。因此，我国有秩序的立法应从多方面体现当今国际社会限制公共秩序适用的精神，应规定，“适用外国法其适用明显与中华人民共和国的公共秩序相抵触的，不予适用”。我认为将公共秩序保留作为一项原则，但应该对其适用范围做适当的限制。

从各国的实践来看，公共秩序保留的内容上和解释上呈现出一种趋同的趋势，主要有：“（1）违反根据国际条约应该承担的义务或国际上公认的一些原则如公平、正义。（2）外国的立法属于歧视性的条款的。（3）与法院地国的强制性规范相抵触的强制性义务，如宪法确定的基本原则、制度，部门法的基本原则等；（4）违反法院地禁止性的规定如涉及国家和安全的事项。其实一些概念之争没有意义，主要是要解决一些实际的问题才是最重要的。” ⑤

3、我国法律规定排除该外国法后的补救措施是适用法院地的法律。根据世界各国的立法，有的国家规定直接适用法院地法，有的则采取一些灵活的方式。笔者认为，采用最密切联系的原则能更好的保证公平公正，而不要倾向于属地主义色彩的一概规定适用法院地的法律，因为只有这样，才更符合国际私法的基本精神，有利于国际民商事交往的顺利有序的进行。“1971年《美国冲突法重述（第二次）》确立的最密切联系说，明确了在法律选择上着重考量多元法律体系的公共秩序政策。最密切联系原则在国际社会得到了越来越广泛地肯定和推广，并成为判断各国国际私法是不是“现代化”的一项重要标准。” ⑥

四、结语

公共秩序保留作为国际私法上的一项基本制度，它在外国法的适用的问题上发挥着极其重要的作用。现代各国在国际私法领域无不采用这一制度，以维护本国的社会公共利益。因此，为了维护我国的国家利益和公民利益，我国应当加快完善我国的公共秩序保留制度的立法，在国际交往中运用其维护我们自身的利益。

注释：

①孟昱妍，《浅析国际私法的公共秩序保留制度的相关问题》，《太原城市职业技术学院学报》2010年第六期

②孟昱妍，《浅析国际私法的公共秩序保留制度的相关问题》，《太原城市职业技术学院学报》2010年第六期

③齐湘泉：《原理与精要》，法律出版社，2011年5月

④刘长远，《再论国际私法上的公共秩序保留——兼评国际私法上的公共秩序与国内民法上的公共秩序之异同》，《安徽警官职业学院学报》，2006年6月

⑤著、季羡林主编《全集》（第9卷），安徽教育出版社2003年9月第一版

⑥1971年《美国冲突法重述（第二次）》确立的最密切联系说，主要体现在第5条“国际私法之性质及发展”和第6条“法律选择的原则”中。该重述第5条规定：“国际私法规则，特别是法律选择规则，大部分为判例法，因此之故，与其他普通法规则相同，均不断接受考验，此种规则之发展与考验过程中，所需要考虑的，不仅是相关实体法规则中的特殊政策，同时包括涉及多数法域事件之一般政策。”该重述第6条规定：“1、法院，除受宪法约束外，应遵循本州关于法律选择的立法规定。2、在无此种规定时，与适用于选择

法律的规则有关的因素包括：（1）州际和国际制度的需要；（2）法院地的相关政策；（3）其他利害关系州的相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益；（4）对正当期望的保护；（5）特定领域法律所依据的政策；（6）结果的确定性、可预见性和一致性；（7）将予适用的法律易于确定和适用。”

参考文献

1.著作类：

[1]韩德培：《国际私法》，高等教育出版社，2000年第1版

[2]李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社，2001年修订版

[3]齐湘泉：《原理与精要》，法律出版社，2011年5月

2.论文类：

[4]孙建：《对国际私法上公共秩序问题的探讨——兼评第九编中的公共秩序问题》，《南开学报》，2005年2月

[5]潘晨子、罗小刚：《谈我国关于公共秩序保留制度》，武汉大学法学院，2009年7月

[6]李健男、吕国民：《对公共秩序保留制度的反思与展望》，《法学评论》，1996年第4期

[7]谷文昭：《对我国国内法律规定中公共秩序保留的思考——以我国涉外仲裁裁决执行的两个典型案例为视角》，《皖西学院学报》，2011年6月第23卷第3期

[8]檀吓俤：《国际私法上公共秩序保留制度的性质思考》，《新西部》，2007年第24期

[9]屈广清、李冠群、关健：《论多元法律体系之公共秩序政策对国际私法的规制》，《东南学术》，2011年第4期

[10]孟昱妍：《浅析国际私法的公共秩序保留制度的相关问题》，太原城市职业技术学院学报，2010年第6期

[11]金彭年：《国际私法上的公共秩序研究》，《法学研究》，1999年第四期

[12]刘淑勤：《公共秩序保留新探》，《中山大学研究生学刊》，第18卷第2期，1997年

篇8

［中图分类号］D09［文献标识码］A［文章编号］1009-5349（2012）03－0054－01

一、自生自发秩序

“自生自发秩序”这个概念是哈耶克理论的核心，从这个概念出发，我们就能清楚地透视哈耶克是怎样看待人类社会的本质以及人类行为的可能性。“自生自发秩序”是哈耶克捍卫自由社会的理论基石，是他批判理性建构论者的社会设计论的尖锐矛头。他的社会政治哲学的核心观点是：自由社会是一个自发形成的社会秩序。

