买卖合同的法律特征范文

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篇1

1.买卖合同是有偿合同。买卖合同的实质是以等价有偿方式转让标的物的所有权，即出卖人移转标的物的所有权于买方，买方向出卖人支付价款。这是买卖合同的基本特征，使其与赠与合同相区别。是有偿民事法律行为。

2.买卖合同是双务合同。在买卖合同中，买方和卖方都享有一定的权利，承担一定的义务。而且，其权利和义务存在对应关系，即买方的权利就是卖方的义务，买方的义务就是卖方的权利。是双务民事法律行为。

3.买卖合同是诺成合同。买卖合同自双方当事人意思表示一致就可以成立，不以一方交付标的物为合同的成立要件，当事人交付标的物属于履行合同。

4.买卖合同一般是不要式合同。通常情况下，买卖合同的成立、有效并不需要具备一定的形式，但法律另有规定者除外。

5.买卖合同是双方民事法律行为。

煤炭买卖合同范本

出卖人：______________________________________合同编号：

买受人：______________________________________签订地点：

一、收货人名称、发到站、品种规格、质量、交(提)货时间、数量签订时间： 年 月 日

(注：空格如不够用，可以另接)

二、交(提)货方式：

三、质量和数量验收标准及方法：

四、煤炭单位及执行期：

篇2

本文对商品房买卖中的法律问题进行了论述，分析研究了我国现行法律法规的规定，对商品房买卖中涉及到的主要合同关系进行阐述，以期达到规范商品房买卖市场，促进房地产业的正常发展。

[关键词]商品房买卖订购书商品房预售按揭法律责任

一、商品房买卖的基本理论问题

（一）商品房的概念

广义的商品房指所有作为商品上市交易的房屋，包括开发商建造的房屋、私有房屋、经济适用房和房改房等。

狭义的商品房指房地产开发企业建造的用于向社会销售并转移所有权的房屋。除非特别说明，本文所称商品房是就狭义的概念而言。

（二）商品房买卖合同的概念及法律特征

商品房买卖合同是指出卖人转移在建或已建商品房所有权及相关财产权利予买受人，买受人支付价款的合同，是不动产买卖合同的最主要类型。一般来说，商品房买卖合同具有如下法律特征：

1.标的物在法律上呈现出较复杂的形态。

在我国，由于土地为国家所有，因此商品房所附着的土地权利并非所有权而是使用权。同时，随着经济发展水平的不断提高，人民对居住环境的要求越来越高，高层住宅和住宅小区的出现，使商品房买卖合同的标的物不仅限于土地使用权与房屋，还包括了建筑物和小区的公用设施的所有权及使用权。

2.标的物财产权的转移以登记为标志。是商品房买卖合同的主要法律特征。

我国《合同法》第133条规定：标的物的所有权自标的物交付时转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《城市房地产管理法》第60条规定：房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房产变更登记。《担保法》第41条规定：当事人以本法第42条规定的财产（主要为不动产）抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。可见我国立法对物权变动采登记或交付要件主义。就商品房买卖合同而言，其房屋所有权与土地使用权等财产权的转移也应以办理相关权属变更登记为标志。

3.行政干预色彩相对浓厚。

由于土地房屋类不动产价值较大，对国计民生影响甚巨，故各国法律对不动产买卖合同均有特别规制。在我国，由于土地为国家所有，加之国家对房地产开发过程的严格监控，对商品房买卖合同订立和履行过程的行政干预尤为明显，如对商品房预售合同采强制登记制度等。

（三）关于商品房买卖中订购书的法律问题

1.商品房订购书的概念

商品房订购书也称认购书，是指商品房买卖双方在签署正式的买卖合同之前所签署的合同文件，其主要内容包括定金条款、买卖特定商品房及在满足约定条件时签署正式买卖合同的合意等。

2.订购书的法律性质

从法律性质上分析，商品房认购书是一种预约合同。预约是指当事人双方约定负有将来缔结契约义务的契约，或谓当事人一方或双方预先约定将来订立具有特定内容之契约的契约。其将来应订立之契约则称为本契约或本约。商品房认购书的内容，是约定双方有义务在一定期限内洽谈购房合同，这种意思表示是明确的，具备合同法规定的合同成立的要件，因此商品房认购书本身就是一种合同。从法律性质上分析，商品房认购书是一种预约合同。订购书为预约，则双方在订购书中约定将要签署的正式的商品房买卖合同则为本约。

3.商品房订购书与购房合同

（1）商品房认购书与购房合同的关系

商品房认购书不是购房合同的从合同。商品房认购书约定的是一种行为义务，并不依赖于将来可能洽谈的购房合同的效力。将来双方不洽谈购房合同，也不会导致商品房认购书的无效，不影响双方应当履行的善意洽谈义务的存在，所以它是一种独立的合同，而不是购房合同的从合同。

（2）具备商品房买卖合同的主要内容的商品房认购书的法律性质

在商品房认购书具备购房合同主要内容的前提下，如果开发商收受了购房款的，应当把商品房认购书认定为购房协议。这种观点得到了司法解释的支持。商品房解释第5条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”司法解释的观点表明，虽然《商品房销售管理办法》规定商品房销售应当订立书面购房合同，但书面购房合同并非买卖关系的生效条件。如果具备了主要内容，并且买房人收受了购房款，就应当将商品房认购书视为购房合同。

笔者认为，这种观点有值得商榷之处。首先，因为商品房销售管理办法第十六条规定的购房合同主要内容多达十三项，如果按照这一标准，几乎没有一份商品房认购书能够符合条件，这样做显然不利于保护认购书守约方的利益；其次，由该条解释可以推论出，认购书被认定为本约，除合同条款齐备外，还应具备合同实际履行条件。一般讲，只要合同条款齐备、明确，不存在法律或事实上的障碍，无论合同名称如何，都应认定其为本约，无须附加实际履行内容。我国《合同法》第61条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第12条规定合同一般条款有当事人、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任及争议解决方法等，由此观之，在双方就当事人、标的、数量三者未约定或约定不明时，不得依有关条款或交易习惯径行确定。一般来说，不动产买卖合同成立的要件应较动产买卖合同为严格，价款条款的确定或可确定性应为必要。《法国民法典》第1108条规定，合同只有在其具有确定的标的物时，方为有效。第1591、1592条规定，如当事人未确定买卖的价金或指定第三人确定价金，则合同不成立。依解释，所谓标的物必须是具有特定品质和可确定数量的财产，其价格也应是可确定的，在满足这些条件的前提下，合同成立。从订购书的内容来看，其通常具备了当事人、标的物、数量、价款这几项条件，应有不容置疑的确定性，应为合法成立的合同。只要商品房认购书确定了房号和价格确定方法，并可以据此确定面积等事项，或者能够确定房屋总价款，那么就已经具备了购房合同的必要条件，除非有相反证据，否则订购书的法律性质应为已合法成立的合同。

二、商品房预售的法律问题

（一）商品房预售合同的概念

商品房预售合同是指房地产开发经营企业与承购人就转移在约定时间内建成的商品房所有权及商品房暂用范围内的土地使用权，支付商品房价金等事宜所达成的书面协议。预售是目前我国房地产市场商品房交易的主要形式。

（二）商品房预售合同的法律性质和特征

1.商品房预售合同的法律性质

商品房预售合同虽名为预售，但不是买卖预约，而是本约，是买卖合同，只是房屋交付期在约定的将来的某一时间。买卖双方关于房屋面积、价金、付款方式、交房期限、违约责任等问题均明确约定，无须将来另行订立买卖合同，即可直接依约履行并办理房屋产权过户，达到双方交易目的。

2.商品房预售合同的特征

第一，商品房预售合同的标的物在签约时尚不存在。一般的房屋买卖合同的标的物是现成的物，而商品房预售合同的标的物是正在建造的、在未来约定的时期内竣工的商品房。

第二，商品房预售人在未来约定的时间交付商品房，而商品房预购人则预付商品房价金。

第三，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门备案。

（三）商品房预售合同登记的法律性质及效力

1.商品房预售合同登记的法律性质

商品房预售合同登记是不动产登记的一种，性质属于预告登记。所谓预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权而为的登记，是德国中世纪民法创立的制度。一般的不动产登记登记的权利是不动产物权，如所有权、抵押权等，而预告登记登记的权利是请求权，该请求权的内容是在将来请求发生物权变动。一经预告登记，预购人的请求权便取得了对抗第三人的效力，故预告登记使合同债权具有物权性质，是一种典型的债权物权化。

2.商品房预售登记的效力

第一，优先购买权。通过预先登记，预购人取得了优先于其他人而购买特定的商品房的权利。从而将物权的公示手段用于对债权的保护，使该项请求权具有了对抗第三人的效力。第二，期待权。通过预售登记，将使预购人取得对未来房屋所有权转移的期待权。我国《城市房地产管理法》第44条第2款的规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”我国法律通过预售合同登记对开发商预售行为的合法性进行审查，以维护预购人的利益。

（四）商品房预售合同转让

1.商品房预售合同转让的概念

商品房预售合同转让是指商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让他人的行为。我国《城市房地产管理法》第45条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”这一规定实际上是对商品房的预售合同转让的认可。

2.商品房预售合同转让的法律性质

我国预售合同转让的法律性质是债权转让和权利义务转让。预购人已全部履行合同义务所作的转让是债权转让，债权人应通知债务人。预购人只部分履行合同义务所作的转让，则是权利义务转让，事先应征得预售人同意。预购人没有履行预售合同的任何义务时，预购人无权转让该预售合同，即预售合同中不存在债务转让。因为债务转让必须征得预售人的同意，预售人不可能同意预购人单纯的牟利转让；即使不以牟利为目的，预售人对预售合同享有请求解除权，并要求预购人承担缔约上的过失责任，预购人不能通过转让预售合同逃避应负的法律责任，同时我国法律严禁倒卖合同、买空卖空的行为，更不允许利用预售合同进行变相的期货交易。

三、商品房买卖按揭法律问题

（一）商品房买卖按揭的涵义

按揭一词来源于英文mortgage，在英国的法律体系中，mortgage一词是由mort和gage组成，Mort源于拉语mortu.，其基本的含义是“永久，永远”，而gage的含义为“质押，担保”。中国大陆所称的“按揭”据称是从我国香港地区传入大陆的，它是英文"mortgage"广东话的谐音。我国大陆地区所指的按揭，是指购房人将与出卖人之间签订的商品房买卖合同的标的抵押于银行，银行将一定数额的款项贷给购房人，并以购房人的名义将款项交与房地产商的法律行为。

（二）商品房买卖按揭的法律特征

1.主体包括三方：即购房者、房地产销售商及按揭银行。

2.按揭法律关系的内容有三点，即购房者与房地产销售商之间的买卖合同关系、购房者与按揭银行之间的借款合同关系和购房者与按揭银行之间的担保法律关系。

3.按揭法律关系的标的物与担保合同的标的物具有同一性，这是按揭的最大法律特征。

4.按揭权人实现按揭权可采取两种方式，一种是折价或以拍卖变卖标的物所得价款优先受偿；一种是在合同中约定回购条款，由房地产销售商向银行回购标的物，并以回购款优先偿还银行贷款。

（三）按揭中的各方法律关系

从我国现行按揭中的法律关系来看，其所涉各方主体主要包括银行、开发商、购房人（亦即借款申请人）、保险公司四方。各主体之间的法律关系分别为：

1.购房人与开发商之间的商品房买卖关系。购房人欲以按揭的形式购买房屋，首先必须与开发商签订商品房买卖合同，约定购买特定的房屋，并在付款方式中约定以银行按揭的方式付款。

