理论和实践辩论范文

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理论和实践的辩证关系有两方面：

1、实践是认识的基础，实践是认识的来源。认识是主体对客体的能动性反应，这种反应只有在实践中，在主体和客体的相互作用中才能完成。实践是认识发展的动力。

认识产生于实践的需要，实践为认识的发展提供日益完备的认识工具，锻炼和提高人的认识能力，实践是检验认识真理性的唯一标准。实践是认识的目的和归宿。

2、认识对实践有反作用，认识能够反应实践，同时也能够指导实践，正确的认识能够积极的推动实践的发展。

（来源：文章屋网 ）

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【中图分类号】 TU723.1 【文献标识码】 A 【文章编号】 1727-5123（2012）06-049-03

情势变更原则作为合同履行的重要原则早已被大陆法系和英美法系国家以不同的形式采用，并在合同履行艰难时发挥着重要的作用。情势变更原则虽然也倍受我国立法界和司法界的关注，但是立法者出于种种考虑，一直未能把情势变更原则写进我国《合同法》。但这并不代表立法者否定了情势变更制度，而是在一定程度上回避了这个问题，把它留给司法来解决。终于，2009年5月13日最高人民法院在新颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条中正式确认了情势变更原则，首次以司法解释确认了情势变更原则的普遍性法律效力。

但是由于建设市场和建设工程施工合同的特殊性，情势变更原则在建设工程施工合同中的适用面临着特有的问题。建设工程一般具有标的大、履行时间长、风险系数高和人工需求多的特点，而施工合同由于建材、人工的暴涨暴跌等情势的变化导致履行艰难甚至无法履行的局面频繁发生，从某种程度上影响了经济的发展、社会的稳定以及农民工等弱势群体的利益。那么，作为业主，如何充分考虑建设施工的特殊性，在施工合同中引入情势变更原则，一方面保证承包商的合法权益，另一方面又要确保情势变更原则的合理、谨慎适用，从而有效维护业主自身的合法权益，这对所有建设项目的业主来说，都是一个值得深思的问题。

1 情势变更原则的渊源以及在我国的现状

情势变更原则起源于十二、十三世纪注视法学派著作《优帝法学阶梯注解》中的“情势不变条款”。到16、17世纪，自然法思想处于支配地位，情势变更原则得到广泛的适用。到18世纪，却因为适用过于泛滥，受到批评并逐渐被摒弃。直到20世纪20～40年代，由于两次世界大战和1929～1933年席卷整个西方的经济危机，给世界各国的政治、经济带来了剧烈动荡，导致了经济大萧条、物价不稳定、通货膨胀、货币贬值等变动，同时也使得许多合同无法依照约定履行。如果仍然坚持契约严守原则，将严重损害合同当事人一方的利益。因此，情势变更原则重新受到重视，并在大陆法系、英美法系以及国际法领域形成了各具特色的情势变更制度。

情势变更原则最终被英美法系和大陆法系的许多国家所接受。但是，我国《合同法》却并没有确立情势变更原则。但司法实践中并不排斥对情势变更原则的适用，很早就有相关的司法案例。而在建筑行业，更是早在2002年8月5日最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十七条就允许适用情势变更原则。规定如下：“因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。”

2009年5月13日《合同法司法解释二》第26条更首次以司法解释形式正式规定了情势变更原则，规定如下：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解释合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”这一规定等于重新确认了情势变更，弥补了《合同法》之不足。自此，情势变更原则终于确立了正式的地位，拥有了普遍性的法律效力。

2 建设工程施工合同中适用情势变更原则的必要性

我们知道，建设工程施工合同一般履行周期长、风险系数大、工程涉及的利益主体广而多，各种社会和自然环境相比合同订立时可能会发生异常变动，甚至变化幅度超过施工企业本身能承受的风险范围。在此情况下，若社会和自然环境等客观环境发生重大变化而不适用情势变更原则，往往导致大量纠纷，甚至导致工程停工、施工方拒绝交付验收合格的工程、生产劳务工人聚集讨要工资等恶性事件。这对合同双方来说，都会造成不同程度的损害。因此，为了更好的平衡双方当事人的利益，在施工合同中引入情势变更原则是非常有必要的。

