法律文化的构成范文

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篇1

一、问题的提出

旅游文化不仅是中职导游专业的核心课程，而且还是提高学生的文化素质，提升学生的导游职业能力的重要课程。高等教育出版社新版中职《旅游文化》教材，构建了“核心课程+教学项目”的专业课程新模式。教材采用了项目教学法，共分八个子项目。旨在提升旅游专业学生职业能力，培养旅游专业学生的核心技能。但是在实践教学中，若纯粹采用单一的项目教学法，势必显得势单力薄，而且较难达到项目教学法所企求的教学目标。

为凸显《旅游文化》教材的教学宗旨，笔者将项目教学法和情景教学法进行了有效融合。并基于多年的导游教学和导游岗位的实践经验，探索出了项目教学法下的情境构建教学模式。笔者以《旅游文化》项目二“源远流长的历史文化”为例，对项目教学法下的历史情境构建进行研究。

二、理论依据

1.项目教学法的特点

项目教学法作为让学生在教师指导下通过完成一个完整的“工作项目”而进行的学习的教学方法，它将传统的学科体系中的知识内容转化为若干个“教学项目”，围绕项目开展教学，使学生直接全程参与，体验、感悟、论证、探究。

2.情境教学法的特点

情景教学法是指在教学过程中，教师有目的地引入或创设具有一定情绪色彩的、以形象为主体的生动具体的场景，以引起学生一定的态度体验，从而帮助学生理解教学要求，并使学生的心理机能得到发展的教学方法。

3.项目教学法和情境教学法有效融合的基础

对项目教学法和情境教学法进行比较分析后，可以发现：两种教学方法的宗旨是一致的，都是旨在培养和提高学生的职业技能；两种教学方法关于师生的定位是相同的，都认为学生是整个教学过程中的主角，而教师则是配角，只起到引导、指导和监督的作用。但是项目教学法更侧重于学习任务向工作任务的转换，而情境教学法则注重于学习情境向工作情境的转换。

基于此，两种教学方法进行有效融合后，则能形成一种优势互补，行之有效的教学模式。因此，笔者提出了“项目教学法下的情景构建模式”。该教学模式能让学生带着教师布置的工作任务，在虚拟的工作情境中，逐步展开完成工作任务，从而帮助学生将知识能力转换成职业能力。

三、旅游文化项目二历史情境构建模式

旅游文化项目二是“源远流长的历史文化”，该项目的活动任务是“认识各历史时期”。教师先将这一活动任务转换成工作任务对学生予以布置。通过对各主要历史时期的认识，最终转换为人文景点的导游词讲解。主要历史时期可以选：秦朝、两汉、三国、隋唐、两宋、明清。如：教师让学生在完成对北宋的认识后，就地取材选择了横店影视城的“清明上河图”景区。让学生对该景点进行模拟讲解，最后进行实地讲解训练，并由教师对学生的讲解进行审核、考评。

教师布置完工作任务后，应着手构建历史情境，让学生通过对历史情境的感知、体悟和再现，完成角色的转换，并能在虚拟的工作环境中，完成老师布置的工作任务。构建项目二的历史情境分成以下三个步骤完成。

1.感知历史情境

源远流长的中国历史，纷繁复杂的中国文化，令中职导游专业的学生感到很难把握。在构建历史情境的第一阶段，教师可采用图片、文学作品、视频、故事等多种途径来营造历史情境，帮助学生完成对历史情境的感知过程。上述材料准备可由教师为主，学生为辅来完成。

（1）用生动、形象、直观的图片，帮助学生感知历史情境。生动、形象、直观的图片不仅是教材知识的补充，而且可以帮助教师营造历史情境，激发学生的学习兴趣，完成对历史情境的感知。

历史图片可以分成历史版图、历史人物图、战争形势图、历史古迹图等。教师可以利用新版《旅游文化》教材中较丰富的图片资源，同时还可以从网络图库中有选择地收集图片。如：北宋没有完全统一中国，先是辽国、西夏对峙；后来又有金政权和蒙古族的崛起。这段历史政权的演绎，若没有“北宋、辽、西夏”历史版图，学生就会感到困惑。而有了历史版图以后，学生就较易把握频繁的政权更迭。

（2）用经典的文学作品，帮助学生感知历史情境。中国的文学作品品类繁多。在诗词歌赋中，有不少是咏古怀史类的。而在小说中对历史又多有涉及。因此，巧妙地利用文学作品中的精彩片段，或是人物形象，故事情节都可以较好地帮助学生营造历史情境。如：在讲到北宋的“靖康之耻”时，可以结合金庸的小说《射雕英雄传》。小说中的故事情节，就有金兵入侵中原这段历史。金庸还为他笔下的两位男主人公，分别取名“郭靖”“杨康”，来影射“靖康之耻”这段民族的耻辱史。教师也可用岳飞那首气壮山河的《满江红》来讲述北宋历史。

（3）用感官冲击力较强的视频，帮助学生感知历史情境。教师还可以利用视频较好的感官冲击力，来营造历史情境。如：运用《百家讲坛》来帮助学生解读历史，感知历史情境。《百家讲坛》对各主要朝代的历史，都有进行讲述。如：关于宋朝的历史，教师可以让学生观看“史上最牛历史老师”的袁腾飞，所主讲的《两宋风云》。

（4）用生动曲折的故事，帮助学生感知历史情境。“多少六朝兴废事，尽入渔樵闲话”。教师应将历史知识、历史史实故事化，以曲折的情节和幽默的讲解去吸引学生。学生有兴致了，对历史情境的感知也会更加深刻。同时，教师还可以让学生自己讲故事。在讲故事时，学生模拟导游，把其他师生当作游客。讲故事不仅能锻炼学生的口语表达能力，而且能让学生更好地感知历史情境。

师生的故事来源可以是《中国通史》《史记》《上下五千年》等正史，也可以是野史。正史和野史的结合，可以为下面学生改编、创作导游词做好铺垫，这样能使导游词雅俗共赏，符合不同游客的欣赏需求。历史故事繁多，教师应指导学生精选老百姓喜闻乐听，并与景区关联度较大的故事。如：在两宋的历史情境感知中，学生可选择讲述“杨家将一门忠烈”“包拯铁面无私”等故事。

2.体悟历史情境

通过阶段一，教师帮助学生营造历史情境，学生通过图片、文学作品、视频、故事等多种途径感知了历史情境，从而获得了对某一朝代历史的了解。在第二阶段，学生将继续认识历史，体悟历史情境。在阶段一的基础上，教师可以引导学生通过专题PPT演示和历史课本剧表演来体悟历史情境。

（1）专题PPT演示。教师将学生分成若干个大组，每个大组制作一个专题PPT。历史专题可以是学生自己感兴趣的，亦或感到比较困惑的知识，然后将其制作成PPT。并派代表在课堂上向全体师生予以演示，在演示的过程中进行解说。演示结束后，让师生共同参与讨论，最后由演示者，对其演示的主题进行归纳总结。