2.购房人与银行之间的借贷关系。购房人在与开发商签订买卖合同后，应按规定提供相应文件资料，向银行申请个人住房（或商业）抵押贷款，银行则根据申请人的身份情况、资信状况确定同意借款的年限及成数，双方同时签署借款合同。

3.购房人与银行之间的抵押关系。购房人在向银行申请借款的同时，要将所购房屋在取得产权证后抵押给银行，为向银行申请的按揭贷款设立抵押，如购房人在未按借款合同约定偿还银行借款时，银行可以实现抵押权，将购房人抵押之房屋折价、变卖或申请法院拍卖并以所得款项优先受偿。

4.开发商与银行、购房人之间的担保关系。在按揭过程中，银行往往会要求开发商为购房人提供阶段性的担保，即在购房人所购房屋办理完抵押登记之前，由开发商为购房人所欠银行债务承担担保责任，购房人若不还款，开发商应当承担保证责任。

5.购房人、银行与保险公司之间的保险关系。购房人在将所购房屋抵押给银行时，必须就抵押物（所购房屋）在借款期间投保财产险，并指定银行为第一受益人。

6.开发商与银行的回购关系。从法律角度看，按揭过程中的回购存在两种情形：一种是在购房人所购房屋取得房屋产权证之前，开发商履行回购义务的，其实质是由开发商解除与购房人的买卖合同，并非法律意义上的回购行为；另一种是在购房人取得所购房屋的产权证后，开发商按条款约定回购购房人的房屋，双方又产生一次房产的过户行为，此时才是真正的法律意义上的回购。

上述各法律关系看似独立，实际他们之间联系紧密，共同构成了按揭的各方法律关系体系。按揭中的贷款关系和买卖关系应当作为一个整体，不能抛开一种法律关系来谈另一种法律关系的权利义务。基于保证、抵押法律关系的保证和抵押合同都是借贷合同的从合同，保险关系和回购关系是对借贷关系保障的补充。

（四）房屋按揭的若干实务问题

1.按揭中房屋买卖合同和借款合同之间的关系

商品房买卖合同与按揭借款合同之间不是主合同与从合同的关系，具体分析如下：

首先，购房人选择按揭付款方式后，必须按照开发商的要求与指定的按揭银行签订借款合同，由按揭银行向购房人发放贷款并应购房人的委托直接将贷款划给开发商。由于按揭银行是与开发商存在约定的特定银行，购房人不能与其它银行做按揭，借款的目的就是为了支付购房款，开发商和按揭银行之间存在一对一的销售和融资合作关系，相互依存。因此说，借款合同在发生上对商品房买卖合同具有一定的依附性。其次，当商品房借款合同被宣布无效或者被撤销以后，并没有使借款合同被宣布无效或被撤销的情形出现，商品房借款合同在效力上对商品房买卖合同不具有从属性。第三，商品房买卖合同订立以后，当出卖人将符合合同约定的商品房交付予买受人时便完成其义务，商品房买卖合同因履行完毕而消灭，但按揭借款合同并未消灭，所以，商品房借款合同在消灭上与买卖合同不具有从属性。

通过以上分析可得出结论，商品房借款合同并不是商品房买卖合同的从合同，商品房买卖合同与按揭借款合同之间具有紧密联系而又相互独立的合同关系。

2.按揭借款合同与房屋抵押合同之间的关系

抵押合同与借款合同之间的关系属于担保法规定的主从合同关系，抵押合同属于借款合同的从合同，借款合同无效、被撤销、解除的，抵押合同也随之无效、被撤销或解除。因借款合同解除导致抵押合同解除的，依照担保法司法解释第十条的规定，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，作为抵押物的房屋仍不免除物上担保责任。我国担保法规定房屋抵押权的成立以办理房屋抵押登记为生效要件，由于借款合同和抵押合同可能签订在期房阶段，也可能签订在现房阶段，购房人作为抵押人在抵押时可能尚未占有房屋，或者未取得房屋的产权证，因此，按揭贷款中的抵押登记性质上属于抵押预告登记，也叫“预登记”，待购房人产权证办妥后，再进行房屋他项权登记。购房人在抵押房屋的同时，还要将商品房销售合同正本交付银行，在日后办下房产证后，房产证也交押于银行。买卖合同与房产证是购房人拥有房屋产权的重要凭证，将这些重要凭证交付银行占有，近似于英美法系中“权利凭证占有式按揭”。

四、商品房买卖中开发商的法律责任问题

（一）房地产广告和宣传资料与开发商的法律责任

在房地产销售中，广告和销售宣传资料对购房人起着非常重要的作用。在许多情况下，开发商的商品房销售广告承诺的条件较多，而在实际签订合同时又借口仅是宣传而已，并不将广告中所宣传的许多条件写在合同中，以广告对其不构成约束力为由推脱责任。建设部公布的《商品房销售管理办法》第15条规定：“房地产开发企业、房地产中介服务机构的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。”这就意味着广告中的主要条件就是未来房屋买卖合同中开发商的义务，如果开发商在销售合同中未列明其在广告中所告知的条件，开发商就要承担一定的责任。商品房《解释》第三条明确规定：如果开发商对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对购房人是否订立买卖合同，或者对房屋价格的确定有重大影响的，应视为合同内容。哪怕这样的说明和允诺没有写到合同中，对开发商也有法律上的约束力。此条所指的“相关设施”，应当是指《商品房销售管理办法》第十六条规定的“供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施”。只要开发商在广告中对上述内容作了具体说明或允诺，但实际不能做到或有所改变的，都属违约，应承担相应的违约责任。

虚假售楼广告，曾使不少购房人利益蒙受重大损失。所谓虚假广告实际上是广告主不准备真正兑现，而是以此作为一种商业手段而达到其营利目的所做的不真实的、甚至是欺骗性的、误导性的宣传。借助虚假广告致使购房者与其签订合同的开发商，实际上是对购房者的利益实施的一种侵权行为。购房者可以要求开发商予以赔偿或退房等。在这一民事法律关系中，侵权一方要返还不当得利，并对被侵权方的损失予以赔偿，所以，如果开发商虚假广告是要最终承担法律责任的。

二、已售出的房产，在未办理产权证前，又抵押给第三人的法律责任

由于现在房地产开发规模较大，所需资金也较大，很少有开发商能够独立支付全部建设资金，有个别开发商为筹集资金，将已售出的房产再次抵押给银行以获得贷款，这种做法可能侵害购房者的利益。依照我国法律规定，在房产售出后，只要将房屋的买卖合同按照有关国家规定在房地产管理部门进行了登记，该项房地产交易即告成立，涉及的房屋也就从开发商手中转移到了购房者手中。如果此时开发商再将房屋进行抵押，无疑是将自身没有所有权的财产进行抵押处置，这是侵犯购房者所有权的行为。负有法律责任的开发商应承担因此给购房者造成的损失。

三、房屋不能按期交付的法律责任

开发商逾期交房的情况大致有：开发商根本不具备房地产开发的主体资格，其所开发的房地产项目并未取得政府有关主管部门的正式批准；房屋尚未完工；房屋本身虽已完工，但合同中约定了相关配套设施不能同时交付使用；未通过政府部门的验收等。逾期交房作为明显而严重的违约行为，开发商需要承担买卖合同及法律规定的违约责任。首先是需向买方支付违约金。如果在宽展期内，开发商需按日支付违约金；如果超出宽展期开发商仍无法交付，而客户又要求解约、退房的，开发商需要退还客户已交全部房款，以及合同约定的违约金。如合同约定的是定金罚则，则开发商需向买方双倍返还定金，并支付全部款项的利息。

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        1  商品房买卖中的合同

        1.1 商品房认购书的基本内容

        1.1.1 商品房认购书的概念  在商品房买卖过程当中，开发商一般先与购房者签订认购书，作为买卖合同签署前双方行使权利承担义务的书面凭证。商品房买卖认购书，是指房屋买卖双方在订立正式的房屋买卖合同前所签订的文书，约定将来订立正式的房屋买卖合同的合同。[1]签售的目的在于对双方交易房屋有关事宜进行初步的确认，买受方往往以一定数额的定金作为协议的担保。商品房买卖认购书在实践中称谓不一，如认购意向书、购房订购单、购房预订单、订购房屋协议等。

        1.1.2 商品房认购书的特征  商品房买卖认购书的内容一般包括：双方当事人基本情况；房屋基本情况（含位置、面积等）；价款计算；订立正式购房合同的时限约定。认购书是买卖双方就签订商品房预售合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认。商品房认购书的订立相对比较简单，一般是购房者与开发商采用合同书形式订立合同，该合同自双方当事人签字或盖章时合同成立。当事人签约的目的在于为将来订立正式房屋买卖合同作约定。

        1.1.3 商品房认购书的法律规定  最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”[2]该条规定承认了商品房买卖认购书的效力，规定了定金条款的适用，即接受定金一方违约，双倍返还定金；支付定金一方违约无权返还定金。但若是发生不可归责于双方当事人的事由导致合同未能订立，接受定金的一方要返还定金。

        1.2 商品房预售合同

        1.2.1 商品房预售合同含义  商品房预售合同，是商品房买卖合同的一种类型。商品房预售合同是指：房地产开发企业将尚未建成的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。[3]

        1.2.2 商品房预售合同特征  商品房预售合同是远期买卖合同，其标的物为非现实存在的物，而是将来的物，商品房预售中出卖的标的物为在建房屋，很多甚至为未建房屋。如果对预售交易行为放任自流，买受人（预购人）承受的风险将大大高于现房买卖的风险，并极易引发房地产交易中过度投机、欺诈等违法行为。

        1.2.3 商品房预售合同的法律规定  在我国，商品房预售是被许可的，但对商品房预售行为进行了特别规制进行较强的国家干预。规定了专门的《商品房预售管理办法》，还在《城市房地产管理法》规定：商品房预售，应当符合下列条件：“（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”[4]

        1.3 商品房买卖合同

        1.3.1 商品房买卖合同  《商品房买卖合同纠纷解释》规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”[5]商品房买卖合同包括商品房现售合同。商品房现售合同是指：房地产开发企业将已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

        1.3.2 商品房买卖合同的法律规定  买卖合同属于《合同法》中规定的一类，所以商品房买卖合同适用我国的《合同法》；另外，由于对房屋进行交易是买受人一项特别大的家庭开支，该类合同大量存在且很复杂，在我国该类合同仅适用《合同法》还不足以对买受人做到很完善和充分的保障，所以，除过《合同法》还有其它的法律法规和司法解释进行补充，如《城市房地产管理法》、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。

        2  商品房买卖中的合同之间的关系

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买卖合同的要领涉及到了买卖合同的双方当事人，买卖合同的标的物以及买卖合同的主要内容。你们这里着重介绍买卖合同的当事人以及标的物所涉及到的问题。

买卖合同的当事人包括出卖人和买受人，对于买受人，依据合同同法的规定，须具备相应的民事行为能力，除此以外，并无特别要求。对于出卖人，除须具备相尖的民事行为能力之外，根据《合同法》第132条第1款的规定，应当是买卖合同标的物的所有权人或有处分权人。该项规定属于倡导性规定，这表明，出卖人的资格应当符合法律的特别限定。其中所谓所有权人，依据《民法通则》第71条的规定，是指依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分权利的人；所谓有处分权人在这里是指经过所有权人授权或基于法律的规定，可以对他人的财产为出卖行为的人。有处分权人在我国现行立法中主要包括：

1、抵押权人和质押权人。抵押权人和质押权人作为担保物权人，在债务人不能依约履行债务时，有权依照抵押合同或者质押合同的约定将抵押人或质押人的财产变卖或拍卖，并从变卖、拍卖的价款中优先受偿。

