民间借贷形成要件范文

时间:2023-08-17 15:53:14

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民间借贷形成要件

篇1

【审理】

一审法院判决驳回原告黄先生对被告章某的全部诉讼请求。原告上诉后,二审法院查明的事实与一审认定的事实一致,判决驳回上诉,维持原判。

【焦点】

本案在审理过程中对借款是否实际发生,被告是否应当归还原告借款10万元,存在两种意见:一种意见认为被告章某已经出具借条给原告黄先生,原、被告之间就形成了合法有效的民间借贷关系,被告应按照借条的约定履行还款义务,故原告要求被告归还借款10万元,应予以支持;另一种意见认为民间借贷合同为实践性合同,对于大额借款在原告仅提供借条没有提供证据证明借款已实际交付的情况下,借款合同并未生效,原告要求被告归还借款没有事实和法律依据,原告的诉求应予以驳回。

【评析】

笔者同意第二种意见。

随着社会经济的蓬勃发展,民间借贷纠纷案件逐年增加且案情也越来越复杂,存在高利贷、利息预先在本金中扣除、尚欠的利息作为借款出具借条等各种各样的情形,出现了职业放贷人这一行业,虚假诉讼也逐年增加。因此,应加大对借贷关系合法真实性审查力度.从而有效甄别、严厉打击虚假诉讼和“问题借贷”,维护金融安全和社会稳定。就本案而言,笔者认为:

一、借款合同并未生效。民间借贷具有实践性特征,借贷合同的成立,既要有当事人的合意,又要有交付钱款的事实。我国合同法规定“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效”。从这一条款可以看出,认定民间借贷合同为实践性合同,即只有借款实际交付了,借款合同才生效。本案中借款金额较大,原告只提供了借条这一民间借贷法律关系成立的形式要件,并没有提交借款的来源、借款的交付方式和交付地点等这样一些证据,来证明款项的实际交付,不符合民间借贷法律关系成立的实质要件,故借款合同并未生效。

篇2

一、不当得利概述

按照通说,不当得利是指无法律上的原因受利益,致他人损害者,应付返还义务。《民法通则》第九十二条规定,没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。据此,不当得利的基本要件有四:一方获得利益,一方受到损失,获利与受损之间具有因果关系,获得利益及利益受损均无法律上的原因。

关于由民间借贷转化而来的不当得利之诉,是否违反诚信原则、是否构成滥用诉权、是否违反一事不再理原则的问题,虽然在学界还有所争议,但笔者认为从当前司法实践出发,出于保障当事人利益之目的,应当认可当事人有权提起不当得利之诉;虽有违反诚信原则、禁止反言原则之嫌,但为保障权利人利益此种违反可被接受;民间借贷与不当得利案件从案由、法律关系、诉讼请求等方面考虑均不属于不同标的,不是同一案件,二者仅是相互牵连,不违反一事不再理原则。

根据民事诉讼法确立的举证规则,应当由主张不当得利的一方对符合不当得利构成要件承担举证责任。在民间借贷转化来的不当得利案件中,一方获利、一方受损失、因果关系的证明都相对容易,举证难点在于给付无因性的证明,尤其是前诉,前诉不特指民间借贷案件结束后另行提起不当得利之诉的情形,亦指当事人在同一案件中将变民间借贷为不当得利的情形。民间借贷的结果可能会对不当得利案件产生影响,导致举证责任分配、案件证明程度更为复杂。以下将通过案例研讨“无因性”的证明。

二、“无因性”的证明

关于无因性证明,如果双方不存在付款基础,给付行为明显欠缺意思表示的案件,不当得利认定较为容易,其中较为典型的是错误转账、错误交付等。但在由民间借贷转化来的不当得利案件中,双方有经济往来的基础与可能,存在一个甚至是多个法律关系,这导致此类案件不当得利“无因性”认定困难。

(一)仅有一个法律关系时无因性的认定

若双方仅有一个法律关系,获利一方既否认给付原因又否认不当得利的,应由获利一方提出反驳证据,就合法占有承担举证责任。在最高院(2013)民申字第1639号再审裁定书中,获利一方否认双方之间的民间借贷关系,且在一审、二审庭审中认可双方无其他经济业务往来,因此法院认定主张不当得利一方已完成相应的举证责任。获利一方认为不构成不当得利的,应当就合法占有的事实承担举证责任,以主张不当得利一方的举证。

需要特别说明的是,笔者虽然主张在特定情况下需要由获利一方就合法占用进行举证,但这并未改变不当得利案件的基本举证规则:由主张不当得利一方承担举证责任。在案件审理过程中,当负有举证责任的一方完成举证责任时,则应当由获利一方就其反驳提供相应证据,证明其系合法占有。法院所查明的案件事实是动态变化的,一方证据形成优势或使法官形成内心确信的,则此时应由对方就反驳理由承担举证责任,否则应当承担不利后果。

(二)存在多个法律关系时无因性的认定

这种情况下,主张不当得利的一方举证难度大,其需完全证明款项给付不属于双方的任意一个法律关系。在由民间借贷转化来的不当得利案件中,由于存在其他经济往来,债权人前诉中债权主张被驳或债务人前诉中的还款主张未被支持,债权人(债务人)提起不当得利之诉时,债权人(债务人)在前诉中的主张未被认可,是其举证不能的法律后果,并不能据此直接推定获利一方收取相应款项没有法律上的原因。主张不当得利的一方仍应举证证明款项给付欠缺意思表示,不属于双方任一法律关系项下的款项,否则其不当得利主张就无法得到支持。在福建省高院(2015)闽民申字第2691号裁定书中,由于前诉不当得利案件中认定双方除民间借贷关系外,还存在其他经济往来,主张不当得利一方将款项汇给获利一方就属于有正当理由,并非无法律上的原因;主张不当得利一方应举证证明案件符合不当得利要件,即获利一方收取款项没有合法原因或根据,否则应由主张不当得利一方承担举证不利后果。

存在多个法律关系的不当得利案件中,还可能会出现讼争款项的给付原因在某一具体案件中无法查明的情形。此时即使有前诉判决的存在,亦不得进行有责推定,直接视为无法律上的原因。根据举证规则,主张不当得利一方有义务证明给付的“无因性”,给付有因或给付原因无法查明的,均属于主张不当得利一方举证不能的情形,均应由主张不当得利一方承担举证不利的后果。在最高人民法院(2013)民申字第2332号裁定书中,法院认为案件是否构成不当得利,关键在于举证责任的分配,而不当得利案件应当由主张不当得利一方承担举证责任。前诉中主张不当得利一方的民间借贷诉求被驳回并不能必然推定给付行为欠缺意思表示,只是基于现有证据,给付原因无法证明,在查明给付原因之前,不能有责推定,直接视为无法律上的原因。

三、结论

综上所述,对于不当得利案件,应当严格按照举证责任分配规则,根据案件实际情况判断不当得利是否成立。对于由民间借贷转化而来的不当得利案件,或由其他前诉案件转化来的不当得利案件,不能否认前诉案件对不当得利案件审理及案件事实认定的影响,但同时也不能仅凭前诉的裁判结果直接推定或否定给付的“无因性”。

参考文献:

[1]王泽鉴.民法研究系列之不当得利[M].北京:北京大学出版社,2009.

篇3

银行借款合同和民间借款合同分别有其各自的特征,下面对其两者进行对比:

1、主体不同

我国现行法律规定,只有银行和其他金融机构才能从事金融借贷活动,故银行借款合同的贷款人只能是国家商业银行或其他依法可经营信贷业务的金融机构。民间借款合同的贷款人只能是自然人,企业法人、其他组织不能成为贷款人(但非金融业务的内部借款除外)。

2、是否有偿不同

商业银行或其他经营信贷业务的金融机构发放贷款,除法律规定外,都必须收取一定的利息,故而银行借款合同是有偿的。而民间借款合同的当事人之间既可以约定借款利息,也可以不约定利息,不必然是有偿的。

3、是否要式合同不同

篇4

中图分类号:D92 文献标识码:A 文章编号:1006-0278(2014)07-136-01

关于非法吸收公众存款罪,刑法第一百七十六条规定:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金”这一条文规定存在以下问题:

一、非法吸收公众存款罪与合法民间借贷、非法集资的界限模糊

首先,根据对中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》和《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》仔细研读,笔者发现两部文件都将合法民间借贷与非法吸收公众存款罪归罪于向他人吸收资金并且都还本付息。一些地方的司法机关几乎完全按照《通知》和《取缔办法》的精神,混淆二者概念,把大量向民间多人借贷的行为都纳入“非法吸收公众存款罪”打击的范围,根本不考虑是合法的民间借贷还是非法吸收公共存款。

其次,非法吸收公众存款罪的本质是向社会不特定公众吸收资金用于资本、货币经营,即从事金融类业务活动,属于非法的间接融资。而对于违反有关融资的管理规定,如未经审批,直接面向社会公众吸收社会资金的,但又非从事金融业务活动的,可以认定为非法集资行为。对于民间自愿、小范围内的借贷行为,只要利率合法,筹款的目的不是非法从事银行业务活动,就应该认定为是合法的民间借贷。

二、非法吸收公众存款罪是否以“未经有关部门批准”为构成要件

按照《通知》的规定,构成非法集资以“未经有关部门依法批准”为前提,在司法实务中,不少非法吸收公众存款案件中的被告人和辩护人以这一点对检察机关的指控进行抗辩。“未经有关部门依法批准”的限定条件仅适用于法律政策明确规定应当审批而未经审批的非法融资行为,而对于法律政策没有明确规定应当审批和一些禁止性法律规定行为,如以传销的方式实施的非法融资行为,则无法适用。

目前,大量以变相吸收公众存款的方式进行的非法融资活动,尤其是生产经营和商品流通环节出现的非法融资活动,无法用这一标准去衡量和判定。笔者认为,审查判断某一行为是否构成非法吸收公众存款罪,不需要以行为“未经有关部门依法批准”为要件,而应当以行为是否“违反国家融资管理法律规定”作为要件。

三、不特定对象与公开宣传不能界定吸收公众资金的非法性

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对非法吸收公共存款罪的认定,其中重要一条就是“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”,这一衡量标准显然违背了《刑法》中非法吸收公共存款罪的立法初衷。

从术语的来源上看,“社会不特定对象”、“公开宣传”两个概念来自于证券市场中的公开发行和非公开发行,这是根据发行对象对证券发行方式所进行的分类。所谓公开发行,又称公募,是指证券发行人依法向社会不特定对象发出认购证券的要约、要约邀请,或单方面表示募集资金的行为。无论是商业银行吸收公众存款,还是证券发行人通过公募筹集社会资金,以及民间借贷等非正规金融活动,其共性均是针对社会不特定对象:

对于商业银行来说,法律规定了存款准备金制度、存款保险制度,以及严格金融监管制度等等,使得社会公众可以“放心地”将资金存放于商业银行。对于直接融资来说,为了保证公众投资者的知情决策权,法律强制性地要求证券发行人进行信息披露,并通过完善的民事诉讼制度为其提供事后救济,从而确保公众投资者的合法权益。而对于民间借贷等非正规金融活动来说,则受《合同法》、《公司法》的规制,既遵循了私法自治的理念,亦有强制性的法律规定。由此可见,《解释》采用“社会不特定对象”与“公开宣传”两个特征来界定“非法吸收公众存款罪”显然是不合适的。

篇5

中图分类号:D923.3 文献标识码:A 文章编号:1008-410X(2013)04-0069-07

从学理上讲,民间借贷是指出借人将一定数量的现金或实物交付借用人占有或使用,后者在一定期限内应返还同等数量的现金或同质的实物的协议[1](P1416)。民间借贷作为一种合法的财产增值和流转制度,是民事法律行为制度在财产流转领域中的微观显现。从理论上来讲,民间借贷行为应与民事法律行为的各项逻辑构成要素相一致。然,目前我国民间借贷制度却存在诸多问题。首先,就民间借贷概念本身而言,并非规范化的法律概念,我国立法也并未采纳,这就使得其容易与非法吸收公众存款罪相混淆。其次,我国立法对高利贷的性质也未明确界定,导致实践中处理相关案件时出现法律适用上的空白。最后,由于受国内外经济环境的作用,我国大批中小企业急需资金,但法律又明文禁止企业间相互借贷,加之中小企业经济基础薄弱,无法满足正规金融所需之担保,使得中小企业被迫求助于民间资本,进而加剧了民间借贷运行的风险。可见,民间借贷本身就是一个充满矛盾的制度。如何使民间借贷这一合法的财产流转与增值制度发挥应有的制度效用,如何有效解决企业间的融资问题,如何保护民事主体基本的融资自由而又不被公法范畴中的非法吸收公众存款罪抑或集资诈骗罪所侵蚀等,将成为亟须解决的问题。

一、民间借贷运行桎梏分析

“吴英案”使民间借贷在学界的讨论骤然升温。由于民间借贷形式的简单性,导致权利救济上困难重重;由于资金流动规模的巨大性和不易监管性,使得国家宏观调控力不从心;由于国家正规金融体系的不完善性,导致中小企业获取贷款出现瓶颈。在探寻民间借贷稳健运行的良策之前,应首先对民间借贷运行中风险频发的原因予以检视。

(一)理论研究桎梏

理论研究的目的和意义在于指导实践的良性运行。马克思早在1845年就提出,实践是检验真理正确与否的唯一标准。民间借贷理论研究的正确与否应得到实践的检验,否则将成为制度运行的先天屏障。从目前实践对理论的反馈来看,民间借贷的理论研究中存在诸多疏漏,对此,笔者拟掘取民间借贷法律关系中的两个片断以作例证。

1.民间借贷概念构成之逻辑缺陷

对于“民间借贷”,目前学界虽有论述并存在广狭之别,但“民间借贷”这一概念,我国法律文献中始终没有出现过①,在我国的立法上也没有被正式采用。“民间借贷”最早出现在1999年最高人民法院公布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中。学术界和实务界之所以称之为“民间借贷”,是由于我国的金融机构(主要是银行)以前先是国营、后是国有或国有控股,都具有“官方”因素,从而产生了与之相对的“民间借贷”概念。单就目前对民间借贷制度中权利义务的配置来看,也是借用“借贷合同”之内容,对民间借贷本身并未形成自身的逻辑概念体系。可见,“民间借贷”本身并不是一个规范的法律概念,因为规范的法律概念需历经学术洗练之后方能出现[2]。所以,“民间借贷”要成为规范化的法律术语必须经过学术洗练,这样才能成为一个十分精致的法律概念。这也意味着关于民间借贷这一法律制度内在的各项逻辑构成要素――主体、客体、权利、义务等――也都要经过学术洗练、经过充分论证,是表征特别法律意义、应具有明确的性质定位和概念指向的,而不是像目前这样仅作为一种模糊的言辞表述。

正是此种概念的非规范性,导致在实践中民间借贷极易与刑事公法领域的非法吸收公众存款罪相混同。这一点在目前的司法实践中已经普遍存在。例如,对于非法吸收公众存款罪刑法虽有较为详细的规定,但笔者经过查阅刑法相关资料后认为,两者只能在宏观的角度上作出两点区别。一是两者调整的法律关系不同。非法吸收公众存款罪主要是对国家存款管理秩序的侵害[3](P454)。刑法对非法吸收公众存款行为予以打击,旨在维护国家正规金融机构的利益。而民间借贷调整的是平等主体间的财产流转和归属关系。两者调整的内容属性上是存在公与私的不同的。二是两者制度设计的出发点不同。非法吸收公众存款罪以权力为基点,旨在维护政治国家的利益;而民间借贷则以权利为逻辑起点,旨在维护市民主体的权利,以实现主体的人格的存在。

但从实践角度而言,民间借贷和非法吸收公众存款罪根本无从区分。因为从我国目前的立法看,民间借贷和非法吸收公众存款罪的概念架构是完全相同的,具体表现在三个方面。一是从国务院1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第二款规定来看,非法吸收公众存款罪与民间借贷概念实质所指是完全相同的,其区别仅在各自使用的语言表述不同而已(如都是未经中国人民银行批准的融资行为,都是针对社会不特定对象的都是出具凭证的,都承诺还本付息等)。二是非法吸收公众存款罪中的构罪要件之“公众”概念本身的模糊性。非法吸收公众存款罪以向“不特定的多数人(公众)”吸收存款为构罪要件,但对“公众”概念本身却并未明确界定。公众是指大多数人[3](P455),对此刑法界无争议。但对公众具体的概念指向,刑法界却存在诸多说法。如有学者对其从“相对范围”意义上来界定[3](P455),也有学者以“出资者与吸收者之间的关系”来界定[4](P686-687)。但这种模糊性使得非法吸收公众存款罪与民间借贷中的债务人同时向多个债权人举债的情形无法区分。三是非法吸收公众存款罪中以“扰乱金融秩序的行为”为此罪客观方面的构成要件,但此罪客观方面本身描述的内容也具有模糊性,这是有违刑法之罪刑法定之基本价值理念的。由于上述原因,使得在实践中认定非法吸收公众存款罪时,其立案标准则倾向于户数、向社会大众吸收的数额以及造成的直接经济损失等。这就导致民间借贷本身已经成为潜在的非法吸收公众存款罪了。

简言之,在市场经济条件下,我国的民事主体面临着两难境地:一边是体现意思自治的民事基本法,一边是公权力以“扰乱金融秩序”为由限制市民意思自治的刑事基本法。这种概念自身的逻辑缺陷导致了这种两难的选择,从而使得民间借贷从产生到运行的全过程都处于一种模糊与不确定的状态之中,最终民间借贷在实践运行中风险频发就不言而喻了。

2.利率条款规定的缺漏

《合同法》第211条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定,自然人之间的借贷最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数);超出此限度的,超出部分的利息不予保护。此法律规范设置的初衷是为打击高利贷。但由于市民社会私法自治性,导致民事主体之间的借贷并不能为正规金融机构有效监管。加之我国对利率性质的片面认识与定位,导致此条法律规范在我国封闭的市民社会环境下,也不过成为“毫无作为行为规范与裁判规范之可能性的条文――僵尸法条――而已。”[5]利率条款的缺漏具体表现在三点。

第一,利率性质定位上的片面性。在民间借贷这一法律关系中,市民主体间天然的财产占有不平等是借贷得以发生的根本原因。但在这一财产流转过程中,民事主体趋利避害的财产性人格使得财产的安全与增值成为其首要之考量,作为对出借人成本风险之补偿的利息也就应运而生了。进一步讲,利息是财产所有权人之所有权、收益权能的基本展现,即此时利息只是市民社会下民事主体基本权利的逻辑延伸。但随着近代民法本位的嬗变,社会本位立法成为民法的逻辑起点,强调民法对社会公众福祉予以关注。所以,民法社会本位就为政治国家进入市民社会并保护市民社会安全提供了正当性理论依据。具体表现在民间借贷领域,则以“法律父爱主义”的利率立法模式对民间借贷中双方当事人的意思自治作出矫正。可见,民间借贷法律关系中的利率本身在性质上经历了两次嬗变――由纯粹的市民主体基本权利逻辑之展开,到不仅是双方当事人意思自治的基本体现、也是政治国家调控经济的工具之转变。然而,在我国当下民间借贷利率的法律规定中,仅仅片面地认为超出最高上限的利率不受保护,仅看到了利率所肩负的政治国家之职能,却未能认识到利率同时也是民事主体意思自治之体现。

第二,利率机制作用方式上的局限性。经过上述分析可见,利率的双重职能实质转变为政治国家对市民社会的干预,而在具体的民间借贷法律关系中,这种干预存在的方式是微观的。我国目前规范民间借贷的利率采取“双线”、“则”制度,意即中国人民银行根据我国经济发展状况及资金流通情况制定基准利率;商业银行根据中国人民银行之规定可在一定范围内浮动相应百分点。所谓“则”,即在利率的适用上进行二元化区分,针对正规金融机构的借贷,必须严格按照中国人民银行所规定的同期利率标准,否则属于高利贷;但对于民间借贷则允许利率适当超出中国人民银行所规定的同期贷款利率而达到该同期贷款利率四倍,超过四倍时才属于高利贷[6]。

相比我国静态的利率管制机制,国外主要有三种利率机制模式:一是与我国基本相同,实行固定利率机制的美国;二是适用浮动利率机制,由法官结合社会实践以自由裁量的德国、奥地利、英国等国;三是可谓对前述两种折中处理的立法模式[7]。美国对于超过最高利率上限的处理模式是从民事制裁最终过渡到刑事打击,而我国法律仅规定超过四倍利率之后不予保护;德国、英国的浮动利率机制,则充分发挥了法官造法的功能,更切合实际。可见,我国对利率的作用只简单地定位于四倍标准,并未考虑到社会实际情况的多元性,并且现行立法规定也并不能解决实践中将高额利息部分写成另外的借款、作为居间费、担保费的一部分的做法。这样,利率规范本身就陷入了非功能的状态。