学生普遍认为，两宋是积贫积弱的朝代。因此当教师介绍两宋的经济、教育科技、文化之鼎盛时，学生多有疑惑。学生通过资料的查找，制作完成了“灿烂的宋代文明”PPT。最后演示者引用了陈寅恪的话，对宋代的文明进行了归纳总结“华夏民族之文化，历数千载之演进，造极于赵宋之世”。“灿烂的宋代文明”PPT，让学生深刻地认识了宋代文化的发展之辉煌，体悟了宋代的历史情境。

（2）历史课本剧表演。所谓“历史课本剧”，就是把历史教学项目中有情节的部分，改编成剧本。近两年，“穿越剧”非常流行。所以历史剧本的改编、参演能极大地激发学生的兴趣，并能培养学生的自主创新能力。学生根据改编的课本剧，来充当里面的角色，并通过自己对人物的理解，把人物角色较为鲜活地表演出来，从而充分理解这个人物的性格特点及时代特征。表演的过程是学生认识、体悟历史情境的过程。它可以帮助学生全身心的感触历史，有助于理解历史人物和把握历史脉络。

当然，在“历史课本剧”从编导到演出的整个过程中，教师必须对学生进行指导与点拨。而且由于受时空条件的限制，所编的剧本必须短小精悍。如：在两宋的历史中，学生挑选了关于包拯、杨家将、岳飞的一些小故事、小片段进行表演。

3.再现历史情境

通过前面二个阶段，学生了解、认识了历史，并全身心地感知、体悟了历史情境。但历史情境最终能否真正在具体工作中得以再现，学生能否对相应的人文景点进行讲解，这是完成项目教学目标的关键所在。阶段三再现历史情境就是对学生完成项目教学后的一次评审和检验。再现历史情境分二步进行：第一步是在导游实训室中，对景点进行模拟讲解。第二步，是把学生带到景点中，让学生亲临其境进行讲解。

（1）导游实训。教师可以选择和历史相关的人文景点，播放VCD或DVD，让学生在多媒体立体虚拟景点场景中，进行讲解。教师事前可以将景点的概括知识、背景知识、原有的导游词等相关资料给予学生。学生自行进行准备，并利用前面两阶段，对历史情境的感知和体悟，对老导游词进行适当地修改或补充。如：播放横店影视城的“清明上河图”景区的片子。该片子中的各类建筑物，包括城门、虹桥、府衙、私宅、酒楼、店铺等较好地再现了北宋的历史情境。学生跟随片子的内容，和着片子的节奏，融合自己之前对北宋历史的了解和认识，对该景区进行了介绍。学生介绍完毕后，师生可以参照景区导游资格证书面试和国家职业资格导游证书面试的标准，对其讲解进行评价。当然，如果旅游文化课时不够的话，可以利用现场导游课的课时或是课外时间进行实训。

（2）导游实习。导游实训给学生提供了一个校内的虚拟、仿真的工作情境。节省了物力和财力，但是它不可能完全替代真实的工作情境。所以，教师在完成项目二的整个教学后，至少应安排学生进行一次实地景点的导游实习。如：教师带学生去横店影视城的“清明上河图”景区，让学生在更为真切的氛围中，沉浸在北宋的历史情境中。通过导游词的讲解，对历史情境进行生动地再现。从而真正实现了项目二教学的学习任务，完成了教师预先布置的工作任务。教师可以将其实习的过程，用摄像机拍下来，回校后进行情景回放，再对其进行综合评审。另外，学生还可利用寒暑假，到企业进行顶岗实习，对历史情境的再现则更为有效。

从阶段一、阶段二到阶段三的历史情境构建模式如下图所示，是一个递进发展的过程。通过最初的历史情境的感知，到历史情境的体悟，最后到历史情境的构建。在完成对历史情境的构建过程中，学生不仅掌握了历史知识，而且完成了项目教学的任务。

综上所述，项目教学法可以让学生明确学习目标，从而能让学生带着学习任务，自主地进行创新学习。而情境教学法则注重工作场景的模拟，可以更好地让学生感知、体悟、熟悉职业情境。在新版《旅游文化》教材中，在项目教学法的教材体例下，适时融入情境教学法，构建以项目任务为主题的情境，能更好地发挥两种教学法的优势，形成优势互补。学生在学习项目下构建情境，在情境背景下完成学习项目。此教学模式不仅能提高学生的文化素质，而且能帮助学生将知识能力转换为导游职业能力，并能提升学生的综合导游素质，达到中职导游专业的教学目的。

参考文献：

[1]]叶宜同.激发课堂学习兴趣，提高教学质量—中职《旅游文化》课程教学案例[J].职业，2010（23）.

篇2

我们无法超越自我的局限性，也无法认识事物的本真。但在我们力所能及的范围内，这仍然是一个应当为之奋斗的理想。

——本杰明·N·卡多佐

一

当人类选择了法律这种“社会的有组织的暴力或者专门的社会控制手段”[1](p.1)之后，维持其种群生存秩序及维护其个体正当利益便获得了外部强制力的支持，以此弥补其他调控手段的局限。这是因为，“法律作为一种规则，其首要的、本位的意义在于为人们提供一种观念性的指导形象；社会交往中事先树立这种形象并在交往的全过程中时时遵从它（法以道德为基础并与之保持高度的一致性为人们树立法律形象提供了最大可能）。法律之次要意义才在于对违反规则之惩罚——以始终保持规则的权威性和有效性”[2](p.43)（着重号为引者加）。以此审视刑法，可以明了民主社会法治国家刑法规范之性质，即刑法规范不仅是行为规范，而且是裁判规范，更是一种文化规范；（注：张明楷：《刑法学》（上册），法律出版社，1997年版，第28-29页。该书对刑法规范的特征加以界定，现引注如下：“刑法规范从现象上或表现形式看，是一种裁判（审判）规范，即是指示或命令司法工作人员如何裁定、判断行为是否构成犯罪、对犯罪如何追究刑事责任的一种规范”，“刑法规范也是禁止一般人实施犯罪行为的行为规范，即刑法规范作为行为规范时，所指向的对象是一般人，它禁止一般人实施犯罪行为，给一般人提供评价行为的标准，以期一般人不实施犯罪行为”，“刑法规范的实质是国家认可的文化规范在刑法上的反映。文化规范是特定文化背景下作为伦理上、秩序上、职业上、交易上等的要求而规律个人的规范的总称”。另参阅张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，1999年版，第37页。传统法理学对法律规范模式即假定——后果的理解过于笼统含糊，没有区分法律规范的行为规范性、裁判规范性和文化规范性。）后者是前两者得到民众普遍认同即法律具有普适性的内在根据，“它为人们树立法律形象提供了最大可能”。正如布津尔所说，一项法令的真正制定者，不是立法者个人，而是群体，立法者不过是这个群体的忠诚或不够忠诚的代言人而已[3](p.71)，“法律规定是由比个人意志更为深刻的因素所决定的”[3](p.92)，这个深刻的因素就是该法律得以施行的社区范围之主文化群的道德价值取向。因为任何一个民族的活的法律必定与其宗教、道德和习俗有着基本的一致，在没有外力介入的情形之下，与该民族的道德、习俗基本甚至完全不相适应的法律是不可能自然生成的[1](p.110)。本文正是以刑法规范的文化规范性为基点，而展开对其行为规范性和裁判规范性加以论述的。

