法律文化的构成范文

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篇1

一、问题的提出

旅游文化不仅是中职导游专业的核心课程，而且还是提高学生的文化素质，提升学生的导游职业能力的重要课程。高等教育出版社新版中职《旅游文化》教材，构建了“核心课程+教学项目”的专业课程新模式。教材采用了项目教学法，共分八个子项目。旨在提升旅游专业学生职业能力，培养旅游专业学生的核心技能。但是在实践教学中，若纯粹采用单一的项目教学法，势必显得势单力薄，而且较难达到项目教学法所企求的教学目标。

为凸显《旅游文化》教材的教学宗旨，笔者将项目教学法和情景教学法进行了有效融合。并基于多年的导游教学和导游岗位的实践经验，探索出了项目教学法下的情境构建教学模式。笔者以《旅游文化》项目二“源远流长的历史文化”为例，对项目教学法下的历史情境构建进行研究。

二、理论依据

1.项目教学法的特点

项目教学法作为让学生在教师指导下通过完成一个完整的“工作项目”而进行的学习的教学方法，它将传统的学科体系中的知识内容转化为若干个“教学项目”，围绕项目开展教学，使学生直接全程参与，体验、感悟、论证、探究。

2.情境教学法的特点

情景教学法是指在教学过程中，教师有目的地引入或创设具有一定情绪色彩的、以形象为主体的生动具体的场景，以引起学生一定的态度体验，从而帮助学生理解教学要求，并使学生的心理机能得到发展的教学方法。

3.项目教学法和情境教学法有效融合的基础

对项目教学法和情境教学法进行比较分析后，可以发现：两种教学方法的宗旨是一致的，都是旨在培养和提高学生的职业技能；两种教学方法关于师生的定位是相同的，都认为学生是整个教学过程中的主角，而教师则是配角，只起到引导、指导和监督的作用。但是项目教学法更侧重于学习任务向工作任务的转换，而情境教学法则注重于学习情境向工作情境的转换。

基于此，两种教学方法进行有效融合后，则能形成一种优势互补，行之有效的教学模式。因此，笔者提出了“项目教学法下的情景构建模式”。该教学模式能让学生带着教师布置的工作任务，在虚拟的工作情境中，逐步展开完成工作任务，从而帮助学生将知识能力转换成职业能力。

三、旅游文化项目二历史情境构建模式

旅游文化项目二是“源远流长的历史文化”，该项目的活动任务是“认识各历史时期”。教师先将这一活动任务转换成工作任务对学生予以布置。通过对各主要历史时期的认识，最终转换为人文景点的导游词讲解。主要历史时期可以选：秦朝、两汉、三国、隋唐、两宋、明清。如：教师让学生在完成对北宋的认识后，就地取材选择了横店影视城的“清明上河图”景区。让学生对该景点进行模拟讲解，最后进行实地讲解训练，并由教师对学生的讲解进行审核、考评。

教师布置完工作任务后，应着手构建历史情境，让学生通过对历史情境的感知、体悟和再现，完成角色的转换，并能在虚拟的工作环境中，完成老师布置的工作任务。构建项目二的历史情境分成以下三个步骤完成。

1.感知历史情境

源远流长的中国历史，纷繁复杂的中国文化，令中职导游专业的学生感到很难把握。在构建历史情境的第一阶段，教师可采用图片、文学作品、视频、故事等多种途径来营造历史情境，帮助学生完成对历史情境的感知过程。上述材料准备可由教师为主，学生为辅来完成。

（1）用生动、形象、直观的图片，帮助学生感知历史情境。生动、形象、直观的图片不仅是教材知识的补充，而且可以帮助教师营造历史情境，激发学生的学习兴趣，完成对历史情境的感知。

历史图片可以分成历史版图、历史人物图、战争形势图、历史古迹图等。教师可以利用新版《旅游文化》教材中较丰富的图片资源，同时还可以从网络图库中有选择地收集图片。如：北宋没有完全统一中国，先是辽国、西夏对峙；后来又有金政权和蒙古族的崛起。这段历史政权的演绎，若没有“北宋、辽、西夏”历史版图，学生就会感到困惑。而有了历史版图以后，学生就较易把握频繁的政权更迭。

（2）用经典的文学作品，帮助学生感知历史情境。中国的文学作品品类繁多。在诗词歌赋中，有不少是咏古怀史类的。而在小说中对历史又多有涉及。因此，巧妙地利用文学作品中的精彩片段，或是人物形象，故事情节都可以较好地帮助学生营造历史情境。如：在讲到北宋的“靖康之耻”时，可以结合金庸的小说《射雕英雄传》。小说中的故事情节，就有金兵入侵中原这段历史。金庸还为他笔下的两位男主人公，分别取名“郭靖”“杨康”，来影射“靖康之耻”这段民族的耻辱史。教师也可用岳飞那首气壮山河的《满江红》来讲述北宋历史。

（3）用感官冲击力较强的视频，帮助学生感知历史情境。教师还可以利用视频较好的感官冲击力，来营造历史情境。如：运用《百家讲坛》来帮助学生解读历史，感知历史情境。《百家讲坛》对各主要朝代的历史，都有进行讲述。如：关于宋朝的历史，教师可以让学生观看“史上最牛历史老师”的袁腾飞，所主讲的《两宋风云》。

（4）用生动曲折的故事，帮助学生感知历史情境。“多少六朝兴废事，尽入渔樵闲话”。教师应将历史知识、历史史实故事化，以曲折的情节和幽默的讲解去吸引学生。学生有兴致了，对历史情境的感知也会更加深刻。同时，教师还可以让学生自己讲故事。在讲故事时，学生模拟导游，把其他师生当作游客。讲故事不仅能锻炼学生的口语表达能力，而且能让学生更好地感知历史情境。

师生的故事来源可以是《中国通史》《史记》《上下五千年》等正史，也可以是野史。正史和野史的结合，可以为下面学生改编、创作导游词做好铺垫，这样能使导游词雅俗共赏，符合不同游客的欣赏需求。历史故事繁多，教师应指导学生精选老百姓喜闻乐听，并与景区关联度较大的故事。如：在两宋的历史情境感知中，学生可选择讲述“杨家将一门忠烈”“包拯铁面无私”等故事。

2.体悟历史情境

通过阶段一，教师帮助学生营造历史情境，学生通过图片、文学作品、视频、故事等多种途径感知了历史情境，从而获得了对某一朝代历史的了解。在第二阶段，学生将继续认识历史，体悟历史情境。在阶段一的基础上，教师可以引导学生通过专题PPT演示和历史课本剧表演来体悟历史情境。

（1）专题PPT演示。教师将学生分成若干个大组，每个大组制作一个专题PPT。历史专题可以是学生自己感兴趣的，亦或感到比较困惑的知识，然后将其制作成PPT。并派代表在课堂上向全体师生予以演示，在演示的过程中进行解说。演示结束后，让师生共同参与讨论，最后由演示者，对其演示的主题进行归纳总结。

学生普遍认为，两宋是积贫积弱的朝代。因此当教师介绍两宋的经济、教育科技、文化之鼎盛时，学生多有疑惑。学生通过资料的查找，制作完成了“灿烂的宋代文明”PPT。最后演示者引用了陈寅恪的话，对宋代的文明进行了归纳总结“华夏民族之文化，历数千载之演进，造极于赵宋之世”。“灿烂的宋代文明”PPT，让学生深刻地认识了宋代文化的发展之辉煌，体悟了宋代的历史情境。

（2）历史课本剧表演。所谓“历史课本剧”，就是把历史教学项目中有情节的部分，改编成剧本。近两年，“穿越剧”非常流行。所以历史剧本的改编、参演能极大地激发学生的兴趣，并能培养学生的自主创新能力。学生根据改编的课本剧，来充当里面的角色，并通过自己对人物的理解，把人物角色较为鲜活地表演出来，从而充分理解这个人物的性格特点及时代特征。表演的过程是学生认识、体悟历史情境的过程。它可以帮助学生全身心的感触历史，有助于理解历史人物和把握历史脉络。

当然，在“历史课本剧”从编导到演出的整个过程中，教师必须对学生进行指导与点拨。而且由于受时空条件的限制，所编的剧本必须短小精悍。如：在两宋的历史中，学生挑选了关于包拯、杨家将、岳飞的一些小故事、小片段进行表演。

3.再现历史情境

通过前面二个阶段，学生了解、认识了历史，并全身心地感知、体悟了历史情境。但历史情境最终能否真正在具体工作中得以再现，学生能否对相应的人文景点进行讲解，这是完成项目教学目标的关键所在。阶段三再现历史情境就是对学生完成项目教学后的一次评审和检验。再现历史情境分二步进行：第一步是在导游实训室中，对景点进行模拟讲解。第二步，是把学生带到景点中，让学生亲临其境进行讲解。

（1）导游实训。教师可以选择和历史相关的人文景点，播放VCD或DVD，让学生在多媒体立体虚拟景点场景中，进行讲解。教师事前可以将景点的概括知识、背景知识、原有的导游词等相关资料给予学生。学生自行进行准备，并利用前面两阶段，对历史情境的感知和体悟，对老导游词进行适当地修改或补充。如：播放横店影视城的“清明上河图”景区的片子。该片子中的各类建筑物，包括城门、虹桥、府衙、私宅、酒楼、店铺等较好地再现了北宋的历史情境。学生跟随片子的内容，和着片子的节奏，融合自己之前对北宋历史的了解和认识，对该景区进行了介绍。学生介绍完毕后，师生可以参照景区导游资格证书面试和国家职业资格导游证书面试的标准，对其讲解进行评价。当然，如果旅游文化课时不够的话，可以利用现场导游课的课时或是课外时间进行实训。

（2）导游实习。导游实训给学生提供了一个校内的虚拟、仿真的工作情境。节省了物力和财力，但是它不可能完全替代真实的工作情境。所以，教师在完成项目二的整个教学后，至少应安排学生进行一次实地景点的导游实习。如：教师带学生去横店影视城的“清明上河图”景区，让学生在更为真切的氛围中，沉浸在北宋的历史情境中。通过导游词的讲解，对历史情境进行生动地再现。从而真正实现了项目二教学的学习任务，完成了教师预先布置的工作任务。教师可以将其实习的过程，用摄像机拍下来，回校后进行情景回放，再对其进行综合评审。另外，学生还可利用寒暑假，到企业进行顶岗实习，对历史情境的再现则更为有效。

从阶段一、阶段二到阶段三的历史情境构建模式如下图所示，是一个递进发展的过程。通过最初的历史情境的感知，到历史情境的体悟，最后到历史情境的构建。在完成对历史情境的构建过程中，学生不仅掌握了历史知识，而且完成了项目教学的任务。

综上所述，项目教学法可以让学生明确学习目标，从而能让学生带着学习任务，自主地进行创新学习。而情境教学法则注重工作场景的模拟，可以更好地让学生感知、体悟、熟悉职业情境。在新版《旅游文化》教材中，在项目教学法的教材体例下，适时融入情境教学法，构建以项目任务为主题的情境，能更好地发挥两种教学法的优势，形成优势互补。学生在学习项目下构建情境，在情境背景下完成学习项目。此教学模式不仅能提高学生的文化素质，而且能帮助学生将知识能力转换为导游职业能力，并能提升学生的综合导游素质，达到中职导游专业的教学目的。

参考文献：

[1]]叶宜同.激发课堂学习兴趣，提高教学质量—中职《旅游文化》课程教学案例[J].职业，2010（23）.

篇2

我们无法超越自我的局限性，也无法认识事物的本真。但在我们力所能及的范围内，这仍然是一个应当为之奋斗的理想。

——本杰明·N·卡多佐

一

当人类选择了法律这种“社会的有组织的暴力或者专门的社会控制手段”[1](p.1)之后，维持其种群生存秩序及维护其个体正当利益便获得了外部强制力的支持，以此弥补其他调控手段的局限。这是因为，“法律作为一种规则，其首要的、本位的意义在于为人们提供一种观念性的指导形象；社会交往中事先树立这种形象并在交往的全过程中时时遵从它（法以道德为基础并与之保持高度的一致性为人们树立法律形象提供了最大可能）。法律之次要意义才在于对违反规则之惩罚——以始终保持规则的权威性和有效性”[2](p.43)（着重号为引者加）。以此审视刑法，可以明了民主社会法治国家刑法规范之性质，即刑法规范不仅是行为规范，而且是裁判规范，更是一种文化规范；（注：张明楷：《刑法学》（上册），法律出版社，1997年版，第28-29页。该书对刑法规范的特征加以界定，现引注如下：“刑法规范从现象上或表现形式看，是一种裁判（审判）规范，即是指示或命令司法工作人员如何裁定、判断行为是否构成犯罪、对犯罪如何追究刑事责任的一种规范”，“刑法规范也是禁止一般人实施犯罪行为的行为规范，即刑法规范作为行为规范时，所指向的对象是一般人，它禁止一般人实施犯罪行为，给一般人提供评价行为的标准，以期一般人不实施犯罪行为”，“刑法规范的实质是国家认可的文化规范在刑法上的反映。文化规范是特定文化背景下作为伦理上、秩序上、职业上、交易上等的要求而规律个人的规范的总称”。另参阅张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，1999年版，第37页。传统法理学对法律规范模式即假定——后果的理解过于笼统含糊，没有区分法律规范的行为规范性、裁判规范性和文化规范性。）后者是前两者得到民众普遍认同即法律具有普适性的内在根据，“它为人们树立法律形象提供了最大可能”。正如布津尔所说，一项法令的真正制定者，不是立法者个人，而是群体，立法者不过是这个群体的忠诚或不够忠诚的代言人而已[3](p.71)，“法律规定是由比个人意志更为深刻的因素所决定的”[3](p.92)，这个深刻的因素就是该法律得以施行的社区范围之主文化群的道德价值取向。因为任何一个民族的活的法律必定与其宗教、道德和习俗有着基本的一致，在没有外力介入的情形之下，与该民族的道德、习俗基本甚至完全不相适应的法律是不可能自然生成的[1](p.110)。本文正是以刑法规范的文化规范性为基点，而展开对其行为规范性和裁判规范性加以论述的。