第三,对超过法定最高部分利息性质定位上的模糊性。目前我国对利率的显性规定见于《合同法》与《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定,但由于我国对超过最高限额利息的性质并未言明其效力状态,使得学界对此争论不断:如邱兴隆认为,我国法律仅表明超过部分不予保护,但对超过最高上限部分的性质并未进行明确定性,而按契约自由之理论,利息是当事人意思之体现,理应受到尊重,同时这也是市场经济条件下资源优化配置的结果[6];也有学者通过对国外立法例进行考察,认为我国现阶段需借鉴国外立法模式设置一个利率上限,作为政治国家介入的标志[8]。因为无论是古代苏美尔法律中对借贷利息的规定――利率以年为准,最低15%,最高33%[9](P26-27),还是当代世界各国及一些地区关于民间借贷的立法规定[8],抑或是在我国历史上,都曾对超过最高利率上限的性质进行了明确的界定[7]。然而,目前我国立法不仅模糊,且未言明利率条款之性质,这就不仅导致了司法裁判的多元化,而且无形中更进一步促使了民间借贷的畸形发展。

(二)实践运行困境

民间借贷之所以在实践运行中风险频发,究其原因来自于市场经济条件下制度本身的局限性及巨大利益的刺激与诱惑,当然这也是人性之基本表现。当巨额利益的诱惑使市民主体的理性人成分不断地被侵蚀、从而不断地进入市场投机时,也导致了民间借贷在运行中障碍重重。民间借贷在实践运行中的制约性因素非常多,而目前影响我国民间借贷发展的实践性因素主要有两点。

1.制度的疏漏使部分民事主体被迫性选择

在民间借贷的运行中,目前立法所确定的制度存在诸多疏漏,从宏观角度可以将其分为两个方面,即制度的局限与制度的非合理性。制度的局限表现为垄断,即我国目前在金融体制上实行正规金融垄断。在具体的资金运行中,正规金融以维护利益垄断和资金安全为出发点,使资金流动倾向于大型企业,中小企业为了生存,转而求助资金闲置量较大的民间金融。民间金融此时难免会“乘人之危”形成高利贷,一旦资金链断层就会出现债务不能履行之风险。我国法律又规定,超过最高额利率上限的部分法律不予保护,这一系列因素又进一步催生了雇佣黑社会性质组织收债。可见,制度的重重弊端使民间借贷的发展步履维艰。

除此种制度疏漏外,另一个重要原因就是制度本身设计上存在不合理。例如,我国现行担保制度未能准确反映中小企业的利益诉求――担保成本较融资成本高,这使得中小企业不能运用担保机制获得发展所需的资金。

2.系统外因素的冲击

民间借贷制度作为一项基本的私法制度,不断受到私法系统外因素的干扰,导致其制度功能的发挥遭受种种阻碍,这主要表现在用不同的法律规范去评判同一性质的法律关系上。如在民间借贷的运行中,市场主体受到巨大利益的驱使而进行一些非理性的投资,最终因无力履行义务而被以公法诉由追究公法责任。针对此种情形,最高人民检察院、公安部出台了《关于刑事立案监督有关问题的规定(试行)》,要求公权力对此严格审查。因为这是市民社会私法自治性下自己责任的基本体现――利益与风险并存,不能轻易动用公权力苛处刑罚或者行政处罚,同时公权力的运行不能因为市场主体带有权力的符号而否认平等市民交易关系中私法行为本身的属性。

在民间借贷的运行中,除了上述消极冲突外,还受到公权力的积极冲击。首先必须明确,公权力是私益的最后保障,公权的目的就是维护私权,是私权的守夜人,公权力能动地进入私法领域将造成私权制度性保障的缺失。在民间借贷的实践运行中,若公权力对民事纠纷法律关系不严格审查,而以维护法的秩序、公平、正义等价值为由对私域进行肆意践踏,这种公权力在为秩序、公平、正义而否定私法自治效力的同时,无不是在践踏私法本身所构建的社会正义。“吴英案”对民间借贷的规范化运行提出了拷问,巨额的利益诱惑之后,不仅仅是对正向制度疏漏的思考,还应当理性地思索市民社会中的非理本身的合理性(高额利益回报的诱惑),不能让市场主体中的一方去为双方的错误“买单”,否则将是对市民社会自己责任原则的最大讽刺,也是对契约自由精神的彻底否定。

综上,民间借贷之所以在运行中风险频频,可以将这一原因回归至民法最初制度架构的逻辑起点上――市民社会与政治国家的关系。两者在民间借贷这一财产流转与增值的制度中介入的“度”,成为影响民间借贷发展的根本原因。因此,无论理论研究上的桎梏还是实践运行中的困境,都是市民社会与政治国家互相博弈的表现。

二、民间借贷规范化运行对策建构

自由唤醒民事主体的意思自治时,秩序却“敲打着”民事主体的行为选择;效率激起民事主体趋利的热情时,正义却拷问着民事主体的良知。民间借贷在自由与秩序、效率与正义的矛盾中彰显其独特的财产融通之魅力,但也显现出非理性的风险与诱惑。在民间借贷问题上,“放”或“不放”争议的焦点有两方面。第一,利益能否被均分。一旦民间借贷被“松绑”,意味着银行垄断利益的格局被打破,这也是目前民间借贷能否被放开的决定性因素。对此,马克思的哲学观、国家观已经给出了明确的答案――国家是阶级统治的工具,所以利益的占有当然成为首要。第二,市民社会是否会对政治国家的安定产生威胁。民事主体趋利避害的财产性人格使得以自身利益最大化为权利的目的,在权利实现其目的性的同时盲目性必然开始泛滥,而利益诱惑的几何倍数越大,造成的危害后果就会越大。所以,从理论上来讲,市民社会会对政治国家造成冲击,但这种冲击从实践的角度而言是概然。因为政治国家设定民间借贷的利率上限后,一旦发现市民社会中民事主体的借贷行为有逾越此限者,则直接认定其危害政治国家的安定。

通过上述分析不难发现,这将产生一个问题、两种态势。所谓一个问题,即对民间借贷国家基本上以压制为主,但现实中民间借贷却大量存在,政治国家并不能对其有效监管,如何处理这一问题是民间借贷规范化运行的关键。所谓两种态势是,其一是在私法和公法范畴中,相对性设置了民间借贷与非法吸收公众存款罪两种法律制度,但这两种制度的概念架构基本相同,导致区分民间借贷与非法吸收公众存款罪时陷入一个“度”的权衡上,而目前司法解释所确立的这个“度”本身的合理性有待考证,所以在处理民间借贷案件上也就具有随意性的特征,最终形成了变相压制民间借贷的态势。其二是对于民间借贷本身的规制,我国目前将其分为三段来处理,即对民间借贷本身法律规定其合法有效;对于民间借贷衍生的高利贷及变相的高利贷采取不予法律保护的观点,但并未言明其具体的效力状态;对于民间借贷诱发的洗钱、黑社会活动等犯罪采取刑事公法打击,这就使民间借贷又处于不确定的态势中。

简言之,问题的核心是在民间借贷领域中,是只维护政治国家的利益,还是既要维护政治国家的利益,也要兼顾市民社会的利益。合理的做法应该是两者兼顾,在规制民间借贷时以市民社会的私法自治性和政治国家的有限介入相结合为制度设计的逻辑出发点,两者都要有所体现。

(一)市民社会私法自治性的发挥

中小企业以及自然人对资本的需求,是目前解决民间借贷运行桎梏必须正视的问题,不能仅仅通过否定其效力来解决。在解决中小企业以及自然人在市民社会下的资本融通问题时,不仅需要运用正规金融的效用,也应充分发挥市民社会的私法自治性,从而达到规制民间借贷的目的。

1.完善制度设计及法律体系之间的衔接

篇6

一、民间借贷的概念

民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。只要双方当事人意见表示真实即可认定有效,因借贷产生的抵押相应有效,但利率不得超过人民银行规定的相关利率。民间借贷分为民间个人借贷活动和公民与金融企业之间的借贷。民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定,遵循自愿互助、诚实信用原则。

二、原因分析

首先是银行利率与真实的市场利率不统一。具体说是银行存款利率过低,银行存款实际在贬值,导致银行存款资金从银行搬家。银行存款利息的非市场化行为是居民和企业不愿在银行存款的根本原因。大家都担心资金贬值,都在想如何保值增值。过去几年大家热衷投资房地产,投资PE,涌入民间借贷都是对资金保值增值的体现。

第二,民间借贷的盛行反映了,投资渠道狭窄的问题。由于银行存款不能实现保值增值的目的,大量资金寻找保值增值的途径。加之我国股市最近一直处于低迷状态。资金开始大量投资于房地产,温州炒房团到处炒房,大家把购买房产作为保值增值和获利的主要投资途径。同时,大量资金涌向PE,全国上千家各种PE基金成立。房地产受到严厉的调控政策调控下,房产资金开始转向民间借款。民间借款每年30%以上的的高利性,形成了赚钱效应,导致越来越多的企业和企业加入民间借款的行列,并产生很大的风险。

第三是我国金融市场的不健全,相关法律的缺失。我国法律之中虽然明文规定民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不保护。但是,由于作为一种自发的民间金融行为,其不受任何管理部门的监督和约束,加之其借贷双方大多为亲朋好友,同事,同乡或邻居,双方的协议建立在相互了解和信任的基础上,方式简单,时间和地点均不确定,所以不能对其进行有效的监管。

三、民间借贷的特点及存在的问题

民间借贷往往具有借贷利率高,借贷手续不规范,无担保或缺少担保,风险高及关系复杂等特点。所以,由此而引起的问题是不容被忽视的。

首先,由于作为一项自发性的民间投资活动,民间借贷缺乏正确的引导,大多是一种在利益的驱动下的盲目跟风,潜在的风险巨大,资金链条脆弱,稍微的波动都可能导致出资者血本无归,进而给社会的安定买下隐患。其次是忽视国家法律规定的高利率和高回报承诺,容易在短时间内筹集到数额巨大的资金,进而进行投机。容易对我国金融秩序造成冲击,特别是对于经济落后地区的金融业来说,这种活动的大量存在将不可避免的侵蚀这些地区的中小金融机构的信贷与资金市场,导致中小金融机构的经营压力增大。再次是增加国家调控经济的困难。由于其自身所具有的分散性,自发性,盲目性和投机性,使国家的调控政策困难重重。

四、促进民间融资健康发展的建议

1.对民间资金流向进行性政策引导,鼓励金融创新,促进社会资金融通。要明确界定非法吸收公众存款与民间融资的政策,引导民间融资公开登记、并规范其合规经营。通过深化金融体制改革,鼓励多种形式的金融创新,同时取消限制民间资本投资领域的不合理规定。