（一）“自生自发秩序”的含义及其特征

哈耶克从政治哲学的意义上将“自生自发秩序”的概念进一步发扬光大，并且将“自生自发秩序”与自由民主社会一起联系起来加以考察。这种“自生自发秩序”主要有以下特征：这种“自生自发秩序”没有任何外在目的，它不要求人们对具体的结构达成共识，并允许我们追求不同甚至相互冲突的个人目的；“自生自发秩序”完全体现自由的原则，它是自我调整或自我组织的，在这种秩序里边，每个人只需遵守抽象的规则，而不必与他人有相同的目的和价值。

（二）“自生自发秩序”的形成

哈耶克认为“自生自发秩序”是人类进化中自然选择的结果，它融合了习惯、道德、法律、自然环境等一系列人类生存所必需的因素。但在其中，很多因素属于人们的实践智慧，是人们日用而不知但又却处于其中的社会心理文化结构，这些东西是任何和天赋异常的人也不能建构起来的。

二、自由与正义

（一）哈耶克的自由观

哈耶克从知识论的角度来捍卫自由。显然，自由的主要价值就在于它能够促进分立的个人知识的协调并提供机会和激励去确保个人所能获得的知识得到最大化的运用，从而社会进步才能得以发生。自由赋予了文明一种创造力，是“自生自发秩序”的有益补充，它是大多数人的道德价值的渊源和条件。的确，从知识论的角度来捍卫自由是哈耶克的自由理论的独到之处。

（二）哈耶克的正义观

哈耶克首先将正义概念界定为一种“人的行为属性”，我们说正义，总是意味着某人或某些人应该或者不应该去做某些事。此一“应该”本身预设了对某种正当行为规则的承认。这些正当行为规则是消极性的，不强迫某人必须做什么，让行动者有充分的自由选择其行动。显然这种正当行为规则的消极性格，构成了自发性秩序的基础。既然正义是一种人为属性，而正当行为规则是自发性秩序中人类行为规范。所以正义的概念就是在同样的规则之下平等对待所有人，通俗来讲法律面前人人平等。

在自生自发秩序中，所谓的自由就是法治之下的自由，正义就是每一个人受到相同的法律对待的法治原理。哈耶克主张，惟有人之行为才能被称为正义或不正义，而自生自发的社会是非计划、非设计、无意图的行动秩序，它不可能为了某个具体目的而有任何作为。只要活动其间的个人遵守普遍的目的独立的正当行为规则，就不存在不正义。人们之间自由交换带来的结果不是有意图的，也并非可预见的，没有人对人们获得的具体份额承担责任。

三、结论及其进一步的思考

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一、梁漱溟先生

梁漱溟（1893—1988），名焕鼎，字寿铭，近现代中国著名的思想家、教育家、社会活动家，新儒家早期代表人物之一，人们喜欢把他称作“行动的儒者”、或是中国现代史上最后的儒家，他的主要著作有《东西文化及其哲学》、《中国民族自救运动之最后觉悟》、《中国文化要义》、《印度哲学概论》、《乡村建设理论》、《人心与人生》、《究元决疑论》等。梁漱溟先生的一生充满了传奇色彩，20世纪中国所有的主要事件和运动他几乎都经历过，他一生所面临的法治转型问题，现在我国仍在解决，因此研究梁先生的法律思想对中国进行社会转型有重要意义。

二、梁漱溟的法概念及对中西法传统的比较

（一）梁漱溟的法概念

什么是法？这是法学研究者所面对的一个永恒话题。与科班出身的法学家不同，梁漱溟从来没有对“法”或者“法律”下过一个明确的定义，而是认为法律?习俗等都是一个民族的“生活样式”，他将法放在整个文化的背景下进行理解。在许章润教授看来，梁漱溟的“法”概念蕴含了广泛的历史及文化内涵，具体表现在“秩序的制度化”“ 公众意见”“ 生活方式的表达”“ 合理的人世规则”及“ 法律作为文化之一部分的秉性”五个方面。我赞同许教授的观点，在此我仅就个人的理解对这五个方面进行一个简单的梳理，内容如下：