刑法之行为规范一般是禁止性规范，它用以约束所有人，规制人们不得为刑法禁止之行为，从而为人们行为从否定之方面提供指导，拟出一个行为模式，即一种“观念性的指导形象”。那么法律是如何构筑起这样的行为模式的呢？当我们把理性思维的触须伸向处于不同文明样态和程序之下的法律规制对象——所有民众之时，就发现了一个悖论性的尴尬：绝大多数芸芸众生似乎并不知道法律的具体规定（当然，这样的局面是非理想的，也是法学者羞于见到的。）基于此，可以看出行为模式的塑造更多地源于社会道德规范之要求与民众对周遭被予以制裁的危害行为的经验感受及至认同的交汇中获得对法律的浅显而朦胧的感知，从而树立起为与不为以及如何为的观念指导形象；而对危害行为的处罚一般不要求行为人认识其行为的违法性而要求认识其行为的社会危害性以作为归责理由充分说明了这一点。但是法治国和文化国的形成和发展，要求对法律的这种朦胧的、披上了面纱的认识上升至清晰的、面对面的理解，使人们成为自觉的守法者，而非由于道德舆论的驱使而成为自发的守法者。可以看出，不同文明样态之法律及其前瞻性发展对人们行为的规制正是通过这种途径发挥作用的。

现代刑法区别于近代社会以前的刑法的至关重要之处在于现代法治国的刑法规范是真正彻底的裁判规范。在前近代社会，法外用刑，罪刑擅断，正说明统治者一方面以苛酷的、非理性的法律威慑规制广大民众的行为；另一方面在认定犯罪、惩罚违法行为时，往往超越法律，任意出入人罪，凭借司法裁判官一时个人感情的波动而完成对行为的评价和对行为人的处断，民众之自由、财产和生命被视同儿戏般处置。由此可见，前近代社会刑法的裁判规范性是微弱而不充分的。而立法者在抛出一部法律并使之有效以后，国家必须充分保证该法律的可诉性，否则它只是一部“活着的死法”。刑法的目的在于保护合法权益，它要求对侵犯合法权益的行为的处罚，一方面有章可循，一方面通过严格适用的要求以约束规制司法裁判者的裁判行为，防止其逾越法律界限而滥施任意性。否则，法官的法律上裁判依据将呈多样化之势，这正是堪称典范的罪刑擅断！刑法是善良人的大，也是犯罪人的大。近代以来，无数站在人类理性前沿的先驱用血与汗“为权利而斗争”（耶林语），我们在享受这些权利时，绝不能无视对权利的新侵犯。尤其在一个习惯了以官员个人好恶定夺生杀大权的国家，在一个权利常被名义上自诩为保护这些权利的机构所侵犯的国家，倡导刑法规范的裁判规范性，更具有历史责任感和紧迫感。它将坦言面对司法裁判者：他们作为普通国民，得遵守行为规范；他们作为司法裁判者，必须严格遵循裁判规范！

二

上面谈到严格意义的裁判规范源自近代，具体而言，它是罪刑法定原则之必然要求。贝卡利亚论道：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚”[4](p.11)，“当一部法律业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”。[4](p.13)近代刑法之父费尔巴哈在《对实证主义刑法的原则和基本原理的修正》一书中指出：“每一应判刑的行为都应该依据法律处刑”。而费尔巴哈“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚”一语更是使罪刑法定原则的精神实质照然若揭。[5]近代以降世界多个国家先后在宪法或刑法中都明文规定了这项原则。

即便人们对罪刑法定主义的教条性有着诸多非难，但人类对前近代专制主义社会对人性的压抑依然记忆犹新，哪怕是几十年及至几百年之遥。而每个历史时代都面临着一些社会控制的重大问题，这些问题则需要最有才智的人运用其智慧去加以解决。法律思想家都试图激励他们同时代人去关注他们各自时代所存在的某些尖锐且迫切需要解决的问题。对文明史的考察，可以使我们了解近代直至当代社会——在刚刚（比之人类处于蒙昧及专制制度下的历史）脱离了野蛮而扼杀人性的架构藩篱下——我们时代所关注的重心问题仍然在于对民主、人权和安宁的追求，而这一切正是当代罪刑法定之真切的思想理论基础。[6]

由此可见，罪刑法定之确立根据在于树立刑法规范的裁判规范性，以约束、规范司法裁判者的裁判行为，以尽可能地减少司法裁判行为的任意性，即为法官们提供一个裁判模式。那么这样一个裁判模式又是如何建构的呢？由于刑法是规定什么行为是犯罪以及如何处罚的法律，所以，刑法的裁判模式包括两方面内容，即罪之模型和刑之模型（罪之法定和刑之法定正是罪刑法定义的基本内涵）。一般认为，罪之模型包括以下因素：对犯罪概念的规定、对犯罪构成要件的规定、对具体犯罪的规定。而这些又源自于下述这一过程：当立法者对生活中的诸多类危害行为加以刑法评价之后，就以刑事违法性的形式建构起一个犯罪清单，这个犯罪清单就是用以惩罚法律生效之后发生的诸种危害行为的法律凭证。即立法者通过运用其抽象思维把握住生活中千姿百态的危害行为的共同特征（依凭这些特征的拥有就可以作出危害性的认识），加以类化，区别此类与彼类，而在对“原型”的抽象归纳基础上得来的“共同特征”在法律的规定中就演变为成立该犯罪的基本的、起码的条件（即要件——必要条件），如此型构了一个类行为判断的标准或规格。而标准的运用中“符合性判断”在认识论上要求被加以认定的危害行为必须符合每一个要件方能对该行为的性质得出肯定的结论，即具有该标准所表征的性质——构成某种具体犯罪。