2、留置权人。留置权属担保物权的一种，留置权人在法律规定 手枪件满足时，有权留置其依照合同约定所占有的债务人的动产，并可依法将该财产变卖、拍卖，然后从变卖、拍卖的价款中优受偿。

3、法定优先权人。依据《合同法》第286条的规定，建设工程合同的承包人可以依照法律的规定，享有法定优先权。在发包人未依照约定支付价款，且经催告仍不支付时，得申请人民法院将建设工程依法拍卖，然后从拍卖的价款中优先受偿。

4、行纪人。行纪人是接受委托人的委托，以自己的名义为委托人进行贸易活动的人。行纪人在所有权人的授权之下，可以遵从所有权人的批示进行财产的处分行为。

5、经营权人。国有企业对国家授予的财产所享有的经营权，也包括占有、使用、收益和处分权能，故虽非所有权人，仍有权以出卖的方式处分财产。

6、人民法院。依据我国《民事诉讼法》第226条的规定，人民法院对逾期拒不履行法律文书确定义务人的被执行人的财产，有权进行查封、扣押，并交有关单位拍卖或者变卖，以人民法院的名义强制被执行人履行义务，固定资产现债权人的债权。

如果订立买卖合同的出卖人，既非标的物的所有权人，又非标的物的有处分权人，出卖人与买受人之间的合同即为出卖他人之物的买卖合同。对于出卖他人之物的买卖合同，在各个国家和地区的立法上，由于物权变动模式立法选择的不同，效力认定上也存在区别。采取债权意思主义物权变动模式法国民法，将其认定为无效合同。这点体现在《法国民法典》第1599条；采取物权形式主义物权变动模式的德国民法，则将其认置之不理为可以生效的合同，这点体现在《德国民法典》第433条。我国民法采取债权形式主义的物权变动模式，买受人到得标的物的所有权属于出卖人履行合同义务的法律效果，而非买卖合同生效的法律效果。买受人不能取得标物合同的效力，因此，出卖他人之物的买卖合同同样应该认定为可以生效的合同。

如果出卖人就同一标的物订立数个买卖合同，数个买卖合同都可以成为生效的合同。数个买受人中，只有一个买受人得取得标的物的所有权。未取得标的物所有权的买受人，得对出卖人主张违约责任的承担。

对于买卖合同标的物的范围，各个国家和地区的立法规定不尽一致。英美法系国家的商事买卖法中一般将其限定为货物的买卖，也即实物买卖。这点通过《美国统一商法典》第2-105条可以看出来。日本民法和我国台湾地区现行的民法中，买卖合同的标的物既包括实物、又包括其他的财产权利。比如《日本民法典》第555条、我国台湾地区现行“民法典”第345条就有相关规定。我国合同法中，买卖合同的标的物，依据《合同法》第130条的规定，应认定为实物。财产权利的转让，规定在诸技术转让合同、土地使用权出让、转让合同等其他的合同类型中。此外，大家还应该注意，买卖合同的标的物可以是现实存在的物，也可以是将来产生的物。可以是特定物，也可以是不特定物。

如果买卖合同的标的物是禁止流通物，该买卖合同就依据《合同法》第52条第5项认定为无效合同。如果买卖合同的标的物是限制流通物，对于买卖合同的效力应区别而论、：如果订立买卖合同的双方当事人无取得该标的物经营资格可能的，该买卖合同由于标的不可能，就认定为不生效的合同；如果嘛立合同的双方当事人可以经由审批手续取得标的物的经营资格的，该合同应依据《合同法》第44条第2款，将其认定为尚未完全生效的合同，合同当事人有义务去办理审批手续，促成买卖合同的完全生效。

二、买卖合同的合同条款

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侯德斌 长春理工大法学院讲师

摘要：当前，随着房地产市场的不断开发以及商品房交易的不断增加，商品房买卖合同纠纷也越来越多，本文旨在厘清商品房买

卖合同中的一些基本问题，并对其进行探讨、研究。

关键词：商品房；买卖合同；生效要件

一、商品房买卖合同的概念和性质

商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或已竣工

的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款

的合同商品房买卖合同分为预售合同和现售合同两种形式，普遍

认为区分预售和现售的标准是商品房买卖合同双方当事人在签

订合同时合同的标的物即商品房是否已经竣工并且经过有资质

的法定建筑质量监督检验机构验收合格。目前，学界对于商品房

现售合同的性质已没有争议，但对于商品房预售合同的性质还存

在很多不一致的观点。主要有以下几种学说：

第一种观点认为，商品房预售合同是委建合同，根据此种观

点，商品房预售合同的性质实际上属于加工承揽合同，加工承揽

是指承揽人按照定作人的要求完成工作成果，定作人给付报酬的

行为的合同。即在商品房预售时，实际上买受人被看成是委托人，

出卖人（房地产开发企业）被看成是受托人，购房款被看成是委

托人支付给受托人的报酬。买受人委托房地产开发企业帮助其完

成商品房的建造，在受托人（房地产开发企业）交付其完工产品

即商品房已完工并经有关机构验收合格后，由出卖人支付其一定

的工作报酬。但是，笔者认为，将商品房预售合同的性质界定为

承揽合同还值得商榷。虽然加工承揽行为与买卖这种转移标的物

的所有权的行为在某些情况下容易混淆，尤其是定作人提供原材

料的情况下。但是一般情况下还是很好区分的。况且，在商品房

的预售过程中，预购人通常不会提供商品房的建造材料，更不会

像承揽合同中那样由定作人提供图纸，建设方案等。预购人只关

心商品房是否能够按期交付。至于由谁设计、由谁施工、以及监

管，预购人并不在意。且商品房的竣工验收是由法定的机构来完

成，并不是由所谓的定作人房地产开发企业来完成，所以笔者认

为商品房的预售合同不是加工承揽合同。即不是委建合同。

第二种观点认为商品房预售合同是期货合同，此观点认为商品

房预售的性质是“房屋的期货交易”，从而区别于成品房的买卖。

在商品房预售合同中，标的物是尚未建造完成的房屋，其交付时间

一般都很长，这与期货的交易类似。但是我们仍不能将商品房的交

易视同为期货的交易，因为在期货交易过程中，大部分的市场参与

者的主要目的是转移价格风险或赚取风险利润，而不是追求实物或

金融证券的交割。且在期货交易中，标的物的价格在交易期限到来

之前是不确定的，只有在期限来临之际，标的物公开成交之时其价

格才能最终确定。但是在商品房预售过程中，虽然作为标的物的商

品房尚未建成，但是，商品房的质量、数量、面积、价格和交付时

间均已在预售合同中明确载明。此外、根据国际交易惯例及我国实

践中的期货交易实务，一般情况下，不动产也不是期货交易的标的。

加之商品房预购人的目的是获取房屋，而不是将商品房作为套期保

值或者增值的工具。因此，不能将商品房的预售等同于期货交易，

也不能商品房预售合同看成是期货合同。

第三种观点认为商品房预售合同是远期交货的买卖合同。此

种观点认为，在商品房的预售过程中，房地产开发企业即预售方

从土地的开发投资到房屋的建造再到房屋的竣工交付，通常都需

要很长的一段时间。在签订商品房预购合同时，预购方一般需要

先支付部分定金或者是部分的购房款，但预售房即房地产开发企

业并不立即交付房屋，而是在约定的将来某个确定的日期交付，

所以，商品房的预售属于一种远期交付标的物的买卖行为。商品

房的预售合同也就是一种远期交付标的物的买卖的买卖合同。其

在成立条件，合同的生效、变更、履行、以及责任承担方面与买

卖合同并无区别。只是标的物的交付时间不同而已。

笔者同意第三种观点，即认为商品房预售合同是一种远期交

付标的物的买卖合同。

二、商品房买卖合同的特征

商品房买卖合同由房地产开发企业销售其开发建设的商品

房的一种房屋买卖合同，其主要有以下特征：

第一、主体一方确定，出卖人仅为房地产开发企业。在商品

房预售合同中，其中一方当事人是特定的，即房地产开发企业。

所谓房地产开发企业，是指是以营利为目的，从事房地产开发和

经营的企业。在我们的生活中，每当有房地产楼盘开盘销售时，

买受人大部分接触的都是营销商而不是房地产开发企业。需要指

出的是，这些营销商并没有商品房的出卖人主体资格，他们只是

帮助房地产开发企业代销或者包销，然后由房地产开发企业按照

约定支付其一定的报酬。无论是报销还是代销，营销商都是以房

地产开发企业的名义进行销售行为，而不能成为商品房买卖合同

的出卖人。其本身不具备商品房出卖人的主体资格。

第二、标的物具有的多样性。在传统民法领域，不动产买卖

主要以转移不动产所有权为目的，其标的物主要是不动产的所有

权。但在我国，由于我国土地所有权属国家所有，因此，在商品

房买卖合同中，其标的物主要是商品房及其所附着的土地使用权

而非所有权。此外，还包括建筑物所在小区的公用设施的共有权

以及基于共有权而产生的管理权。

第三、合同具有较强的行政干预性。所谓行政干预性，是指

行政机关运用法规、经济、政策等手段，对有关国家事务的运行

状态和关系进行强行的干预以进行调节，从而保证国家的政治、

经济、文化等方面的持续、健康、协调发展。由于一般的商品房

买卖合同涉及的标的物特殊，且涉及金额巨大，对国计民生和社

会的稳定影响较大，因而世界上大多数国家都和地区对于商品房

的买卖这一领域都规定了较为严格的行政法律法规。如许可制

度、登记制度、公示制度等。以确保交易的安全和社会的稳定。

保障当事人双方的经济利益。

三、商品房买卖合同成立要件

商品房买卖合同作为合同的一种，其与一般合同的成立要件

并无太多区别，其成立要件如下：

第一、商品房买卖合同的出卖人必须是取得房地产开发资格

的法人组织，即房地产开发商或房地产开发企业。且房地产开发

商或企业应当拥有所出售商品房的所有权和土地使用权，并且经

申请获得《商品房预售许可证》等有关许可。没有取得《商品房

预售许可证》的，不得进行商品房销售。

第二、商品房买卖合同的双方当事人，必须具备完全民事行

为能力。无民事行为能力或限制民事行为能力者所订立的商品房

买卖合同不能成立。且当事人的意思表示必须真实，当事人内心

的效果意思必须与其表意行为保持一致，商品房买卖合同的订立

必须是出自双方当事人共同的意愿。

第三、商品房买卖合同的订立不得违反法律的强制性或禁止

性规定。首先，商品房买卖合同在内容上必须符合法律的规定，

不得违反法律的强行性或禁止性规定。其次，商品房买卖合同在

形式上必须采用书面形式。最后，在合同生效后，当事人还应当

按照法律的规定到相关单位办理房屋产权变更登记和土地使用

权变更登记。

四、商品房买卖合同的生效要件

（一）商品房现售合同的生效条件

商品房买卖合同的生效条件分为两类：一类是商品房现售合

同的生效要件；另一类是商品房预售合同的生效要件。

商品房现售合同的生效要件如下；

首先、房地产开发商必须是拥有房地产开发企业资质证书和

房地产开发企业法人营业执照的企业法人。

其次、房地产开发企业必须取得土地使用的批文或者土地使

用权证，并取得规划许可证、施工许可证等。

再次、作为标的物的商品房已竣工并经有关单位验收合格。

最后、买受人和房地产开发商已经签订了商品房买卖合同，

且双方的合同不违反相关法律规定。

（二）商品房预售合同的生效条件

商品房预售合同的生效要件除了需要具备现售合同生效需

要的一般要件外，还需要以下特殊条件：

第一、房地产开发企业必须已经取得商品房预售许可证。

第二、房地产开发企业必须取得土地使用权证书，并已经支

付了全部的土地使用权出让金。并按照相关法律的规定取得规划

许可证和施工许可证。

总之，随着房地产企业的不断发展，买房群体不断增多，商

品房买卖合同越来越备受人们的关注，有必要对其就行深入的探

讨、研究。

参考文献：

[1]曾兴隆.《民法债权总论》.台北三民书局，1999年版.