首先，在《中国文化要义》一书的开篇，梁漱溟就明确指出“法律制度”是“文化重要部分”，这与具有“公共观念”和“纪律习惯”、“组织能力”及“法制精神”的近代西方相比，传统中国文化的特点之一就是“法制之不见形成”。因为“文化”又可以是“民族生活的样法”，所以，法律也就是“生活方式”一种的表达。法律是被发现的而非被发明的，法的合法性、有效性的前提就是特定的生活方式。法律的规则、意义也就是生活的规则、意义，即使生活的规则、意义要比法律的规则和意义要广得多。既然法是生活方式的一种表达，那也可以把它说成是一种“公众意见”。梁漱溟在1930年谈西方的民主时，就指出“法律是出于公众意思所订定”； 七年后在《乡村建设大意》一书中他又提到：“西洋的所谓法律，就团体里面大家的一个公意；而团体公意如何见呢？就得由（选）票上见。”在他看来，法应该是国人所“公认而共守者”，如果不是出于国人的公共意思，那便不足以成为国法。他也说到，宪法所以能成为一个国家的根本大法的原因就是“大家对它尊重敬爱宝贵信仰。这样它才有用，才有灵魂。”而这一前提就是认为它是“合理的人世规则”。关于怎样才叫“合理”，许章润教授认为，在梁漱溟的理论体系中，“合理”不仅仅是指理性意义上的合乎逻辑与道理，而且也指知性意义上的合乎情理和合乎价值，即要合乎“天理”。另外，梁先生还认为法是一种秩序的制度化，这种“秩序”本质上是一种作为“公共空间”的“人间秩序”，不但包含有“社会构造”的自治，还意味着这个文化资源本身也必须编织出足以养育、支撑此种“社会构造”的意义之网，而法律或法，在近代中国“救国建国”语境中，是秩序本身，也是秩序的结果。

综上所述，在梁漱溟的法律概念里，他讨论的不仅是法律本身，还触及到法律的合法性基础这一更深层次的东西，所以，他侧重于研究中西法律传统的形成及其合理性，因为法律不是一个孤零零的东西，他坚信“本来社会的秩序（包含社会上的一切法制礼俗），是跟着社会事实来的。（这个事实，经济很居重要。）社会秩序无非是让社会事实走得通的一个法子，所以秩序与事实是要符合的”。

（二）梁漱溟对中西法传统的对比

上文已经简要阐述了梁漱溟先生对法律概念的看法，可以看出他反对将西方的法律强行移植到中国、主张复兴中国传统的人文精神。这一立场的出现是基于他对西方法传统与中国法传统的对比后坚信中国传统社会自有一套秩序模式。接下来，本人也将采取对比的方法，试着理清梁漱溟先生眼中的西方法传统与中国法传统。

1.不同的生活模式。家族制度在中国的秩序模式中居于基础性的地位，而西方人大都身在宗教组织之中，加上中世纪以来形成于西方的城市自治体，促进了西方人的团体生活的形成。而中国更多靠地方自治与职业自治，团体及个人在社会生活中都由家庭关系推广出来，并被融入这种伦理组织的社会关系中了。

2.不同的社会构造。重礼使得传统中国的家族生活注重伦理关系，使得整个社会经济政治结构纳入了伦理关系中。而不同行业和职业构成人与人之间的区别及地位的差异，即为“职业分途”。但各业各司其职、互相配合，士、农、工、商之间也无不可逾越的界限、并未形成稳定的阶级。而西方是一种“阶级对立”的社会构造，阶级观念的牢固当然源于西方社会漫长的封建时代。只有“阶级对立”，才能形成一种均衡作用，不断地促进政治进步，正是“阶级对立”使得西方的政治渐渐走向正轨。

3.不同的法的起源。国家的法在西方总是有一个高于一切、“属神”的起点，去保证法律的合理性与崇高性。故而，在西方，神的旨意在各国的法律起源中都总是一个绝对的、不可缺少的保证。而在传统中国的法意中，法律一开始就被放置在一个相对较低、“属人”的地位之上，在中国的古代，法都只是“圣人”为公共福祉而造出来以止乱救暴的工具。所以，中西法文化传统中的“法”， 从起源上看就有着本质的差别。

4.不同价值取向的法。梁漱溟认为，“相与”、“相对”体现了中西方法律在人与人之间关系上不同的态度，亦是二者法律精神分歧的起点。“中国伦理思想，就是一个相对论。两方互以对方为重，才能产生均衡。而由于不呆板地以团体为重，亦不呆板地以个人为重，而是一个活道理，于必要时自能随其所需而伸缩。——一个难题，圆满解决”。而西方法律，它是平等、独立的个人相互间达成协议产生的约定，契约是其内在本质，确定及保护权利是主要的目的，是双向的。在这一点上，梁漱溟认为，中国法律传统有的和谐理念要比西方的法治传统要高明。

5.不同社会角色的法。在中国古代，法被轻视、甚至受到排斥。中国的传统思想是“贵德而贱刑 ”，素来崇尚和谐自然，一切政治的运作均始于个人内省式的道德自律，其法律的最终目的实为“无讼”。而在西方，每一个体均视权利为最高价值，出现争端，人们动辄就要诉之于法律。法律是人们认为维护自己权利的有力武器，这与传统中国大为不同。