刑法之行为规范一般是禁止性规范，它用以约束所有人，规制人们不得为刑法禁止之行为，从而为人们行为从否定之方面提供指导，拟出一个行为模式，即一种“观念性的指导形象”。那么法律是如何构筑起这样的行为模式的呢？当我们把理性思维的触须伸向处于不同文明样态和程序之下的法律规制对象——所有民众之时，就发现了一个悖论性的尴尬：绝大多数芸芸众生似乎并不知道法律的具体规定（当然，这样的局面是非理想的，也是法学者羞于见到的。）基于此，可以看出行为模式的塑造更多地源于社会道德规范之要求与民众对周遭被予以制裁的危害行为的经验感受及至认同的交汇中获得对法律的浅显而朦胧的感知，从而树立起为与不为以及如何为的观念指导形象；而对危害行为的处罚一般不要求行为人认识其行为的违法性而要求认识其行为的社会危害性以作为归责理由充分说明了这一点。但是法治国和文化国的形成和发展，要求对法律的这种朦胧的、披上了面纱的认识上升至清晰的、面对面的理解，使人们成为自觉的守法者，而非由于道德舆论的驱使而成为自发的守法者。可以看出，不同文明样态之法律及其前瞻性发展对人们行为的规制正是通过这种途径发挥作用的。

现代刑法区别于近代社会以前的刑法的至关重要之处在于现代法治国的刑法规范是真正彻底的裁判规范。在前近代社会，法外用刑，罪刑擅断，正说明统治者一方面以苛酷的、非理性的法律威慑规制广大民众的行为；另一方面在认定犯罪、惩罚违法行为时，往往超越法律，任意出入人罪，凭借司法裁判官一时个人感情的波动而完成对行为的评价和对行为人的处断，民众之自由、财产和生命被视同儿戏般处置。由此可见，前近代社会刑法的裁判规范性是微弱而不充分的。而立法者在抛出一部法律并使之有效以后，国家必须充分保证该法律的可诉性，否则它只是一部“活着的死法”。刑法的目的在于保护合法权益，它要求对侵犯合法权益的行为的处罚，一方面有章可循，一方面通过严格适用的要求以约束规制司法裁判者的裁判行为，防止其逾越法律界限而滥施任意性。否则，法官的法律上裁判依据将呈多样化之势，这正是堪称典范的罪刑擅断！刑法是善良人的大，也是犯罪人的大。近代以来，无数站在人类理性前沿的先驱用血与汗“为权利而斗争”（耶林语），我们在享受这些权利时，绝不能无视对权利的新侵犯。尤其在一个习惯了以官员个人好恶定夺生杀大权的国家，在一个权利常被名义上自诩为保护这些权利的机构所侵犯的国家，倡导刑法规范的裁判规范性，更具有历史责任感和紧迫感。它将坦言面对司法裁判者：他们作为普通国民，得遵守行为规范；他们作为司法裁判者，必须严格遵循裁判规范！

二

上面谈到严格意义的裁判规范源自近代，具体而言，它是罪刑法定原则之必然要求。贝卡利亚论道：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚”[4](p.11)，“当一部法律业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”。[4](p.13)近代刑法之父费尔巴哈在《对实证主义刑法的原则和基本原理的修正》一书中指出：“每一应判刑的行为都应该依据法律处刑”。而费尔巴哈“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚”一语更是使罪刑法定原则的精神实质照然若揭。[5]近代以降世界多个国家先后在宪法或刑法中都明文规定了这项原则。

即便人们对罪刑法定主义的教条性有着诸多非难，但人类对前近代专制主义社会对人性的压抑依然记忆犹新，哪怕是几十年及至几百年之遥。而每个历史时代都面临着一些社会控制的重大问题，这些问题则需要最有才智的人运用其智慧去加以解决。法律思想家都试图激励他们同时代人去关注他们各自时代所存在的某些尖锐且迫切需要解决的问题。对文明史的考察，可以使我们了解近代直至当代社会——在刚刚（比之人类处于蒙昧及专制制度下的历史）脱离了野蛮而扼杀人性的架构藩篱下——我们时代所关注的重心问题仍然在于对民主、人权和安宁的追求，而这一切正是当代罪刑法定之真切的思想理论基础。[6]

由此可见，罪刑法定之确立根据在于树立刑法规范的裁判规范性，以约束、规范司法裁判者的裁判行为，以尽可能地减少司法裁判行为的任意性，即为法官们提供一个裁判模式。那么这样一个裁判模式又是如何建构的呢？由于刑法是规定什么行为是犯罪以及如何处罚的法律，所以，刑法的裁判模式包括两方面内容，即罪之模型和刑之模型（罪之法定和刑之法定正是罪刑法定义的基本内涵）。一般认为，罪之模型包括以下因素：对犯罪概念的规定、对犯罪构成要件的规定、对具体犯罪的规定。而这些又源自于下述这一过程：当立法者对生活中的诸多类危害行为加以刑法评价之后，就以刑事违法性的形式建构起一个犯罪清单，这个犯罪清单就是用以惩罚法律生效之后发生的诸种危害行为的法律凭证。即立法者通过运用其抽象思维把握住生活中千姿百态的危害行为的共同特征（依凭这些特征的拥有就可以作出危害性的认识），加以类化，区别此类与彼类，而在对“原型”的抽象归纳基础上得来的“共同特征”在法律的规定中就演变为成立该犯罪的基本的、起码的条件（即要件——必要条件），如此型构了一个类行为判断的标准或规格。而标准的运用中“符合性判断”在认识论上要求被加以认定的危害行为必须符合每一个要件方能对该行为的性质得出肯定的结论，即具有该标准所表征的性质——构成某种具体犯罪。

这实际上表明，法律为约束司法裁判行为而事先在法律上建构了无数个罪的法定模型，以此比照个案。但是，由于立法资源的节约，以及法律条文形式上简洁、明了的要求，故这个模型的建筑并非由分则独立完成，而是其要件散见于总则与分则之中，乃至规定在其它法律法规之中，如大多数行政犯的空白罪状规定，加之法律语言的抽象概括性，这些都必然妨碍掌握理解个罪的模型实质。因此，学理解释应运而生，甚至在条件成熟之际，立法机关作出立法解释、司法机关作出司法解释，以解决分歧，以调整先前既有的模型。如此一来，以注释刑法学为基础的现代刑法学学科也因为研究对象的确立和研究方法的确定而得以形成，而一个学科的建立需要一个基本的理论体系和大量的专业概念。因此，在刑法学学科中，对于法律规定的个罪标准模型，我国刑法学者就用从日文中译出的一个法律概念——犯罪构成——以指称之（但这一概念的内涵及方法论意义都吸收了前苏联刑法理论的精髓，而与日本刑法学乃至大陆法系中该概念的内涵和方法论意义相去甚远，这可以归结为不同文化背景下价值范式及思维方式的不同导致对这一模型的建构上的差别）。可见，法律概念是人类语言的产物，而非自然客体的产物，其基本意义在于可以被视为是用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。[7](p.484)因此，我们讨论问题时应更多地关注概念表征的实质内容。当然，为了能够清楚地和理性地思考法律问题，我们必须建立严格的专门概念。因此，对于个罪的犯罪构成，它只是法定的模型，是一个标准，而不能将它与生活中实然的犯罪原型混淆（这也是一些学者在讨论犯罪构成时莫衷一是的原因）。由此可知，世俗生活中只存在犯罪之原型而并无犯罪之构成，只有在法律规范意义上——严格地说，是当它作为裁判规范时——才存在犯罪构成，而“行为符合犯罪构成”，就成了司法裁判者认定原型成立犯罪的终极的、唯一的根据。因为“事物的真正本质不在于事物本身，而在于我们各种事物之间构造，然后又在它们中间感觉到的那种关系”[8]。因此，刑法学界关于“法定犯罪构成与犯罪构成事实”的区分的前提，就在于将犯罪构成与危害行为孤立乃至对立起来，而没能从二者的关系中把握事物的本质——而对实然的危害行为的定性正是通过把握二者间的关系得以完成。

法律规定的犯罪构成总是具体的、个罪的，对个罪的犯罪构成的归纳抽象，形成了一般意义上的犯罪构成。很显然，它的形成过程就表明它是学理性质的，但其基本内容仍然源自法定的个罪犯罪构成的内容，这一点应当被犯罪构成概念属性之争的学者们注意。传统刑法学对一般意义上的犯罪构成概念通常界定为“刑法所规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件与客观要件的有机统一。”（注：陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第129页。传统刑法把它界定为“……的总和”（参阅《刑法学原理》第444页），受到了其他学者的批评，“不能把犯罪构成归结为各个要件的总和，而应如实地把它视为一个有机整体，一个复杂的社会系统”（参阅何秉松：《刑法教科书》，中国法律出版社1997年版，第182-183页）。我们认为，从语言的精确性而言，“有机整体”符合逻辑。）此界定揭示出了这一概念之内蕴，但我们在此要强调这样一个常不被学者注重的事实，即犯罪构成为司法裁判者提供裁判标准所具有的方法论意义——当立法完成了犯罪构成规定之后，新事物成为旧框框，再如此类的现象循着既定的观念往里装就行了。

由上述分析，似乎可以得出如下结论：个罪之犯罪构成是罪刑法定主义赋予刑法规范以彻底裁判规范性而用以规制、约束司法裁判行为的任意性而在法律上所型构的犯罪认定标准或曰模型，而一般意义的犯罪构成则是以此为基础建构的具有总则性、纲领性的学理上的一般的犯罪模型。

三

在展开下一个问题的论述之前，有必要对几个范畴加以约定，以免引起不必要的歧义，同时亦可以作为下面论述的前提。正如上文所述，犯罪构成乃裁判之法律凭证——不管司法裁判者是否在其创造性思维中使用了这一概念，但在他对待处理的个案的定性认识过程中却遵循了这一法定模型，有时候这种遵循是通过对先前判例的下意识遵循得以实现的（而这在判例法国家则是自觉的）——为深刻理解该凭证，就需要学理解释（有权解释实则成为了法律标准之一部分），因此，犯罪构成与对犯罪构成的学理解释当属两个不同范畴，这是不言而喻的。而对犯罪构成概念的提出、历史沿革、学理解释的原则与方法以及不同法系犯罪构成模型的比较等诸如此类问题的探究，当属“犯罪构成理论”范畴无疑。而下述对于犯罪构成的内部构造的论述正是在以犯罪构成之法定内容为基础的学理解释层面上展开的。

一项原则的采纳和一项制度的设计，首先应予优先考虑的是它的可操作性。而法律手段之所以进入人类的视野，正是基于把它的规定能够施用于现实，而不同时代法律制度的差异性更源于同期的文明发展程度——后者决定手段可操作性从而决定手段的选择。同样，法律规定了犯罪构成模型，其目的也在于将其应用于实然。然而，通过对犯罪构成的分析却发现，它乃是由散见于总则、分则乃至其他法律法规中的诸要件紧密结合成的一个有机整体，其粗略性、线条性乃至单调性比起待以评价的危害行为的丰富性、多样性而且有血有肉性而言，其操作的实际可能便大打折扣。当事物的整体性愈强，其混沌性愈明显，对其本质认识愈发困难。因此，为了使“法院查明当事人之间争议的事实以后，就可以按照逻辑演绎过程把这些事实归属于某个规则之下”，就必须“在这样做之前，法官有必要先对构成该规则一部分的某些模棱两可的措施或不明确的概念进行解释。”[7](p.490-491)而在制定法国家，这种解释更多地属于学理解释，通过教育机制完成对法官的培养以直接或间接地影响法官们后来的司法裁判行为。这种学理解释的基本方向是以分析和综合的逻辑思维为指导，由犯罪构成有机整体出发，细究其内部构造，复归于整体。

以注释刑法学为基础的现代刑法学学科以刑法对犯罪之规定为其研究中心，而非实然的犯罪，后者乃另一些学科研究之对象（如犯罪学）。明悟此节，学科研究才不致偏离方向；否则，学科的独立与分立的意义便难以明了。因此，对犯罪构成的学理阐释当以法律规定为据，尤其是犯罪构成要件内容的确定，不得想当然地于法外附加条件，更不得将实然的犯罪原型呈现在诸般事实因素作为认定其赖以成立犯罪的标准要件。个罪模型是对类行为的归纳与抽象，是人的精神由感性飞跃至理性的成果，犹如绘画，寥寥数笔，勾画了“山”的基本特征，藉此人们可以认识千百种不同类型之山。而个案的外观生动之极，千变万化，何况侦查机关为查清犯罪事实、查获犯罪人总要收集诸多证据，藉此确定侦查方向、勾勒嫌疑人特征、确证犯罪时间、地点、手段、工具等等，其内容是作为法定标准之要件根本无法囊括的，因为后者是认定个案性质的最低要求。所以，标准要件的确立要能对不同个罪加以区分。而个罪间的区分主要围绕客体、客观方面、主体、主观方面加以完成，以此为基础，传统刑法学通说将一般意义的犯罪构成作四要件说，即客体要件、客观方面要件、主体要件、主观方面要件，是符合上述要求的。但有学者对主体要件、客体要件颇有微词，主张其“不可能是，也不应该是犯罪构成的必要要件。”[9]但是，犯罪构成作为法律确立的一个模型，它既是认定实然的危害行为成立犯罪的标准，同时又是否定危害行为成立犯罪的标准，以此实现约束、规制司法裁判行为，设若模型之中无主体要件、客体要件，又怎能完成其裁判规范性质的任务？的确，司法中追究犯罪以客体已受侵害、犯罪人符合条件为前提，但前提的存在以及以后程序中对行为性质的认定正是以犯罪构成这一模型为参照。某些个罪，客体迥异，故在法律上严加区分，如作为裁判依据的法律尚不能将个罪加以区分，司法裁判者面对千奇百怪的个案，又是凭什么对它们以“某某罪”之名义加以惩罚的呢？恐怕最终只能以“犯罪成立、予以处罚”这样笼统含糊的判决敷衍了事吧！譬如，同是破坏交通工具，如对客体要件不加区分，怎能区别破坏交通工具罪（危害公共安全）和故意毁坏公私财物罪（侵犯财产权）。对于主体要件，法律从刑事责任年龄、刑事责任能力（某些个罪要求特定身份）方面予以资格确认，实然中如行为人不符合此资格，故法官们就不得认定其犯罪，这乃是法定模型作为裁判规范对司法裁判者的必然要求。刑法规范作为行为规范，禁止任何人实施刑法禁止为的行为；刑法规范作为裁判规范，纳入其处理范围的仅限于行为人符合犯罪构成主体资格的行为。因此，作为裁判规范一部分的犯罪构成必定要求主体要件。在此，我们大可不必担心因为主体要件是一种法定资格，而大多数普通善良公民就成为“犯罪主体”，因为，犯罪构成的主体要件仅仅是法律对主体的资格确认，而“犯罪主体”这一概念是无法表述这种意义的，它是指实然犯罪中的犯罪人（当然，这需要对一系列概念加以重新界定，故笔者甚为赞同冯亚东老师提出的“概念刑法学”的建立[2](p.196)。