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2000年版.

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[7]邢建东，陈敏，李冠辉. 《商品房买卖法律适用与疑难解释》.

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[9]王胜明.《中华人民共和国侵权责任法解读》.中国法制出

版社，2010年版.

[10]肖彦金.《预约研究》.华东政法大学2012年硕士论文.

[11]俞意.《房屋买卖预约合同法律效力研究》.华东政法大学

2013年硕士论文.

作者简介：

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一、房屋买卖合同效力认定的法律根据

房屋买卖合同属民事买卖合同的范畴，其性质为民事法律行为，认定效力的目的在于解决是否受法律保护的问题，其社会效益是维护交易的安全和信誉。目前，房屋买卖合同效力认定的根据1996年1月1日施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》和我国立法机关颁布的《民法通则》。其一，房屋买卖合同的形式要件问题，亦即买卖房屋协议是口头或书面均可，还是必须采用书面形式。购买房屋办理过户登记时，“须提交房屋所有权证、买卖合同和契证”。显然，买卖房屋协议是以书面合同为其成立的要件。要求书面形式的要件关键是要认定房屋买卖合同是诺成性合同，而非实践性合同。只要买卖房屋合同当事人以书面形式订立合同即为合同成立并是有效的条件之一，不允许当事人一方随意翻悔。这一规定为当事人因房价过高或过低等不合理、不合法原因毁约起到了有效的防范作用。其二，房屋买卖合同有效成立的实质法律依据问题，亦即一项合法、有效房屋买卖民事法律行为成立须同时具备的条件。根据《民法通则》第50条之规定为：第一、行为人具有相应的民事行为能力；第二、意思表示真实；第三、不违反法律和社会公共利益。由此可见，一项具体的房屋买卖合同只要符合上述形式要件和实质要件就在特定当事人之间产生了不可撤销的特定权利和义务关系，任何一方不得随意翻悔，若不履行便会产生法律的后果（或按违约制裁或按继续强制履行处理）。

二、商品房预售合同性质

商品房预售合同，是指商品房预售方和预购方双方约定，预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方，预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的书面协议。商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的，属于买卖合同的一种，但商品房预售合同与一般买卖合同又有所不同。

（一）商品房预售合同不是预约合同

在合同法中，预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同；本合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效力。预约合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。商品房预售合同在成立之时；房屋并不存在或尚未建成，所以带有“预售”的字样，但商品房预售合同绝不是预约合同。因为：在商品房预售合同中，预售方与预购方关于房屋的座落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定，双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同，即可以按照商品房预售合同的规定直接履行，并办理房屋产权过户登记手续，达到双方的交易目的。

（二）商品房预售合同不是期货买卖合同

商品房预售合同的标的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很长。但将商品房预售合同称之为期货买卖合同是错误的。所谓期货买卖合同，是指期货交易所为进行期货交易而制订的统一规定商品的等级或证券的种类和数量、交货期限和地点等的合同，通常采用“标准合同”形式。期货买卖合同具有如下主要特征：(1)期货买卖的标的物的价格不是当事人事先约定的，而是在期货交易所通过公开竞价的方式而确定的；(2)期货买卖的标的是合同本身，而不是期货买卖合同中所约定的货物；(3)期货买卖的主要目的是为了套期保值和价格发现，而不在于获取现实的货物，所以，在期货买卖中，极少有进行实物交割的：(4)期货买卖的商品必须具备数量大、价格波动大、便于储存、易于标准化等条件，如粮食、石油、钢材等。但是，在商品房预售合同中，第一，商品房的价格是双方在订立合同时就已经明确的，而不是通过公开竞价的方式确定的；第二，商品房预售合同的标的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房预售合同的目的在于获取房屋，不具有套期保值和价格发现的功能；第四，由于房屋的面积、座落、单元等方面存在着诸多的差别，不具有标准化的特征，所以在国际惯例上，房屋不是期货交易的商品，不能用于期货交易。可见，商品房预售合同不是期货买卖合同。明确商品房预售合同不是期货买卖合同，可以避免利用商品房预售合同进行变相的期货交易，以维护房地产市场交易秩序。

（三）商品房预售合同是否为附期限的合同

在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到来作为合同效力开始或终止根据的合同。如果所附期限是作为合同效力开始的根据，则该期限为延缓期限；如果所附期限是作为合同效力终止的根据，则该期限为解除期限。在附延缓期限的合同中，合同已经成立，但没有发生法律效力，双方当事人都不需要履行自己的义务，也都没有权利请求对方履行义务。只是在期限到来时，双方当事人才开始履行义务；在附解除期限的合同中，合同不仅已经成立，而且已经发生法律效力，双方都已经开始履行自己的义务。在期限到来时，双方当事人不再履行义务，合同终止。在商品房预售合同中，双方约定在将来的一定期限交付房屋，这里确实存在一定的“期限”，但这种期限绝不是附期限合同中的“期限”。因为：其一，如果将商品房预售合同中的“期限”作为附期限合同中的解除期限，则商品房预售合同不仅已经成立，而且已经发生法律效力，但在期限到来时，商品房预售合同终止效力，双方应当解除合同。这样，作为预购方就不能取得约定的房屋。显然，这与当事人订立商品房预售合同的目的是相违背的；其二，如果将商品房预售合同中的“期限”作为附期限合同中的延缓期限，则商品房预售合同虽然已经成立，但还没有发生法律效力，只在期限到来时，商品房预售合同才发生法律效力。这样，作为预售方就不能要求预购方支付一定的定金或房款。显然，这也不符合商品房预售合同的要求。可见，商品房预售合同并不是附期限的买卖合同。商品房预售合同中的“期限”是一种履行期限，是当事人履行义务的具体时间。

（四）商品房预售合同不是分期付款买卖合同

在商品房预售合同中，预购方于多数情况下是分期支付房屋的价款，这种作法类似于分期付款买卖，但它不是分期付款买卖合同。其原因有三：一是分期付款买卖合同的标的物在合同生效后必须交付给买受方，这样才能实现买受方的经济目的。可见，分期付款买卖合同的标的物必须是现实存在的物。但在商品房预售合同中，作为标的物的商品房尚不存在或尚在建造中；二是分期付款买卖合同的买受方在接受标的物后，尚有二期以上的价款需要支付；但商品房预售合同中，预购方既可以在取得房屋前一次性支付房屋的全部价款，也可以在取得房屋前分期支付价款。前者是在取得标的物之前的分期付款，而后者是在取得标的物后的分期付款；三是分期付款买卖合同的功能在于出卖方向买受方融资，以满足买受方资金不足的需要。而商品房预售合同的功能在于买受方向出卖方融资，以满足出卖方资金不足的需要。

综上所述，商品房预售合同不是预约买卖合同、期货买卖合同、附期限买卖合同、分期付款买卖合同。如果从法律上为商品房预售合同定性，则商品房预售合同属于远期交货合同。所谓远期交货合同，是合同双方当事人在合同中约定在将来的一定期间内交货的合同。这类买卖合同仅是在交货期限方面与一般买卖合同有所区别，而在合同的订立、货物价格的确定、履行地点等方面与一般买卖合同没有任何差别。当事人必须在合同规定的期限交货，否则即应承担违约责任。

三、商品房预售合同的有效条件

商品房预售合同的有效条件包括：主体合格、意思表示真实、内容和形式合法。在这些有效条件中，当事人的意思表示真实和内容合法并没有特殊之处，可以按照合同法的一般原理加以认定。但在主体合格和形式合法两个要件上，商品房预售合同有其特殊性。

（一）商品房预售合同的主体必须合格

商品房预售合同的主体双方为预售方和预购方。我国现有的法律、法规，对商品房预售合同的当事人双方都有条件的限制和要求。

1.预售方应当具备的条件。根据《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定，商品房预售合同的预售方应当具备下列条件：(1)预售方必须是经过批准设立，并在工商行政管理部门登记注册的房地产开发企业。房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。但是，如果不具备房地产开发经营资格的企业，在《城市房地产管理法》施行之前，与他人订立了商品房预售合同，而在一审诉讼期间依法取得了房地产开发经营资格，则可以认定合同有效；(2)预售方必须交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。但在《城市房地产管理法》施行之前，预售方没有取得土地使用权证书，但投入了一定的开发建设资金，进行了施工建设，并与他人订立了商品房预售合同，而在一审诉讼期间补办了土地使用权证书的，则可以认定合同有效；(3)预售方必须取得建设工程规划许可证，投入的开发资金必须符合法律的要求。预售方必须按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；(4)预售方必须取得商品房预售许可证明。但在《城市房地产管理法》施行之前，预售方没有取得商品房预售许可证明的，而在一审诉讼期间补办了商品房预售证明的，则可以认定合同有效。

2.预购方应当具有的条件。从理论上讲，预购方必须是具有完全民事行为能力的人。除此之外，有两种特别情况：(1)根据《城市商品房预售管理办法》的规定，预售方向境外预售商品房的，应当提交允许向境外销售的批准文件；(2)根据最高人民法院在1993年《全国民事审判工作座谈会纪要》：“无当地户口的人购买城镇房屋，对于符合本地区房屋买卖法规规定的，可以认定买卖有效。”无当地户口的人买卖本地城镇房屋将取决于当地政府制定的房屋买卖法规。

（二）商品房预售合同的形式必须符合法律的规定

根据法律的有关规定，商品房预售合同必须采取书面形式。在实践中，商品房预售合同一般采取标准合同的形式，具体条款由预售方事先拟定，主要内容包括：双方当事人的情况；预售商品房的基本情况（如商品房的座落、土地使用权证号、建设工程规划许可证号、商品房预售许可证号、房屋建筑面积、房屋结构等等）；预售商品房的价格及支付办法、期限；交付房屋的日期；违约责任及免责条件；纠纷的解决方式等。根据《城市房地产管理法》的规定，当事人订立商品房预售合同后，预售方应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。《城市商品房预售管理办法》亦规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”

四、商品房预售合同相关法律问题

（一）预售商品房按揭

按揭是指在楼宇建筑期内，商品房预购人将其与开发商(预售方)签订的《商品房预售合同》中预购人所应拥有的全部权益作为贷款的抵押物抵押给银行，同时商品房预售方作为贷款担保人，并保证银行为第一受益人，如预购人或担保人未能依约履行还款责任或担保义务时，银行即可取得预购人在《商品房预售合同》内的全部权益，以清偿其对银行的所有欠款。

预售商品房按揭是一种特殊的担保方式，银行为按揭权人，预购人为按揭人，担保人一般是销售商品房的开发商。预售商品房按揭与抵押有相似之处，但又不完全等同于抵押。一般抵押权的标的是债务人提供的、其自己享有所有权或经营权的财产。而在商品房按揭期间，商品房实际上并不存在，按揭人无法取得所购商品房的所有权，他向按揭权人提供的担保是在将来某一时间取得楼宇的权利，它是一种期待性利益，而非以实体形式存在的楼宇。