这实际上表明，法律为约束司法裁判行为而事先在法律上建构了无数个罪的法定模型，以此比照个案。但是，由于立法资源的节约，以及法律条文形式上简洁、明了的要求，故这个模型的建筑并非由分则独立完成，而是其要件散见于总则与分则之中，乃至规定在其它法律法规之中，如大多数行政犯的空白罪状规定，加之法律语言的抽象概括性，这些都必然妨碍掌握理解个罪的模型实质。因此，学理解释应运而生，甚至在条件成熟之际，立法机关作出立法解释、司法机关作出司法解释，以解决分歧，以调整先前既有的模型。如此一来，以注释刑法学为基础的现代刑法学学科也因为研究对象的确立和研究方法的确定而得以形成，而一个学科的建立需要一个基本的理论体系和大量的专业概念。因此，在刑法学学科中，对于法律规定的个罪标准模型，我国刑法学者就用从日文中译出的一个法律概念——犯罪构成——以指称之（但这一概念的内涵及方法论意义都吸收了前苏联刑法理论的精髓，而与日本刑法学乃至大陆法系中该概念的内涵和方法论意义相去甚远，这可以归结为不同文化背景下价值范式及思维方式的不同导致对这一模型的建构上的差别）。可见，法律概念是人类语言的产物，而非自然客体的产物，其基本意义在于可以被视为是用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。[7](p.484)因此，我们讨论问题时应更多地关注概念表征的实质内容。当然，为了能够清楚地和理性地思考法律问题，我们必须建立严格的专门概念。因此，对于个罪的犯罪构成，它只是法定的模型，是一个标准，而不能将它与生活中实然的犯罪原型混淆（这也是一些学者在讨论犯罪构成时莫衷一是的原因）。由此可知，世俗生活中只存在犯罪之原型而并无犯罪之构成，只有在法律规范意义上——严格地说，是当它作为裁判规范时——才存在犯罪构成，而“行为符合犯罪构成”，就成了司法裁判者认定原型成立犯罪的终极的、唯一的根据。因为“事物的真正本质不在于事物本身，而在于我们各种事物之间构造，然后又在它们中间感觉到的那种关系”[8]。因此，刑法学界关于“法定犯罪构成与犯罪构成事实”的区分的前提，就在于将犯罪构成与危害行为孤立乃至对立起来，而没能从二者的关系中把握事物的本质——而对实然的危害行为的定性正是通过把握二者间的关系得以完成。

法律规定的犯罪构成总是具体的、个罪的，对个罪的犯罪构成的归纳抽象，形成了一般意义上的犯罪构成。很显然，它的形成过程就表明它是学理性质的，但其基本内容仍然源自法定的个罪犯罪构成的内容，这一点应当被犯罪构成概念属性之争的学者们注意。传统刑法学对一般意义上的犯罪构成概念通常界定为“刑法所规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件与客观要件的有机统一。”（注：陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第129页。传统刑法把它界定为“……的总和”（参阅《刑法学原理》第444页），受到了其他学者的批评，“不能把犯罪构成归结为各个要件的总和，而应如实地把它视为一个有机整体，一个复杂的社会系统”（参阅何秉松：《刑法教科书》，中国法律出版社1997年版，第182-183页）。我们认为，从语言的精确性而言，“有机整体”符合逻辑。）此界定揭示出了这一概念之内蕴，但我们在此要强调这样一个常不被学者注重的事实，即犯罪构成为司法裁判者提供裁判标准所具有的方法论意义——当立法完成了犯罪构成规定之后，新事物成为旧框框，再如此类的现象循着既定的观念往里装就行了。

由上述分析，似乎可以得出如下结论：个罪之犯罪构成是罪刑法定主义赋予刑法规范以彻底裁判规范性而用以规制、约束司法裁判行为的任意性而在法律上所型构的犯罪认定标准或曰模型，而一般意义的犯罪构成则是以此为基础建构的具有总则性、纲领性的学理上的一般的犯罪模型。

三

在展开下一个问题的论述之前，有必要对几个范畴加以约定，以免引起不必要的歧义，同时亦可以作为下面论述的前提。正如上文所述，犯罪构成乃裁判之法律凭证——不管司法裁判者是否在其创造性思维中使用了这一概念，但在他对待处理的个案的定性认识过程中却遵循了这一法定模型，有时候这种遵循是通过对先前判例的下意识遵循得以实现的（而这在判例法国家则是自觉的）——为深刻理解该凭证，就需要学理解释（有权解释实则成为了法律标准之一部分），因此，犯罪构成与对犯罪构成的学理解释当属两个不同范畴，这是不言而喻的。而对犯罪构成概念的提出、历史沿革、学理解释的原则与方法以及不同法系犯罪构成模型的比较等诸如此类问题的探究，当属“犯罪构成理论”范畴无疑。而下述对于犯罪构成的内部构造的论述正是在以犯罪构成之法定内容为基础的学理解释层面上展开的。

一项原则的采纳和一项制度的设计，首先应予优先考虑的是它的可操作性。而法律手段之所以进入人类的视野，正是基于把它的规定能够施用于现实，而不同时代法律制度的差异性更源于同期的文明发展程度——后者决定手段可操作性从而决定手段的选择。同样，法律规定了犯罪构成模型，其目的也在于将其应用于实然。然而，通过对犯罪构成的分析却发现，它乃是由散见于总则、分则乃至其他法律法规中的诸要件紧密结合成的一个有机整体，其粗略性、线条性乃至单调性比起待以评价的危害行为的丰富性、多样性而且有血有肉性而言，其操作的实际可能便大打折扣。当事物的整体性愈强，其混沌性愈明显，对其本质认识愈发困难。因此，为了使“法院查明当事人之间争议的事实以后，就可以按照逻辑演绎过程把这些事实归属于某个规则之下”，就必须“在这样做之前，法官有必要先对构成该规则一部分的某些模棱两可的措施或不明确的概念进行解释。”[7](p.490-491)而在制定法国家，这种解释更多地属于学理解释，通过教育机制完成对法官的培养以直接或间接地影响法官们后来的司法裁判行为。这种学理解释的基本方向是以分析和综合的逻辑思维为指导，由犯罪构成有机整体出发，细究其内部构造，复归于整体。