3 情势变更原则在建设工程施工合同中的具体适用

建设工程施工合同是所有有名合同中最复杂、产生纠纷最多、涉及法律关系最多的合同。情势变更原则是合同履行制度最难把握的原则，所以要将两者有机的结合起来并非易事。因此，业主在实践中必须把握好一些关键性的问题，比如适用的范围、事由的判断、适用的度以及与相关法律制度的关系等问题，尤其与商业风险、不可抗力、显失公平等法律制度上的相近相似问题。如果在实践中这些问题处理不当，容易给合同双方带来很大的困扰。

3.1 适用情势变更的施工合同形式。我们知道，建设工程施工合同根据计价方式不同，可以分为固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同等三种。可调价合同对风险的管理是开放和动态的，已将法律、行政法规、国家政策影响、造价部门公布的价格调整等因素规定为可调整因素，适用情势变更原则的意义不大；成本加酬金合同中，工程的最终总价完全依据客观发生的实际情况按实结算，全部风险由业主承担，承包商在履行过程中不需要承担任何风险，根本不存在适用情势变更的必要。

而固定价格合同分为固定单价合同和固定总价合同，合同约定的总价或单价往往不能调整。所以承包方的投标报价包含正常商业风险，在合同履行过程中，约定范围内的风险由承包方全部承担，超出约定范围才考虑适用情势变更原则，而实际中风险超出约定范围的情况时常发生，适用情势变更原则的可能性也就最大。因此，在建设施工合同中，情势变更只适用于固定价格合同。

3.2 固定价格合同中适用情势变更原则的范围。建筑工程适用情势变更原则必须是在排除了不可抗力、商业风险、显失公平等导致双方当事人利益失衡的其他法律制度之后，由于继续履行合同将导致一方利益严重失衡的情形，才可适用情势变更原则。从国内诸多法律法规的制定精神和原则进行探究，适用情势变更应同时满足以下三个基本条件：①情势变更事由必须发生在合同成立之后至合同履行完毕之前这段时间内；②情势变更事由的发生是当事人无法预见的，通常包括全国物价大幅上涨（或下跌），且变化幅度超出了行业市场固有的商业风险幅度；各种经济行政管理措施；国际市场发生较大变化；外国货币大幅度贬值或升值；国家经济政策的变化和对经济的调整；③情势变更事由的发生导致继续履行合同的一方当事人明显不公平或者无法完成继续履约的。

3.3 固定价格合同中情势变更标准和度的确定。我们知道，建材大幅度涨价是出现情势变更的主要事由。因此，为保证情势变更原则能在履行合同中得到公平合理的适用，业主及承包商双方应重视事前控制，在招投标和施工合同签订过程中，就应增强风险防范意识，签订合理的材料价格风险控制条款，明确各方承担风险影响的原则，切实保障建设工程的顺利实施。业主应在招标文件中明确工程计价中的风险范围、控制和处理原则。双方应当在施工合同中约定：①工程主要建筑材料包含的材料范围；②承包方的投标价格中包含的材料价格风险的幅度；③当主要建筑材料的价格波动超过投标价格中的风险幅度时的材料价格调整办法。

为区别正常的商业风险，也为确保因情势变更而遭受不利一方的利益，绝大多数省市建设行政主管部门相继出台了调差文件，并规定了一定的调差幅度。此调差幅度可视为情势变更的标准和度，在调差幅度范围内的价格波动视为正常商业风险，如果建筑材料价格上涨则由承包商承担损失由业主受益，价格下跌则由承包商受益，由业主承担损失。在调差幅度范围外的价格波动视为情势变更，如果建筑材料价格上涨则由业主承担损失，价格下跌由业主受益。