传统刑法学关于犯罪构成“四要件说”的分解理论是恰当的，它既解决了犯罪构成整体性强而操作性弱的缺陷，又不致于把犯罪构成这一模型拆解过细，避免管中窥豹，各执一端。（注：“要件说”之争由来已久，主要有“二要件说”“三要件说”“四要件说”“五要件说”等，其中每种观点又有不同说法。具体内容参阅陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第124-127页。）但在对各要件内容的确定、概念的界定上，应遵循为人类经验证明了的逻辑思维原则：(1)要件是犯罪构成分解后的产物，其基本的意义仍然是“模型”；分解后诸要件相互之间绝对不能交叉重合，否则就完全违背了逻辑学的原理。(2)对各个要件的“定义不能是循环的”，即“下定义的概念不能直接或间接地包含被定义概念……如果违反这条逻辑规则，或者犯‘同语反复’或者犯‘循环定义’的错误，这两种错误的结果，都不能揭示概念的内涵”[10]。譬如，传统刑法学对客体要件界定为“刑法所规定的、为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系”，该定义的逻辑不当是显而易见的，因为客体要件仅仅是认定犯罪成立的一个要件，只有诸要件俱符合，最终做出终局认定以后，才能认定危害行为为犯罪行为。（注：基于上述认识，笔者对犯罪构成的四要件作出下述不成熟的定义，以求同仁指正：客体要件，是指刑示所保护的合法权益；客观要件，是指刑法所规定的危害社会的行为；主体要件，是指刑法所规定的达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人（法人另当别论）；主观要件，是指刑法所规定的主观心理状态，即罪过，一般包括认识因素和意志因素。）

司法裁判者通过其创造性思维完成对个案符合性判断，一方面以犯罪构成要件为标本，将个案中被证实的事实加以印证，即“块块分割，逐块分析，综合评价”[2](p.173)——首先得出“要件符合性”认识，此际，基本上完成了行为的定性分析；但另一方面“整体大于各孤立部分的总和”（贝塔朗语），在完成要件符合性肯定认识之后，还要综合全案，作出“个案符合犯罪构成”的最终认定，尤其是对那些危害性处于刑法判断临界点上的行为的定性分析，更应注重于此。而这些，都是作为裁判依据的犯罪构成的应有之意。如果说犯罪构成的诸要件是正面予以认定犯罪的标准，那么排除犯罪的诸要件则是从反面予以排除成立犯罪的标准，正反面结合，才成为认定犯罪成立与否的法律凭证。而“行为符合犯罪构成”这一认定犯罪的本质便获得了更为丰富的内蕴。我国刑法第十三条“但书”规定亦具有相同功能。

四

由此可见，犯罪构成之意义一方面在于使司法裁判者对被提讼的危害行为作出罪与非罪、此罪与彼罪的司法裁判树立标准，从而约束规制司法裁判行为，另一方面通过对犯罪构成的阐释进一步深化对模型的理解，使其具有事实上的可操作性，从而丰富和深化刑法学学科理论的深入研究。当循着这一逻辑讨论犯罪构成时，下述这一问题就必不可少地须加以回答：对于两可行为应当如何适用犯罪构成这一法律模型？（注：张明楷：《刑法法》（上册），法律出版社1997年版，第348-354页。该书对“两可行为”的概念、客观性、特点及处理作了较详细的阐述。）

模型标准的树立源自人类经验的理性总结，因此标准的科学性与合理性取决于下列因素：人类经验的丰富程度、总结者思维触及的经验素材的典型性、理性总结的方法及纳入总结的经验多寡等。在立法超前现象中，这类标准的确立更多地受制于我们民族对自己权利和地位的感情以及执行物质技术条件所能控制的范围。因此，犯罪构成这一事先拟定的裁判模式在面对浩森无穷的生活现象时常常显得捉襟见肘，两可行为这类处于临界点上的危害行为的大量涌现也常使司法裁判者们为之气结。

刑法在现代社会是以保障法的面貌出现的，“对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。”[11]这是因为，作为犯罪成立的前提是行为具有严重的社会危害性，而根据社区主文化群道德价值取向决定的社会危害性本身并无量的程度分界线，立法者乃是以刑罚这种严厉制裁手段的应用来对其他法律无法规制的行为加以调整从而在观念上为社会危害性划出一个犯罪与一般危害行为的界线。当刑罚手段被无可奈何地加以利用以规制某类危害行为时，该类行为便具有了刑法上的犯罪属性。这种无可奈何的选择实际上蕴含着这样一种思想：“只是当一般部门法不能充分保护某种合法权益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才能适用刑法”[12]，即刑法具有手段选择的补充性。正如德国著名刑法学家耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”[11]，因而，“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维持法秩序的任务时的‘最后手段’”[13]。随着人的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增强，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度。[4](p.44)同样，也应当降低刑法的适用率。因此，刑法的谦抑性正是刑法价值取向。所谓谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。[14]这条原则同样适用于司法实践。作为这种价值之载体的裁判规范，对于两可行为的非犯罪化处理就顺理成章了，这不仅不违反裁判规范的要求，而是从整个刑法的价值构造上挖掘出该制度的实质——所有的制度都是以一定的价值追求为指导的。因为，两可行为的性质本身就说明其他法律制裁手段具有充分的存在空间，“最后手段”的选择毫无必要。

工程，它既需要伟大的立法者，更需要忠诚的实践者。[15]

【参考文献】

[1]梁治平．寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究[M]．中国政法大学出版社，1997．

[2]冯亚东．理性主义与刑法模式[M]．中国政法大学出版社，1999．

[3]布津尔．法律社会学[M]．上海人民出版社，1987．

[4]［意］贝卡里亚著．论犯罪与刑罚[M]（黄风译），中国大百科全书出版社，1996．

[5]陈兴良．刑法适用总论（上册）[M]．法律出版社，1999.p.3．

[6]张明楷．刑法格言的展开[M]．法律出版社1999.p.17-41．

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[8]梁治平．法律的文化解释[M]．生活·读书·新知三联书店，1998.p.4

[9]杨兴培．犯罪构成的反思与重构[J]．政治论坛（中国政法大学学报），1999(1)．

[10]陈康杨．法律逻辑原理[M]．四川大学出版社，1998.p.54．

[11]陈兴良．刑法哲学[M]．中国政法大学出版社，1998.p.7．

[12]张明楷．刑法学（上册）[M]．法律出版社，1997.p.18．

篇3

【中图分类号】D92 【文献标识码】A

文化遗产的概念

根据1972年联合国教科文组织（UNESCO）《保护世界文化和自然遗产公约》的规定，文化遗产分为文物、建筑群、遗址。2003年10月17日，联合国教科文组织颁布了《保护非物质文化遗产公约》，该公约将文化遗产作了物质文化遗产、非物质文化遗产类别的划分。

在我国，文化遗产基本上等同于文物。《中华人民共和国文物保护法》对于文物的概念界定采取了列举方式，包括五个方面，地域范围限定于在中华人民共和国境内。具体来讲，主要包括：古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画，认定标准是具有历史、艺术、科学价值；近代现代重要史迹、实物、代表性建筑，认定标准是具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值，价值关联在于历史上的重大事件、革命运动或者是历史上的著名人物；历史上各时代珍贵的艺术品和工艺美术品；手稿和图书资料等，主要包括历史上各时代重要的文献资料，认定标准是具有历史、艺术和科学价值；能够反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。

对于非物质文化遗产，概念界定一度十分混乱，直至《中华人民共和国非物质文化遗产法》出台，国家以立法的形式对其概念作了明确定义：非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。

文化遗产保护的重要性

文化遗产作为物质财富与精神财富的聚合体，具有重要的历史价值与人文价值。对于文化遗产进行包括刑法在内的多种方式的法律保护不仅是对文化遗产重要价值的保障，也是人类文化延承传播的需要。

首先，文化价值。文化遗产具有历史、艺术、科学等多方面价值。《保护非物质文化遗产公约》提出，文化遗产的历史价值是所有文化遗产的共性，也是文化遗产成为“遗产”的原因所在。日本《文化财保护法》认为，文化遗产最主要的特征就是其历史性。艺术价值是大多数文化遗产，如历史建筑、绘画作品、雕刻工艺等给人以美的享受的方面，反映了创作族群或主体特有的文化传统和审美理念。科学价值是指文化遗产所承载和反映的当时的科学技术水平。

其次，经济价值。与大众商品不同，长效与持久的增值性是文化遗产在经济价值方面的特别体现。大众商品在市场流通过程中会有价值方面的衰减与耗损，但作为一种“历史产品”，文化遗产的经济价值会随着时间的推移与文化的沉积而不断放量。比如，诸多古老建筑经历了漫长的历史时期，今天的人们反而会为它丰富的历史内涵所感动和着迷。如今人文旅游的蓬勃发展就是对文化遗产经济价值最好的注解。人们对于古老文化的学习探索不仅是发扬传承文化遗产的有效途径，也在经济层面上创造了大量的财富，拉动了文化主题及衍生经济的共同发展。

第三，传承价值。文化遗产是中华民族文化的重要承载。保护和利用文化遗产对于传承延续悠久的中华文明不可或缺。历经了数千年的历史时期和众多的朝代更迭，中华民族大量的文化累积都以物质或非物质文化遗产的形式留存。文化遗产的保护不利或灭失最终也会导致中华民族文化本身的减损或消亡。从传承的角度讲，对于文化遗产的保护传承也就是对于中华民族文化本身的保护。

刑法保护文化遗产的必然性

首先，文化遗产保护具有紧迫性。由于地区经济发展的功利性、人文管理不到位等诸多原因，目前在文化遗产的保护利用方面还存在很多问题，部分文化遗产遭到了毁灭性的破坏，文化传承的链条发生断裂，文化体系的完整性与多样性遭受冲击。在市场经济机制下，功利成为人们在文化事业或文化产品开发利用中的主导行为，很多人明知某种艺术是文化财富，但因为这种艺术在传承保护中不能产生即时效益，不能迅速带来经济财富，在引导不利或体制规范不到位的情况下，完全依靠市场机制会冲击传承主体保护传承文化遗产的热情与主动性，甚至会磨灭传承主体的历史责任感，催生传承主体的破坏性利用念头。市场机制下，这种破坏对于某些非物质文化遗产来讲是致命性的，所以，必须依靠市场之外的手段对文化遗产进行有力保护。

其次，法律手段是文化遗产保护的客观需求。法律规范作用在于“通过对人们思想的影响，实现对人们行为的评价、指引、预测，实现对合法行为的保护和对非法行为的谴责、制裁、警戒和预防的作用。”①随着时代的进步与文化遗产保护范式及内容的调整，法律方式在文化遗产整体保护体系中的作用逐渐突显，需求不断提升。在法律规定的范围内，法对守法主体具有普遍的约束力；在执行过程中，国家通过强制力对法的贯彻实施给予有效保障；在奖惩方面，对违法行为实施否定性法律后果，保证守法主体主动守法，对合法权益加以明确保护，并用救济手段加以褒奖与支持。只有将我国的文化遗产保护纳入法律约束范围之内，才能做好有力的保护工作。

第三，刑法保护文化遗产的有效性。要有效地对文化遗产进行保护，刑法保护不可或缺。通过刑法规定，可以明确文化遗产保护过程中包括主体、客体、司法原则、保护手段、司法目标等多方面的内容，通过这些内容的确定与规范达到法律保护的目的。在操作过程中做到依法取舍，依法推进，既能体现法律的权威，又能维护不同主体间的平等与公正。刑法具有保护与制裁的双重属性。通过权利的保护维护合法、合格主体的法定权益，通过否定性制裁救济受侵害者，阻却非法施动的意图，这是法的教育。在文化遗产保护过程中，依靠法的强制性，明确破坏文化遗产行为的法律后果，使人们逐渐形成文化遗产保护的法律意识，达到自觉约束违法的主观意图与客观行为的效果，从而实现对于文化遗产的有效保护。

文化遗产刑法保护的现状和问题

总体上讲，我国多年来在文化遗产的刑法保护工作方面取得了显著成效，但是，与经济文化发展的整体需求相比，目前仍然存在着很多问题，尤其是刑法保护方面的任务尤为繁重。

文物方面。首先，刑罚配置不当，量刑虚化。1997年，我国对刑法进行了修正，完善了妨害文物管理罪的相关规定。但是从法律适用方面来看，当前的法律规定仍有不足之处，刑罚与罪名的配置不当就是其中一例。例如，依据刑法规定，故意损毁名胜古迹罪如果情节严重，最高可以判处五年有期徒刑。而故意损毁文物罪如果情节严重，依法可判三年以上十年以下有期徒刑。事实上，从这两种犯罪产生的危害后果方面进行比较，在某种情况下，故意损毁名胜古迹罪所造成的社会危害并不比故意损毁文物罪所造成的危害后果小，甚至有可能要远大于后者。此外，刑法中量刑虚化也是实际存在的一个问题。我国刑法对于所有的文物犯罪都规定了罚金刑，但在量刑时如何正确适用处罚规定并不明确，可操作性不强，导致财产刑适用上的虚化，法律预设的惩戒功能难以实现。

针对刑法条文在文物保护方面刑罚配置不当、量型虚化等问题，可以做如下法律思考：根据量刑平衡的司法原则，对于性质相同、情节相当的犯罪行为，法官在法律适用上可以依照或参考同一法律，在定罪与量刑方面可以适用或参照同一标准。对于具体犯罪的刑法惩戒，要坚决贯彻罪刑相适应的司法原则，根据犯罪的性质和严重程度及其应承担的刑事责任给予定罪量刑，做到刑罚的性质和幅度与犯罪行为相适应。适用过程中，犯罪的客观危害后果与主观恶性程度是法官在案件审理过程中应加以考量的主要因素。对犯罪主体主观恶性极大，客观危害严重的情况，需要施以较重刑罚。当主观恶性与客观危害相背离，出现主观恶性较大但客观上并未造成严重后果，或者犯罪主体主观恶性较小但客观上造成了较大危害，这些情况就需要法官根据具体犯罪个案，结合主客观等多方面因素进行具体的定罪量刑。

其次，量刑情节适用标准不一。在文物犯罪中，情节是定罪量刑的一个关键因素。比如，“情节严重”是故意损毁名胜古迹罪和倒卖文物罪的定罪依据。同样，包括故意损毁文物罪、盗窃文物罪、盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪等诸多犯罪，“情节严重”也是对相应行为定罪量刑的基本要求。在倒卖文物犯罪中，如果要作为犯罪处理加以刑罚，还需要情节特别严重的构成要件。而对于过失损毁文物罪，如果要作为犯罪处理，还要有严重犯罪后果的存在，只有造成了严重后果，过失损毁文物行为才能构成犯罪。