这样比较下来，在梁漱溟看来，传统中国的这种法秩序远比西方的法治传统高明，有着极大的优越性。首先，它有利于提高个人的修养。儒家强调“理性”，相信人类的“自觉自律”，这无疑是要使人达成完美的人格，这也是中国法秩序的内在要求。其次，它注重和谐、能够很好地解决西方社会个人自由与团体权力的矛盾。然而，近代中国的知识分子在思考中国问题时，又不得不面对西方文化的不断胜利与中国文化的节节败退这一事实，梁漱溟亦不例外，他认为中国问题就是文化失调，表现就是社会构造的崩溃，政治上的无办法。

三、梁漱溟对建设中国新秩序的思考及给我们的启示

上文的分析是梁漱溟“认识问题”的一面，下面我们了解他“解决问题”的一面，那么他的“解决问题”之道是什么呢？上文曾提及，梁漱溟先生坚信中国传统社会自有一套秩序模式，所以他极力反对生硬地将西方法律引入中国。

（一）梁漱溟先生的解决之道

他认为改变中国人的人生态度是关键，因为“只有昭苏了中国人的人生态度，才能把生机剥尽死气沉沉的中国人复活过来，从里面发出动作，才是真动”，而这个新秩序的核心还是加以改良之后的中国传统文化的真精神。可以看出，梁先生为中国社会而寻求到的是一种法文化之路，它建立在中国传统文化的基础之上、揉合了西方的现代文明的成果、以望达到重建和复兴中国传统法文化。但是，这样一种法文化主张具有一定“中体西用”色彩，自身存在着很明显的矛盾。在理论上，他觉得不同的文化类型不可能会走到同一条社会发展的道路上去，始终强调的是“文化特殊论”；但是他又在大力提倡西方的政治、制度观念与我国传统文化的沟通与交流，逻辑上这与他自己的“文化特殊论”又形成了悖论。还有，他在实践上试图用“乡村建设”去建立一种以儒家的伦理道德为基础的、移植了西方的民主制度和观念的新型的社会构造，走的是政治改良的路。但是，正如他自己指出来的，当时中国的经济状况、文明程度以及传统精神通通都不具备直接去引进西方体制和观念的条件，所以，梁漱溟屡次进行的社会、政治实践活动也都只能以失败告终。

（二）对现代中国的启示

梁先生的思考及探索给我们的启示就是：传统是中国社会建立新秩序的根本，建立新的秩序必须以我们国家的民族传统为立足点；借鉴是建立新的秩序的活力来源，通过对西方那种团体生活样式的借鉴来组织中国民众，会激发中国人生命里固有的、人生向上的真精神，这可以使中国社会形成合力、结束散乱的局面。

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    “对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。”

    ——卡尔。马克思

    我国《国家赔偿法》的归责原则问题,一直是一个颇具争议的话题。自1995年该法施行以来,它所确立的“违法”归责原则在实践中遇到了诸多困难,亦为众多学者所诟病。学者们在批评违法归责原则各种弊端的同时,也提出了许多见解和学说,以期完善甚至重构《国家赔偿法》的归责原则,其中不乏真知灼见。[①]但在总体上而言,中国大陆行政法学对这一课题的认识仍不够成熟。笔者认为,诸多研究成果呈现出的一个共同问题是:忽视了对相关学术传统的继受,许多学者往往从各自所欲的立场出发,“创造、发明”形式各异的归责理论或标准,其中也有对基本的学术研究规范缺乏应有顾及的作品。[②]民国时期的行政法前辈白鹏飞先生指出:“法学贵在发现,不贵在创设。作为行政法学者的责任,在于探究法理,阐明它的规律”,[㈠](p.20)从本原上来说,国家赔偿归责原则是一个侵权法上的问题,因而对它的探究必须以发达的侵权法理论为依托,在侵权法规范的预置框架中探寻并阐释其内在机理,最终达致对中国《国家赔偿法》归责原则的合理定位,而不是天马行空般地任意创设。鉴于大陆学界的研究现状,笔者认为,有必要从法理上对归责原则的内在逻辑进行认真地分析和阐释,重述一种规范的、与相对成熟的民事侵权法上的归责问题相衔接的国家赔偿归责原则。

    本文的分析展开体现了一种逻辑上的循序渐进过程:从违法性概念双重涵义的分析到主、客观法律秩序的确定,——这一过程表现为,从“违法”归责原则的认知中推导出本文分析框架的确立;然后在此基础上展开对国家赔偿归责原则的重述。在方法上,本文运用了分析实证法学的研究进路,即以实证法规范为基础,注重法规范的内在逻辑性分析,力求在实证法层面上达致对分析对象的精确定位。为求得对分析对象的完整理解,本文也对归责原则所内含的价值因素和所指涉的社会因素作了一定的阐述。    一、“违法”概念的双重涵义和违法归责原则的局限