至于调差幅度，则根据各地建材市场行情确定，标准不一。如上海市建筑建材业市场管理总站规定钢材价格调差幅度为±5%、其他材料价格调差幅度为±8%；北京市建设工程造价管理站规定为±3～6%；江苏、广东、福建和云南省建设厅规定为±10%，湖南省建设厅规定为±8%，深圳市建设局规定为±5%。由于各地标准不同，在遇到一些大的工程时，省与省之间出现冲突，上级法院与下级法院之间出现矛盾。对此，笔者将在后续内容中加以细述。

4 施工合同中合理运用情势变更原则的案例分析

4.1 实际运用案例介绍。新城总部大厦建筑群S-06地块办公楼项目，是江北新城核心区启动和示范项目，建成后将成为江北新城投资的产业孵化基地、招商引资的窗口、形象标志、总部聚集中心和公共服务中心。本项目由南京江北新城开发建设指挥部负责投资建设，总投资约8.06亿元，规划总用地面积约25518.5m2，建筑面积123618.6m2，地上总建筑面积89314.8 m2，地下室总建筑面积34303.8m2，建筑总高度为 99.050m。本项目形体功能布局主要分为三部分组成，即北侧A塔楼和南侧B塔楼以及西侧的裙房组成。A、B两楼使用功能均为办公，共23层，裙房为三层。两个塔楼由形如“飘板”的顶层连接，造型独具个性。

4.2 情势变更原则的实际运用。新城总部大厦建筑群S-06地块办公楼项目自2011年1月开工进展至今，已经陆续完成桩基、基坑支护及土石方工程，土建、水电安装、钢结构及室外工程，幕墙工程，通风与空调安装工程，泛光照明工程等等施工项目的招标工作。为了充分体现情势变更原则在本项目中的合理运用，同时也为了体现合同双方权益对等原则，在招标文件的合同形式选择、合同条款设置、合同价款调整等方面，我们采用如下策略：

4.2.1 业主编制合理的招标控制价和评标方法。为了防止施工单位在投标时采用低价投标以期中标后，在施工过程中再利用情势变更原则来获得合同价款的调增，因此，业主应编制合理的招标控制价，并在招标文件中设定合理的评标方法，从而在一定程度上避免投标单位这种投机取巧的行为。所以，我们在施工招标过程中，通常采用较多的是苏建招[2010]333号文中规定的评标方法二：

设低于招标控制价的所有投标人投标报价的算术平均值为A，若投标报价低于招标控制价的投标人为7家或7家以上时，去掉其中的一个最高投标报价和一个最低投标报价后取算术平均值为A，招标控制价为B，则：招标最低控制价C=A×K1×Q1+B×K2×Q2，Q1的取值范围一般为30%，35%，40%，45%，50%；Q2=1-Q1；K1、K2的取值范围见[2010]333号文件规定。Q1、K1值在开标前由投标人推选的代表随机抽取确定。K2由业主在招标文件中明确。C值一经确定，在后续的评审中出现的任何情形都将不改变C值的结果。投标报价低于招标最低控制价的，按废标处理。

4.2.2 合同形式。合同价款采用固定单价合同方式确定，量的风险由业主承担，价的风险在约定风险范围内的，由承包商承担，风险范围以外的按合同约定。

4.2.3 合同价款中包括的风险范围。政府文件规定的不可竞争费用、人工工资价单价应执行苏建价[2011]812号文件、政策性调整、及不可预见外的一切风险。除发包方提出的设计变更（设计单位出具，变更须经承包人、发包人、监理、跟踪审计认可后有效）、发包方和监理方均认可的签证。风险费用的计算方法：承包人已充分考虑风险范围及风险程度，风险已含在合同价内，结算时不作调整。