情节在文物犯罪中成为犯罪构成要件的重要组成部分，但是，在关于文物犯罪的刑法规定中，“情节较轻”、“情节严重”、“情节特别严重”、“后果严重”这些法律术语并没有明确的司法界定和判定标准。什么样的情况是后果严重，情节到达什么程度构成严重，什么样的情况会构成情节特别严重，这些判定标准在司法过程中是会极大地影响定罪量刑的依据性问题，目前在刑法中还并没有明确的统一标准，也没有恒定的、可操作的司法原则。这些方面的立法缺失在某种程度上影响了法官对于文物犯罪的司法判案，客观上会导致司法上的不准确，给枉法或法的滥用制造了机会。针对这个问题，我们可以考虑出台司法解释，或者是根据文物犯罪的具体情况，就各犯罪类别中的情节轻重标准加以明确和界定，给司法划定罪与非罪、重罪与轻罪的标准。

第三，刑罚尺度设置幅度过于宽泛。在文物犯罪中，刑法对于同罪刑罚尺度设置过于宽泛，导致法官自由心证现象频生，容易滋生司法腐败等问题。如盗掘古文化遗址、古墓葬罪、盗掘古人类化石、古脊椎动物化石等方面的犯罪，在量型上既规定有管制、拘役、有期徒刑，又规定有无期徒刑和死刑，还规定有附加刑。如果法官不具有专业知识素养，则很难判定犯罪所造成危害后果严重程度，在量刑情节解读没有统一划定的前提下容易出现法官判断不准确或司法舞弊问题。针对这个问题，可以做如下尝试：首先在立法上加以调适，通过刑法修正或出台司法解释、细则等方式对模糊问题和概念进行细化与明确，增加其可操作性与适用性。“应该适当降低该类罪的基本法定刑，同时调整其幅度。”②此外，针对文物与司法领域不同、专业不通等问题，要加强法官的业务素质与专业知识培训，建设专业型法官队伍，提升法官办案的合法性与专业性。

非物质文化遗产方面。“适当的实定刑法，必须适应具体社会中对法益保护的现实要求”。③目前，非物质文化遗产的刑法保护，我国还有很长的路要走，大量的工作需要完成。

首先，知识产权刑法保护之于非物质文化遗产保护的意义。整体上，《刑法》对于知识产权犯罪的规定有四个方面的划分。在犯罪客体上，非物质文化遗产的部分内容与知识产权保护客体存在交集，当侵犯两者交集的行为达到法定严重程度，就会构成刑法规定的侵犯知识产权犯罪，也就构成了侵犯非物质文化遗产的犯罪。但是，现行刑法在知识产权犯罪方面的规定还不尽完善，许多法律规范还存在不足，与国际相关法律规定相比，还存在不能融适的问题。比如，在驰名商标的知识产权保护问题上，《与贸易有关的知识产权协定》对此有明确规定，叙明了认定驰名商标的标准。但是，在我国的刑法中，注册服务商标并不在刑法保护范畴之内，而且可以进行刑事责任追究的也只是“在相同商品上使用与注册商标相同商标”的商标侵权行为。在这方面，我国刑法的规定要窄于国际规范。实际上，在某种程度上假冒注册服务商标的社会危害性并不比假冒注册商品商标行为所造成的危害小。作为世界贸易组织的成员国，仅仅通过民事和行政手段对知识产权进行平等保护并不足够。如何适应国际大潮流，按照TRIPS协议的要求对国内刑事立法进行修正，不仅是我国法制建设国际化的要求，也是更好地推动知识产权保护、完善非物质文化遗产刑法保护的必然需求。此外，受刑法对于知识产权法律规定不足及规定过于宽泛的影响，对非物质文化遗产的刑法保护在法律适用方面也存在很多问题。如何既对非物质文化遗产的持有人或适格主体的合法权益进行有效保护，同时又通过法的惩戒保护非物质文化遗产的有效传承，这对刑法在文化遗产保护方面的完善是一个极具困难又意义深远的课题。

其次，附属刑法规范对于非物质文化遗产的保护。附属刑法规范并没有统一的概念界定，通常是指附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的刑事规定。就我国的立法体系来看，很多关于非物质文化遗产的非刑事法律法规中都规定有非物质文化遗产的保护规范。多年以来，在我国保护非物质文化遗产的刑事法律体系中，附属的刑法规范一直都发挥着重要的作用。由于我国幅员广阔，文化产品种类众多，依靠单一刑法无法对包括非物质文化遗产在内的所有文化成果进行法律保护。而且，从目前我国法制建设进程发展的现实情况来看，刑法保护与非物质文化遗产的结合还不够融洽。更好地运用附属刑法规范为非物质文化遗产提供法律保护极具实用性与可行性。但是在这个问题上，立法部门与司法单位也存在不少的困境，如立法空白、法律设置过于原则、缺乏适用性等问题。对非物质文化遗产进行保护的行政法规和民法规定的设置上都不够全面，存在疏漏。尽管在某些情况下，如果发生对于非物质文化遗产的犯罪，我们可以适用其他的部门法或直接适用刑法规范进行法律惩处，但是从法律建设的成熟度与先进性、立法体系的完整性和科学性角度考虑，在非刑法体系进行附属刑法规范的设置还是必须的。这不仅是我国法制建设的整体水平与文明程度提升的体现，也是做好包括非物质文化遗产在内文化成果法律保护工作的需要。

（作者为河北大学副教授、硕士生导师；本文系中国法学会2013年度部级课题成果，项目编号：246）

【注释】

①孙国华，朱景文：《法理学》，北京：中国人民人学出版社，1999年，第55页。

篇4

民法的渊源(SourcesofCivilLaw)，是指某困或地区的民法通常可以或者可能从哪些途径、领域或者来源巾吸收、汲取其规则素材。在本文巾，笔者将民法的渊源严格限定为民法的内容或者材料渊源，故其大致具有以下几方丽的特征：

1．或然性。

具有现实性，故我们不能对它进行明确的判断；它具有或然性，故我们必须透过现有的民事法律条文，分析其有可能产牛的规范路径。

2．多样性。民法的渊源不具有结构单一的要素构成，相反，它是山多种要素兆同构成的。不同类型的构成要素分别为民法规范的形成提供素材。事实，正是由于社会生活的丰富性，民法的渊源的多样性才‘成为可能。

3．礼会性民法的渊源具有深厚的社会基础，它深深地扎根于一国或者地区的礼会历史环境巾，并随着社会的变迁而变迁。故，它是民法背后的民法，是一国历史与文化秋淀的产物。

(二)范围

纵观现代社会的发展，民法的渊源在其赖以存在的社会上壤中汲取养料，从而形成了一个由多元的构成要素组成的结构体系。笔者认为，民法的渊源主要包括：(1)民事立法。(2)国家机关的决策、决定或闸释。(3)司法机关的民事判决和法律解释。(4)国家和有关社会组织的民事政策。(5)国际法。(6)民事习惯。(7)道德规范、宗教观念。(8)理论学说特别是民法理论(9)外国民事立法例与判例。(1O)民问自治性规则。民法的渊源有正式渊源与非正式渊源之分，前者主要指权威国家机关经常据以处理法律问题根据的法的渊源，如前述(I)至(5)项；而后者主要指一些具有法律意义的材料、观念及规则，如前述(6)至(1O)项。事实上，一国的民法的渊源体系不是一成不变的，而是动态发展的，两者的划分标准也并非绝对。l门根结底，它是历史的、文化与国情的产物。

(三)作用

1．立法层而上，立法者可以从民法的渊源巾提取有关规则，为民事法律，从而降低成本，提高效率，以增强民事立法的针对性和实效性。

2．司法层而上，法官在审理民事案件的过程中，如果遇到了现行法律规定不明确或者未作规定时，可以通过民法的渊源寻找相关规则，以补充法律漏洞。

3．法制建设，研究和分析民法的渊源，有助于从深层次把握一困民事法律制度的形成与发展脉络，同时也易于珲解造成不同国家或地区制度异同的文化原因。

二、民法的形式

(一)概念

民法的形式(FormsofCivilLaw)，是指某网或地区的民法的外在表现形式。它通常是由一定国家机关制定或认可的，ffI国家强制力保障实施的民事法律文件体系。其特征包括：

1．实然性民法的形式是国家机关刨制的，并n具有明确的表现形式的民事法律条文体系。它是具有法律效力的民事法律规则的既成品。

2．地域性。不同国家或地区的民法的形式各不相同．但大体一具有地域性的特点，即夫陆法系国家主要以民法典为主，而英美法系国家要以民事单行法为主。3．法律性。民法的形式是一图史文化背景的制度反映．它是m式机关所确认的、具有正式法律效力和明确效力等级的法律文本。

(二)范围

如前所述，法律文化背景的不同会导致民法形式的差异。但纵观当今民法在两大法系的制度表现，笔者认为，民法的形式可人致IJ]纳为三类：1．制定法。大陆法系国家的民法形式主要是以制定法为基石}¨，其大致包括：(I)宪法。(2)民事法律。(3)民事法规。(行政法规、地方性法规、自治法规『f1的民事规范)。(4)民事规章。(5)国际私法。(6)其他。2．判例法。英美法系国家的民法的形式主要是以判例法为基础，同时，英美法系也存在制定法，但主要是以民事单行法的形式表现的：(1)宪法。(2)财产法。(3)合同法。(4)侵权法。(5)婚姻家庭法。(6)其他。3．补充法。虽然制定法与判例法已经成为两大法系的基础形式，但是仅有这两种形式并不能够满足不同社会对法的调整需求。其他类型的民法形式在现实社会巾也正发挥着积极的作用。所以，笔者认为，民法的形式仍然存在以下几种类型：(I)习惯法。(2)学说法。(3)政策法。(4)其他。

(三)作用

篇5

一.法律文化与法律英语

“所谓‘法律文化’，是指在一定社会物质生活条件的作用下，掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度或者人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯以及学说理论的复合有机体。”一方面，起源于中华法系、建立在大陆法系基础之上具有鲜明社会主义特色的中国法律与起源于中世纪日耳曼习惯法和诺曼王朝国王法院的判例、以英美资本主义国家为代表的英美法系存在着巨大的文化差异；另一方面，“在全人类的文化中，存在着共同的核心，换言之，各种文化相覆盖的部分就是文化共核。”不同国家在长期的生产生活中，随着交往的不断扩大及加深，对世界的各个方面形成了一定的共识。而基于法律方面共识所形成的各种法律文化相覆盖的部分就是“法律文化共核”。

众所周知，语言与文化是密不可分的，它们相互依赖并互相影响。法律英语与法律文化的关系亦是如此。法律英语，作为ESP的分支学科之一，无论是在词汇、语法和语域还是在语篇、体裁及技巧等方面都存在着不同于日常英语的特色。对非以英语为母语的学习者而言，法律英语在每一个层面都浸透及彰显着英美等国家的法律特色。从文化语言学的角度来看，一方面，法律英语不仅仅是英语国家法律文化的重要组成部分，是其赖以形成和传承的形式与手段，它还从各个方面体现了英语国家法律文化并对其形成与发展起着积极的推动作用；另一方面，法律英语又是英语国家法律文化的产物，英语国家法律文化，作为法律英语存在的背景条件，无时无刻不对其进行着渗透和制约。因此，法律英语的翻译不仅仅是一种语言转换，也是一种法律文化的转换，是一种跨法律文化的交际活动。

二.从《美国模范刑法典》看法律文化对法律术语的影响

如上所述，中国法律与英语国家的法律（以英美为代表）既存在着“法律文化共核”，又存在着巨大的“法律文化差异”，而这种差异又在其各自法律语言上打上了深深的烙印。对此，笔者拟结合《美国模范刑法典》对其进行简要剖析：

建立在大陆法系基础上深受前苏联刑法理论及研究模式影响的中国现行刑法与源于英国普通法的美国刑法从立法到司法都存在着巨大差异。诸如，在美国，法官具有较大的自由裁量权，其“立法定性、司法定量”的法律理念根深蒂固。因此，在犯罪认定上，美国刑法注重定性，其犯罪圈划得相当宽泛，就连很多在中国刑法中违反治安管理条例的行为也都被认定为犯罪。《美国模范刑法典》第104条将犯罪分为“felonies”，“misdemeanors”，“petty misdemeanors”和“violations”四类就是对此的集中体现。然而，历来以制定法为主体的中国刑法在认定犯罪时，虽然也重定性，但更重定量、重结果。这体现在《中华人民共和国刑法》中大量如“后果特别严重”及“数额特别巨大”等规定中。换句话来说，我国的犯罪圈相对较小，因此，在《中华人民共和国刑法》中不存在类似上述分类，即使在目前的刑法理论界，开始有学者提出“重罪与轻罪”的分类，但与上述分类亦不完全对应。又如，中国刑法受几千年封建刑法及前苏联社会主义刑法的影响，强调义务及维护社会秩序的功能。因此，中国刑法采取的是同时具备犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体及犯罪主观方面的耦合式犯罪构成，并突出犯罪的本质特征是严重的社会危害性。而美国刑法则更突出强调权利、平等及刑法保障人权的功能。因此，美国的犯罪构成为双层次结构：其一，犯罪的实体要件，这包括《美国模范刑法典》第2.01-2.03条所规定的“voluntary act”， “culpability”及“casual relationship between conduct and result”；其二，责任充足条件，即各种合法辩护的排除。分析上述两种犯罪构成体系，可知，一方面，二者之间存在“文化共核”，例如都对精神上的障碍以及行为人的年龄予以了考虑；但同时二者之间又存在着“文化差异”，如《美国模范刑法典》中有关“culpability”的具体规定和中国刑法中的相关规定存在着很多不同之处，而这无疑造成了法律术语的不对应。

三.法律术语跨文化翻译策略――以《美国模范刑法典》为例

法律文化之间的相似性使不同国家法律术语之间的转换成为可能，而法律文化之间的差异性又使得这种转换变得尤为困难及复杂。对此，笔者认为，任何法律术语都是其法律文化的一部分，任何法律术语的意义都直接或间接地反映了一种相应的法律文化，而最终也只能在与该术语相应的法律文化中得出其真正的含义。具体而言，可以通过探讨及比较源语与译入语法律文化间的“共核”及“差异”，将法律术语具体分为以下三类并对其采取不同的翻译策略：