预售商品房按揭具有以下法律特征：

(1)预售商品房按揭是一种要式法律行为，应签订书面合同，并应到规定的房地产管理部门办理登记备案手续；

(2)预售商品房按揭是一种从合同，是为担保主债权得以实现而订立的；

(3)预售商品房按揭合同是诺成性合同，合同一经成立即对三方当事人具有约束力。

(4)预售商品房按揭是有偿合同。银行通揭业务收取贷款利息，除少数政策性无息贷款外，预售商品房按揭均系有偿合同。

预售商品房按揭的当事人有三方：购房人、售房方和银行。按揭合同应当由三方当事人订立，如果购房人与售房方双方约定办理按揭，实际并未与银行办理，则按揭合同不能成立。由此产生的损失由双方分担。房地产开发商应对有关按揭的规定应当了解，合同未能成立其有一定过失，因此应承担主要责任。对于购房人与售房方按约定交纳了部分购房款，在办理银行按揭之前，银行通知停止办理按揭贷款，此后双方就如何付清购房余款协商不成，则应适用情更原则，解除合同，双方合理分担损失。

（二）重复预售

所谓重复预售，是指出卖人在与前买受人订立商品房预售合同后，又就同一商品房与后买受人订立商品房预售合同的行为。出卖人与前买受人订立商品房预售合同之后，作为买卖对象的房屋尚未建成，无法立即进行交付和移转房屋所有权，这就为出卖人进行严重侵害买受人权益的重复预售行为提供了可能。

分析重复预售的关键在于支持哪个买受人履行合同的请求以及肯定哪个买受人产权登记的效力。其具体可分为以下三种类型：

1．两次预售均未办理预售登记。因未办理预售登记，前、后买受人享有的均是一般合同债权。就同一标的物而设立的多个债权，其效力是平等的，不能以合同订立的时间先后而使债权具有不同效力，故前、后买受人均有权请求出卖人履行合同。在前、后买受人均请求出卖人履行合同的情形下，应保障出卖人选择合同相对人的自由，赋予其自主选择房屋所有权归属的权利，以利于加速财产流转和提高其使用价值。一般根据预售行为所具有的特殊因素，支持该预售行为中的买受人履行合同的请求。这些特殊因素主要有：买受人已交纳了全部或大部分房款，或已办理商品房抵押贷款登记手续，而另一买受人尚未交纳房款；买受人已入住，并已对房屋进行了装修等改善行为；买受人属于商品房消费者，且其预售登记手续正在办理过程中，而另一买受人购买商品房并非为居住使用等。对这些特殊因素的认定必须符合公平原则的要求。需要强调的是如要支持后买受人履行合同的请求，则必须同时具备后买受人为预购行为时为善意的要件，即其不具有侵害前买受人债权的故意，也不存在与出卖人恶意串通，后买受人对此负举证责任，否则承担举证不能的法律后果。

在两次预售均未办理预售登记的情形下，如果某一买受人已办理产权登记，则涉及到对该产权登记的效力如何认定的问题。一般来说，办理产权登记意味着不动产物权变动公示方法的完成，不动产物权变动的法律效果已经产生，因此应贯彻“登记者受保护”原则，对该产权登记的效力予以肯定。

2．其中一次预售已办理预售登记。因办理预售登记，买受人的期待权即获得物权的排他性效力，同时该预售合同也取得较未办理预售登记的预售合同优先的效力。此时应根据“登记者受保护”的原则来决定支持买受人履行合同的请求、确认产权登记的效力。已办理预售登记的买受人可请求出卖人履行合同，能获得产权登记，亦可请求宣告未办理预售登记的买受人取得产权登记的行为无效。但后买受人已办理预售登记，其期待权获得保护必须同时具备为预购行为须为善意的要件，并由其对此负举证责任，否则承担举证不能的法律后果。

3．两次预售均已办理预售登记。买受人的期待权因办理预售登记而具有物权化特征，故应按“登记在先者受保护”的原则来决定支持买受人履行合同的请求、确认产权登记的效力。前买受人办理预售登记在先，其不但可以请求出卖人履行合同，获得产权登记，宣告后办理预售登记的买受人取得产权登记的行为无效，而且可以直接请求登记机关注销后买受人的预售登记。实践中亦有后买受人办理预售登记在先的情况，此时保护后买受人登记在先的期待权，必须同时具备其为预购行为须为善意的要件，并由其对此负举证责任，否则承担举证不能的法律后果。

参考资料

1、陈文主编《律师房地产业务》

2、程信和主编《房地产法》

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一、房屋买卖合同效力认定的法律根据

房屋买卖合同属民事买卖合同的范畴，其性质为民事法律行为，认定效力的目的在于解决是否受法律保护的问题，其社会效益是维护交易的安全和信誉。目前，房屋买卖合同效力认定的根据1996年1月1日施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》和我国立法机关颁布的《民法通则》。其一，房屋买卖合同的形式要件问题，亦即买卖房屋协议是口头或书面均可，还是必须采用书面形式。购买房屋办理过户登记时，“须提交房屋所有权证、买卖合同和契证”。显然，买卖房屋协议是以书面合同为其成立的要件。要求书面形式的要件关键是要认定房屋买卖合同是诺成性合同，而非实践性合同。只要买卖房屋合同当事人以书面形式订立合同即为合同成立并是有效的条件之一，不允许当事人一方随意翻悔。这一规定为当事人因房价过高或过低等不合理、不合法原因毁约起到了有效的防范作用。其二，房屋买卖合同有效成立的实质法律依据问题，亦即一项合法、有效房屋买卖民事法律行为成立须同时具备的条件。根据《民法通则》第50条之规定为：第一、行为人具有相应的民事行为能力；第二、意思表示真实；第三、不违反法律和社会公共利益。由此可见，一项具体的房屋买卖合同只要符合上述形式要件和实质要件就在特定当事人之间产生了不可撤销的特定权利和义务关系，任何一方不得随意翻悔，若不履行便会产生法律的后果（或按违约制裁或按继续强制履行处理）。

二、商品房预售合同性质

商品房预售合同，是指商品房预售方和预购方双方约定，预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方，预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的书面协议。商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的，属于买卖合同的一种，但商品房预售合同与一般买卖合同又有所不同。

（一）商品房预售合同不是预约合同

在合同法中，预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同；本合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效力。预约合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。商品房预售合同在成立之时；房屋并不存在或尚未建成，所以带有“预售”的字样，但商品房预售合同绝不是预约合同。因为：在商品房预售合同中，预售方与预购方关于房屋的座落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定，双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同，即可以按照商品房预售合同的规定直接履行，并办理房屋产权过户登记手续，达到双方的交易目的。

（二）商品房预售合同不是期货买卖合同

商品房预售合同的标的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很长。但将商品房预售合同称之为期货买卖合同是错误的。所谓期货买卖合同，是指期货交易所为进行期货交易而制订的统一规定商品的等级或证券的种类和数量、交货期限和地点等的合同，通常采用“标准合同”形式。期货买卖合同具有如下主要特征：(1)期货买卖的标的物的价格不是当事人事先约定的，而是在期货交易所通过公开竞价的方式而确定的；(2)期货买卖的标的是合同本身，而不是期货买卖合同中所约定的货物；(3)期货买卖的主要目的是为了套期保值和价格发现，而不在于获取现实的货物，所以，在期货买卖中，极少有进行实物交割的：(4)期货买卖的商品必须具备数量大、价格波动大、便于储存、易于标准化等条件，如粮食、石油、钢材等。但是，在商品房预售合同中，第一，商品房的价格是双方在订立合同时就已经明确的，而不是通过公开竞价的方式确定的；第二，商品房预售合同的标的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房预售合同的目的在于获取房屋，不具有套期保值和价格发现的功能；第四，由于房屋的面积、座落、单元等方面存在着诸多的差别，不具有标准化的特征，所以在国际惯例上，房屋不是期货交易的商品，不能用于期货交易。可见，商品房预售合同不是期货买卖合同。明确商品房预售合同不是期货买卖合同，可以避免利用商品房预售合同进行变相的期货交易，以维护房地产市场交易秩序。

（三）商品房预售合同是否为附期限的合同

在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到来作为合同效力开始或终止根据的合同。如果所附期限是作为合同效力开始的根据，则该期限为延缓期限；如果所附期限是作为合同效力终止的根据，则该期限为解除期限。在附延缓期限的合同中，合同已经成立，但没有发生法律效力，双方当事人都不需要履行自己的义务，也都没有权利请求对方履行义务。只是在期限到来时，双方当事人才开始履行义务；在附解除期限的合同中，合同不仅已经成立，而且已经发生法律效力，双方都已经开始履行自己的义务。在期限到来时，双方当事人不再履行义务，合同终止。在商品房预售合同中，双方约定在将来的一定期限交付房屋，这里确实存在一定的“期限”，但这种期限绝不是附期限合同中的“期限”。因为：其一，如果将商品房预售合同中的“期限”作为附期限合同中的解除期限，则商品房预售合同不仅已经成立，而且已经发生法律效力，但在期限到来时，商品房预售合同终止效力，双方应当解除合同。这样，作为预购方就不能取得约定的房屋。显然，这与当事人订立商品房预售合同的目的是相违背的；其二，如果将商品房预售合同中的“期限”作为附期限合同中的延缓期限，则商品房预售合同虽然已经成立，但还没有发生法律效力，只在期限到来时，商品房预售合同才发生法律效力。这样，作为预售方就不能要求预购方支付一定的定金或房款。显然，这也不符合商品房预售合同的要求。可见，商品房预售合同并不是附期限的买卖合同。商品房预售合同中的“期限”是一种履行期限，是当事人履行义务的具体时间。

（四）商品房预售合同不是分期付款买卖合同

在商品房预售合同中，预购方于多数情况下是分期支付房屋的价款，这种作法类似于分期付款买卖，但它不是分期付款买卖合同。其原因有三：一是分期付款买卖合同的标的物在合同生效后必须交付给买受方，这样才能实现买受方的经济目的。可见，分期付款买卖合同的标的物必须是现实存在的物。但在商品房预售合同中，作为标的物的商品房尚不存在或尚在建造中；二是分期付款买卖合同的买受方在接受标的物后，尚有二期以上的价款需要支付；但商品房预售合同中，预购方既可以在取得房屋前一次性支付房屋的全部价款，也可以在取得房屋前分期支付价款。前者是在取得标的物之前的分期付款，而后者是在取得标的物后的分期付款；三是分期付款买卖合同的功能在于出卖方向买受方融资，以满足买受方资金不足的需要。而商品房预售合同的功能在于买受方向出卖方融资，以满足出卖方资金不足的需要。

综上所述，商品房预售合同不是预约买卖合同、期货买卖合同、附期限买卖合同、分期付款买卖合同。如果从法律上为商品房预售合同定性，则商品房预售合同属于远期交货合同。所谓远期交货合同，是合同双方当事人在合同中约定在将来的一定期间内交货的合同。这类买卖合同仅是在交货期限方面与一般买卖合同有所区别，而在合同的订立、货物价格的确定、履行地点等方面与一般买卖合同没有任何差别。当事人必须在合同规定的期限交货，否则即应承担违约责任。

三、商品房预售合同的有效条件

商品房预售合同的有效条件包括：主体合格、意思表示真实、内容和形式合法。在这些有效条件中，当事人的意思表示真实和内容合法并没有特殊之处，可以按照合同法的一般原理加以认定。但在主体合格和形式合法两个要件上，商品房预售合同有其特殊性。