2.加强对民间借贷的监督和管理。要建立监测通报系统,由当地人民银行、银监局、发改委、统计局等部门定期开展调查、统计,及时监测辖内民间融资的总量、利率水平、资金来源及运用情况,适时进行信息披露和风险提示,增强民间融资双方的法制观念、风险意识和自我保护能力。建立长效监管机制,形成政府、人民银行、银监局、工商局等部门齐抓共管的民间融资监管体系,加大对高利贷、地下钱庄等非法融资行为的惩处力度,净化民间融资市场。

3.完善法律法规的约束。尽快制定相关法律法规,对民间融资主体双方的权利义务、交易方式、契约要件、期限利率、税务征收、违约责任和权益保障等方面加以明确,规范和引导民间融资健康发展。并加强宣传,帮助社会公众树立正确的融资风险意识。

4.加强对中小企业的支持力度并注重提高其自身运营能力。中小企业融资难,除受外部环境影响之外,还有自身素质不高等原因,许多中小企业存在管理不规范,财务制度不健全,财务信息不真实等问题。应通过完善治理结构,健全各项规章制度,强化财务管理,保证会计信息真实可靠等措施,从根本上提升信用度,以此赢得金融机构的信任和支持。

5.人民银行要充分发挥窗口指导作用,引导辖内金融机构增加信贷投放,支持企业发展。各金融机构应适当降低贷款门槛,增加对中小客户的信贷投入;积极拓展票据承兑、贴现等业务,扩大票据融资的范围和比重;创新金融产品,尽快开办信托、个人委托贷款业务。银行可根据委托人确定的对象、用途、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回贷款,银行只履行委托业务,收取一定的手续费,不承担贷款风险。通过个人委托贷款业务,资金出借者不但承担的风险更小,同时也可作为个人理财的渠道之一。

参考文献:

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由市场自发形成的民间借贷,在破解中小企业融资难问题和拓宽居民投资渠道方面,有其重要意义。但由于缺乏相应的监管和成熟的风控体系,其潜在风险正日益凸显,因此正视这些风险并采取相应的防范措施已极为迫切。自去年温州、河南、内蒙古等地爆发民间借贷纠纷和逃债事件后,国务院总理在浙江温州视察时就指出,加强对民间借贷的监管,引导其阳光化、规范化发展;去年10月12日召开的国务院常务会议又强调,在规范管理、防范风险的基础上促进民间借贷健康发展。2012年3月28日国务院常务会议又决定设立温州市金融综合改革试验区,央行又在5月10日的《2012年第一季度中国货币政策执行报告》中指出,下一步要落实好温州市“国家金融综合改革试验区”相关工作,在法制化、规范化基础上促进民间融资健康发展,鼓励和支持民间资金参与地方金融机构改革,加快发展新型金融组织。为此,各级政府应及早出台规范民间借贷发展的政策措施。

一、民间借贷存在的必要性和重要性

随着经济社会的快速发展,以及中小企业融资难问题进一步突出,民间借贷在经济社会发展中的地位和作用日益重要,是正规金融的必要补充。

(一)有利于破解中小企业融资难问题

当前中小企业民间借贷现象普遍存在,至少有60%以上的企业发生了民间借贷,从借款总量看,企业融资总额中有近30%的资金来源于民间借款。开放民间借贷,将盘活亿万民间资金,从根本上解决经济发展的资金不足问题。尤其是有利于从根本上打破数以十万计的小企业和微型企业融资难的"瓶颈",支持小企业和微型企业的发展。

(二)有利于拓宽居民投资渠道

近几年来,民间财富迅速增长,积聚了大量闲置资金,这些资金需要寻找出路增值,民间借贷成为民间资本的理想投资方式。特别是有了民间借贷这一合法的经营途径,就会吸引广大居民手中的余钱投入到生产过程,促进国民经济更快地发展。

(三)有利于完善金融体系

国有金融一统天下的局面以及控制金融资源向国有经济倾斜的举措,将导致金融体系结构与经济体系结构的严重失衡,形成投资萎缩,经济增长趋缓。故而发展民间金融,构造多元化、多层次的金融产权格局,更能适应不同经济成分的金融需要。民间金融机构在根本上不同于国有或国家控股的金融机构,其产权清晰,激励约束机制完善,经营机制灵活,从源头上切断了一切非市场力量的不适当干预,其竞争行为均按市场经济的效率原则进行,所以很好地降低了管理成本。同时又由于其手续简便,申请贷款所消耗的时间短,所以其实际利率水平相对较低。

(四)有利于推动商业银行改革步伐

把民间借贷纳入正规金融领域,将打破我国长期以来由商业银行等正规金融机构垄断市场的格局,改善金融市场的竞争环境,从而促进国有银行的改革,提高国有银行的经营效率,最终提高金融业整体竞争能力,并加快金融国际化步伐。

二、民间借贷发展中存在的主要问题

由于民间借贷在发展中有其自发、盲目和不规范性,特别是由于相关立法与监管跟不上,既妨碍其自身健康发展,也影响了金融秩序和社会秩序,主要问题表现为:

(一)民间借贷机构缺乏明确定位

民间借贷是民间金融的一种形式,是非正规金融,在实际发展中没有明确其金融地位。近年市场出现了一种民间借贷中介机构,这种机构既存在着原始的民间借贷要素,又逐渐发展成为具有银行类金融机构的雏形,但其性质尚未得到确认,由于尚未定性,民间借贷中介借入资金与非法吸收公众存款和非法集资等难以有效区分,这种中介机构存在和发展的合法性不明确。

(二)民间借贷业务缺乏法律依据

目前尚无专门的法律法规对民间借贷业务和发展进行必要的规范和约束,相关的法律依据是最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中的规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”,对高利贷没有进行明确规定。另外,由于对民间借贷业务、经营范围等没有法律规限,民间借贷无序发展影响到正规金融的稳定。

(三)民间借贷风险缺乏监管规范

由于民间借贷具有灵活、分散、隐蔽的特点,给监管带来难度,目前没有明确具体部门对其进行监管,政府的相关部门、金融管理部门以及其它社会同业自律组织等都没有针对民间借贷的监管职责,并且也没有相应有效的监管手段,民间借贷处于自控、自发、自由发展状态,一些民间借贷活动已超出了相关法规约束,在一定程度上扰乱正常的金融秩序,极易出现风险。

三、引导民间借贷规范化、阳光化发展的政策建议

国际经验表明,对民间融资采取“堵”的办法难以奏效,宜采取“疏”的办法。从长期角度看,构筑明确合理的政策框架,逐步推进民间融资的组织化、阳光化运作,是促使其规范、合法、健康发展的根本之策。

(一)建立健全法律法规,确立民间借贷中介的法律地位

一是明确民间借贷合理的法律地位,对合法民间借贷与非法集资和非法吸收存款行为进行有效区分,规定放债人放债总额与自有资金总额的比例。对国家政策和法律法规禁止的活动提供融资以及参加非法集资的民间借贷资金均不受法律保护;二是制定《民间借贷管理办法》。首先是对民间借贷基本操作要素进行规范,如明确民间借贷主体双方的权利义务、交易方式、合约要件、利率水平、违约责任和权益保障等,其次是对职业放债人加强管理,可以从借贷行为次数、金额或者放债收入占总收入比重三个方面对放债人进行界定。对具有从业资格的职业放债人发放牌照,规范放债业务;,有牌照的放债人在建立比较完备的会计财务制度的基础上,可按月向监管登记部门提交业务报表,再次是对民间借贷设置禁止类条款;三是制定《民间融资中介机构和中介业务管理办法》,明确中介机构、中介人的法律地位,保护其正当权益,规范其经营行为。

(二)合理引导民间借贷中介健康发展

要分层次、有步骤地引导民间借贷中介进入我国金融服务体系。一是鼓励规模较大、管理比较规范的民间借贷中介逐渐改制成为正规金融机构,进入正规金融体系。但这种正规金融机构的改制方向应该是地方中小金融机构;二是鼓励实力较弱、管理水平较低的民间借贷中介入股由商业银行、农村信用社等金融机构发起设立的村镇银行、社区银行等中小金融机构;三是对不愿意改制成正规金融机构的民间借贷中介可以根据《民间借贷中介管理办法》进行规范化管理,采取报备的办法在监管机构备案,对开展业务情况要接受监管机构的指导和管理,对注册资本金、准入问题、业务范围和区域限制进行明确规定,防范经营风险。

(三)加强对民间借贷中介的监测和管理

建立民间借贷监测体系,不但及时掌握民间借贷情况及变化趋势,而且可以及时发现有关风险,为有关部门提供决策参考。一是建立民间借贷业务登记备案制度。成立民间借贷管理部门,以民间借贷业务中放债人一方为监管对象,对民间借贷交易实行非强制性的登记备案制度,放债人可以通过登记备案获得相应的法律保障。如一旦债务人破产清盘,经过登记的交易债权可优先获得清偿;二是在全国或各省范围内建立民间借贷信息监测统计网络体系和相应的部门。可以依托各级民间借贷监管登记部门建立国、省到市、区(县)分层次的监测网络,健全统计监测体系。建立科学的统计监测指标体系,建立对放债大户的跟踪监测调查制度和民间借贷群发性异常变动情况调查制度;三是建立完善信息共享制度。民间借贷统计监测信息系统必须建立有限度开放的信息共享制度,在网络化的民间借贷信息共享系统中,要设置查询权限,除监管部门的有关人员外,其他任何人包括政府各有关部门人员都只能获得汇总后的信息,非经公检法部门批准,不能查询借贷者个人信息和交易记录;四是建立地方金融监管中心,目的是引导民间资金进入正规金融领域和实体经济,不要过多地停留在民间借贷市场。

(四)推动民间借贷与正规金融的对接

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一、问题的提出

案例:原告杜某诉称,2004年4月至2008年,被告杨某因购房等原因多次向杜某借款,共计620万元,未约定具体的还款日期,现请求法院判决杨某一次性还清全部借款。杨某答辩称,2004年,其与杜某系热恋中的情侣,恋爱关系已得到双方家长的认可和支持,已到谈婚论嫁的程度。由于杜某是女性,恋爱中难免恃宠生娇,为讨杜某欢心,其经常以出具欠条的形式化解双方矛盾,但未实际借款。一审法院认为:杨某认可向杜某出具的字条、借条的真实性,虽然其否认杜某实际支付了借款,但根据证人证言,杜某平时有使用大额现金进行交易的习惯。同时,杨某多次向杜某出具欠条及借条,并承诺还款,因此双方借贷事实成立。杨某不能证实其与杜某曾有恋爱关系,出具欠条化解双方矛盾的辩解,不予采信,因此杜某有权向杨某主张债权。杨某不服,提起上诉。二审法院认为,杜某提供的证人证言与双方的陈述有诸多矛盾、有违常理之处,杜某对于借款方式和借款过程的描述也前后矛盾。当时的620万元相当于现在的3000多万,双方及其父母均为普通工人,除工资外没有任何其他财产来源,杜某没有这样大额款项的出借能力。二审法院综合考虑上述因素,认为杜某并没有提供证据证明自己已实际交付借款,双方的借贷关系不成立。