其一，基本对等，指得是当源语中的法律术语A与译入语中的法律术语B具有完全相同的本质特征及绝大多数的非本质特征时，或者当A具有B所有的特征而B具有A中所有的本质特征及绝大多数的非本质特征时，源语中的法律术语A与译入语中的法律术语B为基本对等词。这类词汇无疑是比较容易翻译的。对此，绝大多数学者建议采用直译的方法。但实际上，这样的做法却并非完全妥当。诚然，在“文化共核”的情形下，准确有效的翻译成为可能并变得相对简单，在大多数情况下，采用直译的方法也确实能够完成翻译的目标，如对“casual relationship between conduct and result”一词的翻译，虽然《中华人民共和国刑法》没有明确提出“因果关系”这一概念，但在中国刑法理论却一直都对“危害行为与危害结果之间的因果关系”予以强调。因此，虽然中美刑法中“因果关系”的含义不尽相同，但直译无疑可以完成功能对等的既定目标。但在另外一些情况下，直译却不是有效的翻译。如对“voluntary act”一词的翻译。虽然中美刑法采取了不同的犯罪构成体系，但在现代社会普遍强调“人权”及“自由”这一文化背景下，双方都排除了思想犯，肯定了只有存在“行为”才可能成立犯罪这一“共性”，这也就成为“基本对等词”成立的重要前提。基于此，很多译者将其直译为“自愿行为”，这一翻译虽不能说错误，却不甚恰当。一方面，“自愿行为”一词容易产生歧义，其所对应的是“不自愿行为”， 而通过将“voluntary act”一词置于《美国模范刑法典》这一具体语境下，可以得知其实际内涵为排除了“反射动作、痉挛、无意识或睡眠中的身体动作、处于催眠状态中的动作、由催眠中的暗示所引起的动作以及非基于行为人的意思活动或者意思决定而做出的有意识或者习惯性的其他身体动作”以及不作为之外的行为。虽然《中华人民共和国刑法》没有明确规定与之相对应的词汇，但是根据刑法理论中有关“危害行为”的论述，即“危害行为，指得是在人的意志或者意识支配下实施的危害社会的身体动静，有作为与不作为两种基本表现形式”，我们可以得知，其与“危害行为”的表现形式之一“作为”具有完全相同的本质特征及绝大多数的非本质特征，二者为“基本对等词”。因此，笔者认为，没有必要再通过直译的方式创设出一个新的并且可能产生歧义的词汇，可以直接在探析两国文化的前提下，在译入语中找出源语的功能对等词。

其二，部分对等，指得是当源语中的法律术语A与译入语中的法律术语B的绝大多数本质特征及部分非本质特征相同时，或者当A具有B的所有特征而B仅具有A的绝大多数本质特征及部分非本质特征时，源语中的法律术语A与译入语中的法律术语B为部分对等词。在这种既存在“文化共核”又存在“文化差异”的情形下，翻译则变得相对棘手。一个比较典型的例子就是上述“felonies”及“misdemeanors”二词。正如上述，中美两国法律文化的差异导致了犯罪分类的不同。《美国模范刑法典》根据刑期将犯罪明确分为四类；而《中华人民共和国刑法》则从犯罪主观方面的角度将犯罪分为“故意犯罪”和“过失犯罪”两类。这无疑是两种不同的分类。因此，之前的学者在翻译“felonies”及“misdemeanors”时，往往根据其字面含义将其译为“重罪”及“轻罪”。然而，这样的翻译并不妥当。虽然在当今中国刑法理论中，有刑法学者主张将犯罪分为“重罪”及“轻罪”以更好地区分不同性质的罪犯，但结合《美国模范刑法典》可以得知，“felonies”指得是“本法典指定为重罪，或者可处以（死刑或者）未适用加重刑期之规定1年以上监禁刑的实质犯罪”； “misdemeanors”指得是“本法典或者本法典生效后颁布的其他制定法规定为‘misdemeanor’的实质犯罪”。而在中国刑法理论中，对于“重罪”及“轻罪”的划分标准则不尽相同，一般认为，应当判处的刑罚为3年以上有期徒刑的犯罪为重罪，应当判处不满3年有期徒刑的为轻罪。这种刑期上限的不同正是对中美刑法中“犯罪圈”大小的直观反映。如果我们简单地将“felonies”和“misdemeanors”译作“重罪”与“轻罪”，则无疑会产生误解。因此，笔者建议，在翻译时，可以对其予以限定，将其译为“法定重罪”及“法定轻罪”似更为恰当。

其三，不对等，指得是当源语中的法律术语A与译入语中的法律术语B仅有某些相同的本质特征或者没有相同的本质特征时，或者当A具有B的全部特征而B仅具有A的某些本质特征或者不具有A的任何本质特征时，源语中的法律术语A与译入语中的法律术语B为不对等词。不对等词的产生及存在正是对不同法律文化差异最直接及最鲜明的体现。而对于这类词汇的翻译无疑是最困难的。对此，笔者建议在忠实源语法律文化的前提下，灵活地采用释义、译借及创造新词等方法。例如，对于“petty misdemeanors” 一词的翻译，即可通过直译的方式直接创造在美国刑法规范中存在而在中国刑法文化中不存在的新词。根据《美国模范刑法典》，可以得知其具体内涵为“本法典或者本法典生效后颁布的其他制定法规定为‘petty misdemeanors’的实质犯罪，或者依照本法典以外的制定法可处以最高不超过1年的监禁刑的实质犯罪”。鉴于在中国刑法文化中，目前尚不存在与其基本或部分对等的词汇，因此，我们可以直接将其译为“轻微罪”，这样既能给读者以直观的印象，亦不会产生误解。当然，根据之前的分析，为了保证其与“felonies”和“misdemeanors”二词翻译的统一，如将其进一步限定为“法定轻微罪”则更为恰当。又如，对于“violations”一词的翻译则可以采取释义的方法。犯罪圈大小的不同，导致在中国刑法及刑法理论中并不存在“violations”这类的犯罪，而如果仅通过直译的方式将其译作“违反行为”则无疑忽视该词在《美国模范刑法典》中的实际内涵，即“本法典或者本州其它制定法规定为‘violation’，或者仅可以处以罚金、罚金和没收或者其它民事制裁，或者本法典以外的制定法规定犯罪不构成实质犯罪，本法典或者其它制定法规定的不产生有罪认定所引起的限制能力或者法律上不利的犯罪”。基于此，笔者认为，可以通过使用中文中相关词汇将“violations”的意图含义表达出来，即将之释义为“不产生实质犯罪法律后果的法定非实质犯罪”。当然，虽然使用释义的方法，可以帮助译入语的读者更好地理解源语法律术语的含义，而不是仅停留在表面意思，从而提高了可读性，但是一般在这种情况下，译者需特别谨慎，尽可能地掌握第一手材料，正确的理解源语文化中源语的真正内涵。

参考文献：

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[4]高铭暄,马克昌. 《刑法学》（第二版）[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2007.

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一、企业法律文化概述

所谓企业法律文化是指企业在经营管理活动中形成的法律意识、法律思维和行为模式以及在此基础上形成的企业内部组织、管理制度的总和。作为企业文化的重要组成部分，企业法律文化的构成要素有三，即物质表现层、制度行为层以及精神理念层。物质表现层是企业法律文化的外在表现和重要载体，表现为可观察到的组织机构和组织过程；制度行为层是企业法律文化的中间层和支持保障层，表现为企业在生产经营过程中依法制定的规章制度以及依法进行生产经营的行为；精神理念层是企业法律文化的内核，表现为企业管理者的法律意识、法律思维、法律信仰等。

企业法律文化的三个构成要素既相互独立又高度统一，共同构成了一个有机整体，只有三者相互协调、共同作用，才能充分发挥企业法律文化在企业生产经营及持续发展中的重大作用。

二、我国企业法律文化建设中存在的问题

随着社会经济的不断发展以及社会主义法治建设的不断深入，企业法律文化得到了越来越多企业的关注，但不容忽视的是企业在法律文化建设过程中都或多或少存在一些问题，阻碍了企业法律文化建设的深入开展。

（一）物质表现层

根据原国家经贸委《企业法律顾问管理办法》的规定，国家从促进企业依法经营、维护自身合法权益的角度出发，建议企业设立总法律顾问、设置法律事务机构并配备法律工作人员。国务院国资委《国有企业法律顾问管理办法》更是规定国有企业，尤其是国有大型企业应当设立总法律顾问、设置法律事务机构、配备法律工作人员。然而在实际的企业管理中，一些中央企业及其重要子企业都没有达到国资委规定的要求，更不用说地方国有企业和大量的民营私营企业了，同时很多企业即使招聘了法务人员或聘请了法律顾问，也仅是为了应付上级检查或将法律工作停留在企业管理的表面层次上，没有真正纳入到企业文化建设中。法律事务组织机构的缺失和总法律顾问、法律工作人员的缺位使得企业法律工作得不到有效的组织和智力支撑，更使法律文化建设缺少了重要载体和表现形式，企业法律文化建设自然不能得到有效开展。

（二）制度行为层

一方面，制度建设有待提高。首先，很多企业的制度建设相对滞后，除了国家及地方的有关法律规范之外，其自身缺乏基础性内控制度，企业的很多内部行为得不到有效的制度约束和规范。其次，一些企业虽然制定了不少规章制度，但制度之间缺少必要的协调和衔接，内部不同部门对同一事项的规定有时大相径庭，同时有些规定过于原则和抽象，难以执行和操作，使许多规定成了一纸空文。再次，不少企业的制度执行力不强，虽然制定了许多完善可行的规章制度，但得不到有效的执行，造成了虽有制度但被束之高阁的现象。另一方面，行为建设有待改善。首先，目前很多企业的决策及经济行为中缺少法律审核环节，忽视了法律审核在企业重大决策、规章制度制定及经济合同签订中的重大作用，极大削弱了法律的保驾护航能力。其次，很多企业没有将法律管理纳入到企业管理之中，仅将法律的作用定位在纠纷案件处理上，法律被排斥在合同管理、授权管理、风险管理等日常的企业管理门槛之外，成了企业管理的看客。规章制度的漏洞和法律行为的缺失使企业法律文化建设缺少了制度保障和行动落实，仅成了一种口号。

（三）精神理念层

首先，一些企业的管理人员，尤其是高级管理人员法律意识还不强，对企业法制工作的重要性认识不足，忽略了法律的事前防范功能，缺乏企业法律文化建设的紧迫感和责任感；传统的人治思想较为严重，依法治企能力较弱，市场法制规则意识薄弱，遇事沿袭习惯做法，靠关系，讲摆平，不能充分利用法律手段维护自身合法权益，企业法律文化建设的思想基础先天缺失。其次，一些企业对普法教育的重视程度不够，忽视了普法宣传在法律意识培养上的重要作用，普法投入不足、手段单一、全员参与程度较低等，难以有效形成“知法、懂法、守法、用法”的法治氛围，企业法律文化建设的环境氛围后天不足。

三、我国企业法律文化建设的对策

（一）提高思想意识，充分认识企业法律工作的重要性

1.加强企业法律工作是建立现代企业制度的必然要求。建立现代企业制度的核心是完善公司法人治理结构，形成有效的制衡机制。建立现代企业制度，严格公司治理，真正形成有效制衡机制，关键是严格依法办事。加强企业法律工作，有利于企业依法规范行为，使公司治理名符其实，发挥效率，保证权力机构、决策机构、监督机构和执行层之间的制衡到位，有利于提高企业依法决策、依法经营管理的能力和水平。

2.加强企业法律工作是促进企业依法经营的现实需要。市场经济是法治经济，作为市场经济主体的企业，必须依法开展各种经济活动。随着我国市场经济体制的不断完善，企业所面临的市场竞争越来越激烈，不依法经营必然造成市场风险的放大，一旦法律风险发生，企业自身难以控制，往往会带来灾难性的后果。因此迫切需要企业强化法律意识，加强企业法制建设，不断提升企业防范和化解法律风险的能力，进一步提高企业在国内外市场的竞争力。

3.加强企业法律工作是深化企业民主建设的内在要求。实现管理科学是现代企业制度的重要标志。要做到科学、有序、高效，就必须摒弃人治思想，积极推行依法治企。企业内部决策，要从经验决策、个人决策向科学决策、民主决策转变；企业内部管理，要从粗放管理向依法管理、规范管理、精细管理转变。只有这样，才能保障企业决策的科学化和民主化，才能充分调动各方面的积极性。适应这一内在要求，需要提高企业领导和全体员工的法律素质，促进企业依法治理，推进企业民主法制建设。

（二）加强普法教育，提高全员的法律意识和依法治企能力

普法教育是企业法律文化建设的重要内容，是增强全员法律意识的重要途径。企业上下应当统一思想，提高认识，增强做好普法工作的责任感和紧迫感，不断提高做好普法工作的主动性、自觉性，形成人人“知法、懂法、守法、用法”的良好局面。要健全制度，规范管理，推动企业普法教育的制度化和规范化，实现企业普法工作的常态化局面。要围绕重点，狠抓落实，增强普法的针对性和实效性，将各级领导和关键岗位员工作为重点普法对象，把实施企业经营发展战略所涉及的法律法规作为重点普法内容，把企业法律管理的成功经验、做法和典型教训作为普法案例，促进普法工作取得实效。通过广泛、深入地开展企业普法教育，增强全员的法制意识，提高依法治企能力，形成“遵守法律、崇尚法律、运用法律”的良好氛围，推动企业文化建设水平的提升。

（三）加强组织建设，夯实企业法律文化建设的组织基础

组织建设是企业法律文化建设的基础性工作。各企业应按照有关要求，结合自身实际，设立总法律顾问，明确总法律顾问的工作职责，逐步推动总法律顾问专职化、专业化，充分发挥总法律顾问在企业法律文化建设中的领导作用。要设置企业法律事务机构，明确职能和工作流程，确定分管领导和机构负责人，切实加强法制工作的组织领导。要配备一定数量的法律工作人员，明确处理企业法律事务的权限、程序和职责等，逐步建立起科学规范的法律顾问工作制度和工作流程。同时企业应该加强法律顾问后备人才培养，营造优秀法律人才脱颖而出的良好环境，做好法律顾问执业资格取证工作，实现法律顾问队伍的职业化和专业化，为企业法律文化建设提供坚实的组织保障和智力支持。

（四）加强制度建设，筑牢企业法律文化建设的制度支撑

加强基础性内控管理制度建设，建立完善的企业管理工作制度体系，是规范企业行为、防范风险的有效措施，也是衡量企业治理水平的重要标志。企业应当根据实际，建立健全各项内控管理制度，强化不同制度之间的衔接，减少原则性与抽象性规定，增强制度的可执行性和可操作性，使企业的各项内部管理行为有规可依。同时，要加强制度执行力建设，加大对规章制度的宣贯力度，强化监督检查，做到有规必依、依规必严，促进企业管理工作步入制度化轨道，为企业法律文化建设提供坚实的制度支撑。

（五）加强法律审核，确保企业各项决策及行为合法合规

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一、自相矛盾的诉由

华旗影视提出了两项诉由，即“虚假宣传”和“剽窃版权”。从法律的角度来看，这两项诉由存在矛盾之处。

所谓虚假宣传，指的是1993年颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定的“虚假广告”。该条规定“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”，也就是俗话说的“名不副实”。