（一）商品房预售合同的主体必须合格

商品房预售合同的主体双方为预售方和预购方。我国现有的法律、法规，对商品房预售合同的当事人双方都有条件的限制和要求。

1.预售方应当具备的条件。根据《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定，商品房预售合同的预售方应当具备下列条件：(1)预售方必须是经过批准设立，并在工商行政管理部门登记注册的房地产开发企业。房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。但是，如果不具备房地产开发经营资格的企业，在《城市房地产管理法》施行之前，与他人订立了商品房预售合同，而在一审诉讼期间依法取得了房地产开发经营资格，则可以认定合同有效；(2)预售方必须交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。但在《城市房地产管理法》施行之前，预售方没有取得土地使用权证书，但投入了一定的开发建设资金，进行了施工建设，并与他人订立了商品房预售合同，而在一审诉讼期间补办了土地使用权证书的，则可以认定合同有效；(3)预售方必须取得建设工程规划许可证，投入的开发资金必须符合法律的要求。预售方必须按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；(4)预售方必须取得商品房预售许可证明。但在《城市房地产管理法》施行之前，预售方没有取得商品房预售许可证明的，而在一审诉讼期间补办了商品房预售证明的，则可以认定合同有效。

2.预购方应当具有的条件。从理论上讲，预购方必须是具有完全民事行为能力的人。除此之外，有两种特别情况：(1)根据《城市商品房预售管理办法》的规定，预售方向境外预售商品房的，应当提交允许向境外销售的批准文件；(2)根据最高人民法院在1993年《全国民事审判工作座谈会纪要》：“无当地户口的人购买城镇房屋，对于符合本地区房屋买卖法规规定的，可以认定买卖有效。”无当地户口的人买卖本地城镇房屋将取决于当地政府制定的房屋买卖法规。

（二）商品房预售合同的形式必须符合法律的规定

根据法律的有关规定，商品房预售合同必须采取书面形式。在实践中，商品房预售合同一般采取标准合同的形式，具体条款由预售方事先拟定，主要内容包括：双方当事人的情况；预售商品房的基本情况（如商品房的座落、土地使用权证号、建设工程规划许可证号、商品房预售许可证号、房屋建筑面积、房屋结构等等）；预售商品房的价格及支付办法、期限；交付房屋的日期；违约责任及免责条件；纠纷的解决方式等。根据《城市房地产管理法》的规定，当事人订立商品房预售合同后，预售方应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。《城市商品房预售管理办法》亦规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”

四、商品房预售合同相关法律问题

（一）预售商品房按揭

按揭是指在楼宇建筑期内，商品房预购人将其与开发商(预售方)签订的《商品房预售合同》中预购人所应拥有的全部权益作为贷款的抵押物抵押给银行，同时商品房预售方作为贷款担保人，并保证银行为第一受益人，如预购人或担保人未能依约履行还款责任或担保义务时，银行即可取得预购人在《商品房预售合同》内的全部权益，以清偿其对银行的所有欠款。

预售商品房按揭是一种特殊的担保方式，银行为按揭权人，预购人为按揭人，担保人一般是销售商品房的开发商。预售商品房按揭与抵押有相似之处，但又不完全等同于抵押。一般抵押权的标的是债务人提供的、其自己享有所有权或经营权的财产。而在商品房按揭期间，商品房实际上并不存在，按揭人无法取得所购商品房的所有权，他向按揭权人提供的担保是在将来某一时间取得楼宇的权利，它是一种期待性利益，而非以实体形式存在的楼宇。

预售商品房按揭具有以下法律特征：

(1)预售商品房按揭是一种要式法律行为，应签订书面合同，并应到规定的房地产管理部门办理登记备案手续；

(2)预售商品房按揭是一种从合同，是为担保主债权得以实现而订立的；

(3)预售商品房按揭合同是诺成性合同，合同一经成立即对三方当事人具有约束力。

(4)预售商品房按揭是有偿合同。银行通揭业务收取贷款利息，除少数政策性无息贷款外，预售商品房按揭均系有偿合同。

预售商品房按揭的当事人有三方：购房人、售房方和银行。按揭合同应当由三方当事人订立，如果购房人与售房方双方约定办理按揭，实际并未与银行办理，则按揭合同不能成立。由此产生的损失由双方分担。房地产开发商应对有关按揭的规定应当了解，合同未能成立其有一定过失，因此应承担主要责任。对于购房人与售房方按约定交纳了部分购房款，在办理银行按揭之前，银行通知停止办理按揭贷款，此后双方就如何付清购房余款协商不成，则应适用情更原则，解除合同，双方合理分担损失。

（二）重复预售

所谓重复预售，是指出卖人在与前买受人订立商品房预售合同后，又就同一商品房与后买受人订立商品房预售合同的行为。出卖人与前买受人订立商品房预售合同之后，作为买卖对象的房屋尚未建成，无法立即进行交付和移转房屋所有权，这就为出卖人进行严重侵害买受人权益的重复预售行为提供了可能。

分析重复预售的关键在于支持哪个买受人履行合同的请求以及肯定哪个买受人产权登记的效力。其具体可分为以下三种类型：

1．两次预售均未办理预售登记。因未办理预售登记，前、后买受人享有的均是一般合同债权。就同一标的物而设立的多个债权，其效力是平等的，不能以合同订立的时间先后而使债权具有不同效力，故前、后买受人均有权请求出卖人履行合同。在前、后买受人均请求出卖人履行合同的情形下，应保障出卖人选择合同相对人的自由，赋予其自主选择房屋所有权归属的权利，以利于加速财产流转和提高其使用价值。一般根据预售行为所具有的特殊因素，支持该预售行为中的买受人履行合同的请求。这些特殊因素主要有：买受人已交纳了全部或大部分房款，或已办理商品房抵押贷款登记手续，而另一买受人尚未交纳房款；买受人已入住，并已对房屋进行了装修等改善行为；买受人属于商品房消费者，且其预售登记手续正在办理过程中，而另一买受人购买商品房并非为居住使用等。对这些特殊因素的认定必须符合公平原则的要求。需要强调的是如要支持后买受人履行合同的请求，则必须同时具备后买受人为预购行为时为善意的要件，即其不具有侵害前买受人债权的故意，也不存在与出卖人恶意串通，后买受人对此负举证责任，否则承担举证不能的法律后果。

在两次预售均未办理预售登记的情形下，如果某一买受人已办理产权登记，则涉及到对该产权登记的效力如何认定的问题。一般来说，办理产权登记意味着不动产物权变动公示方法的完成，不动产物权变动的法律效果已经产生，因此应贯彻“登记者受保护”原则，对该产权登记的效力予以肯定。

2．其中一次预售已办理预售登记。因办理预售登记，买受人的期待权即获得物权的排他性效力，同时该预售合同也取得较未办理预售登记的预售合同优先的效力。此时应根据“登记者受保护”的原则来决定支持买受人履行合同的请求、确认产权登记的效力。已办理预售登记的买受人可请求出卖人履行合同，能获得产权登记，亦可请求宣告未办理预售登记的买受人取得产权登记的行为无效。但后买受人已办理预售登记，其期待权获得保护必须同时具备为预购行为须为善意的要件，并由其对此负举证责任，否则承担举证不能的法律后果。

3．两次预售均已办理预售登记。买受人的期待权因办理预售登记而具有物权化特征，故应按“登记在先者受保护”的原则来决定支持买受人履行合同的请求、确认产权登记的效力。前买受人办理预售登记在先，其不但可以请求出卖人履行合同，获得产权登记，宣告后办理预售登记的买受人取得产权登记的行为无效，而且可以直接请求登记机关注销后买受人的预售登记。实践中亦有后买受人办理预售登记在先的情况，此时保护后买受人登记在先的期待权，必须同时具备其为预购行为须为善意的要件，并由其对此负举证责任，否则承担举证不能的法律后果。

参考资料

1、陈文主编《律师房地产业务》

2、程信和主编《房地产法》

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中图分类号：D920.5文献标识码：A文章编号：1005-5312（2012）12-0288-01

一、商品房认购合同的概念

商品房认购合同是指商品房买卖双方在签订商品房预售或销售合同前所签订的拟购买商品房或拟签订商品房买卖合同的文书。该认购合同签订后，认购人会交付一定的定金，约定在一定期限内与开发商签订购房合同，开发商在约定期限内为认购人保留指定的房屋，不得预订、预售或销售给他人。

二、理论界、司法界对商品房认购合同的法律性质的观点

1、从合同说。该观点认为，商品房认购合同是相对于正式的购房合同而言，具有从属性和依附性，必须以正式购房合同的存在而成立、生效，是正式购房合同的从合同，两者之间存在一种制约依存关系。

2、担保说。该观点认为，签订商品房认购合同的主要目的是担保购房双方在约定的将来某个时间能够订立正式的购房合同，商品房认购合同的主要内容为定金条款，其内容符合《担保法》的有关规定，因此应该认定为担保合同。

3、买卖合同说。该观点认为，在商品房认购合同中，当事人双方平等自愿地表达了商品房买卖的真实意思，并且就权利义务进行协商达成了一致，所以商品房认购合同应当视为买卖合同，日后的正式商品房买卖合同只是对认购合同部分内容和条款的补充和完善。

4、要约说。该观点认为，商品房认购合同是房地产开发商向购房者发出的单方订约的意思表示，包涵了三方面主要内容：一是希望与购房者订立购房合同的准确的意思表示；二是明确提出了各项条款供购房方考虑；三是给购房方规定了一个答复的期限，以便于对方及时答复。因此，商品房认购合同具有要约性质。

5、意向说。该观点认为，商品房认购合同仅是当事人洽谈商品房买卖事项形成的初步文件，双方仅达成购买商品房的初步意向，只能是买卖双方初步的意思表示，因此应该看作是双方的一种买卖意向，不具有法律效力。

6、预约说。该观点认为，签订商品房认购合同是为了约束双方的交易行为，并为将来签订正式商品房买卖合同做准备，是约定双方有义务在一定期限内洽谈购房合同，具备合同法规定的合同成立的要件，因此，商品房认购合同本身就是一种独立的合同，其具有预约的特征及效力。

在司法审判实践中，法官对商品房认购合同性质的认定，归纳起来主要有两种观点：

1、认购合同是预售合同。这种观点认为，认购合同是买卖双方在平等自愿基础上的真实意思表示，是在商品房正式合同签订之前签订的，与商品房预售合同具备相同内容和效力范围，因此应该将商品房认购合同等同于正式预售合同。2、认购合同非独立合同。这种观点认为，商品房认购合同并非独立的合同，因为商品房认购合同仅是对签订正式商品房买卖合同的相关事宜的约定，不具备独立合同所应具备的内容，因此不能认定为独立的合同。

三、商品房认购合同是一种独立的预约合同

1、形式上进行认定。由于商品房认购合同是商品房买卖双方约定在一定期限内洽淡、协商、签订商品房买卖合同的约定，是对设立预订商品房权利义务的合意，商品房认购合同是平等主体之间为设立买卖商品房民事权利义务关系而签订的协议，认购合同应为独立的合同。

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文章编号：1009-9166(2009)026(C)-0028-01

近年来，随着我国市场经济体制的建立，房地产业迅猛发展，使得房地产业在我国实现社会化进程中的地位越来越被社会所认同，同时，也呈现出商品房买卖纠纷日益凸现的现状。由于房地产市场的大肆走红，开发并出售商品房成为房地产商的重要投资形式。在商品房交易过程中，由于主观或者客观原因引起的房产交易合同纠纷的司法案件逐年增加。如何运用法律的程序处理好买方以及卖方的利益矛盾纠纷，是我们司法系统应该积极思考的问题。下面，就我院近两年以来受理的商品房交易纠纷案例为出发点，谈谈审判商品房买卖合同纠纷的可行性司法对策，以与同行共勉。