我国《合同法》第210条规定:自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。从上面的案例也可以看出,“提供借款”这一支付行为的有无才是证明借款事实成立的关键,然而这一结论的得出也给自然人之间借款合同纠纷的处理带来了诸多的问题。第一,贷款人持有的借条是有什么样的法律意义,借条在当事人风险的防范中有什么作用;第二,“提供借款”这一行为是借款合同的成立要件还是生效要件,贷款人支付部分借款是否会构成根本违约,此时贷款人和借款人的风险应当如何防范;第三,这种规定是实践性的还是诺成性的,应如何认定,到底是维护了当事人的信赖利益,还是增加了当事人履行合同的风险;第四,“提供借款”是贷款人的举证责任是否存在不合理性,是否无形中增加了贷款人的风险负担。现主要从两个方面来分析,首先是借条的性质问题,即当贷款人以借条为唯一依据,向法院提起诉讼,此时应如何认定借条的作用,做到司法公正、查清事实,维护当事人双方的利益。其次是,对《合同法》第210条进行分析,明确其实践性或是诺成性的规定,在当代司法环境下应如何适用,才能在坚持司法自治原则的前提下,保护特殊利益的同时,防范风险,维护当事人双方的信赖利益。

二、自然人之间借款合同风险的分析

(一)借条性质的界定

在案件中如果不能正确认定借条的性质将会带来诸多风险,比如:其一,如果贷款人确实已经提供借款,而没有相关人证物证能证明“提供借款”这一事实,作为一个注重人事感情的国家,这种情况是自然人借款的常有形态,此时如果借款人否认接受款项的事实,那贷款人的权利应如何维护。其二,在大多数的自然人民间借款中,即使没有签订借款合同的前提下,考虑到借条最普遍的存在形式,如果借条真实有效,就作为认定借款事实的依据,这也是不合理的,因为也有很多借条不是在当事人意思自治的情况下所写的,进而也会损害借款人的利益。然而关于自然人借款合同中借条的性质,法律规范上没有明确的规定,学界也各执一词,有的学者认为,借条不是借款合同,出具借条这一法律行为的实质是规定借款人按约定利息和期限返还本息,而出借人则享有相应的权利。并且指出只要出借人出示的借条是真实有效的,他就完成了举证责任,证明他已经履行了借款合同中“提供借款”的义务。有的学者则认为借条仅是借款合同成立的依据,合同生效与否还需举证“提供借款”这一事实,尤其是对于大额借款,当事人主张是现金交付,除了借条没有相关证据,则还要通过审查债权人自身的经济实力,债权债务人之间的关系,交易习惯及相关证人证言等来判断当事人的主张是否能够成立,仅凭借条还不足以证明交付钱款的事实。

笔者认为,对于借条性质的认定,可分为两个方面:第一是,对于一般的自然人之间的借款合同,如果仅是传统意义上一般消费性的借贷,而不是民间资本的借贷,当事人之间的权利义务关系简单明确,如果借条真实有效,则可直接根据交易习惯认定借款合同的生效,不需要贷款人再证明“提供借款”这一事实。如果借款人提出异议,如确实存在乘人之危、胁迫等情形,则根据“谁主张,谁举证”的原则,借款人负举证责任。第二是,对于复杂的自然人之间的民间借贷,也普遍存在着融通资本的性质,当事人有极大的营利性目的,此时如果将借条直接认定为构成借款事实的法律依据,则会损害借款人的利益,因此还需要贷款人“提供借款”的证明,同时也要综合考量借贷的起因、用途,借款人的出借能力、还款人的还款能力,出借人交付的时间、地点及交付方式等等。

(二)自然人之间借款合同的性质

自然人之间借款合同的实践性抑或诺成性特点,在我国法律已明确,即《合同法》第210条的规定,然而在适用上的模棱两可,使当事人承担了不必要的风险。第一,这一规定没有明确“提供借款”是合同成立或生效的要件,如果是成立条件,则无形中扩大了对贷款人权益的保护,即使在贷款人不履行承诺或是部分提供借款,损害借款人利益的情形下,借款人也没有任何依据维护权益。第二,根据合同自由原则,合同当事人达成合意即可成立并原则上具有法律效力,如果将自然人借款合同界定为实践性合同,尤其在当代有偿的、资本融通性质的自然人借款合同中,合同的实践性势必会损害借款人的利益,亟需融资的借款人无任何依据能请求贷款人交付借款,只能等待贷款人主动提供借款,难以达成起初欲签订借款合同的目的。第三,如果将自然人借款合同界定为诺成性合同,使贷款人在提供借款前没有考虑斟酌的机会,则在欠发达地区、小额的、人情性质的自然人借款合同势必也会损害借款人的利益,没有保护特殊的群体的权利。因此在自然人借款合同迅速发展的今天,明确界定自然人借款合同的实践性或诺成性性质势在必行。

对于自然人借款合同究竟是诺成性还是实践性的,主要有三类观点:一是自然人借款合同如果是口头的则为实践性的,是书面的则为诺成性的;二是实践性的;三是诺成性的,并将提供借款作为借款合同的生效要件而非成立要件。从规定实践性合同的立法目的来看,最早东罗马帝国是将标的物的返还视为实践合同的核心内容之一,对实践性合同的规定主要是考虑到合同的无偿性,是能够让出让方在合意达成后斟酌,以免自己贸然订立合同而遭受财产上的不利益。然笔者认为,在当代实践性合同规定的立法目的所起到的作用越来越小,不宜将自然人之间借款合同一概定为实践性。一方面,小额的或无偿性的或人情性质的自然人之间借款合同为实践性的,能突出实践性合同的立法目的,达到弱者特殊利益的保护目标,维护贷款人利益。另一方面,有偿的或商业交易关系的自然人之间借款应界定为诺成性合同,对贷款人的特殊保护已没有必要;并且提供借款是合同的生效条件,赋予贷款人单方毁约而不必承担责任的权利;同时允许当时人对合同的实践性进行约定,充分尊重当事人的意思自治。

三、自然人之间借款合同风险的防范

(一)完善相关法律规范

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若是以前,金芮一定毫不犹豫地投钱了,这个远亲用这种向亲戚、朋友借钱然后以更高的利息贷给公司的方式已经赚回了两家公司。但是最近频发的非法集资案,让金芮纠结了。这个亲戚的公司是传说中的地下钱庄吗?投钱违法吗?

罪还是无罪,这是一个问题。

地下钱庄的生存土壤

自诞生之日起,地下钱庄的罪与罚一直与民间金融捆绑在一起。而在全民关注的吴英案之后,人们对地下钱庄的罪与非罪又有了更多的思考。

作为灰色经济的一部分,地下钱庄(此处主要指民间融资机构)一直是国家打击和取缔的对象。为什么在重压之下它还能如此顽强地存在和繁荣?探寻地下钱庄的出路,得先找出其存在和繁荣的原因及其产生的社会问题。

实际上,作为地下钱庄历史渊源的互助会甚至可以追溯至春秋时期,几千年来,中国官方的金融体系,跟以乡土社会为根基的民间金融体系,心照不宣又并行不悖地走在各自的道路上。民间金融依托于乡土社会,利用血缘、地缘、人缘、业缘关系来展开,有其积极的一面,而这也恰恰是地下钱庄生存的金融文化土壤。

地下钱庄的繁荣是中国市场经济建设中的一种特殊现象。之所以这样说,是因为在完全计划经济时代,地下钱庄没有生存的空间。而另一方面,由于金融行业与社会稳定息息相关,出于社会稳定的考虑,国家实行金融管制政策,金融市场一直没有放开,市场化不够。市场化的地下钱庄就是在这样的背景下出现和繁荣的。

因此,从某种意义上说,是改革开放和市场经济的发展催生了地下钱庄的出现。可以佐证这一说法的是,凡是民间融资发达的地区,就是民营经济发达的地区。

中央财经大学中国银行业研究中心主任郭田勇指出,地下钱庄的繁荣是现有资本市场狭小和行政垄断的必然结果。由于金融市场既不能满足投资者的投资需求,也不能满足融资者的资金需求,资金的供求双方只能自己创造市场,在法律和制度的规范之外从事投融资活动。

因此,地下钱庄的产生是市场经济与国家金融管制政策双重作用的结果。一方面,它门槛低,方便快捷,为中小企业提供融资渠道;另一方面,它游离于国家监管之外,扰乱了国家的金融秩序。同时,大量热钱也通过地下钱庄进入中国,参与房地产和股票市场的投机,对国家经济的稳定构成威胁。

地下钱庄可能触碰哪些罪名

多年来,国家一直在运用行政和刑罚手段打击和取缔地下钱庄的活动。对于地下钱庄活动可能触及的罪名,京都律师事务所杨照东律师接受《方圆》采访时说,地下钱庄在经营活动中有可能涉及的罪名包括非法经营罪、高利转贷罪、集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、洗钱罪。

“但是,在司法实践中,适用的基本上只有非法经营罪和非法吸收公众存款罪两罪。” 北京市检察院第二分院侦监处处长助理孙雪丽告诉《方圆》记者,其中的原因既有法律层面的,也有实践层面的。比如,由于国家打击的主要是地下钱庄,而非将钱存到地下钱庄的人,因此,尽管有不少人向银行贷款后转借给地下钱庄赚取中间利差,但从未有人因此被判高利转贷罪的案例。

同时,由于地下钱庄的经营者不具有非法占有所吸收存款的主观目的,集资诈骗罪也很难构成。杨照东分析说,一方面,该罪的主体通常是终端用钱单位或个人,而地下钱庄主要是充当借贷中介;另一方面,现在地下钱庄的操作已经比较规范(非制度层面),要靠信用吃饭,“信誉甚至比银行还好”,诈骗的情况很少发生。不过,中国投资协会会长张汉亚告诉记者,在地下钱庄的初创期,确有地下钱庄的老板被判集资诈骗罪的案例。那时有人打着吸存放贷之名高息吸收公众存款,然后卷款而逃,最终获判此罪。