    我国《国家赔偿法》第2条规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”,这一条文被认为确立了“违法”归责原则。对于这一归责原则,目前虽然无权威立法解释,学者之间也有些不同的看法,但基本上套用的是经过司法审查(行政诉讼)所确立的违法概念,如认定事实错误、超越职权、违反法定程序、滥用职权等,即国家赔偿的前提条件是国家机关的职务行为违法,国家机关因其职务行为违法而被归责。在国家赔偿制度施行之初,许多学者曾经乐观地认为,这个原则实现了归责标准的客观化,彻底克服了过失原则的不确定色彩。[㈡](PP.35-45)但实践证明,这种认识无疑是值得推敲的。

    从侵权法的角度看,“违法”归责原则中的“违法”概念是指“行为违法”。在大陆法系的民法学中,对违法性概念的诠释存有两种学说,即“结果不法说”和“行为不法说”。传统的违法性理论是指“结果不法”,即凡行为侵害他人权利者,如驾车撞伤路人、绑架杀人、烧毁他人房屋等,即属违法,学说称之为因符合构成要件而征引违法性。[㈢](P.229)根据这种学说,加害行为之所以被法律非难而具有违法性,是因为它导致了对权利侵害的“结果”。除了发生违法性阻却事由(正当防卫、紧急避险和自助行为)以外,只要某行为存在客观的侵害后果,概属不法。[㈣](P125)晚近德国学者的新学说主张“行为不法”,该说认为,在故意侵害他人权利的情形中,一个行为因导致他人权利受侵害而被认为构成违法是妥当的,因为故意侵害他人为法律所当然禁止,行为的违法性可直接认定;但在过失侵害他人权利的情形中,行为违法性的成立须以行为人未尽避免侵害他人的注意义务为必要。注意义务的违反是违法性的必要特征。反之,若行为人已尽到社会活动方面的必要注意义务时,即使其行为具有侵害他人权益的客观后果,也不能被认为构成违法。[③]

篇11

一、价值与法的价值

价值原为经济学上的语汇，例如“交换价值”、“使用价值”等，用以表示产品对人而言的需求、有用和相对稀缺。据国外学者考证，这一范畴引入哲学、人文科学之中，始于19世纪下半叶赫尔曼・洛采所创立的价值哲学。自此以后，“价值”成为一个伦理性的概念，用以表达人们的某种需求或对事物的相关评论。按照哲学界的一般说法，所谓价值就是在人的实践――认识活动中建立起来的，以主体尺度为尺度的一种客观的主客体关系，是客体的客观存在、性质及其运动是否与主体本性、目的和需要等相一致、相适合、相接近的关系。由此可见，价值体现着主客体之间的一种关系，表征着作为价值主体而言的人的主体性意识，同时也代表着主体与客体之间关系的契合程度。

引申过来，法的价值就是法这种规范体系（客体）有哪些为人（主体）所重视、所珍视的性状、属性和作用。具体而言，法的价值这一范畴包含如下意义：（1）同价值的概念一样，法的价值也体现了一种主客体之间的关系。也就是说，它是由人对客体的法律的认识，从这个意义上而言，法的价值不是以人受制于法律，而是以人作为法律的本体这一关系得以存在的。法律无论其内容抑或目的，都必须符合人的需要，这是法的价值概念存在的基础。（2）法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义，它体现了其属性中为人们所重视、珍视的部分。也就是说，法的价值意味着它能够满足人们的需要，代表着人们对美好事物的追求。例如在法律中常言到的自由、正义、秩序等，都是人们为了生存、合作所必须确定的一种理想状态。（3）法的价值既包括对实然法的认识，更包括对自然法的追求。也就是说，法的价值的研究不能以现行的实在法为限，它还必须采用价值分析、价值判断的方法，来追寻什么样的法律才是最符合人的需要的这一问题。

二、军事法的价值及构成

价值取向的直接任务，就是在几种互不相同而又关联的价值内容之间作出选择或扬弃。

军事法学要作出正确的价值选择，形成科学、明确的价值取向，就不能不先对军事法领域所存在的主要价值构成要素进行考察，并藉此推寻其内部固有的必然联系。

利益和需要是一切价值存在的基础，以此界定军事领域内的价值内涵，其实质是国家军事利益与军队建设需要的内化和升华。军事利益和需要的全方位、多层次特性，又给军事领域注入各种纷繁复杂的具体的价值内容，诸如军事价值、政治价值、经济价值、外交价值、科技价值、法治价值、审美价值和公共关系等等，都成为军事领域的内部运动及其与外部社会联系而产生的、与军事利益和需要相关的各种矛盾关系的价值折射。同样道理，军事法制的价值内容与意义也相当丰富，如巩固军队的稳定和提高战斗力、降低军事建设的经济成本、提高军事建设的法治化水平、增强军事建设的效能和树立军队的良好社会形象等，涉及军事、经济、法律、美学等多元价值领域，这些价值多元而又复杂，但分析一下就可以发现，它们都有一个共性，即都体现着军事法律主体与客体的关系。据此我们不难得出军事法的价值是什么。