4.2.4 风险范围以外合同价款调整方法。按照苏建价[2008]67号文要求，将材料费占单位工程费2%以上，不超过10%的各类材料定义为第一类主要建筑材料，材料费占工程10%以上的各类材料定义为第二类主要建筑材料。甲乙双方约定，施工期间当第一类主要建筑材料价格上涨或下降在10%以内的，第二类主要建筑材料价格上涨或下降幅度在5%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过此幅度部分由发包人承担或收益。

差价的确定以南京造价管理部门的材料指导价为基准，为施工期同类材料加权平均指导价格（施工期材料加权平均指导价=Σ（每月实际使用量×当月材料指导价）/同类材料总用量）与递交投标文件当月的材料指导价格的差额。

4.2.5 施工合同中适用情势变更原则的实例。譬如《新城总部大厦桩基、基坑支护、土石方工程》投标时间在2010年11月份，在其施工过程中一类主材水泥42.5级涨价或下跌幅度始终没有超过±10%，因此不予调整；而钢板（综合）则连续多月涨幅超过10%，因此，适用情势变更原则，业主予以调增。二类主材中钢筋（综合）、商品混凝土C35水下、商品混凝土C30等也是多次涨幅超过5%，同样地，适用情势变更原则，业主同意调增。

再譬如《新城总部大厦建筑群S-06地块办公楼工程合同》签订时间为2011年11月28日，当时人工工资单价执行的是苏建价[2010]494号文件。后来在施工过程中，江苏省住房和城乡建设厅颁布了苏建价[2011]812号文《关于调整建筑、装饰、安装、市政、修缮加固、城市轨道交通、仿古建筑及园林工程预算工资单价的通知》，规定自2012年2月1日起执行新的人工工资单价。毫无疑问，这适用情势变更原则，因此，业主对于承包商在2012年2月1日之后完成的工程量部分，都按新文件规定的人工工资单价标准予以调增。

5 业主在建设工程施工合同中适用情势变更时应注意的事项

情势变更原则体现的是公平原则和诚实信用原则，协调双方当事人的利益关系，排除因客观环境变化导致的显失公平的结果，避免停工纠纷等更坏的结果。但是，业主为了避免情势变更原则的滥用，保护自身的合法权益，在应用情势变更时一定要仔细慎重。情势变更的这一慎重适用原则同样也是《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）明确提出来的。

业主和承包商在签订合同时，必须严格约定清楚合同价款包含的风险范围以及风险范围以外合同价款调整方法。双方签订合同的正常商业风险因素、甚至承包商运用情势变更为理由来实现增大盈利的目的等，都是不能适用情势变更的，工程结算时业主应不予认可。

另外，由于情势变更原则的存在，在工程招标投标过程中，难免会有投标人不能恪守诚实守信的原则，故意将材料价格报得很低，以价格优势来获得中标资格，在履行合同或工程结算时以情势变更为由提出调整合同价格。这就需要业主做好事前控制的充分准备，在招标、评标以及签订建设工程施工合同时仔细甄别、澄清及约定，预防此类不公平、不诚实不诚信的事情发生，从而真正做到有效保障业主自身的合法权益。

6 结束语

前面笔者已经谈及对于适用情势变更原则的建材调差幅度，由于各地标准不同，在遇到一些大的工程时，省与省之间出现冲突，上级法院与下级法院之间出现矛盾。因此，为使情势变更原则更好地服务于建设工程施工合同，我们期望在不久的将来，国家能够为建筑行业的情势变更问题出台专门的司法解释或者其它形式的法律文件，从而结束建筑行业当前这种无序的状态。譬如在全国范围内明确、统一规定因建设工程人工、材料（设备）、施工机械价格涨落而引起合同价款调整的风险系数和调整方法；适时修改《合同法》，增加情势变更原则适用的要件、内容及标准的法律条款，使情势变更原则出现在正式的法律条文中；在《建设工程施工合同范本》中加入情势变更条款；笔者更希望有关部门针对建设工程施工合同中适用情势变更原则出台专门的细则，从而提高其操作性。