以注释刑法学为基础的现代刑法学学科以刑法对犯罪之规定为其研究中心，而非实然的犯罪，后者乃另一些学科研究之对象（如犯罪学）。明悟此节，学科研究才不致偏离方向；否则，学科的独立与分立的意义便难以明了。因此，对犯罪构成的学理阐释当以法律规定为据，尤其是犯罪构成要件内容的确定，不得想当然地于法外附加条件，更不得将实然的犯罪原型呈现在诸般事实因素作为认定其赖以成立犯罪的标准要件。个罪模型是对类行为的归纳与抽象，是人的精神由感性飞跃至理性的成果，犹如绘画，寥寥数笔，勾画了“山”的基本特征，藉此人们可以认识千百种不同类型之山。而个案的外观生动之极，千变万化，何况侦查机关为查清犯罪事实、查获犯罪人总要收集诸多证据，藉此确定侦查方向、勾勒嫌疑人特征、确证犯罪时间、地点、手段、工具等等，其内容是作为法定标准之要件根本无法囊括的，因为后者是认定个案性质的最低要求。所以，标准要件的确立要能对不同个罪加以区分。而个罪间的区分主要围绕客体、客观方面、主体、主观方面加以完成，以此为基础，传统刑法学通说将一般意义的犯罪构成作四要件说，即客体要件、客观方面要件、主体要件、主观方面要件，是符合上述要求的。但有学者对主体要件、客体要件颇有微词，主张其“不可能是，也不应该是犯罪构成的必要要件。”[9]但是，犯罪构成作为法律确立的一个模型，它既是认定实然的危害行为成立犯罪的标准，同时又是否定危害行为成立犯罪的标准，以此实现约束、规制司法裁判行为，设若模型之中无主体要件、客体要件，又怎能完成其裁判规范性质的任务？的确，司法中追究犯罪以客体已受侵害、犯罪人符合条件为前提，但前提的存在以及以后程序中对行为性质的认定正是以犯罪构成这一模型为参照。某些个罪，客体迥异，故在法律上严加区分，如作为裁判依据的法律尚不能将个罪加以区分，司法裁判者面对千奇百怪的个案，又是凭什么对它们以“某某罪”之名义加以惩罚的呢？恐怕最终只能以“犯罪成立、予以处罚”这样笼统含糊的判决敷衍了事吧！譬如，同是破坏交通工具，如对客体要件不加区分，怎能区别破坏交通工具罪（危害公共安全）和故意毁坏公私财物罪（侵犯财产权）。对于主体要件，法律从刑事责任年龄、刑事责任能力（某些个罪要求特定身份）方面予以资格确认，实然中如行为人不符合此资格，故法官们就不得认定其犯罪，这乃是法定模型作为裁判规范对司法裁判者的必然要求。刑法规范作为行为规范，禁止任何人实施刑法禁止为的行为；刑法规范作为裁判规范，纳入其处理范围的仅限于行为人符合犯罪构成主体资格的行为。因此，作为裁判规范一部分的犯罪构成必定要求主体要件。在此，我们大可不必担心因为主体要件是一种法定资格，而大多数普通善良公民就成为“犯罪主体”，因为，犯罪构成的主体要件仅仅是法律对主体的资格确认，而“犯罪主体”这一概念是无法表述这种意义的，它是指实然犯罪中的犯罪人（当然，这需要对一系列概念加以重新界定，故笔者甚为赞同冯亚东老师提出的“概念刑法学”的建立[2](p.196)。

传统刑法学关于犯罪构成“四要件说”的分解理论是恰当的，它既解决了犯罪构成整体性强而操作性弱的缺陷，又不致于把犯罪构成这一模型拆解过细，避免管中窥豹，各执一端。（注：“要件说”之争由来已久，主要有“二要件说”“三要件说”“四要件说”“五要件说”等，其中每种观点又有不同说法。具体内容参阅陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第124-127页。）但在对各要件内容的确定、概念的界定上，应遵循为人类经验证明了的逻辑思维原则：(1)要件是犯罪构成分解后的产物，其基本的意义仍然是“模型”；分解后诸要件相互之间绝对不能交叉重合，否则就完全违背了逻辑学的原理。(2)对各个要件的“定义不能是循环的”，即“下定义的概念不能直接或间接地包含被定义概念……如果违反这条逻辑规则，或者犯‘同语反复’或者犯‘循环定义’的错误，这两种错误的结果，都不能揭示概念的内涵”[10]。譬如，传统刑法学对客体要件界定为“刑法所规定的、为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系”，该定义的逻辑不当是显而易见的，因为客体要件仅仅是认定犯罪成立的一个要件，只有诸要件俱符合，最终做出终局认定以后，才能认定危害行为为犯罪行为。（注：基于上述认识，笔者对犯罪构成的四要件作出下述不成熟的定义，以求同仁指正：客体要件，是指刑示所保护的合法权益；客观要件，是指刑法所规定的危害社会的行为；主体要件，是指刑法所规定的达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人（法人另当别论）；主观要件，是指刑法所规定的主观心理状态，即罪过，一般包括认识因素和意志因素。）

司法裁判者通过其创造性思维完成对个案符合性判断，一方面以犯罪构成要件为标本，将个案中被证实的事实加以印证，即“块块分割，逐块分析，综合评价”[2](p.173)——首先得出“要件符合性”认识，此际，基本上完成了行为的定性分析；但另一方面“整体大于各孤立部分的总和”（贝塔朗语），在完成要件符合性肯定认识之后，还要综合全案，作出“个案符合犯罪构成”的最终认定，尤其是对那些危害性处于刑法判断临界点上的行为的定性分析，更应注重于此。而这些，都是作为裁判依据的犯罪构成的应有之意。如果说犯罪构成的诸要件是正面予以认定犯罪的标准，那么排除犯罪的诸要件则是从反面予以排除成立犯罪的标准，正反面结合，才成为认定犯罪成立与否的法律凭证。而“行为符合犯罪构成”这一认定犯罪的本质便获得了更为丰富的内蕴。我国刑法第十三条“但书”规定亦具有相同功能。

四

由此可见，犯罪构成之意义一方面在于使司法裁判者对被提讼的危害行为作出罪与非罪、此罪与彼罪的司法裁判树立标准，从而约束规制司法裁判行为，另一方面通过对犯罪构成的阐释进一步深化对模型的理解，使其具有事实上的可操作性，从而丰富和深化刑法学学科理论的深入研究。当循着这一逻辑讨论犯罪构成时，下述这一问题就必不可少地须加以回答：对于两可行为应当如何适用犯罪构成这一法律模型？（注：张明楷：《刑法法》（上册），法律出版社1997年版，第348-354页。该书对“两可行为”的概念、客观性、特点及处理作了较详细的阐述。）

模型标准的树立源自人类经验的理性总结，因此标准的科学性与合理性取决于下列因素：人类经验的丰富程度、总结者思维触及的经验素材的典型性、理性总结的方法及纳入总结的经验多寡等。在立法超前现象中，这类标准的确立更多地受制于我们民族对自己权利和地位的感情以及执行物质技术条件所能控制的范围。因此，犯罪构成这一事先拟定的裁判模式在面对浩森无穷的生活现象时常常显得捉襟见肘，两可行为这类处于临界点上的危害行为的大量涌现也常使司法裁判者们为之气结。