一、我院及全国受理房产纠纷案件情况。贵州省天柱县人民法院2007年至2009年9月受理商品房买卖合同纠纷案件的基本情况是：2007年1月至2009年9月，共受理商品房买卖合同纠纷案件45件，2007年受N6件，2008年受理14件，2009年1－9月受理26件。在这45起案件中，房地产开发商作为被告的36起，占80％，买受人作为被告的仅9起，占20％。受理的45起案件，已审结44件，其中撤诉4件、调解3件，调解和经调解撤诉率为15.9％；判决37件，判决率为84％，判决后上诉的12件，上诉率32.4％。全国法院2002年受理的8万多件房地产案件中，商品房买卖合同纠纷占25％，而在2009年第一季度受理的6898件房地产案件中，商品房买卖合同纠纷就占近50％。同时，现实社会和审判实践中出现的商品房包销、商品房担保贷款(按揭)等新问题也亟待解决。而现行的法律、法规的不够完善，使人民法院在审理商品房纠纷案件中遇到了许多法律适用的难题。我院所审结的商品房买卖合同纠纷案件呈“两高一低”的特点，即判决率高、上诉率高，调解低率。造成这种现象的原因主要是商品房买卖合同涉及购房户的切身利益，买受人一般倾其所有买房，房地产商在违约的情况下若对所有同种情况的买受人以同一高标准赔偿，导致利润损失很大，双方利益尖锐对立，双方意见分歧较大，则矛盾的尖锐性凸显，调解结案难度增大，审理结果多为判决结案。而且近三年来，我院商品房买卖合同纠纷案件成倍递增，并呈现出了许多新特征，对法院审理这些案件提出了更高的要求。所以，这就希望国家在法律与制度上来不断规范和完善商品房市场行为。

二、引起商品房买卖合同纠纷的类型和原因。通过审理多起商品房买卖合同纠纷案件，以及参照全省乃至全国商品房买卖合同纠纷案件统计情况，经过仔细分析和认真总结，笔者得出：(一)房产商作为被告引起的纠纷原因有：1、不能如期交房。很多房地产商不能如期交房主要是由于开发商时间规划不合理，同时，开发商总是以各种借口来搪塞不按期交房。当然，也有不可抗拒力等客观因素导致不能按期交房，虽然这些纠纷处理方法在合同上有严格规定，但是仍然要通过法律程序来解决。2、房屋面积出现误差。由于没有达到合同规定的面积，出现误差，买受人有权利通过司法的程序维护自己的合法权利。3、房屋质量不合格。有些开发商在利益的驱使下，不重视质量关，容易导致严重的安全事故，给人民生命安全带来潜在(有些已经发生)的威胁。4、设备、装修不符合合同约定。这种现象非常的普遍。房开商没有达到买受人的要求和合同的规定，是引起纠纷的根本原因。5、未按期办理产权过户手续等现象，也成为了商品房买卖合同纠纷重要内容。

(二)买受人作为被告引起纠纷的原因：不按约定及时交纳购房款。由于种种原因，买受人没有按时交纳购房款，房开商只有按购房合同中约定的有关规定，对买受人提起赔偿诉讼。从相关统计来看，这种现象发生率比较底。即使有，也多半呈现了“为了对抗房产商各种违约行为而采取的对抗行为”特征，为了争取既得利益免受损失而为之。这种现象，也应该值得我们法院高度重视。

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    二、房屋买卖合同应采取何种形式《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采取书面形式的，应当采取书面形式”。对房屋买卖合同应采用何种形式才有效，目前意见不一。有人认为书面形式的合同才有效，但也有人认为在合同其他要件满足的条件下，只是口头形式的合同也有效。要弄清楚这个问题，首先要认识到在我国房屋买卖合同是法律许可唯一以不动产为标的物的特殊买卖合同。所谓“特殊”，是因为房屋买卖合同除了具有买卖合同的一般特征外，还具有以下特性：1、房屋买卖合同的标的物是特指作为商品进入市场流通的房屋；2、房屋买卖合同是转移房屋所有权和宅基地使用权的协议；3、房屋买卖是就房屋不动产所进行的交易，其法律调整不仅适用合同法，而且适用有关不动产的法律、行政法规。其次，我国《城市房地产管理法》第四十条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同……”。《城市私有房屋管理条例》第七条规定：“办理城市私有房屋所有权登记或转移、变更登记手续时，须按下列要求提交证件：……（二）购买的房屋，须提交原房屋所有权证、买卖合同和契证……”。据此，可以看出，我国对城市私有房屋的买卖其合同形式的规定是应当采用书面形式，而不是口头形式。那么，对农村房屋买卖合同又是如何规定的呢？目前，有关法律、法规没有明确的规定，这不能不说是立法上的一个漏洞。但对究竟应采取何种形式，并非不能找到依据。最高人民法院于1992年7月9日对《关于范怀诉郭明华房屋买卖纠纷一案的请示报告》的批复中指出：“房屋买卖系要式法律行为，农村的房屋买卖也应具备双方订立书面契约、中人证明，按约交付房款以及管理房屋的要件；要求办理契税或过户手续的地方，还应依法办理该项手续后，方能认定买卖有效”。从以上法律、法规及司法解释的规定可以看出，房屋买卖合同是要式合同，必须采用书面形式才能成立。但对此也不能绝对化，根据我国《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。故在此种情形下，合同也能成立。

    三、如何理解《合同法》第四十四条的规定《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。《城市房地产管理法》和《城市私有房屋管理条例》的有关规定指出，买卖房屋必须在办理过户登记手续后，其所有权的变更方生效。此处的“登记”与《合同法》第四十四条规定的“登记”是否一个意思，笔者认为，此“登记”并非彼“登记”。《合同法》第四十四条中的“登记”指对合同本身进行登记，相当于登记备案的意思。某些法律、行政法规规定合同的生效要经过特别程序后才产生法律效力，如我国的中外合资经营法、中外合作经营法规定，中外合资经营合同、中外合作经营合同必须经过有关部门的审批后，才具有法律效力。最高人民法院关于《合同法》的解释第九条规定，法律、行政法律规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效。从这一规定也可看出，《合同法》第四十四条中所规定的“登记”，是对合同本身的登记，未履行登记手续，则该合同属于效力待定合同。

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原告提供了搬迁安置合同、交房通知单，证明原告王玉祥系该讼争房屋的所有人，该房屋系农村集体土地的安置房，属于小产权房，安置人于2012年11月15日将房屋交付给原告。对于原告主张的租金损失，原告未能提供相应证据予以证明。

被告辩称：原被告之间并非借用关系，而系房屋买卖关系，且因该房屋系小产权房，故不属于人民法院的受案范围，请求法庭驳回原告的。

被告为证明双方系买卖合同关系，提供了三份录音，并申请两名证人阙文萍、阙文梅出庭作证。

经审理查明： 如皋市如城镇大殷小区101幢204室系原告王玉祥所有的农民集中居住安置房，无产权证，即俗称的“小产权房”。2012年11月，被告李海娟从原告之子处取得房屋钥匙，后装潢居住至今。

二、案情分析

本案的争议焦点一：原被告双方之间是否存在房屋买卖合同关系。

第一种观点：原告认为，原告在拆迁的时候确实有过买卖房屋的意向，但后来双方对于房屋的价格等具体事宜没有达成合意，而且被告也没有向原告支付房款，双方之间不存在买卖合同关系。被告辩称双方存在买卖合同关系，对买卖合同成立的举证责任在被告。被告提供的录音，也只能表明双方曾有买卖房屋的意向，并未谈及价款及交付等具体事项。关于证人陈述的内容，大部分是听被告本人陈述，并非自己亲眼所见、亲耳所听，也仅能证明双方曾有买卖房屋的意向，但是就价款一直存在争议。且被告居住以来，一直未能给付原告任何款项。

当事人订立合同，采取要约、承诺方式。一方当事人发出要约，要约内容必须具体明确，另一方当事人作出承诺，承诺到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。从原被告双方的陈述及所提供的证据看，双方曾有房屋买卖的意向，但是就房屋价款等合同的实质性内容一直未能达成一致意见，双方之间未能产生一组有效的要约和承诺。且从买卖合同的法律特征看，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同属于诺成合同，买卖合同自双方当事人意思表示一致，即双方达成协议之时起成立。从被告提供的证据来看，双方就房屋的价款一直未能达成一致，未形成买卖房屋的合意。对于被告辩称的双方一开始谈好价格是178000元，因未能提供证据予以证明，本院难以认定。且被告主张双方采取口头协议的方式形成房屋买卖关系，如依被告所说双方是买卖关系，既然被告已经实际占有该房屋，就应该支付对价，但被告一直未能给付原告“购房款”，不符合买卖合同的特征，被告的该项主张，本院难以采纳。故本院认定原被告双方之间不存在房屋买卖关系。

第二种观点：被告于2012年11月取得房屋钥匙，之后进行装潢入住，原告辩称被告是未经原告同意从原告之子处取得钥匙，其子不属于房屋共有人，无权处分房屋。经查，被告占有的房屋与原告居住的房屋系对门，装潢基本在同一时间段，原告称其不知道被告入住，显然不符合常理。原告在应当知道被告未经其同意取得讼争房屋的钥匙入住后，并未提出异议，可以视为其对儿子无权处分行为的追认。且从被告提供的录音证据和申请出庭作证的证人证言可以看出，双方确实产生过买卖房屋的意向，虽没有签订书面合同，但是被告在取得房屋后，进行装修并入住，被告是以所有的意思对房屋进行占有，而并非原告所说的借用。被告提供的录音证据与证人证言中，均多次涉及房屋买卖和价款的问题，各项证据可以相互佐证，形成完整的证据链，证明原被告双方之间系房屋买卖关系。

本案的争议焦点二：是否应该支持原告的诉讼请求，判令被告从讼争房屋中迁出。

第一种观点：不管是双方之间是否存在买卖合同关系，原告的诉讼请求都应该得到支持。一、如果双方之间不存在买卖合同关系，则被告对房屋的占有属于无权占有，占有的不动产被侵占的，占有人有权请求返还原物，对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害。二、如果双方之间房屋买卖合同成立，因为本案讼争房屋是所谓的“小产权房”，根据国务院办公厅2007年下发的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》第2条规定：“关于宅基地农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或'小产权房'”。以及【1999】39号《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第2条规定：“农民集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；……农民的住宅不得向城市居民出售，……”。 “小产权房”是禁止买卖的。依据《合同法》第52条第5款的规定，双方之间的买卖合同属于无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还，故被告应当从讼争房屋中迁出。

篇12

合同的效力是法律对合同的价值评判。合同是当事人合意的体现，除因标的目的自始客观不能、无从确定、违反法律强行规定，违反公序良俗及其他法律特别规定外，均为有效。前位买卖合同只要系双方真实意思表示，不违背《合同法》52条的禁止性规定，其效力自不待言。在后位买卖合同中，出卖人一物数卖之举虽有悖于诚信守约的善良风俗，但只要出卖人与后位买受人未有恶意串通损害第三人利益的行为，该房屋买卖合同并非当然无效。不能以是否做到实际履行为标准否认后位买卖合同的效力。房屋所有权的转移亦不是房屋买卖合同生效要件的观点也广为学界和实务界认可。基于先后买卖契约而生之多重债权，依传统之债法观念，不因先后而异其效力。［2］就此意义而言，出卖人—房数卖的行为不能当然否认前后买卖合同的效力。《解释》第8条也规定：商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的先买受人可以请求解除前位买卖合同及要求出卖方支付惩罚性违约金，而不能当然否定后位买卖合同的效力。由此可推断《解释》认可后位买卖合同效力的意旨。

在出卖人已将房屋所有权移转至前买受人后，又将房屋出卖第三人的，出卖人的行为是一种出卖他人之物的无权处分行为，对无权处分行为的效力，学界通说及《合同法》第51条均认为应采效力待定说，合同并不当然无效。置换一个角度考虑，出卖人出卖他人之物的行为在后买受人不知情的情况下，也是一种欺诈行为，依《合同法》第31条规定，后买受人享有撤销该合同的权利。《解释》第9条也规定：在出卖人已将房屋卖于他人并已履行的，后买受人可以请求撤销买卖合同，并主张惩罚性赔偿金。