参考文献

1 成虎.建筑工程合同管理与索赔[M].南京：东南大学出版社，2000

2 夏国银.情势变更原则在建设工程施工合同管理中的运用[J].建筑监督检测与造价，2010（10）

3 吴珊珊.情势变更制度在建筑施工合同中的适用[D].大连海事大学硕士学位论文，2011，6

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建筑工程项目的管理是一个系统工程，它包括风险、投资、合同、进度、质量、人员等多方面的工作，涉及设计、监理、施工、设备、物资、运营等部门和单位。随着城市规划的发展以及房地产的火热兴起，建筑工程管理的压力变得空前的大，既要保证建筑工程质量，又要极尽可能地缩短工期，既要保证建筑材料的质量，又要尽可能地节约建筑资金。而且，工程承包商、工程监理单位等的竞争也越来越大，于是科学地对管理建筑工程施工变得极为重要。

一、建筑工程项目管理特点 项目具有独特和唯一性的特征, 任何项目所处的时间、地点、环境、参与人、目的均各不相同, 在项目的发展过程中, 大量变化是无法预见的, 所以项目的不确定性是项目的显着特征。项目还具有明确的开始时间和结束时间, 一般的分为五个阶段: “ 概念、计划、实施、结束、运行和维护。”每个项目还具有明确的目标、完整的系统组织等。项目管理就是为了实现项目目标而进行的一系列的组织、筹划、激励、沟通、检查、控制活动。包括: 范围管理、成本管理、时间管理、质量管理、采购管理、风险管理、人力资源, 工作结构分析、责任分配等。 我国建筑工程项目管理特点是：造价高, 参与人数多, 利益相关者多, 对环境的依赖影响比较大, 时间长。项目不确定性和内部各利益相关者变数较大, 受外部环境影响大。如天气、政府法规变化等都容易影响项目进程, 我国建筑工程项目管理方式正由粗放型向现代项目管理转变。加强建筑工程项目管理是非常必要的, 可以促进建筑市场的竞争, 促进建筑企业向技术专业化发展。专业化一方面提高了自身的技术管理能力, 生产质量有所提高; 一方面专业化提高了生产效率, 降低了成本, 而国家政策法规将促使专业化的管理体系完善, 这也是企业走专业化的必由之路。