在“泰囧侵权案”中，原告诉称“，人在囧途”和“人再囧途”读音相同，容易让普通消费者误解为“《泰囧》是《人在囧途》的升级版、第二部，使观众误认为《泰囧》是《人在囧途》原班人马打造的续集”。

但是，原告还表示，将《泰囧》和《人囧》两部电影进行对比可以发现，无论是电影名称、构思、情节、故事、主题还是台词等多处，两部电影实质相同或相似，故称被告的剽窃行为构成侵权。

这就出现一个自相矛盾的问题。如果《泰囧》和《人囧》“两部电影实质相同或相似”，构成版权剽窃。那么，《泰囧》多处“实质相同或相似”《人囧》，从而是其“续集、升级版、第二部“，甚至“相同”的程度到了《泰囧》就是《人囧》。如果此项诉求成立，就不会有“虚假宣传”之诉，《泰囧》让消费者观赏了与《人囧》相似的影片内容，真正做到“名实相符”，根本不存在“虚假宣传”。如果《泰囧》的内容与其宣称的“续集、升级版、第二部”根本不同，从而构成“虚假宣传”，那么又如何诉称《泰囧》剽窃《人囧》呢？

二、为何自相矛盾？

为何原告的诉由会自相矛盾呢？因为诉讼方没有认识到《反不正当竞争法》的兜底法的属性，即在特别的知识产权法保护不到或者无能为力的领域，可以用反不正当竞争法进行保护。将两部法律同时适用于影视文化的保护上，就根本混淆了影视文化商品的独特性。

具体来看，电影名称“人再囧途之泰囧”，在前一诉求中作为《不正当竞争法》中的商品标识元素，在后一诉求中又与角色、情节等一同构成《著作权法》上的“电影作品”，当两者混在一起时，就构成了自相矛盾的诉由。问题的根源在于影视文化商品的独特性没有得到充分的认识，对电影的法律性质做了双重定位，从而导致该案的诉求面临诸法律上的难题。

第三、 “虚假宣传”？——电影作为商品的特殊属性

电影作为一种文化现象，很难被归为通常所指称的物质领域的商品。因此，不能想当然的把电影的名称等同于商品的名称或是注册的商标。更不能把电影的名称童“虚假宣传”条款中的“商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地”联系起来；对于文化商品来说，电影名称的使用在何种意义成为“引人误解的虚假宣传”？这在法律上很难成为一个站得住脚的命题。

在司法实践中，2007年颁布的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第八条第一款第三项规定：“（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的”属于“引人误解的虚假宣传”。因而华旗影视表示，出品把片名改了一个字，将“在”换成了“再”，表达的意思就是“再一次”，令观众产生这是续集的联想。而这个“再”字就被认为是商品宣传中的“歧义性语言”。

法律对行业进行规范的前提是充分尊重行业规律，尊重行业的特殊性。而戏仿在影视界是普遍存在的现象，这是后现代主义和新现代主义文化中常用的一种艺术创作方式，尤其对于《泰囧》这样的诙谐、无厘头搞笑风格影片来说，运用这种艺术方式是完全合理的。

其二，《人再囧途之泰囧》名称对《人在囧途》的修改同样是一种戏仿创作行为，作品名称中的“歧义性语言”是一种文学创作的手法，甚至是一种戏仿吗？这些作品的名称与作品的其他内容一起构成了作品的独创性，应当受到著作权法的保护，而不应该作为所谓的商品名称落入“虚假宣传”的窠臼中。

第四， “仿冒行为”——作品标识还是商业效果？

再来看华旗影视提出的“仿冒行为”的诉由：华旗影视认为，“被告在全国各地的宣传、广告中，直接、大量地擅自使用《人囧》特有的名称，导致观众严重地混淆、误认”为《人囧》。《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“仿冒行为”主要是指“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的行为。

《泰囧》或许存在造成观众误解其是《人在囧途》的续集的可能性，但这种误解的主要原因在于两部影片具有相似的主题并选用了相似的演员，这是文艺创作的自由范畴。《泰囧》制作方选用徐铮、王宝强、黄渤等演员主要考虑了他们的个人形象与表演能力，以及他们个人在观众中的口碑，同样题材的影视剧选用同一风格的演员是业内的惯例。出品方有选择电影题材和演员阵容的自由，没有义务回避这种相似性可能造成的误解。

第四， 项目备案——法律的制高点？

如果我们把镜头拉长，3月1日的华旗不过是此前诸多纠纷的积淀所致。在《人在囧途》大获成功后，制片方为了占据电影各方面的主导权，开始秘密寻找新的导演。而作为导演和演员的徐峥也为了获得影片的主导权，直接拿了大纲向广电总局注册了《人在囧城》。

此后的事情愈演愈烈，暂且不提。而在纠纷伊始，广电总局的项目备案成为了目前影视文化中颇具效力的法律行为，成为“兵家必争之地”。光线传媒也据此作为其抗辩的主要理据：“公司出品发行的《人再囧途之泰囧》是经广电总局批准拍摄和上映的原创影视作品，受法律保护”。

但是项目备案注册的法律效力是什么呢？在广电总局2006年颁布的部门规章《影剧本（梗概）备案、电影片管理规定》（以下简称《备案规定》）中，第十五条规定“ 电影片的署名、字幕等语言文字，应按《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国国家通用语言文字法》等有关规定执行。”此条位于该部门规章第二部分“电影审查”中。由此带来了两个问题：广电总局的备案注册中进行的电影审查是形式审查还是实质审查呢？审查的效力可否抵抗第三人的抗辩呢？

根据目前的司法实践，电影版权的界分在于四个要素：人物、人物关系、具体故事情节，以及以上三者之间的整合关系。《备案规定》的第六条罗列了备案所需的文件。除了大纲、报告以及拍摄资格之外，还有“电影剧本（梗概）版权的协议（授权）书”。由此来看，广电总局的审查无法触及剧本本身，仍然停留在大纲以及版权合同关系的审查上。

而剧本大纲只是剧本创意而已。就如《泰囧》的编剧所言：“剧本创意”与“剧本的完成度”是两个概念。《泰囧》与《人在囧途》都讲述了一位成功人士和一位社会底层小人物在旅途中遇到一系列的搞笑、倒霉经历，并引发成功人士对人生观、家庭观的反思，最终迷途知返的故事。这是电影类型——公路片的标准表现方式之一，不受著作权法的保护。由此，广电总局的形式审查很难对第三人产生抗辩效力。

总结：影视文化商品的法律战略规划

无论结果如何，“泰囧侵权案”的意义也许在于能够引起中国文化产业从业人员的思考，对文化产品进行品牌战略规划与法律保护。若在2010年《人在囧途》的谈判签约阶段，编剧、导演、制片方等初创人员能够将后续的一系列商品发展，如是否开拍续集，是否改编成为其他演绎模式（电视剧、舞台剧等），是否保持原班人马的稳定性，合作出现问题该如何处理等等考虑在列，并进行战略性的法律保护，这费时费力的诉讼也就避而远之了。

作为法律上尚难以界分的影视文化商品，为避免因法律的模糊性导致的权利义务的不确定性，从业者在现阶段更需要的是“合约精神”所带来的权利义务的明晰和明确。在此基础上，依托现有的《民法》、《合同法》、《商标法》、《反不正当竞争法》、《著作权法》，以及相应的行政法规、部门规章和司法解释对产品链进行全方位的保护。

1， 请问咱们国家在影视衍生品方面有什么相应的保护法律吗？

答：影视产品本身在内容上受到《著作权法》的保护，在市场影响力等无形资产上受到有限的《不正当竞争法》的保护。而影视衍生品是一个范围非常广泛的概念。由此，其保护的方式也会因为衍生品的表现形式的不同，而涉及不同的法律保护。如DVD衍生品，因为著作权保护的内容转变为了有形的物质商品，那么除了内容受传统的著作权法保护之外，《消费者权益保护法》、《商标法》、《产品质量责任法》、《音像制品出版条例》等具体法律也不同程度地介入。

2， 一旦影视产品被侵权，该如何保护影视公司的权益呢？

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【关键词】：犯罪、法定之罪、自然之罪、罪的本质

追溯犯罪的根源、深思罪何以为罪、把握罪的要素、便可以理解何为“自然之罪”。从根源上看，犯罪不是来源于法律，因为，在原始社会法律产生之前，便已有了犯罪。“存在先于本质。”事物的性质作为一种存在，在人们认识它、然后为它定性之前就已经存在了。同样，罪在法先，无罪无法；侵害在先，防卫在后。国家产生后，为了打击、预防犯罪，维护公正、秩序，才制定刑法。所以，不能单以刑法是否规定为犯罪去评价行为罪与非罪，因为自然之罪的存在并不取决于是否被政府或公众认为是犯罪。每个社会都固有其特定秩序。与此相适应就形成了作为判断善恶基础的价值体系。该种价值体系在还没有法律出现的社会中，往往体现为一定的道德规范、道德观念、社会善恶心理、风俗或宗教思想，该社会也正是以这种手段去维护其内部秩序的规范、稳定。一旦出现某种悖乱，并超出了社会可以容忍的限度、或者说对社会秩序造成的危害达到了一定或者严重的程度，这种行为就被认定为犯罪。由此可见，犯罪的本质在于对社会的严重危害，构成自然之罪的关键便在于此。所谓自然之罪是从犯罪的本质，或者说是以社会标准对行为的评价。一行为纵使不违反法律，但只要它严重地危害了社会，它便构成犯罪；同样，行为虽形式违法，却实无危害，虽法律规定为犯罪，也不为犯罪，更不应负刑事责任，受刑罚处罚。鉴于对比，我们将法定之罪定义为刑法规定的犯罪，应承担刑事责任，受刑罚处罚的行为。无法无罪，以法律作为定罪的主要标准，乃是法定之罪的主要特征。当然，因为刑法规定了罪行法定的原则，为了形式公正，在司法实务中应在自然之罪指导下，以法律评价行为，正确贯彻罪刑法定原则与不枉不纵的刑法政策。

一、自然之罪与法定之罪划分的理论基础及意义

（一）理论基础与必要性

将犯罪作此划分是有足够的理论支撑的。功利主义法学学者边沁指出：“根据讨论的题目不同，这个词的意义也有所区别。如果这个概念指的是已经建立的法律制度那么不论基于何种理由，犯罪都是被立法者禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，根据功利主义原则，犯罪指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的一切行为。”众所周知，严重的社会危害性乃是犯罪的最本质特征。所以立法概念的依据无疑是社会危害性。基于这一点，笔者将犯罪划分为自然之罪与法定之罪。另外，法学理论研究的任务是指导立法、司法工作。所以说立法、司法工作的科学化有赖于法学理论的发展进步。法律关于犯罪的规定要想随着社会的发展变化而不断保持其科学性、合理性，就应适时地、适当地转变其对各种行为的认识，以一定的标准动态地认定行为罪与非罪。笔者所作的上述划分，主要是表明哪些行为应被立法规定为犯罪或者哪些行为不应被规定为犯罪的层面上讲的。指导立法是这一划分的目的与存在价值。

刑法理论中存在着普通法犯罪与制定法犯罪，自然犯与法定犯的划分，担忧都存在着不足。因为前一种划分在中国是行不通的，因为我国刑法确立了罪行法定原则不允许依法理等做出判决。其次，他要求法官具备较高的道德和专业素质，二者在中国当代是不具备的。“自然犯是指即使不由刑法规定的罪，行为本身就会受到社会伦理的非难。”“法定犯是指根据刑法作为犯罪处罚时才受到非难的行为。”但这种划分的“自然犯”的定义过于宽泛，没能将一般的违法行为与严重的犯罪行为区分开来。所以，笔者认为提出自然之罪与法定之罪的划分是非常必要的。

（二）划分意义

1、有利于进一步理解犯罪的概念、本质，并且可以进一步理解传统刑罚理论中关于犯罪三大特征之间的关系，明确他们之间各自在犯罪理论中的地位和作用。

2、这一划分的主要意义在于对形势立法，尤其是对犯罪规定的指导行为的社会危害性不但是客观的，而且是可变的。为了适应社会生活，保护社会关系，随着社会危害性的变化，立法机关应在立法上及时对此做出反应。这又包括三个方面：一、废，即废除刑法对于那些义务社会危害性或者危害性已变轻微的行为罪的评价；二、改，即根据行为社会危害性的量上的变化，变化刑罚的评价；三、立，即当原来不具有社会危害性的行为已具有社会危害性时，法律对其做出罪的评价。我们讨论罪与非罪的界限，要注意方法的问题。但凡世上的一切，一般情况下都可以用两分法去划分；比如，公法与私法、是与非、生与死等。而罪与非罪的区别就是这种方法的体现。一个行为，如果我们以犯罪的本质去鉴别它，结论只可能有两种：即要么符合犯罪构成，为罪；要么不符合，非罪。故而，我们讨论罪与非罪的界限，只需研究罪的本质、特征、罪的界限。只要这点清晰了，非罪行为便是除犯罪行为以外的行为。

二、法定之罪的罪与非罪的界限

犯罪是一种社会法律现象，可以从社会学、犯罪学，也可以从刑法学下定义。关于犯罪的定义对于划分罪与非罪有着极大的作用，通常认为犯罪有三大特征：1、刑事违法性，2、应受刑罚处罚性，3、严重的危害性。犯罪的本质体现于其中，罪与非罪的界限也应从此去理解。学术界有不同观点，归纳起来有四种：一、社会危害程度标准说，二、刑事违法性标准说，三、不同犯罪不同标准说，四、犯罪概念和犯罪构成说。然而，第一种观点抓住了区分罪与非罪的关键，但有失全面。因为非罪包括两种情形：一是行为违法，但不成罪；二是行为根本不违法。诚然，社会危害程度可以区分第一种非罪行为与犯罪行为，但对于第二种非罪行为却无能为力。第二种观点仅仅从犯罪的法律的特征上区分罪与非罪，也不能将二者完全区分开来，比如一般贪污行为与贪污罪的区分，以此便不行。第三种观点完全否定了区分罪与非罪的标准，这本身就有待商榷。因为犯罪存在着固有的本质、特征，存在着犯罪一般犯罪构成是不言而喻的；这就是说必然存在着一个划分罪与非罪、此罪与彼罪的统一标准。总的来说，第四种观点尚为可取。它体现了犯罪的本质与特征，又适应了不同的犯罪构成。基于上述分析，笔者认为，区分法定之罪的罪与非罪应从以下三个方面考虑：