今年6月21日,山东枣庄滕州市检察院受理了徐庆春涉嫌非法吸收公共存款一案。作为当地有名的女强人,徐庆春是滕州市几家知名大公司的会计,她还是一家会计事务所的负责人,而真正使她名声大噪的是,她向“储户”开出了每月3分到5分的高息,吸收了近6000万资金,一时之间,借钱给她的人甚至多得到了需要在她办公室排队的地步。这些吸收来的资金被她以每月一毛的利息转借给朋友周转生意,或是借给他人用来虚报注册资本。

“不过,徐庆春一案不具备非法吸收公众存款罪的客观要件,我们仍在谈论该案的定性。去年12月,最高人民法院了司法解释,界定非法吸收公众存款罪的客观表现之一需通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传,只有具备这一条件才可按该罪追究其刑事责任。而各类形式的经济咨询担保公司很少采取上述公开方式,大部分私下运行。这客观上加大了打击的难度,导致了民间借贷市场乱象丛生。”该案的办案检察官说。

另外,地下钱庄参与洗钱的不少,以非法经营罪对地下钱庄的洗钱活动予以判处也不能反映其洗钱活动的本质。但在地下钱庄案件中,少有人被判洗钱罪,之所以这样处理,是对法律规定和司法实践双重考量的结果。据央行反洗钱局案件协查处处长李劲分析,原因有三个:认定主观目的“明知”难;取证难;处罚轻。

洗钱罪要求主观方面必须“明知是犯罪、黑社会性质的组织犯罪、贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的等的违法所得及其收益”,同时还要具备“掩饰、隐瞒其来源和性质”的目的要件。

而在实践中,大多数地下钱庄经营者对客户资金来源并不过问,认定其主观上“明知”很困难,因而认定为非法经营罪。其次,地下钱庄一般会在短时间内将有关洗钱的账目销毁、转移或根本不记账,办案人员无法获得完整的账目或交易记录。同时,地下钱庄往往营业时间长,经手人员和渠道多,查找人证相当困难。有时,其违法活动还涉及境外,部分资金交易需要境外取证,难度更大。最后一点,就是适用洗钱罪惩罚力度轻,难以起到震慑作用。

地下钱庄让人诟病的另一个原因在于高利贷。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定:民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。一般认为,超过银行同类贷款利率四倍的就是高利贷,而民间借贷基本上都是高利贷。

著名经济学家、中欧国际工商学院经济学与金融学教授许小年就表示,“我不认为高利贷是非法的”。他认为,地下钱庄不能够公开集资,随时有可能被打击,所以它风险非常高。高风险一定要有高回报,因此利率就非常高。而民间金融一旦放开,贷款的供应会上升,利率就会降下来。对外经贸大学副教授马特也认为,所谓高息约定、投资风险无非是当事人意思自治、风险自负、买者当心。

即便从法律角度看,现行法律也没有规定高利贷就是非法的,只是对超出部分的利息不予保护。因此,尽管遭人诟病,但经营者不会因为高利贷而触犯刑法。

此外,尽管许多人对吴英集资诈骗案耳熟能详,并将其与地下钱庄联系在一起,但实质上它并不属于地下钱庄案件。其中最根本的原因,马特指出,吴英集资而来的款项并非用于放贷,所以并不是地下钱庄。但吴英案与地下钱庄有着一定的联系,因为涉案款项中有一部分不是来源于吴英案中的被害人,比如,借钱给吴英的林卫平、杨卫陵等人是资金掮客,他们做的便是类似地下钱庄的工作,他们的下线出借者遍及各行各业,仅就吴英案而言,他们就从义乌机关事业单位干部处非法吸收存款共计980万元。

根据这部分借款人的名单,就可以看出围绕着这个地下资金链条,可能会整合出一条自主的秩序维护体系,进而可能形成维护地下秩序的涉黑集团。这并非危言耸听,吴英在被捕前,就曾遭遇绑架,被迫签下30多张空白文件。

实际上,即使江苏、浙江的企业家普遍认可并且赞扬江浙一带高效的民间集资方式,但他们也对集资中存在的高利贷风险,以及维护高利贷秩序产生的打手现象胆寒不已。

地下钱庄有合法化道路吗

正如前文金芮所担心的一样,地下钱庄独立于国家金融监管之外,由于合法性存在问题,借贷双方的利益都无法受到法律的保护。

在此背景下,开辟民间资本“输血”中小企业的合法渠道来替代地下钱庄,似乎成了不二选择。2008年,中国银行业监督管理委员会出台了《关于小额贷款公司试点的指导意见》,有媒体称之为地下钱庄合法化的前兆。

但是,备受追捧的小额贷款公司却集体遭遇“成长的烦恼”。它有的是工商企业之形,行的却是金融机构之实。由于融资比例过小,诸多小额贷款公司无资可融,无资可贷,资金回报率每况愈下,只能在银行与民间借贷的“夹缝”中生存。

“我认为,处理地下钱庄问题最好的出路是有条件的使之合法化、地上化、阳光化。”马特说,“社会有内在的需求,你取缔不了,打击只能使之由地上转为地下。”对此,马特认为,对于民间借贷,应当立法疏导,放松管制,促进金融市场的多元化竞争,容忍民间的抬会、标会、合会等金融组织,使地下钱庄“阳光化”,而不是举起刑责的大棒封杀民间金融。

在治理思路方面,郭田勇认为,政府机构应当转变思维方式,客观区分并理性分析民间金融不同业务的性质,疏通合理的民间金融渠道,在法律上为其正名并加强监管,同时堵住黑色金融,采取以疏为主、以堵为辅、疏堵结合的综合治理方法,以规范和引导民间金融。

这样做的理由在于,大量地方性中小企业仍然是今后相当长时期内中国经济发展的主要动力,在正式金融体系未能有效地解决这类企业的融资问题之前,非正式金融在民营中小企业的发展过程中仍将起到不容忽视的作用。

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一、县域民间投融资的特点

1、城乡个人资金积累是民间投融资的主要资金来源。随着经济的迅速发展,城乡个人手中的资金积累越来越富余,由于存款利率较低,个人尤其是农民的投资渠道比较狭窄,诸如股票、债券、保险等领域对他们还比较陌生,加之社会经济的多元化发展,尤其是民营和个体私营经济的日趋繁荣,民营和个体经济成为城乡个人资金投向的重要渠道。调查了解,在多数较小规模的民营企业和绝大多数个体私营企业自有资金的比重占到90—100%。

2、民间投资依赖地方资源的倾向性明显。调查显示,近年来,济宁市民间投融资大都紧紧围绕当地优越的自然资源,积极投向加工业、水产品养殖业、煤炭及运输业,民间投融资高度集中。如微山县由于拥有丰富的煤炭资源、湖泊资源及横穿南北的大运河,该县民间投融资活动异常活跃,其中民间投资煤炭洗选、运输的民营企业及个体工商户达350户,投入资金5亿元;投资水产品养殖、加工的有1300多户,投资2.6亿元;投资水上运输及造船业的有1500多户,投资金额4.6亿元。上述三项占该县民间投资总额的96%以上。同样,金乡县是全国著名的大蒜之乡,大蒜年产量60万吨,所以大蒜冷藏、加工业成为该县民间投融资的主要行业,其中,以大蒜冷藏加工为主的民营企业有200多家,约占该县民营经济总量的70%以上。

3、民间资本出现了由第二产业向第一产业流动的趋势。随着县域农业产业结构调整和国内外市场环境的变化,农业及相关产业成为民间资本追逐的新的投资热点。据鱼台县调查反映,该县采取一系列优惠政策,鼓励农业综合性开发,农民投资兴办各种特色种养业已成为农民脱贫致富的有效途径。以大蒜、小麦为主的农副产业加工业是近年来依靠民间投资发展起来的支柱产业,初步形成了鲁王集团、中鲁农副产品有限公司、美亚食品有限公司等民间投资群体,目前吸引民间投资2.72亿元,同比增长66.12%。

4、民间投资的技术层次不高。民间投资的主体多为个体私营企业,他们出于经济实力和管理水平的限制,一般都比较看重投资的快速回报,所以效益较好而又容易上马的短、平、快项目比较受青睐,项目的科技含量较低,短期行为明显。据鱼台县调查反映,该县民营企业中,技术密集程度高、附加值高的电子信息、生物技术、新材料等高技术领域的企业占比不足5%。

5、民间投融资方式呈现多元化特征。近年来,政府通过多种方式积极引导民间资金注入生产投资领域,主要做法有:一是以“改”融资。即通过部分乡镇企业、中小型国有企业改制,使民间资金迅速流入生产领域;二是以“出”引资。即积极走出国门,到海外融通资金。如曲阜市民营企业圣旺药业,通过上海中智投行公司运作,收购一家美国网络公司,5月份成功地在美国实现借壳上市,融通资金150万美元;三是以“策”引资。即依靠政府出台优惠政策,广泛吸取民间资金。如从征地价格、基础设施配套等多方面给予优惠,有力地调动了投资者的积极性。

6、受融资渠道较窄的影响,民间借贷活跃。由于各国有商业银行纷纷上收贷款权限,抬高贷款“门槛”,银行资金供给远不能满足市场资金需求,强劲的内在需求为民间借贷创造了发展空间。据对微山县5个乡镇的抽样调查显示,5个乡镇普遍存在着民间借贷行为,借款规模占当地贷款余额的42%,比2003年同期提高了6个百分点,抽查的个体工商户、私营企业和农户发生民间借贷行为的分别占所调查户数的82%、94%、26%,借贷总额较上年增长11%。据初步测算,目前该县民间借贷额高达6个亿左右。另外,当前民间借贷用途广、投向多,从借款用途看,从以往解决临时性资金短缺为主,转向生产经营、商品贸易、煤炭运输等行业,用以解决各类企业、各种专业户、个体工商户等生产经营资金的不足,几乎渗透到私有经济的各个领域。

二、民间投融资对县域经济发展的效应分析

民间投融资的快速发展,效益的明显提高,直接拉动了民营经济的快速发展。特别是2002年省计委为鼓励民间投资,制定实施了《关于促进和引导民间投资、推动民营经济健康发展的意见》,规定民间投资享受与外商投资同等的待遇,民营企业可以通过发行债券和股票上市,也可以竞买政府投资项目等多项政策措施,从而激发了民间加大投资的热情,使得民营经济蓬勃发展,成为县域经济中最具活力的新的增长点。止2004年7月末,济宁市民营经济户数发展到19.07万户,从业人员107.72万人,注册资金159.94亿元,完成营业收入710.18亿元,同比增长50.8%,上缴税金19.43亿元,增长55.5%。同时,民营企业拉动了相关产业的发展,如兖州市兴隆庄镇,今年来围绕着太阳纸业积极发展造纸助剂、纸品加工、包装产业等,对该镇经济增长的促进作用非常明显。