刑法在现代社会是以保障法的面貌出现的，“对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。”[11]这是因为，作为犯罪成立的前提是行为具有严重的社会危害性，而根据社区主文化群道德价值取向决定的社会危害性本身并无量的程度分界线，立法者乃是以刑罚这种严厉制裁手段的应用来对其他法律无法规制的行为加以调整从而在观念上为社会危害性划出一个犯罪与一般危害行为的界线。当刑罚手段被无可奈何地加以利用以规制某类危害行为时，该类行为便具有了刑法上的犯罪属性。这种无可奈何的选择实际上蕴含着这样一种思想：“只是当一般部门法不能充分保护某种合法权益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才能适用刑法”[12]，即刑法具有手段选择的补充性。正如德国著名刑法学家耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”[11]，因而，“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维持法秩序的任务时的‘最后手段’”[13]。随着人的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增强，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度。[4](p.44)同样，也应当降低刑法的适用率。因此，刑法的谦抑性正是刑法价值取向。所谓谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。[14]这条原则同样适用于司法实践。作为这种价值之载体的裁判规范，对于两可行为的非犯罪化处理就顺理成章了，这不仅不违反裁判规范的要求，而是从整个刑法的价值构造上挖掘出该制度的实质——所有的制度都是以一定的价值追求为指导的。因为，两可行为的性质本身就说明其他法律制裁手段具有充分的存在空间，“最后手段”的选择毫无必要。

工程，它既需要伟大的立法者，更需要忠诚的实践者。[15]

【参考文献】

[1]梁治平．寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究[M]．中国政法大学出版社，1997．

[2]冯亚东．理性主义与刑法模式[M]．中国政法大学出版社，1999．

[3]布津尔．法律社会学[M]．上海人民出版社，1987．

[4]［意］贝卡里亚著．论犯罪与刑罚[M]（黄风译），中国大百科全书出版社，1996．

[5]陈兴良．刑法适用总论（上册）[M]．法律出版社，1999.p.3．

[6]张明楷．刑法格言的展开[M]．法律出版社1999.p.17-41．

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[8]梁治平．法律的文化解释[M]．生活·读书·新知三联书店，1998.p.4

[9]杨兴培．犯罪构成的反思与重构[J]．政治论坛（中国政法大学学报），1999(1)．

[10]陈康杨．法律逻辑原理[M]．四川大学出版社，1998.p.54．

[11]陈兴良．刑法哲学[M]．中国政法大学出版社，1998.p.7．

[12]张明楷．刑法学（上册）[M]．法律出版社，1997.p.18．

篇3

【中图分类号】D92 【文献标识码】A

文化遗产的概念

根据1972年联合国教科文组织（UNESCO）《保护世界文化和自然遗产公约》的规定，文化遗产分为文物、建筑群、遗址。2003年10月17日，联合国教科文组织颁布了《保护非物质文化遗产公约》，该公约将文化遗产作了物质文化遗产、非物质文化遗产类别的划分。

在我国，文化遗产基本上等同于文物。《中华人民共和国文物保护法》对于文物的概念界定采取了列举方式，包括五个方面，地域范围限定于在中华人民共和国境内。具体来讲，主要包括：古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画，认定标准是具有历史、艺术、科学价值；近代现代重要史迹、实物、代表性建筑，认定标准是具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值，价值关联在于历史上的重大事件、革命运动或者是历史上的著名人物；历史上各时代珍贵的艺术品和工艺美术品；手稿和图书资料等，主要包括历史上各时代重要的文献资料，认定标准是具有历史、艺术和科学价值；能够反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。

对于非物质文化遗产，概念界定一度十分混乱，直至《中华人民共和国非物质文化遗产法》出台，国家以立法的形式对其概念作了明确定义：非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。

文化遗产保护的重要性

文化遗产作为物质财富与精神财富的聚合体，具有重要的历史价值与人文价值。对于文化遗产进行包括刑法在内的多种方式的法律保护不仅是对文化遗产重要价值的保障，也是人类文化延承传播的需要。

首先，文化价值。文化遗产具有历史、艺术、科学等多方面价值。《保护非物质文化遗产公约》提出，文化遗产的历史价值是所有文化遗产的共性，也是文化遗产成为“遗产”的原因所在。日本《文化财保护法》认为，文化遗产最主要的特征就是其历史性。艺术价值是大多数文化遗产，如历史建筑、绘画作品、雕刻工艺等给人以美的享受的方面，反映了创作族群或主体特有的文化传统和审美理念。科学价值是指文化遗产所承载和反映的当时的科学技术水平。

其次，经济价值。与大众商品不同，长效与持久的增值性是文化遗产在经济价值方面的特别体现。大众商品在市场流通过程中会有价值方面的衰减与耗损，但作为一种“历史产品”，文化遗产的经济价值会随着时间的推移与文化的沉积而不断放量。比如，诸多古老建筑经历了漫长的历史时期，今天的人们反而会为它丰富的历史内涵所感动和着迷。如今人文旅游的蓬勃发展就是对文化遗产经济价值最好的注解。人们对于古老文化的学习探索不仅是发扬传承文化遗产的有效途径，也在经济层面上创造了大量的财富，拉动了文化主题及衍生经济的共同发展。

第三，传承价值。文化遗产是中华民族文化的重要承载。保护和利用文化遗产对于传承延续悠久的中华文明不可或缺。历经了数千年的历史时期和众多的朝代更迭，中华民族大量的文化累积都以物质或非物质文化遗产的形式留存。文化遗产的保护不利或灭失最终也会导致中华民族文化本身的减损或消亡。从传承的角度讲，对于文化遗产的保护传承也就是对于中华民族文化本身的保护。

刑法保护文化遗产的必然性

首先，文化遗产保护具有紧迫性。由于地区经济发展的功利性、人文管理不到位等诸多原因，目前在文化遗产的保护利用方面还存在很多问题，部分文化遗产遭到了毁灭性的破坏，文化传承的链条发生断裂，文化体系的完整性与多样性遭受冲击。在市场经济机制下，功利成为人们在文化事业或文化产品开发利用中的主导行为，很多人明知某种艺术是文化财富，但因为这种艺术在传承保护中不能产生即时效益，不能迅速带来经济财富，在引导不利或体制规范不到位的情况下，完全依靠市场机制会冲击传承主体保护传承文化遗产的热情与主动性，甚至会磨灭传承主体的历史责任感，催生传承主体的破坏性利用念头。市场机制下，这种破坏对于某些非物质文化遗产来讲是致命性的，所以，必须依靠市场之外的手段对文化遗产进行有力保护。

其次，法律手段是文化遗产保护的客观需求。法律规范作用在于“通过对人们思想的影响，实现对人们行为的评价、指引、预测，实现对合法行为的保护和对非法行为的谴责、制裁、警戒和预防的作用。”①随着时代的进步与文化遗产保护范式及内容的调整，法律方式在文化遗产整体保护体系中的作用逐渐突显，需求不断提升。在法律规定的范围内，法对守法主体具有普遍的约束力；在执行过程中，国家通过强制力对法的贯彻实施给予有效保障；在奖惩方面，对违法行为实施否定性法律后果，保证守法主体主动守法，对合法权益加以明确保护，并用救济手段加以褒奖与支持。只有将我国的文化遗产保护纳入法律约束范围之内，才能做好有力的保护工作。