（一）根据刑法第13条的规定，尤其是其中“但书”的规定加以区分。

该条规定了犯罪的定义，“但书”规定：“但是情节显著，轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”这就将罪与非罪的界限划分开来了。而“但书”包含了以下三个内容：1、这里所指的是，行为虽有一定的社会危害性，但还不严重，因而尚未构成犯罪的行为。如果行为根本没有社会危害性，并且不存在形式上符合刑法分则条文规定的问题，虽然不构成犯罪，但不适用此“但书”的规定。2、适用但书的规定，须同时具备两个条件——A情节显著轻微，B危害不大。“情节”指影响行为社会危害程度的各种情况，如行为的方法、手段、时间、地点、一贯表现、目的、动机等；“显著轻微”指明显不严重、不恶劣。3、“不认为是犯罪”，意指不是犯罪，不是“不以犯罪论”。否则，“但书”就成了区分“以犯罪论与不以犯罪论的界限”了，而不是在用以区分罪与非罪。但实际上，第13条是对犯罪的定义，而“但书”是从反面规定了不是犯罪的一般情形，衬托前面的界定。

（二）根据总则规定的犯罪构成的基本要件或排除犯罪的条件区分。

具体分析如下：

1、主观上行为是否基于罪过而实施。因为传统刑法认为只有犯罪符合了“主客观相一致原则”，才应认定为犯罪。这又是因为主观的罪过是刑事责任的哲学根据，而应承担刑事责任又是犯罪的本质要件；所以，罪过对于区分罪与非罪的意义就不言自明了。

2、主体上是否具有刑事责任能力。这也是从“应受刑罚处罚性”这一犯罪本质特征对罪与非罪的区分。因为现代刑法理论认为“刑事责任的存在是适用刑罚的前提。没有刑事责任，绝不可能适用刑法；只有刑事责任存在才能适用刑罚。” ¹而影响刑事责任的因素主要有两种：1、个人的智力、知识因素，2、精神因素。具体包括刑事责任年龄、精神障碍、生理功能严重缺陷等。

3、是否属于正当行为。“正当行为，即指客观上造成一定危害后果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备形式违法性的行为。”²正当行为虽形式违法，但本质上无社会危害性，故而排除了犯罪性，当然为非罪行为。这类行为有正当防卫、紧急避险、履行职务行为、正当业务行为、自救行为、基于权利人自愿或承诺的损害、法令行为等七种。

（三）根据分则规定的各种犯罪的犯罪构成区分具体罪的罪与非罪。

分则对其所规定的犯罪，大都明确规定了犯罪构成的要件，符合则为罪，否则为非罪。但解析开来，分则规定的某一要件对区分罪与非罪也意义重大。

1、行为是否违反某种法规或规章制度。

2、情节是否严重，是否恶劣。这是从区分犯罪与一般违法行为的途径区分了罪与非罪。刑法理论中，情节犯以情节是否严重、是否恶劣为构成犯罪的限制性条件。有严重情节则为罪，无则非罪。笔者认为这一区分标准主要运用与行为没有导致严重后果或者后果过于抽象，无法具体测定的非物质性后果情形。

3、后果是否严重。广义讲，它还包括数额是否较大的情形。它的意义多更在于区分结果犯的罪与非罪。

4、行为是出于故意还是过失。特定的犯罪，对于主观方面的要求不同，有的要求故意，有的要求过失。主观方面便成了特定罪名成立与否，有时是罪与非罪的标准了。另外，主观上是否明知特定事实是否具有特定目的，也是罪与非罪的标准。如窝赃、销赃罪便要求明知是犯罪所得赃物。

5、客观上，是否使用法定方法、是否在法定地点、时间实施行为。如暴力干涉婚姻自由罪要求使用暴力的方法、非法狩猎罪对时间或方法作了要求。

6、是否为首要分子。在共犯中为了缩小打击面，扩大教育面，对有些聚众性犯罪，刑法规定只有首要分子才构成犯罪，例如聚众扰乱公共场所秩序罪。当然，首要分子在聚众犯罪中的作用是不同的，主要有三种：一是以其为重罪构成要件，二是以其为基本犯罪构成要件，三是以其与积极参加者为基本构成要件，总之，“犯罪：禁止之恶。”犯罪是刑法禁止之恶；认定它是不是法禁之恶，主要应是基于法。

三、自然之罪与非罪的界限

要弄清自然之罪的罪与非罪的界限，首先必须研究到底有哪些因素影响着犯罪的产生、成立，有哪些因素排斥着行为的犯罪性，自然之罪理论下应该如何定义犯罪等。影响犯罪成立的因素是多样的，而不是唯一的；是历史的，而不是即时的；是变化的，而不是固步自封的。波兰犯罪学家布鲁伦霍维斯特曾将犯罪定义为“在一定地区、一定时间内所发生的为法律所禁止并将受到刑法制裁的一切行为的总和。”虽然这里的犯罪某种意义上仍是法定之罪，但它同时反映了行为构成犯罪所需的诸多要素，下面就逐一论述他们各自对区分罪与非罪的作用。

（一）、政治因素。首先，统治者利益或统治秩序。有句话叫作“杀一个人是犯罪，而发动一场战争杀死了成千上万的人，如果它不战败，这是英雄行径。”为什么呢？简单地说，那是因为杀死一个人的行为危害统治秩序，统治者当然将它规定为犯罪；而其发动的战争，无论对民众如何，对其自己而言是犹存裨益的，故而决不会被规定为犯罪。一种行为原来是犯罪，而当原来的被统治阶级成为统治阶级后就不再是犯罪，为什么？就是因为原被统治阶级成为了国家意志的代表，法律作为国家的产物决不会规定不利于其统治的东西。归结到一点，阶级关系变化了。另外，同一行为对统治者根本不是犯罪，而是合法行为，但对被统治者却是滔天大罪。为什么？阶级状况决定的。

（二）、经济因素。法律是上层建筑，经济是基础；经济基础决定上层建筑，上层建筑的存在与发展均是为了适应和维护经济基础的需要。这里的经济因素包括多个方面的内容，如社会经济制度、生产力发展状况、经济管理制度等。同一基本经济制度下，不同的经济管理制度中，对罪与非罪的评价结果肯定不同。计划经济时代，异地贩运商品是投机倒把，而市场经济下，却是市场优化资源配置的必然结果，是市场机制发挥作用的结果；不同的基本经济制度更必然导致成罪与非罪的认定差异。

（三）、风俗与文化。风俗也是一种文化。文化是人类特有的属性，每一个社会也都具有与其相适应的社会文化，并形成了一套价值与行为的观念、思想、规则和习惯，并以此衡量、评价一切；同时人本身就是文化的载体，代表一定的文化。然而，社会文化是不断发展变化的，“文化的变迁最终导致文化冲突，这种冲突外化为具体的社会规范与行为规范的冲突”。导致个人与社会主流文化的矛盾；最终，个人与社会的和谐的关系被破坏，个人的行为为社会所不能容忍，被做出否定的评价。进而，原来的非罪行为有的被视为犯罪。这一“非罪到罪”的过程就是同一社会中文化对罪与非罪评定的作用的体现。而在不同的社会环境下，自然会形成内容、形式各异的文化传统、文化意识、道德心理。自然对同一行为就会有不同的评价结果，有的认为是犯罪，有的认为非罪，有的认为只是一般违法或不道德行为。而文化因素中又涵盖民族性、宗教性。文化差异导致的对于罪与非罪的认定的不同作用主要是通过培养社会、民族心理之存在对于任何一个社会均是客观的；虽会发生发展变化，但在特定时期，它仍是相对稳定、保守的。因为一行为一旦导致社会的不安，其原有的社会秩序就会招致侵害。当这种紊乱达到严重危害社会利益时，就被立法，成为犯罪。

综上所述，对以自然之罪理论下行为的罪与非罪的界限应从主客观两个方面去考察。主观包括风俗文化、宗教道德等，客观方面由经济、阶级关系及状况、现有统治秩序等。它们之间可以是选择关系，每个都能独自决定成罪与否；又可以是并列、组合关系，几个因素相互结合成为罪与非罪的界限。它们起作用的领域相互交叉，又是各相迥异。

四、区分罪与非罪的意义

（一）指导刑事立法的发展与完善。法律总是滞后的、也总是随着社会的发展而发展，并尽可能地完善，尽可能地符合社会理性与自然正义，真正成为“善良公正之技艺”，刑法当然也不例外。社会政治、经济、传统逐渐发展，一些法定之罪已不具有原来的社会危害本质或危害减轻不应成其为罪；一些行为却变得为社会所不能容忍，应当被规定为犯罪。这种形势下，立法应以各种主客观因素为准，正确地变化对罪的认定。

（二)指导刑事司法。刑事司法实务中，尤其是审判工作实践中，归罪于人应严格依法定罪，“有法有罪，无法无罪”，在判定是否有罪时，依法定罪同时应以自然之罪理论为指导，虽违反规定而不具备罪的本质，一般不应定罪。

（三)进一步理解犯罪的本质、概念、特征，以及法定之罪与自然之罪概念的关系。通过论述可见，犯罪本质严重的社会危害是划分罪与非罪的主要标准，明确罪与非罪的界限也进一步明确了犯罪概念与特征，区分了自然之罪与法定之罪的关系。 注

释

（1）《刑法学》高铭暄、马克昌主编、 赵秉志执行主编、高等教育出版社、北京大学出版社（联合出版）2000年10月第一版

见第128页

（2）《刑法学》高铭暄、马克昌主编、 赵秉志执行主编、高等教育出版社、北京大学出版社（联合出版）2000年10月第一版

见第212页

参考文献资料

《刑法学》高铭暄、马克昌主编、 赵秉志执行主编、高等教育出版社、北京大学出版社（联合出版）2000年10月第一版

《刑法的启蒙》 陈兴良 著 法律出版社1998年版

《犯罪通论》 马克昌 著

武汉大学出版社1995年版

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2010年我国高校学生体质健康测试结果显示，与1985年相比，大学生身体素质25年来一直在下降，其中以心肺功能最为突出，肺活量数据下降了近10%。为了提高大学生身心健康水平，国家实施了阳光体育、健康体育、快乐体育等一系列举措，有效推进了大学体育的开展。然而，学生在上体育课或参加学校组织的体育锻炼活动时发生伤残及猝死的事件时有发生，这给社会和家庭带来巨大的危害，其遭受的损失是无法用金钱来衡量的，关系到高等教育事业的健康发展和整个社会的和谐稳定。

学生在校园运动过程中发生的伤残、死亡等事件，必然会涉及到校方和受伤害方责任认定与赔偿的问题，如何从立法角度进行责任的认定，用法律法规妥善处理好学生伤害事故，从而减少伤害事故对大学生及家属的精神负担和经济负担，维护高校教育教学秩序和声誉，成为当今社会面临的现实问题。本文结合一些案例对学生在校园发生的运动伤害事故的原因及后果，在法律层面进行探讨，以期通过健全司法介入运动伤害的认定与赔偿机制，从而使受伤害一方通过多条途径得到合理补偿。

体育隐蔽课程是指在学校范围内，按照教育目的和学校体育目标以间接的、内隐的方式呈现的、经过规范设计的体育文化要素的总和。主要由物质文化要素（由学校内部的各种体育物质、物力因素构成，如学校体育场地、器材等）和精神文化要素（包括学校体育活动中所形成的各种人际关系、制度与非制度的体育文化、教师人格等）构成。隐蔽课程是学校体育课程中不可或缺的因素之一，通过体育课这一特定的时空环境的交互作用，把潜含在体育课中的具有理性层面的内涵显现出来，即人类社会文化的习俗、价值、观念以及技能的认识和情感，辐射至体育教学整个活动过程，无疑会对体育课程产生一定的整合效用，同时也会对学生的社会化成长发挥潜在的影响和作用。体育隐蔽课程能否有效地发挥其固有价值，取决于我们能否科学地实施。因此，我们应根据体育隐蔽课程的本质特点，对其进行合理的组织与调控，发挥预期功能，实现体育隐蔽课程的目标。

一、如何认定学校体育运动伤害事故的司法责任

我国《高等教育法》第三十条规定，高等学校自批准设立之日起取得法人资格。高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。高等学校通过凭借法人身份自主开展教育教学活动，并独立承担在教育教学过程中产生的法律责任。在运动伤害事故发生后，学生和家长会从法理常识上认为只要大学生在校期间发生了运动伤害事故，学校就应该承担相关法律责任和经济赔偿。很多高校也抱着息事宁人的目的对受伤害方进行了赔偿。而事实上当下的许多法律法规并不支持这种责任承担和赔偿金额，而是基于双方协商和惯例，从而产生对于双方的不公正性。

首先，大学生的运动伤害事故，即使发生在课堂教学上，高校也不一定担负相关的法律责任。《中华人民共和国教育法》规定，大学生是具有学生身份和公民身份的双重身份，是具有完全民事能力的个体，在校大学生由于自身过错或第三人侵权行为受到伤害时，必须由自己或第三人承担赔偿责任，而不是一味的归咎于高校。如果是由于高校的过错导致大学生人身伤害的，高校也不得推卸拒绝履行赔偿责任。

其次，要搞清大学生运动伤害司法认定的原则，就必须首先理清高校与学生之间的法律关系。正确认定高校与大学生之间法律关系的性质，是依法妥善处理大学生伤害事故的关键。高校与大学生之间的法律关系，是我国《高等教育法》赋予的高等教育法律关系，同时具有民事法律关系和行政法律关系的双重属性。高等教育法规定了高等教育关系主体享有的权利和承担的义务，在目前的司法体制和法律法规状况下，学生运动伤害事故责任的认定，应根据学校和当事人在事故过程中是否存在过错来加以认定。

二、体育隐蔽课程的本质

根据有关理论，体育隐蔽课程的本质，可以归纳为以下几点：体育隐蔽课程是体育课程的一个要组成部分，其外延不能超过体育课程的范围；体育隐蔽课程宗旨主要是使学生获得显性课程以的教育性经验，以提高学生的综合体育素质；体育隐蔽课程是通过内隐的、间接的方式呈现的；体育隐蔽课程是有目的、有意图和预期性的，因而是有“计划”的教育过程；体育隐蔽课程与体育显性程构成了体育课程的整体，共同实现学校教育目的和学校体育目标。

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一、“礼”、“法”的发展进程

（一）以德配天、明德慎罚――西周时期

“贵贱有等，长幼有差，贫富轻重皆有称者也”

――《荀子・礼论》

“进退有度，尊卑有分，谓之礼”

――《汉书・公孙弘传》

“礼者所以定亲疏，决嫌疑，别同异，明是非也”

――《礼记・曲礼上》

从公元前11世纪末到公元前8世纪是中国上古文明时期的全盛时期一一西周时期。西周统治者在继承前代神权思想的基础上，进一步提出了“以德配天、明德慎罚”的思想主张，并将有关德的内容归纳成内涵广博的“礼治”。虽然内容庞杂，但贯穿周礼的原则始终都是“亲亲”、“尊尊”。西周时期的“礼”“刑”构成了当时的法律体系，共同为调整社会关系发挥作用。①

（二）德礼并用、礼法结合――西汉时期

“春秋之听狱也,必本其事而原其志:志邪者不待成,首恶者罪特重,本直者其论轻。”――《春秋繁露・精华》

鉴于法家思想的秦王朝二世而亡，一些地主政治家又提出了改变统治方术的“更化”问题。这时董仲舒正好提出了“罢黜百家、独尊儒术”的主张，并以“阴阳五行”理论为基础正式提出了“德主刑辅”的法律思想，这迎合了汉武帝的需要，从而成为占统治地位的指导思想。②这一法律思想是以德礼教化为主，刑罚惩治为辅，注重“德礼并用、礼法结合”。但这时“礼”还没有作为法律正式入律。

（三）以德为本、刑罚为用――唐朝时期

“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，两者犹昏晓阳秋相须而成者也”――《唐律疏议・名例》

唐太宗认为：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，二者统一不可分割。” 从而明确了以礼为内容，以法为形式，融礼法为一体相互为用的思想。因此在制定《唐律疏议》时最终确立了“以德为本、刑罚为用”的原则。这一时期礼、法的结合达到了历史最高峰。 “礼法合一”、“一准乎礼”，真正实现了礼与法的统一。

（四）齐民以礼、明刑弼教――元明清时期

“自古圣王为治,修刑罚以齐众,明教化以善俗。刑罚立则教化行矣,教化行而刑措矣。虽曰尚德不尚刑,顾岂偏废哉?”