三、制约民间投融资发展的因素分析版权所有

1、民间投融资渠道不畅通,中小企业融资难问题突出。目前各商业银行信用等级评定标准十分严格,从企业规模、担保能力、信用评价多个方面限制了中小企业获得银行资金支持,加之部分企业财务管理制度不健全,不能提供完整的财务资料,难以达到金融机构支持的要求。中小企业贷款门槛高、障碍多,使正处于发展阶段的中小企业融资难的问题在现阶段非常突出。民间中小企业在无法取得贷款的情况下,纷纷转向高于同档次贷款利率4倍的民间借贷。一方面加大了民营企业融资的成本,加重了企业经营负担;另一方面民间借贷的高利诱惑分流了银行机构存款,增加了银行机构组织资金难度,也使借款人在还款困难时大多优先归还民间借贷,而对银行贷款则采取拖欠、逃废手法,甚至把风险转嫁给金融部门。

2、民间投资受国家政策限制,投资领域依然较窄。尽管国家计委2001年12月颁布了《关于促进和引导民间投资的若干意见》,强调要逐步放宽投资领域,使民间投资与外商投资享有同等待遇。但是,对很多预期利润率较高和发展前景看好的产业部门,如能源、交通、水利等基础设施和市政工程项目的投资等,却由于各种原因特别是体制原因不能进入或难以进行,使民间的投融资领域较为狭窄。由此造成两个弊端:一是有大量的社会闲散资金在寻找稳定、可靠的投资项目,有钱没有地方投;二是一些需要投资的领域又限制民营企业进入,民间资本想进进不去,从而束缚了民营企业投资发展的手脚,压抑了民间资本的投资热情,在一定程度上限制了民间投资的较快发展。

3、民间投融资服务体系不健全,缺乏行之有效的法律保障。虽然民间投融资比较活跃,但国家或地方尚无规范管理民间投融资活动的组织管理机构和具体措施。宏观经济政策和环境的多变造成民间投融资发展中的不确定性因素依然较多,在经济不景气时鼓励民间投资,经济高涨时忽视民间投资的情况未根本改变。投资者在履行程序、选择投资方向、争取技术支持等方面得不到有效服务,往往造成投资的盲目性和经济损失。同时,法制环境仍不完备,非公有企业在兼并国有企业、保护土地使用权和知识产权、明晰财产权等方面,合法权益往往得不到有效的法律保障。再者,与国家金融信贷相比,民间投融资大多靠道义约束,几乎没有任何法定程序的审查和监督,给一些非法融资和投资诈骗造成可乘之机。

四、扩大、激活县域民间投融资的对策及建议

在当前县域金融的信贷资金供给与服务滞后民营经济投资需求的现状下,如何规范管理,进一步扩大、激活民间投融资活动,已成为解决县域中小民营企业融资难的重要手段。

1、建立民间投融资服务体系,优化民间投融资环境。要认真贯彻落实国务院关于投资体制改革的决定,为民间投资提供良好的外部环境。政府应把促进和引导民间投融资纳入本地经济和社会发展规划,要给民间投资以更多的宽松政策和更有效的支持,可建立健全民间投融资管理组织体系,鼓励建立为民间投资者服务的商会、行业协会等自律性组织,发展为民间投融资者提供政策、法律、财会、技术、管理和市场信息等服务的中介组织,帮助民间投融资者建立规范的产权制度、财会制度和人员培训制度。

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二、分歧意见

第一种意见认为:在民事法律领域,国家工作人员与其他公民一样,均为平等主体,只要当事人双方出于自愿,并且不违反相关法律和公序良俗,按照私法“法无明文禁止即自由”的精神,国家工作人员可以向他人借贷,双方的借贷关系受民法调整和保护,即使是收取他人高额回报,也仅仅是在私法范畴,并不构成犯罪行为。

第二种意见认为:正常的借贷关系为平等民事主体之间以双方自愿为前提而进行的资金拆解行为,一般具有主体平等、意思自治、内容合法等特点。而国家工作人员以民间借贷的形式向他人收取高额回报,并非民法意义上的借贷行为,其实质是为实现受贿这一非法目的而采取的掩盖行为。在这种借贷关系中,权力和财物仍然存在着紧密的对价关系,这就侵犯了国家工作人员职务行为廉洁性和不可收买性的法益,符合受贿犯罪的构成要件,应当以论处。

三、评析意见

就本案而言,笔者同意第一种观点,即胥某某的行为借贷收息的行为不构成,但不赞成第一种观点所陈述的理由。

(一)从法律法规规定的角度进行分析

2007年,两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)中对部分新型受贿犯罪形式作出了相关规定,如以交易形式收受贿赂、收受干股、委托请托人投资证券、期货或者以委托理财的名义收受贿赂等行为的认定都作了详细具体的规定,但是对于国家工作人员利用职权进行民间借贷收取高额回报的行为,该《意见》没有进行加以涵盖,目前也没有其他法律法规或司法解释作出相关规定。笔者认为,此种行为与两高《意见》第4条,即委托请托人投资证券、期货或者请托委托理财的名义收受贿赂行为具有一定的相似性。《意见》第4条规定:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义……虽然实际出资,但获取收益明显高于出资应得收益的,以受贿论处”,因此对国家工作人员以借贷为由获取高息的认定上,如果其利用职务上的便利,以借贷的名义,获得收益明显高于借贷应得收益的,属于以借贷关系为由变相收受贿赂的情况,应参照《意见》第4条的规定,以论处。

(二)从罪状的角度进行分析

正常的民间借贷关系,属于民事合同法的范畴,指平等主体之间,基于意思自治原则,实行的相互资金拆借行为,由此可以看出,正常的借贷关系应该具备以下三要素:主体平等、意思表达自治、借款用于资金周转。国家工作人员以借贷为由获取高额回报的行为与正常的民间借贷有所不同,应当具有我国《刑法》第385条第1款规定的关于的主要特征,即利用职务上的便利、索取或收受他人财物、为他人谋取利益。

1.是否利用职务上的便利。区分受贿行为与正常民间借贷的标准,首要便是国家工作人员是否利用职务之便。一般来说,正常的借贷关系总是基于一定的感情、信任基础,双方平等,没有职务上的内在必然联系。而国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,如上下级之间、管理者与被管理者之间等明显不平等的地位,在此前提下的借贷关系是建立在利用职务之便基础上的,并不具备主体的平等性。钱款的借出和贷入仅仅是为了掩盖其不法目的,高额的回报实际是行受贿行为的载体,因此这种借贷关系的首要特征是职务性,受贿犯罪“权钱交易”的本质并未改变,这也是区分正当民间借贷关系的主要特征。

2.是否获得高额回报。正常的民间借贷中,民事主体向他人借款,借款人基于收益考虑,一般不会支付过高的利息,即使因短期资金周转等特殊因素而承诺较高的利率,也不会高于借款产生的收益,并且一般说来周期较短,否则资金产生的收益还不足以支付利息。而利用职务之便进行民间借贷,借款人通常没有紧迫的资金需求,或者完全可以从其他渠道以相对较低的利息获取资金,但借款人却选择向国家工作人员借贷,并约定支付高额回报,以获取国家工作人员职务上的帮助,甚至有的国家工作人员在为请托人谋取利益过程中,主动提出借款给对方,从而获得高额回报。

3.是否为他人谋取利益。正常的民间借贷关系为民事法律行为,调整对象为借贷双方,不涉及第三人合法权益及社会利益的情况。而利用职务之便形成的借贷关系,出借人利用职务之便,承诺或者已经为请托人谋取了利益,再以借贷关系为由收受财物,双方对借贷关系的性质均具有明知的认识,是以合法形式掩盖非法目的的违法行为。有的借贷双方并非因某个具体请托事项而贿送、收受财物,而是借由这种借贷关系,借款人得以与国家工作人员保持良好关系,以便在以后获得国家工作人员职务上的帮助;国家工作人员也可以以“借款利息”的名义获取额外收入,披着民间借贷关系这一合法外衣逃脱法律制裁。这种行为不仅损害了公务行为的廉洁性,也损害了社会利益分配之公正性,侵犯了第三人的合法权益。

(三)从借贷关系的角度进行分析

1.有无借贷的正当事由。正常的民间借贷关系,其成立是以真实、合理、可信的事由而产生的,往往表现在一方经济拮据或是资金困难需要借钱,另一方经济宽裕有能力出借。而借贷形式的行贿则不同,它具有借贷原因上的虚假性。利用借贷关系行受贿所产生的原因上往往会出现反常现象,出借方资金有限却要强行出借,借钱方经济宽裕却故意借钱,借来的钱不用于生活、经营所急需,而是将借款存人银行或用于高消费。

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一、我国目前有关民间借贷的法律规定及规定之间存在的相互冲突(一)目前有关民间借贷的法律规定

目前,在我国的法律体系之中,尚没有专门规范民间借贷的法律或是行政法规,有关民间借贷的规定分散在《合同法》和最高人民法院的两个司法解释中。

在《合同法》中,借款合同作为一种有名的民事合同被集中地归入在第12章之中。《合同法》第12章第1条规定:“借款合同是指借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。”第210条规定:“自然人之间的借贷合同,自贷款人提供贷款时生效”.第211条规定:“自然人之间的借款合同对支会利息没有约定或约定不明的,视为不支付利息,自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制利率的规定”.很明显,《合同法》对民间借贷合同是采取区别对待的,主要表现在借款主体和无息推定原则上。民间借贷既然是借贷合同的一种形式,就应该准用金融借贷的有关规定,然而实践中却不是如此。

(二)现有民间借贷法律规定存在相互冲突且协调性较差在现有有关民间借贷的法律规定之中,存在着规定相互冲突的问题,协调性较差。比如《意见》第8条的规定:“借贷双方对有无约定利率发生争议又不能证明的,可参照银行同类贷款利率计息。借贷双方对约定的利率发生争议,又不能证明的,可参照本意见第6条规定计息”即由各地人民法院根据本地区的实际情况掌握,但最高不超过银行同类贷款利率的4倍。而根据《合同法》第211条之规定,“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明的,视为不支付利息”.即实行无息推定原则,很明显,这两条规定是互相冲突的。《意见》规定是在约定利率不明时按同类贷款计息,而《合同法》规定则是不计息。就涉及到法的效力问题,根据上位法优先的原则,《合同法》应当优先适用;但是《意见》似乎更符合当前市场经济条件的情况,司法实践中多以《意见》为准。这样的冲突是在法律的实践过程中不得不解决的难题。