军事法的价值即在军事法律主体与客体的关系中体现出来的军事法的直接意义或有用性。

这种价值体现在经济、法律、美学等多元价值领域，但这些价值要素同时却非平行地存在，发挥着各不相同的作用。浓缩到军事法层面，军事与法就成为其价值构成的两个主要方面，集中表现在军事秩序与现代法治以特殊的联系而共存于军事法之中，决定了军事法主要价值构成的双重性。

一方面，军事秩序是军事法存在与发展的物质基础和动力源泉。军事秩序，可以简单地理解为军事领域内的人员和装备遵守统一的行为规则而形成稳定的、有条理的社会现象或情况。从运动和联系的观点看，军事秩序还应包括表面现象背后隐含的基本军事规律和各种具体军事制度及其运动等一系列综合因素。据此，作为社会现象或情况的“军事秩序”，正是在静态因素(规律和制度)与动态因素(规律和制度的运动)结合作用下产生、维持并外化为特殊的社会张力，从而影响和制约军事法的产生和发展，并占据军事法价值构成的主导地位，主要表现在军事法伴随军事秩序而产生。原始社会末期，私有制的出现导致部落之间频繁发生战争，这就需要一定的规则进行规范和调整日益复杂的会关系，以维护军事领域内的特定秩序，奴隶制军事法应运而生。自此，军事法就深深地打上了军事秩序的烙印，任何类型或性质的军事法都以军事需要为存在基础、以军事利益为存在目的、以军事领域为存在空间。离开军事秩序，军事法将彻底失去其生存空间及意义。军事秩序影响甚至决定军事法的发展。军事秩序对军事法的意义绝不仅仅限于为其提供一个生存与发展的空间，更重要的是通过自身所具有的制约和决定力量，影响和决定军事法的性质和发展。纵观军事法制发展史，军事法从奴隶社会的“临事制刑”到封建主义的军事法律体系，从传统军事法到现代军事法的转型，再从剥削阶级军事法到无产阶级军事法，每一次革命都无不受到不同军事制度的更迭的影响。虽然军事法对新与旧、先进与落后的军事秩序之间的更替也能起到一定的推动作用，但这种作用并非来自军事法本身，其实质是反映和代表了相应新型、先进的军事秩序的要求，仍然源自军事秩序的变革。综观当今世界各国军事法，也无不与一国的基本军事需要、制度和实际相适应，深深地刻有本国军事秩序的印记。军事法律制度是军事秩序的重要组成部分。统治阶级为了维护自己的军事利益、维持有利于自己的军事秩序，势必寻求各种手段、设计各种制度，包括纪律制度、作战规则、领导体制等具体内容，它们在运动中所形成的系统的军事法律制度，也便成为军事秩序不可缺少的组成部分，进而以整体的合力在维护军事秩序方面发挥更大作用。

另一方面，法治精神是现代军事法固有的基本内容和内在品质。现代法治是一个涵义十分广泛的系统概念，包括立法、司法、行政等诸多方面的内容、标准和基本原则。它植根于社会分工的复杂化、社会利益的多样化、价值观念和思想意识的多元化，以社会权力结构的本质性变迁为基础，以权利本位为主导，以追求自由与保障人权为宗旨，崇尚正义，注重对社会个体权利的保护与个性的张扬。这些基本的精神程度不同地渗透于军事法之中。法律属性是军事法的基本属性。尽管军事法与其他法律相比，在具体行为规范的内容和效力范围等方面存在明显的差别。但军事法本身在产生方式、外在规范、内在逻辑、运行程序、效力根据以及对社会行为的调整作用等方面，均符合法律的一般性要求和特征，即军事法具有法律的基本属性。正因为如此，军事法才得以形成自己的一整套概念和规则体系，超越军事秩序的一般限制而相对独立于军事秩序的其他领域，成为一种独立的知识传统，并进一步发展为一门科学。法治是现代军事法的内在品质。我国军队的全面建设是在社会主义法治背景下进行的，势必受到国家法治建设的影响，也必须符合依法治国的长远目标和内在要求。依法治国的基本方略，需要通过各种国家行为表现出来，反映到军事方面就是依法治军，通过依法治军来体现军事领域的法治，并以此来提高军队建设的水平。在依法治军过程中，法治的基本精神被贯彻于具体的军事法规范中，以特殊的调整方式和作用保障良好的军事秩序，维护军人的合法权益，成为军队建设的应然要求和内容。军事法是现代法律体系的一个法律部门。在十几年的理论研究中，关于军事法的地位问题已经取得了学界的共识，即“军事法是一个独立的法律部门”，因而，必然在其调整对象的选择、调整方法的扬弃及调整作用的实现等方面，遵循作为一个“法律部门”而非一般秩序体系所应具有的法治品格，不能脱离现代法治的基本要求另辟蹊径。