二、商品房多重买卖中的物权变动及利益衡平

房屋买卖以转移房屋所有权为合同目的，同一合同标的难以在多个债权人之间合理分配，是多重买卖合同的特色所在，亦是诸多买受人权利冲突的集中体现。准确界定商品房多重买卖中的物权变动，是保护各方权益的前提条件。

（一）房屋所有权已先行转移于前买受人时的物权变动

出卖人若已将房屋所有权移转于前位买受人并办理所有权登记后，又将该房屋卖于他人，先买受人取得房屋所有权当无疑义。不动产以登记为权利公示公信方法，后买受人可从权属登记中发现出卖人非真权利人，从而放弃交易。若其仍愿意与出卖人继续交易，则应视为接受了权利不能实现的风险，自然无法取得房屋所有权。为惩戒出卖人的恶意欺诈，依《解释》第9条三项规定，后买受人就出卖人的一物数卖行为可主张不超过已购房款一倍以内的惩罚性赔偿金。

（二）出卖人径行将房屋移转于后位买受人时的物权变动及法律评价

1.物权行为理论之辩析

欲清楚解析物权变动的内涵，必先厘清物权行为的概念。物权行为是指要发生物权变动，须独立于债权契约之外，以直接发生物权变动为目的设立新的法律行为。债权行为仅是物权行为的原因行为，两者截然分开，各自独立，物权行为并不因原因行为无效而无效，即使原因行为无效，仍可发生所有权变动的效果，此即为物权行为的独立性、无因性。［3］浏览域外法典，关于物权变动大致有四种立法模式。其一，债权意思主义模式，以法国为例，不承认独立于债权行为的物权行为概念，买卖合同成立时物之所有权即行移转。其二，登记对抗主义，如日本立法模式，买卖合同一经成立，物之所有权即行移转，但非经登记不能对抗第三人。其三，登记要件主义，又为区分原则。典型代表为瑞士，即认可物权行为与债权行为的区别，但又不承认物权行为的独立性和无因性。单纯的合同行为不会发生物权变动的效果，还应履行登记等公示行为，方有物权变动之效。其四，物权意思主义，以德国为例，我国台湾民法亦采此说。该学说由德国历史法学派创始人萨维尼所创，主张物权行为的独立性和无因性，即使买卖合同无效或被撤销，所有权依然发生转移。依该说，在商品房多重买卖中即便出卖人损害先买受人利益再次出卖房屋，但若出卖人与后买受人履行了物权变动手续，后买受人仍可当然取得物之所有权。

2.我国物权变动之立法选择

我国民法学界及实务界对物权变动模式的选择亦是众说纷云。主流观点是不接受法国的债权意思主义模式和德国的物权行为独立性、无因性理论，而应沿用我国惯以用之的公示要件主义瑞士模式，同时坚持区分原则，注意合同效力和所有权转移的分离和差异。物权行为的独立性、无因性堪称严谨慎密的逻辑演练体系，固然具有维护绝对交易安全的价值取向，对后位买卖人提供了最完备的权利保障，但因其过于技术性、抽象性，且恶意买卖人亦可一视同仁地获得物之所有权，实与诚实信用的善良风俗背道而驰，公众的道德观、价值观难以认同。物权无因性理论一定程度上是为法律生活形式之安定而牺牲了法律生活实质之社会正当性，无异于削足适履。［4］事实上物权公示公信原则及善意取得制度同样可起到维护交易安全之职，盲目崇尚物权独立性、无因性原则实无必要。我国《物权法》草案，在区分原因行为与物权行为的同时，也否认了物权行为的独立性、无因性。［5］《解释》第8、9条的规定非常明确地表明了商品房买卖合同中，对于出卖人再处分具有限制或拘束的思想。可以说，司法解释在此根本没有涉及物权交易行为的独立，更不用说无因性原则在法律设置和法律交易上的正当性。因此，该规定应是对物权交易抽象原则即无因原则的间接否定。［6］3.《解释》中的物权变动原则及对出卖人、先买受人、后买卖人之利益调整

《解释》第8条和第10条，针对原因行为的不同，在考量后位受让人善意与否的基础上，对房屋所有权变动作了不同的规定。

《解释》第8条规定，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人有权请求解除买卖合同，要求出卖人承担不超过已付房款一倍之内的惩罚性赔偿责任。惩罚性赔偿责任突破了传统民法中合同赔偿责任只在于填补损失而不在于惩罚的理念，源于英美法系国家，最早主要适用于侵权责任，后来逐渐被广泛适用于合同纠纷。《解释》继消法49条、合同法113条之后，作了新的创新，将赔偿性赔偿责任界定在已购房款的一倍以内，既有利于有遏制多重买卖之类违背诚实信用原则、严重损害市场交易安全的行为，维护守约方的合法权益，促进社会诚信制度的确立，又能达致各方利益的平衡，保证建筑业的健康发展。但仔细解读《解释》第8条，会发现先买受人的权利仅限于前位买卖合同中，而无权要求解除后位买卖合同，更无权主张房屋所有权。对此应理解为是后位受让人主观为善意时，对出卖人、先买受人、后买受人的利益衡平。先买受人之所以无主张房屋所有权之权利，缘于善意第三人受到了公示公信原则的保护。不动产物权公示原则是指将不动产物权的设立、移转通过登记方式向社会公开。不动产物权公信原则是指任何人因为相信登记记载的权利而与权利人从事了移转该权利的交易，该项交易应当受到保护。［7］公示公信原则彰显了保护信赖利益的精髓，而信赖利益往往又是交易安全的基础。在商品房多重买卖中，出卖人仍是登记记载的权利人，在法律上只能推定其为真权利人，后买受人基于对不动产登记的合理信赖，而与之交易，自应获得房屋所有权，否则将是对无辜、善良的后买受人的非难，有悖于公平正义之法则。

先买受人可否通过对后位房屋买卖合同行使撤销权而实现其合同权利，进而获得房屋所有权，值得商榷。多重买卖合同中行使撤销权的法律后果是后位买卖合同自始无效，后买受人自始未取得物之所有权，前买受人得向后买受人请求返还标的物之占有于出卖人。现一种观点认为只要出卖人与后买受人达成房屋买卖协议，在房屋交付或登记时，先买受人即可就后位房屋买卖合同行使撤销权；另一种观点认为若债务人行为虽致财产减少，但仍有能力清偿其债务时，于债权即无损害，债权人应无撤销权可言。［8］台湾学者史尚宽先生亦认为，出卖人尚有赔偿因不履行所生损害之资力时，应解释先买卖人不得行使撤销权。［9］笔者同意第二种观点，第一种观点脱离了《合同法》设立撤销权制度的宗旨，有扩大泛化之虞。依学界通说，撤销权的效力在于保护全体债权人利益，若仅因个别债权问题，而无限制地允许特定物给付行为的撤销，显然逾越撤销权制度的原有机能。［10］《解释》对先买受人就后位房屋买卖合同能否主张撤销权无明文规定，实践中可参照《合同法》74条处理。

《解释》第10条规定，买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。此条解释是对后买受人主观为恶意情况下的特殊规范。即使后买受人已取得房屋所有权，先买受人仍可径直主张合同无效，并依合同无效的法律效果使后买受人丧失房屋的所有权能。该条是对物权行为无因性理论的直接否定，不是从注重保护后买受人的利益，进而保护实际交易的流通效率与安全考虑；而是从意思自治和诚实信用的基本价值出发，着意保护先买受人利益和正常的交易秩序。对出卖人与后买受人违背诚实信誉的行为科以了宣告合同无效这一最严厉的处罚，并辅之以不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿责任，体现了司法者明确的价值取向。

应该说《解释》第10条对“恶意串通”的注解较为模糊，实践操作有一定的困惑。“恶意串通”标准的掌握是实践中亟待解决的问题。笔者以为“恶意串通”应作合理的扩张性解释，不仅包括明显的双方恶意通谋，损害第三人利益的情形，亦包括出卖人与后买受人均有恶意，但未共谋的状态。在双方未共谋的情况下，虽无意思联络，但双方的过错及恶意不容回避，而且这种过错通过房屋买卖合同这一载体客观结合后，就会对先买受人带来损害。从保护善意先买受人的立场出发，应承认该行为亦是“恶意串通”的一种客观表现形式。“恶意串通”既是主观语境中的概念，又现之于客观领域。就主观而言，若后买受人明知前位买卖合同的存在，并预见到后位买卖合同的订立会对先买受人利益带来损害，仍与出卖人合谋订立新约，其主观为恶意不言自明。就客观而言，意味着某种串通行为，强调当事人实施具体行为的恶意通谋性。这种串通行为不但包括积极的串通，也包括默示的串通，或是心照不宣，或是后买受人引诱出卖人一物数卖等。［11］在相当多的情况中，因出卖人仍为物权登记中的所有权人，后买受人在知晓前位买卖合同存在的前提下，能否以物权登记的公示公信效力为证明其主观善意的抗辩理由。一种观点认为，物权登记的公信力是确定的，既然物权登记中出卖人为所有人，便有占有、支配、使用、处分的权能，即便后受让人知道该房屋已卖于他人，也应推定其是无过失的，仍可以公示公信为由对抗先买受人；另一种观点认为，受让人明知或应知前位买卖合同的存在而买受该房屋，主观上有过失，已有违善意，与诚信原则相悖，不应受到法律保护。笔者赞同第二种观点，原因在于：1第一种观点对公示公信原则的理解流于形式，显得僵化、偏颇。公示公信原则的指向是对信赖利益的保护，既然后受让人知情，就无信赖利益可言，法律自无保护之必要。2从所有权属登记公示公信到后买受人善意的逻辑推理过程是一种法律上的推定。对于推定，只要充分举证予以驳斥，使其失去立论的理论根源，是可以的。因此，只要有证据证明后买受人知情，则主观为善意的推定将不能成立。

4.商品房多重买卖责任形式之扩展

囿于传统民法理论中的合同相对性原则，前买受人对主观有恶意的后买受人缺乏主张权利的途径。但后买受人的过错实不可忽略，试想若仅由出卖人承担责任，似对后买受人有放纵之嫌，不能达致衡平各方利益之效。更为重要的是，在出卖人欠缺偿付能力的情况，前买受人的权利往往难以得到真正的保护。因此有必要在《解释》之外探讨主观为恶意的后买受人对前买受人承担责任的形式。台湾民法认为后买受人与出卖人合谋订立买卖契约，受让标的物之所有权，系出于“故意以背于善良风俗之方法加损害”于前买受人者，应负侵权行为损害赔偿责任。［12］依我国民法传统观点，侵权行为的对象仅限于绝对权。债权乃相对权，能否作为侵权行为的侵害对象，素来争议颇多。我国学界在充分认识到侵害债权制度在有效弥补合同请求权之不足，保障债权人利益及实现交易安全与秩序方面的重要价值后，已对其趋于认可。

拙见以为，在多重买卖中，后买受人明知前买受人的存在，而又与出卖人订约，主观上存在恶意，客观造成了出卖人的履行不能或是加害给付，已构成了第三人侵害债权行为。所谓第三人侵害债权，即合同关系以外的第三人由于主观上的过错而实施了侵害债权的行为，致使债权不能实现或不能全部实现。后买受人侵害先买受人债权，会损害先买受人对合同标的物的期待利益，亦可能增加其额外支出，故后买受人的赔偿范围应在期待利益和所受损害范围之内，并应受到可预见性原则的制约。