我国有关民间借贷的法律规定,但民间借贷的实践己经发生了太多的变化,原来的规定早已经是捉襟见肘,为了能够满足现实的需要对相应的规定进行修改己经是当务之急,从长远来看应该制定《民间借贷法》对民间借贷行为进行规范。

二、当前我国民间借贷存在纠纷的主要形式

(一)案例引发的思考

案例1:本色集团是在浙江省东阳市注册的一家大型企业集团,法人代表吴英,在集团下共有本色商贸有限公司、本色车业有限公司、本色广告传媒有限公司、本色网络有限公司、本色概念酒店等数十家实业公司,总资产达30余亿之多,26岁的东阳女子创造了这样的本色集团,不能不说是个神话。吴英更是因为短期的富有曾经一度成为媒体关注的焦点。2007年2月10日吴英因涉嫌非法吸收公众存款罪而被依法采取强制措施,随之本色的神话似乎到了终结的边缘。随着本色,集团的土崩瓦解人们也渐渐开始思考本色后面并不本色的东西。各种媒体在争相报道本色事件的同时,在众多报道中,十分相同的是报道中都提到“非法集资”、“高利贷”、“民间游资”、“非法吸收公众存款罪”等字眼。可见人民所关心的己经不仅仅是事件的表面,而是事件背后的思考。

案例2:孙大午,被列为“全国民营企业500强”的河北大午集团董事长,2003年因涉嫌非法吸收公众存款罪被逮捕,此案一出,震惊全国。众多学者一致认为:孙大午的融资行为属于正常合理的企业融资行为,该案是个典型的“非法吸收公众存款罪”扩大化的例子。这种扩大化的根源,是民间融资的制度困境,以及金融垄断因为民间融资行为而产生的危机。

以上两个案例都存在同样的焦点,在民间大量闲置资金的背景下,巨额资金的所有者为了自身利益不断尝试为资金寻找出路。除了传统的投资途径外是否还有可以拓展的空间,在我国现有的金融体制之下是否存在更加高额的回报之路,民间借贷长期存在的原因及其与“非法集资”、“高利贷”、“非法吸收公众存款罪”等的界限等厂这些都是我们不得不思考的问题。

(二)民间借贷合同在现实中的纠纷

1.合同的名称

亲戚朋友之间的借款,应当出具什么样的凭证?生活中最常见的有三种:欠条、收条与借条。虽然只有一字之差,但它们的法律含义则存在着较大的差异。合同名称虽然不是认定合同法律关系的唯一决定性因素,但它对于法官的判断无疑是有影响的、欠条和借条都是债权债务关系的证明,而收条则不仅仅证明债权债务关系的存在,还能够作为股权关系或合同履行的证明。前者如公司收到股东出资时出具的凭证;后者如卖方收到货款时出具的凭证。在这两种情形中,持有收条的一方是无权要求对方清偿收条项下的款项的。持有收条的一方要求出具收条的一方清偿收条项下的款项,就必须证明,其所持有的收条表征的是债权关系;而并非股权关系或合同履行的证明。而要做到这一点,仅仅靠出示一张收条通常是不够的。收条的持有者在不能出具其他证据时,便不可避免地面临着败诉的风险。

欠条和借条虽然都是债权债务关系的证明,但它们之间也是存在差别的。借条表明了债权关系形成的原因,即因为借贷而形成;欠条则无法从字面上表明债权关系形成的原因。债权失系形成的原因是很多的,借贷只是其中的一种。能否初步认定债权关系形成的原因,对当事人最大的影响是诉讼时效的计算问题。结果写明是借条衣借贷关系成立的话,则适用的诉讼时效是两年;如果写明是欠条,其应当适用几年的诉讼时效则应当依据欠条形成的原因来确定。

可见民间借贷合同的名称应该是借条,而不是欠条和收条。

2.合同的期限

在民间借贷合同中,容易产生争议的时间包括两点:还款时间和欠条书写时间。还款时间就是债权人和债务人约定的应当归还本息的时间。现实中人们经常忽视这项约定,或未作出明确约定。最常见的表述为“一定时间后”还款,如“一年后”还款。“一年后”从字面上来讲是一个时间段,而非时间点。借款后两年、三年或更长时间还款都能够被理解为“一年后”还款。尽管法律上对此有着一定的解释规则,但这种书写方式毕竟增大了实现债权的不确定性。还款时间的不明确,在实践中也容易引发关于诉讼时效的争议。因此,在约定还款时间时,最好将其明确到年月日。借条形成时间通常是债务人书写欠条的时间。这一时间的约定也应当具体到年月日。实践中,债务人往往有意或无意地漏写这一日期,或仅仅书写年月日的一部分。如债务人仅写明八月一日。尽管在书写借条时这一时间对债权人债务人都是明确的,但时过境迁,难免会对借条的形成时间产生争议。而借条形成时间的不明确则可能导致诉讼时效难以计算。债权人可能不得不面对借条是否己经超过诉讼时效的法律问题。尽管文书的形成时间有可能通过物证鉴定来确定,但这样做也并非绝对可靠,而且将增大当事人的费用支出。

3.合同的主体

民间借贷合同的主体主要是指债务人的身份问题。有两点值得注意。首先,债权人应当审查债务人的身份证件,并要求债务人当面书写借条。如果债务人将事先写好的借条交给债权人的话,就不排除该借条中债务人的签名系由他人代签的可能。其次,如果借款人同时又是某个公司的法定代表人或负责人的话,债权人一定要明确债务人是该借款人本人还是其所代表的公司或企业。在法律上,法定代表人或负责人是可以代表公司或企业从事包括付款在内的民事行为的。如果债权人不对债务人的身份加以明确的,有可能出现借款人身份混同的情形。直接的后果是,债权人在日后的诉讼中,将不得不面对公司或企业与借款人之何的相互推诿,从而为债权的实现带来麻烦。

三、完善我国民间借贷法律规制的建议

民间借贷对于吸收社会闲散资金以缓解银行资金不足的矛盾,以及解决公民之间生活和生产中遇到的临时性的资金困难等都有重要的作用。因此,应尽快完善民间借贷的法律制度,促进民间借贷健康发展。

(一)加快民间借贷立法

针对我国现阶段有关民间借贷的法律规定过于零散的问题,结合民间借贷的特点,制订一部规范并能适应其发展的《放贷人条例》。在《放贷人条例》中:

1.应当对民间借贷的概念、范围、主体以及利率等方面进行具体的规定,并对民间借贷、借款合同、与民间投资进行严格的区分,使民间借贷的发展能够向着有序、健康的方向发展。

2.应当对放贷人的条件、放贷对象、放贷利率在何种范围波动等做出规定,还应当对民间借贷主体双方的权利义务、利率管制、税务征收、违约责任和权益保障等方面加以明确,从而推动民间借贷向规范化方向发展。

3.明确民间借贷交易方式、契约要件等问题:a.应承认口头合同和书面合同,但更鼓励和倡导民间借贷主体签订正式的书面合同;b.可通过规定民间借贷合同的主要条款,如主体、标的、借贷金额、利率、期限、违约责任等要素的方式对民间借贷合同的形式进行规范和引导;c.应明确的、全面的、严谨的规定利息约定的方式、合法利率的范围、利率的计算方法,还应严厉禁止将利息计入本金重复计算利息的计息行为;d.进一步详细的规定民间借贷可采取的担保方式,并鼓励对民间融资主体对民间借贷合同进行担保。

4.《放贷人条例》要明确民间借贷的诉讼时效,以明确其诉讼权利。

(二)规范借款合同

《合同法》第210条规定:“自然人之间借款的自贷款人提供借款时生效。”即民间借贷合同是实践合同,不一定采用书面形式。但是鉴于民间借贷随意性的特点,如果在对方翻脸不认账或者因约定不明发生借款纠纷时,法院是无法认定借款关系事实的。例如,在当事人对借款期限没有约定或者约定不明时,借款人何时返还借款,实践中有两种情形容易发生纠纷:一种是借款人提前还款,另一种是逾期还款。《合同法》第207条规定:“借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”这为当事人提前还款提供了法律依据。再比如对是否支付利息约定不明或没有约定的,《合同法》规定自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的视为不支付利息,这显然对借款人不利,也容易使借贷双方产生矛盾。总之,为了避免纠纷的出现,确保双方当事人的合法权益,应规定借贷双方须签订书面协议,而且协议应载明出借人和借款人的姓名、住址、借款数额、出借和还款时间、是否支付利息等其他合法内容,并妥善保存好证据,以便纠纷发生时有据可查。

(三)规范借贷用途

合同法中一个重要原则就是守法和公序良俗。任何一个合同行为都要尊重社会公德,不得损害社会公共利益。如果出借人明知借款人是为进行赌博、走私、贩毒、诈骗等非法活动而将金钱借给别人的,应明确规定其属于非法借贷。非法借贷的出借人依法不但不能实现自己的债权,反而要受到民事、行政制裁,严重的应追究刑事责任。

(四)规范担保合同的内容以及订立程序

民间借贷关系的主要担保形式是保证和抵押。当借款人无力偿还债务时,由担保人代为履行还债义务,或者要求借款人或第三人提供一定的财产抵押;当债务人不履行义务时,债权人可以依法变卖抵押物并从中优先受偿。规定当事人在签订担保合同时,应注意以下几点:

1.担保人须具备主体资格。也就是说担保人必须是符合法律规定,具有民事权利能力和民事行为能力的法人、公民或其他组织。不具备以上能力的不能成为担保人。另外,担保法对担保人主体资格也作了限制性规定,如国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构(有法人书面授权的除外)职能部门不得作为保证人。

2.当事人意思表示须真实。担保活动应遵循平等、自愿、公平、诚实信用原则,采取欺诈、胁迫等手段或恶意串通,违背当事人真实意愿所签订的担保合同无效。所以,在农村很多村民被高利贷者强令作担保,有的私人印章被别人拿去作借债担保等,都违背了平等、自愿的原则,担保合同应当无效。

3.担保财产必须合法。

担保人用财产作担保,必须对财产拥有所有权,同时必须是法律不作禁止的财产。如耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得作为担保抵押财产(但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权,不得单独抵押的乡(镇)、村企业的土地使用权除外)。另外,法律规定,一些财产抵押担保应当办理抵押物登记,如以车抵押的,应到当地车管部门办理抵押登记。未办理抵押物登记的抵押担保无效。这一方面内容可以比照《中华人民共和国担保法》的相关规定以及司法解释来制定。

(四)明确规定民间借贷的诉讼时效

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