三、军事法两方面价值的对立统一

需要注意的是，军事法的两方面的价值：军事秩序与现代法治，是对立和统一的，这可以说伴随了军事法从古到今的整个历史发展过程，无论国内或国外均无例外。即使在现代军事法制中，他们的这种矛盾关系也是随处可见，几乎在每一个军事法制建设的实际问题中都得到反映。例如军队政治工作法制化的问题，党依据自己制定的《政治工作条例》开展政治工作、保证对军队的绝对领导与政党不能制定法律、不能自我设定行为规范等一般法治理论是对立的，但在保证军队无产阶级性质不变、促进军队政治工作制度化、正规化方面又是统一的；再如战时军事刑事诉讼特别程序的问题，根据作战需要、突破平时司法程序从严从快惩治战时军人犯罪与严格遵守法定程序、保障诉讼案件当事人合法权益的法治精神是对立的，但在惩治战时犯罪、维护国家军事利益上又能够相互统一。其它诸如义务兵犯罪适用罚金刑的争论、军事法院是否应当审理军内民事、经济案件等问题，也无不折射着军事秩序与现代法治的矛盾关系。历史已经说明二者必须共存，而现实问题又必须解决。它们在实证了军事秩序与现代法治对立统一关系的同时，无疑也对军事法的理论提出了新的要求。那么，理论研究的任务就是，突破纯粹的军事思维或法治视角，充分尊重矛盾运动规律和军事法制实践，作出理性的价值抉择并促使二者良性互动，形成科学、明确的军事法学价值取向，从而指导军事法制建设实践处理好军事秩序与现代法治的关系，实现军事领域的根本建设目标和固有价值。

参考文献：

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［2］孙国华，朱景文主编.法理学.中国人民大学出版社，1999年.

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篇12

一、公共秩序保留的概念

公共秩序，笼统得说，是指一个国家的根本利益问题，是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指当一国法院在处理某国际民商事案件时，根据国内冲突规范的援引，本应适用被援引的外国法，但以被援引的外国法违背了法院地国家（内国）的公共秩序，因而该国法院排除或拒绝适用被援引的外国法。

法院在考察援引外国法是否违反国内公共秩序时，如适用外国法会损害国家利益和共同利益，可予以排除适用。

1、共同利益。一般在国际条约和习惯法中有所体现，也会规定在国内法中“直接适用的法”里，即国际法上的社会公共利益，包括环境、公共卫生、外交、军事等等，既包容了私法方面的社会公共利益，也含有公法方面的社会公共利益，只有私法意义上的社会公共利益才是法院在适用国际私法时所要考虑的内容，因其作为国际条约和国际习惯法的内容，为各国国家所接受或认可，从而也能够被各国法院接受为社会公共利益的内容。

2、国家利益。各种学说以及各国的司法实践都认为，依内国的冲突规则指引本应适用的外国实体法时，还有各种各样可以排除外国实体法适用的根据,如：（1）其适用与所涉国家的公共秩序相抵触，或正符合另一国家或国际法律共同体排除其适用的情况；（2）与所涉国家的基本政治利益或政治纲领相违背，或正符合所涉及的友好国家排除其适用的情况；（3）当事人通过虚构连结因素而试图规避通常本应适用的法律；（4）在特定情况下不存在互惠或不能确认有互惠的存在；（5）由于技术上的原因（如外国法有关制度不为内国法律制度所了解；缺乏连结因素；外国法的内容不能被认定）；（6）当事人宣告放弃适用外国法或不再要求适用外国法；（7）所涉国家未承认该外国国家或其政府；（8）出于对在第三国领域内造成的法律地位的尊重，为符合它的法律制度，不适用另一个本可适用的外国法；（9）法院负有考虑必须绝对适用的第三国法律的义务等。

二、我国公共秩序保留的适用及立法概况

从我国的实际情况出发，在下列情况下可援用公共秩序保留制度排除外国法的适用：

1、如果适用外国法违反我国宪法的基本精神，违反四项基本原则，有损于国家统一和民族团结，就应排除；

2、如果适用外国法有损于我国和安全，就应排除；

3、如果适用外国法违反有关部门法的基本准则，就应排除；

4、如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或违反国际法上公认的公平正义原则，应予排除；

5、如果某一外国法院对同我国有关的案件，无理拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用。

我国《民法通则》第150条从法律适用的角度对公共秩序保留予以了规定，该条指出：“依照本章规定,适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”此外，我国于1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》及于1996年3月1日施行的《中华人民共和国民用航空法》也分别作出了与《民法通则》第150条完全一样的规定。《海商法》第276条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”；《航空法》第190条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。

尽管我国目前公共秩序保留的立法是比较全面的，甚至在个别问题上采纳了先进的作法，但对照国际上的普遍做法，它也存在若干缺陷和不足。具体表现为内涵不一致、适用标准相矛盾、内容存在“盲点”以及规定不协调等缺陷。