第三，刑法保护文化遗产的有效性。要有效地对文化遗产进行保护，刑法保护不可或缺。通过刑法规定，可以明确文化遗产保护过程中包括主体、客体、司法原则、保护手段、司法目标等多方面的内容，通过这些内容的确定与规范达到法律保护的目的。在操作过程中做到依法取舍，依法推进，既能体现法律的权威，又能维护不同主体间的平等与公正。刑法具有保护与制裁的双重属性。通过权利的保护维护合法、合格主体的法定权益，通过否定性制裁救济受侵害者，阻却非法施动的意图，这是法的教育。在文化遗产保护过程中，依靠法的强制性，明确破坏文化遗产行为的法律后果，使人们逐渐形成文化遗产保护的法律意识，达到自觉约束违法的主观意图与客观行为的效果，从而实现对于文化遗产的有效保护。

文化遗产刑法保护的现状和问题

总体上讲，我国多年来在文化遗产的刑法保护工作方面取得了显著成效，但是，与经济文化发展的整体需求相比，目前仍然存在着很多问题，尤其是刑法保护方面的任务尤为繁重。

文物方面。首先，刑罚配置不当，量刑虚化。1997年，我国对刑法进行了修正，完善了妨害文物管理罪的相关规定。但是从法律适用方面来看，当前的法律规定仍有不足之处，刑罚与罪名的配置不当就是其中一例。例如，依据刑法规定，故意损毁名胜古迹罪如果情节严重，最高可以判处五年有期徒刑。而故意损毁文物罪如果情节严重，依法可判三年以上十年以下有期徒刑。事实上，从这两种犯罪产生的危害后果方面进行比较，在某种情况下，故意损毁名胜古迹罪所造成的社会危害并不比故意损毁文物罪所造成的危害后果小，甚至有可能要远大于后者。此外，刑法中量刑虚化也是实际存在的一个问题。我国刑法对于所有的文物犯罪都规定了罚金刑，但在量刑时如何正确适用处罚规定并不明确，可操作性不强，导致财产刑适用上的虚化，法律预设的惩戒功能难以实现。

针对刑法条文在文物保护方面刑罚配置不当、量型虚化等问题，可以做如下法律思考：根据量刑平衡的司法原则，对于性质相同、情节相当的犯罪行为，法官在法律适用上可以依照或参考同一法律，在定罪与量刑方面可以适用或参照同一标准。对于具体犯罪的刑法惩戒，要坚决贯彻罪刑相适应的司法原则，根据犯罪的性质和严重程度及其应承担的刑事责任给予定罪量刑，做到刑罚的性质和幅度与犯罪行为相适应。适用过程中，犯罪的客观危害后果与主观恶性程度是法官在案件审理过程中应加以考量的主要因素。对犯罪主体主观恶性极大，客观危害严重的情况，需要施以较重刑罚。当主观恶性与客观危害相背离，出现主观恶性较大但客观上并未造成严重后果，或者犯罪主体主观恶性较小但客观上造成了较大危害，这些情况就需要法官根据具体犯罪个案，结合主客观等多方面因素进行具体的定罪量刑。

其次，量刑情节适用标准不一。在文物犯罪中，情节是定罪量刑的一个关键因素。比如，“情节严重”是故意损毁名胜古迹罪和倒卖文物罪的定罪依据。同样，包括故意损毁文物罪、盗窃文物罪、盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪等诸多犯罪，“情节严重”也是对相应行为定罪量刑的基本要求。在倒卖文物犯罪中，如果要作为犯罪处理加以刑罚，还需要情节特别严重的构成要件。而对于过失损毁文物罪，如果要作为犯罪处理，还要有严重犯罪后果的存在，只有造成了严重后果，过失损毁文物行为才能构成犯罪。

情节在文物犯罪中成为犯罪构成要件的重要组成部分，但是，在关于文物犯罪的刑法规定中，“情节较轻”、“情节严重”、“情节特别严重”、“后果严重”这些法律术语并没有明确的司法界定和判定标准。什么样的情况是后果严重，情节到达什么程度构成严重，什么样的情况会构成情节特别严重，这些判定标准在司法过程中是会极大地影响定罪量刑的依据性问题，目前在刑法中还并没有明确的统一标准，也没有恒定的、可操作的司法原则。这些方面的立法缺失在某种程度上影响了法官对于文物犯罪的司法判案，客观上会导致司法上的不准确，给枉法或法的滥用制造了机会。针对这个问题，我们可以考虑出台司法解释，或者是根据文物犯罪的具体情况，就各犯罪类别中的情节轻重标准加以明确和界定，给司法划定罪与非罪、重罪与轻罪的标准。

第三，刑罚尺度设置幅度过于宽泛。在文物犯罪中，刑法对于同罪刑罚尺度设置过于宽泛，导致法官自由心证现象频生，容易滋生司法腐败等问题。如盗掘古文化遗址、古墓葬罪、盗掘古人类化石、古脊椎动物化石等方面的犯罪，在量型上既规定有管制、拘役、有期徒刑，又规定有无期徒刑和死刑，还规定有附加刑。如果法官不具有专业知识素养，则很难判定犯罪所造成危害后果严重程度，在量刑情节解读没有统一划定的前提下容易出现法官判断不准确或司法舞弊问题。针对这个问题，可以做如下尝试：首先在立法上加以调适，通过刑法修正或出台司法解释、细则等方式对模糊问题和概念进行细化与明确，增加其可操作性与适用性。“应该适当降低该类罪的基本法定刑，同时调整其幅度。”②此外，针对文物与司法领域不同、专业不通等问题，要加强法官的业务素质与专业知识培训，建设专业型法官队伍，提升法官办案的合法性与专业性。

非物质文化遗产方面。“适当的实定刑法，必须适应具体社会中对法益保护的现实要求”。③目前，非物质文化遗产的刑法保护，我国还有很长的路要走，大量的工作需要完成。

首先，知识产权刑法保护之于非物质文化遗产保护的意义。整体上，《刑法》对于知识产权犯罪的规定有四个方面的划分。在犯罪客体上，非物质文化遗产的部分内容与知识产权保护客体存在交集，当侵犯两者交集的行为达到法定严重程度，就会构成刑法规定的侵犯知识产权犯罪，也就构成了侵犯非物质文化遗产的犯罪。但是，现行刑法在知识产权犯罪方面的规定还不尽完善，许多法律规范还存在不足，与国际相关法律规定相比，还存在不能融适的问题。比如，在驰名商标的知识产权保护问题上，《与贸易有关的知识产权协定》对此有明确规定，叙明了认定驰名商标的标准。但是，在我国的刑法中，注册服务商标并不在刑法保护范畴之内，而且可以进行刑事责任追究的也只是“在相同商品上使用与注册商标相同商标”的商标侵权行为。在这方面，我国刑法的规定要窄于国际规范。实际上，在某种程度上假冒注册服务商标的社会危害性并不比假冒注册商品商标行为所造成的危害小。作为世界贸易组织的成员国，仅仅通过民事和行政手段对知识产权进行平等保护并不足够。如何适应国际大潮流，按照TRIPS协议的要求对国内刑事立法进行修正，不仅是我国法制建设国际化的要求，也是更好地推动知识产权保护、完善非物质文化遗产刑法保护的必然需求。此外，受刑法对于知识产权法律规定不足及规定过于宽泛的影响，对非物质文化遗产的刑法保护在法律适用方面也存在很多问题。如何既对非物质文化遗产的持有人或适格主体的合法权益进行有效保护，同时又通过法的惩戒保护非物质文化遗产的有效传承，这对刑法在文化遗产保护方面的完善是一个极具困难又意义深远的课题。