――程颐《河南程氏粹言》

我国古代法律史上通常倡导“德主刑辅”，“德”为“刑”纲，“刑”要受“德”的制约，“刑”始终处于次要、辅助位置。这本意是注重道德教化，从而减轻苛刑。在处理德、刑的关系上直至宋代以后才有所突破。南宋朱熹首先对“明刑弼教”作了新的阐释。他有意提高了礼、刑关系中“刑”的地位，认为二者对治国同等重要。

总而言之，纲常礼教与封建法律的结合，自西周开始历经近千年的演化、渗透和融合的过程，至唐代臻于完善，使唐律成为封建纲常法典化的典型代表，从而实现了“礼”与“法”的合一。法律规范与道德规范的统一达到“礼法结合”的巅峰“一准乎礼”，“明刑弼教”则意味着中国封建法制指导原则沿着以德治国――德主刑辅――礼法合一――明刑弼教的发展轨道，进入到了一个新的阶段，并对明清两代法律实施的方法，发展方向和发挥的社会作用产生了深刻影响。

二、“礼”、“法”对中国法制建设的影响

（一）“礼”思想主导下对中国法制建设的影响

1、积极影响

在预防违法犯罪及改造犯罪分子方面具有积极意义。“德主刑辅”并不是反对刑罚的应用，而是反对唯刑罚至上的方式。其正确理解应是虽然刑罚具有强制作用，但只有震慑作用；而道德的教育作用却可使人从根本上对犯罪产生羞耻感。这值得在现代法制建设中的借鉴和应用。

2、消极影响

传统法律文化中权大于法，司法独立缺失的传统成为阻碍现代法治精神确立的一个重要因素。在“官本位”思想影响下，权大于法和以权压法的现象在传统社会中非常普遍，社会在价值选择上自然也就倾向于权而不是法，这与现代法律所要求的法律面前人人平等的精神不相容，有碍于法律功能的正常发挥。

（二）“法”思想主导下对中国传统法律文化的影响

1、积极影响

传统法律文化中的“法贵严明”思想具有积极的意义。中国传统法律文化中的“法贵严明”主要体现在“法贵遵守,天下共之”及“执法严明,信如四时”两个方面。因法家当时站在维护地主阶级整体利益的立场上,所以在尊君的同时还主张“执法严明”、“法贵公平”、“守法一体”。这些思想对我们进行现代化法制建设仍然具有重要的指导意义。

2、消极影响

传统法律文化的“重刑思想”影响深远。法家认为在人们将要犯罪而尚未构成犯罪时，就应处以刑罚。《商君书?开塞》说：“刑加罪所终，则奸不去，赏施于民所义，则过不止，刑不能去奸，两赏不能止过者，必乱。故王者刑用于将过，则大邪不生；赏施于告奸，则细过不失”。从犯罪构成的角度来看，将要犯罪仅仅只有犯罪的思想，尚未实施犯罪行为，尚未产生危害社会的后果，就不应定罪处罚。因此，对于“将过”的处罚实质上是按人们的思想定罪而不是按行为定罪，还混淆了罪与非罪的界限，这无疑是重刑主义的表现，直至今天仍影响着我国法制的建设。

参考文献：

[1]淦家辉、李雪强．《略论“德”、“礼”主导下的中国传统法律文化》．载于《长春市委党校学报》2008年01期．

[2]宋仁彪．《 浅论中国传统法律文化中的“礼”》．载于《经济研究导刊》2010年第16期．

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    一、中西方法治理念的比较分析

    法治(TheRuleofLaw)作为西方国家政治法律制度首要的、普遍的原则,也是西方国家政府公共行政的核心原则。法律最高和政府权力要受法律限制与约束,是它最基本的理念。其基本内涵是指政府行政机关及其工作人员,在组织、职权以及公共行政活动的原则、制度、程序、方式等各个方面,都由宪法、法律加以规定,政府行政机关严格依照规定设置机构、划分职权、配备人员,依法组织与管理国家和社会公共事务,以及政府行政组织内部事务。这充分体现了法律既独立于政府和它的执行者之外,又与国家公共权力密切相联的关系。

    概括起来,西方国家法治的内容主要表现为:

    第一,维护社会公众的基本权利是法的根本目的。法治原则在承认法律的最高权威、要求政府依法行使行政权力的同时,提出了一切法律必须以保护人类固有的权利为目的;否则法律只会成为专制统治的工具,同法治的目的背道而驰。规定公民享有基本权利,是作为一切立法必须遵循的标准和政府权力行使的限制。

    第二,政府行使权力,必须依据正当的法律程序。法律对社会公众基本权利的规定,是在实体方面对政府权力行使的限制,但还必须在程序方面对政府权力的行使加以限制,才能有效地保护公民的权利。“不按照正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产”①。

    第三,畅通、有效的司法救济渠道。这是指在社会公众的利益遭到政府不法行为的侵犯以后,有一套完整有效的司法救济措施。包括建立司法审查制度、撤销制度、违宪审查制度、权力制约与监督制度、律师制度等。

    西方国家法治理念的基本内涵与精神体现在法律制度和具体的法律规范之中,体现和贯彻实施于政府公共行政活动之中,且历时变迁。在自由资本主义时期,与反对国家干预的自由主义统治方法和议会至上的资本主义政治制度相适应,法治原则的基本精神表现为:①行政权的作用不得与法律相抵触;②行政权没有法律依据,不得使人民负担义务,或为特定人设定权利;③行政权没有法律依据,不得免除特定人在法律上应负的义务,或为特定人设定权利;④法律经各个行政机关自由裁量时,其裁量权的界限,仍须受法律限制。一切行政权力的行使都必须根据法律,服从法律,遵守法律。这充分体现了资产阶级“无法律即无行政”的政治格言和法治行政的精神。

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中图分类号：F270 文献标识：A 文章编号：1674-1145（2017）03-000-02

会计文化的构成要素主要分为：会计物质文化，会计制度文化，会计精神文化。只有对会计文化的内涵和其构成要素进行深入的了解，才能够为进一步的研究做好准备，打好基础。

一、会计文化及其构成要素

会计文化包括各种管理的制度、价值方面的观念、职业相关道德、会计相关活动的行为规范等多种成果，是会计相关从业人员共同想要达到的一个目标，它的实质其实是一种管理文化，强调以人为本。

会计文化具有凝聚性：会计文化是广大的会计工作者在长期的社会实践中形成的特有的价值观、行为规范并共同认可，所以具有强大凝聚力和向心力。

会计文化具有发展动态性：由于时代在不断地发展，社会和经济都在进一步的提升，在这个过程中，我们也应该随着时代的发展，不断进行变革，只有这样我们才能跟上时代的步伐。会计文化的发展也是与我们经济社会的发展密切相关，会计文化在每个时期的发展和变化都有着时代的特性，有着历史的刻印，所以说，会计文化具有动态性。

会计文化具有价值取向性：所有的文化都随时展而进步，会计文化也是一样，当我们的社会市场经济，政策，人文等等各种外界因素变化时，会计文化也随之变化，具体的表现就是在这个变化过程中良好的职业道德和良好的职业道德。

会计文化具有层次性。首先是地域层次，会计文化随着国家的政治、经济发展活力的影响。从一国先其他国辐射、扩散、渗透和延伸，并被吸收、借鉴和交融，形成具有同一性的会计文化体系；其次是时间层次，随着社会的发展，会计方式、会计职能、会计方法、会计程序等的不断发展，形成会计文化带有鲜明的时代特色，形成会计文化的时间层次，体现会计文化发展的延续和发展轨迹。

二、会计文化的构成要素

狭义的会计文化，指在会计专业领域为所有或大部分成员的思想所接受并与其适应的制度和实施。会计思想的核心是会计价值观念以及由此产生的会计行为、道德观念、会计实务、会计信条和会计制度等。

广义的会计文化是指，人类社会创造的物质财富和精神财富的总和。在这其中主要从意识形态方面进行分类，包括了会计物质文化，会计制度文化，会计精神文化。本文研究的是广义的会计文化。

会计物质文化指的是会计文化产生和发展的一个物质层面的基础，具体是指会计相关从业人员在平时的会计，财务管理等的相关工作中所需要的物质方面的文化产品。其中内涵丰富，主要包括了会计相关从业人员的工作环境，条件，工作的基础设施，以及生活福利，这些综合起来，被称为会计的硬文化。会计物质文化的水平，主要是由社会生产力的水平决定。

会计精神文化。有一种理论认为，外延丰富的，广泛的，包括会计人员的职业道德，会计人员的价值观，理念，会计信念，思想，经济前景，会计人才，会计方法和理论等等的结晶是会计精神文化。目前一般的观点认为，所谓会计精神文化，作为会计文化的精髓和核心，是会计物质文化和制度文化的基础上衍生而成的，包括了精神面貌，文化思想和价值，还有心理素质等等的内容。

三、我国会计文化建设现状及原因分析

针对我国会计文化建设现状，找出其中原因才能为建设我国企业的会计文化找到正确的对策。

首先是会计制度文化建设滞后性。会计相关的法律法规不够完善，在有些方面仍有欠缺，需要进一步完善，我国最基本，最主要的会计法规，是《会计法》、《会计准则》这两本是其他会计法律法规的基础，起指导作用的规范，审计方面的法规主要是《审计法》、《注册会计师法》，还有其他多种法律法规，如《公司法》、《税法》。各种法律法规之间，是由不同的部门立法，不同的部门管理，因此之间缺乏联系，有的时候甚至存在内容交叉，抵触的部分，或者有些遗漏。缺乏一个将这些法律法规整合的体系和系统。

其次是会计精神文化的多元复杂性。会计精神文化是指在会计物资文化基础上形成的会计人员精神道德面貌、心理素质、会计群体意识、价值观念、新年追求、行为规范、会计形象等方面的内容。由于会计文化是特定环境的产物，随着社会环境的变迁，我国会计精神文化显现出明显的时代烙印。具体表现在：一是本位主义渐浓。由于对个人价值的承认，会计从业人员开始注重自身能力的培养和个人价值的实现，集体主义逐渐被本位主义取代。二是对权距认同感逐渐缩小，会计职业主义日益形成，会计从业人员职业地位不断提高，逐渐改变了下级对上级阳奉阴违的问题，会计职业团体或其独立机构制定准则或制度的机制逐渐形成。三是兼顾企业利益相关者和谐的局面也逐渐形成，会计师所承担的社会责任日益凸显。企业会计人员开始从利益相关者的角度处理会计问题。

第三、会计物资文化贫乏。会计物质文化是人类会计实践中所创造的与会计相关的物质财富，包括会计工作环境、手段、工具等方面的内容。因此，对于会计文化而言，会计物质文化是会计文化发育情况的外在载体，而丰腴程度往往对会计精神文化产生巨大的影响。

四、推进我国会计文化建设的措施

为了更好地推进我国会计文化的建设，从4个方面提出了针对性的举措。

第一、进一步完善会计制度文化。而完善法律法规，落实到具体中来，主要有以下两个方面：一方面是提高内部监管独立性。想要完善会计法律制度，首先就是要提高内部监管的独立性。我们在发展会计文化的时候，想要构建更加完善的会计文化体系，那么一定不能缺少的就是法律和制度方面的保证。会计法律制度的完善要与社会经济发展的大背景相适应，只有这样，才能真正促进会计文化的发展和进步。

另一方面是加强外部监督。我们除了要建立一个完善的法律体系，加强内部监管的同时，在外部，还应该明确相关违法行为的个人责任，制定完备的惩处机制。加强执法力度，在有法可依的前提下，严格执法，强化监管手段，为打击违法犯罪行为，保障会计人员履行应尽职责提供可靠地制度保障。

第二、实行和加强基本的职业道德教育。目前我国会计及相关从业人员的整体素质偏低，高素质人才严重缺乏，对于这种情况，如果我们想在一段时间内得到切实的改变，首先要做的就是提升我们会计及相关行业从业人员的综合素质。形式也有多种，途径也是多样，另一方面，会计从业人员在工作态度上，或者在面对一些违法行为的时候，不能保持一个正确的态度，采取正确的行为，就会对我们会计文化的发展产生严重的阻碍。

第三、培养和提升会计人员专业技能。会计文化建设与会计人员息息相关。随着社会经济的发展，会计相关知识不断的更新，会计人员，和企业都要不断地学习，和提升自己的能力，才能适应社会发展的需要。而从另一方面来说，会计人员的每一项日常的会计行为，企业的经营活动构成了会计文化，创造了会计文化，会计文化也由于企业和会计人员的发展不断创新。相辅相成，共同促进。因此我们想要让会计文化得到进一步的发展，必须重视会计人员的专业技能的提升。

第四、吸收和借鉴一切优秀的文化成果。想让会计文化进一步发展，在总结前人的经验的基础上，还应该不断地创新，丰富会计文化的内涵。全球化的脚步越来越快，经济，政治，军事，文化都在不断地交流和融合，在这过程中，会计文化也要不断地吸收外来先进经验，并且在此基础上，结合时代的特性，发展出自己的特征。推陈出新，革故鼎新。让我国的会计文化在具备了时代性，创新性，还有自己的民族特性以后走向世界，与其他国家之间的交流也要不断加强。

参考文献：