三、我国公共秩序保留立法之完善

1、我国国际私法上的公共秩序保留立法的健全与完善

我国法学界对公共秩序保留问题在我国国际私法中的发展和完善问题予以了充分的重视，并对此进行了一系列富有建设性的展望。鉴于单行的中国国际私法不可能在短时期内诞生，公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下两个阶段进行。在制订中国国际私法法典以前，现行有关法律中的公共秩序保留条款将继续保持其效力，不过最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一较为详尽的司法解释，对立法中未涉及的某些问题作出明确规定，为法院司法实践提供一些具体的标准，这样可以使我国的公共秩序保留制度更好地得到运用。同时，我国在制定新的单行民事法律时，最好不要重复出现公共秩序保留条款，因为我国《民法通则》已对此作出了规定。至于在我国将来制订国际私法法典时，公共秩序保留条款在用词上应使用了同一个概念——“公共秩序”；在立法方式上应采纳合并限制的方式；在公共秩序保留的适用范围上，应该分别从冲突法、程序法、实体法三个方面作出比较全面的规定；至于在适用标准上，则应完全采纳先进的“结果说”；另外，还应引入最密切联系理论来解决援用公共秩序保留制度排除了应适用的法律后的法律选择问题。

2、我国区际私法中的公共秩序保留问题

世界上各复合法域国家对待区际法律冲突中的公共秩序保留问题的态度不外乎有两种：一种是完全拒绝适用公共秩序保留制度；一种是限制适用公共秩序保留制度，即主张对公共秩序保留在区际冲突法中的适用较之其在国际冲突法中的适用，施加更多的限制。而我国的区际法律冲突是按照“一国两制”构想，在恢复对香港、澳门行使及内地与台湾逐渐统一从而成为复合法域国家后产生的。与世界上其他复合法域国家内的区际法律冲突相比较，我国的区际法律冲突具有不少特殊与复杂之处：既有属于同一社会制度的法域之间的冲突，又有属于不同社会制度的法域之间的法律冲突；即有同一法系的法域之间的法律冲突，又有不同法系的法域之间的法律冲突。它在许多方面甚至可以说同国家之间的法律冲突相接近。因此，在我国统一的区际冲突法中保留公共秩序制度是必要的。各地区的法院在依冲突规范适用其他地区的法律或被请求承认、执行其他地区的法院判决、仲裁裁决，发现其与自己的公共秩序相抵触时，可以拒绝适用或拒绝承认执行。这一方面可以从区际法的角度保证“一国两制”方案的实施，有利于各法域在相当长的时期内共存；另一方面，又可为各地区保护自己的根本利益不受侵犯提供一个“安全阀”。不过，区际法律冲突毕竟是国家内的不同地区之内的法律冲突，中国的区际法律冲突虽然比较特殊，但它仍旧是统一中国内的不同地区之间的法律冲突。由于立法层次的参次不齐、各地区间法律理念的差距客观存在,现阶段我国区际私法中的公共秩序保留制度的立法与适用实际上是一项繁重的工程,这项工程的

实质便是如何合理、顺利解决公共秩序保留制度在我国区际私法中既要被适用,又要被限制适用的问题。毫无疑问，公共秩序保留在我国区际冲突法中的适用较之其在国际私法中的适用，条件应更为严格。因此，我国内地在制订区际私法上的公共秩序保留条款时，应注意从以下几方面限制其适用：

1）、在措辞上应体现限制援用公共秩序保留的精神，即规定只有在适用香港、澳门或台湾的法律“明显违背”内地的公共秩序的情况下，方能适用公共秩序保留排除该法律的适用。尽管这种“明显违背”的措辞仍然是一个弹性的概念，但终究能够反映立法者限制公共秩序适用的意向和态度。

（2）、在公共秩序保留的适用标准上，应严格遵循结果说，不能仅仅因为要适用的香港、澳门或台湾的法律的内容与内地公共秩序相矛盾，就运用公共秩序保留手段，只有当适用法律的结果危及内地公共利益时，才能运用公共秩序保留。

（3）、运用公共秩序排除本应适用的其它法域的法律后，不能一律代之以我国内地法律，而应适用最密切联系原则来重新确定应适用的准据法，这样可以间接地遏制公共秩序保留的滥用。

（4）、此外，还可以从司法程序的角度来严格限制公共秩序保留的援用。可以把适用公共秩序保留的最终决定权赋于最高人民法院，这样从一定程度上既能保证适用公共秩序的严肃性，又能减少其适用机会。四、结束语

公共秩序保留作为国际私法上的一项基本制度，它在外国法的适用的问题上发挥着极其重要的作用。现代各国在国际私法领域无不采用这一制度，以维护本国的社会公共利益。因此，我国应当加快完善我国的公共秩序保留制度的立法，以维护我国的国家利益。

[参考文献]：

①章尚锦主编：《国际私法（第二版）》，中国人民大学出版社

②韩德培、黄进:《中国区际法律冲突问题研究》，载《中国社会科学》1989年1期

③吕国民:《论区际冲突法上的公共秩序保留》，载《江苏社会科学》1998年第3期

④李双元、金彭年:《中国国际私法通论》，法律出版社,20__年版