其次，附属刑法规范对于非物质文化遗产的保护。附属刑法规范并没有统一的概念界定，通常是指附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的刑事规定。就我国的立法体系来看，很多关于非物质文化遗产的非刑事法律法规中都规定有非物质文化遗产的保护规范。多年以来，在我国保护非物质文化遗产的刑事法律体系中，附属的刑法规范一直都发挥着重要的作用。由于我国幅员广阔，文化产品种类众多，依靠单一刑法无法对包括非物质文化遗产在内的所有文化成果进行法律保护。而且，从目前我国法制建设进程发展的现实情况来看，刑法保护与非物质文化遗产的结合还不够融洽。更好地运用附属刑法规范为非物质文化遗产提供法律保护极具实用性与可行性。但是在这个问题上，立法部门与司法单位也存在不少的困境，如立法空白、法律设置过于原则、缺乏适用性等问题。对非物质文化遗产进行保护的行政法规和民法规定的设置上都不够全面，存在疏漏。尽管在某些情况下，如果发生对于非物质文化遗产的犯罪，我们可以适用其他的部门法或直接适用刑法规范进行法律惩处，但是从法律建设的成熟度与先进性、立法体系的完整性和科学性角度考虑，在非刑法体系进行附属刑法规范的设置还是必须的。这不仅是我国法制建设的整体水平与文明程度提升的体现，也是做好包括非物质文化遗产在内文化成果法律保护工作的需要。

（作者为河北大学副教授、硕士生导师；本文系中国法学会2013年度部级课题成果，项目编号：246）

【注释】

①孙国华，朱景文：《法理学》，北京：中国人民人学出版社，1999年，第55页。

篇4

民法的渊源(SourcesofCivilLaw)，是指某困或地区的民法通常可以或者可能从哪些途径、领域或者来源巾吸收、汲取其规则素材。在本文巾，笔者将民法的渊源严格限定为民法的内容或者材料渊源，故其大致具有以下几方丽的特征：

1．或然性。

具有现实性，故我们不能对它进行明确的判断；它具有或然性，故我们必须透过现有的民事法律条文，分析其有可能产牛的规范路径。

2．多样性。民法的渊源不具有结构单一的要素构成，相反，它是山多种要素兆同构成的。不同类型的构成要素分别为民法规范的形成提供素材。事实，正是由于社会生活的丰富性，民法的渊源的多样性才‘成为可能。

3．礼会性民法的渊源具有深厚的社会基础，它深深地扎根于一国或者地区的礼会历史环境巾，并随着社会的变迁而变迁。故，它是民法背后的民法，是一国历史与文化秋淀的产物。

(二)范围

纵观现代社会的发展，民法的渊源在其赖以存在的社会上壤中汲取养料，从而形成了一个由多元的构成要素组成的结构体系。笔者认为，民法的渊源主要包括：(1)民事立法。(2)国家机关的决策、决定或闸释。(3)司法机关的民事判决和法律解释。(4)国家和有关社会组织的民事政策。(5)国际法。(6)民事习惯。(7)道德规范、宗教观念。(8)理论学说特别是民法理论(9)外国民事立法例与判例。(1O)民问自治性规则。民法的渊源有正式渊源与非正式渊源之分，前者主要指权威国家机关经常据以处理法律问题根据的法的渊源，如前述(I)至(5)项；而后者主要指一些具有法律意义的材料、观念及规则，如前述(6)至(1O)项。事实上，一国的民法的渊源体系不是一成不变的，而是动态发展的，两者的划分标准也并非绝对。l门根结底，它是历史的、文化与国情的产物。

(三)作用

1．立法层而上，立法者可以从民法的渊源巾提取有关规则，为民事法律，从而降低成本，提高效率，以增强民事立法的针对性和实效性。

2．司法层而上，法官在审理民事案件的过程中，如果遇到了现行法律规定不明确或者未作规定时，可以通过民法的渊源寻找相关规则，以补充法律漏洞。

3．法制建设，研究和分析民法的渊源，有助于从深层次把握一困民事法律制度的形成与发展脉络，同时也易于珲解造成不同国家或地区制度异同的文化原因。

二、民法的形式

(一)概念

民法的形式(FormsofCivilLaw)，是指某网或地区的民法的外在表现形式。它通常是由一定国家机关制定或认可的，ffI国家强制力保障实施的民事法律文件体系。其特征包括：

1．实然性民法的形式是国家机关刨制的，并n具有明确的表现形式的民事法律条文体系。它是具有法律效力的民事法律规则的既成品。

2．地域性。不同国家或地区的民法的形式各不相同．但大体一具有地域性的特点，即夫陆法系国家主要以民法典为主，而英美法系国家要以民事单行法为主。3．法律性。民法的形式是一图史文化背景的制度反映．它是m式机关所确认的、具有正式法律效力和明确效力等级的法律文本。

(二)范围

如前所述，法律文化背景的不同会导致民法形式的差异。但纵观当今民法在两大法系的制度表现，笔者认为，民法的形式可人致IJ]纳为三类：1．制定法。大陆法系国家的民法形式主要是以制定法为基石}¨，其大致包括：(I)宪法。(2)民事法律。(3)民事法规。(行政法规、地方性法规、自治法规『f1的民事规范)。(4)民事规章。(5)国际私法。(6)其他。2．判例法。英美法系国家的民法的形式主要是以判例法为基础，同时，英美法系也存在制定法，但主要是以民事单行法的形式表现的：(1)宪法。(2)财产法。(3)合同法。(4)侵权法。(5)婚姻家庭法。(6)其他。3．补充法。虽然制定法与判例法已经成为两大法系的基础形式，但是仅有这两种形式并不能够满足不同社会对法的调整需求。其他类型的民法形式在现实社会巾也正发挥着积极的作用。所以，笔者认为，民法的形式仍然存在以下几种类型：(I)习惯法。(2)学说法。(3)政策法。(4)其他。

(三)作用