二、建筑工程施工管理存在的问题及提高途径2.1 施工准备阶段存在的问题 2.1.1 人员问题 在施工准备阶段，企业由于追求施工进度，想尽快施工，而且，现在是的施工单位内部人员并不固定有很多员工都是现招聘进来的，没有时间对其进行培训，他们对于将要修建的工程的特点、难度、需要注意的细节等等都不了解，只是机械地工作；对于项目的管理者来说，往往是一些有社会关系却缺乏工作经验的；至于监理单位，往往出现监理工程师身兼多职的现象。 2.1.2 材料问题 由于很多单位的采购部负责人的任用只是因为“信任”，由于信任，他们选用的往往是“自己人”，这些人并不都了解施工设计的要求，他们只是片面地为企业节省资金，所以，所进来的材料可能不符合业主、监理或者设计的要求；对于进来的材料，为了尽早开工，或者是对于采购部领导的工作质量不方便怀疑，监理单位只是匆匆地验货或者根本不检验，导致不合格材料进入工程中；由于，施工单位的疏忽，使得建筑材料保管或者使用不当，材料混杂堆放，使其发生化学反应或者是错用，致使工程的刚度及实体强度发生了变化。 2.2 现场施工阶段管理存在的问题 2.2.1 人员问题 就我国目前的建筑工程来看，大多数建筑工程一线工人都是农民工，他们凭借着自身的吃苦耐劳硬是用力气拼出一些工作经验，有限的文化程度，让他们难以涉及建筑工程更多的方面；而对于建筑工程的管理者来说，大多数具有行业资格证或者的技能证件，但是和自身的技能和学历并不相符。有经验的没有技术，有技术的缺乏经验，导致整个建筑工程缺乏技术尖子，一些新科技、新材料难以推广。 2.2.2 机械问题 我国建筑工程施工中，人工化生产占大多数，机械的运用很少，导致生产率底下。同时，技术欠缺使得很多新型机械推广不够，应用力度小。 2.3 以人为本 党的十七大指出“科学发展观，第一要义是发展，核心是以人为本”，可见以人为本的对当今社会发展的重要作用。在建筑工程施工管理中，以人为本同样不可小觑。 2.3.1 强化用人机制 企业一向倡导用人唯贤，但是，很多时候是用人唯亲，尤其是在家族企业，或者是中小企业现象很严重。建筑工程中质量是最重要的，一旦出现质量问题无论是在财力还是人力上都是莫大的损失。所以，人在工程中所发挥的作用相当大，例如物资采购员、工程监理工程师等，如果他们忽视了工程的材料等的质量或者是型号、材料出现偏差，都会导致工程质量受损。 2.3.2 建立健全激励机制 做好薪酬管理，在工资标准、奖金数额上，既要结合企业自身条件，市场消费水平、国家相关制度，又要充分发扬民主听取员工代表意见。执行多劳多得，贡献多着多得，充分体现员工的价值，对于加班一定要有所奖励或者薪酬。要充分挖掘有能力品德好的员工，对其进行提拔重用，同时向全公司通知提拔原因，鼓励员工在业务和技能上不断加强和完善的同时也要鼓励员工去完善自身的品德。让全体员工在工作上你追我赶，充满积极性，创造力；在生活中相互学习，让生活充满人性的美。

2.4 认真对待前期准备工作 2.4.1 人员准备 由于建筑工程项目的管理者主要是：项目经理、安全员、技术员等，每一个项目的管理者都应该在工程没有开工之前就让人员配备齐全，并对不熟悉的人员核查，身份、学历、技能、特长、人品等。各项目部用该对其进行入职培训和安全教育，让他们充分地去了解工程项目，对于技术工作人员，应该对其进行专业的培训。 2.4.2 技术、材料准备 技术方面，做好技术工作的分配，查看好设计图纸，在充分熟悉图纸的情况下，检查图纸是否有问题，对于出现的问题需要及时汇报给设计单位以及工程法人，在达成一致的情况下尽快解决问题。在材料方面，各个部门之间讨论解决好施工材料的问题，争取买到的材料和设计中的材料相差不大，不对工程质量出现影响。要制定详细的购买单据，减少购买中出现误差；做好材料的保管，避免材料在没有运用前就受到损坏。 2.5 控制好工程施工过程 2.5.1 进度控制 做好进度计划，把进度计划详细到每一周、每一月。但是施工进度必须和现实相结合不能生搬硬套、异想天开，在必要的时候，要准确的调整施工进度计划，确保施工按期完成。 2.5.2 质量控制 工程质量是工程的命，是工程管理的头等大事，在管理时，可以根据质量的目标要求进行质量计划的编制，对于施工质量的控制也要按照图纸和国家的施工质量验收统一标准进行控制和验收，对于工程质量的自检和互检等制度也要严格的遵守，保证材料的质量和工程的质量。 2.5.3 成本控制 树立效益和成本的意识，控制好施工和生产中的成本费用，建立有效的成本控制机制，对成本进行好预算，在倡导节约成本的同时应该保证工程质量。 2.5.4 安全控制 首先建立健全安全生产责任制，进行安全教育，对安全生产进行宣传，让安全意识深入到每一个员工的心里，让员工有自我保护意识。同时，对于违章施工，要严格批评，消除安全隐患，避免、杜绝重大伤亡事故的发生。

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一、“利用职务上的便利”含义之争

由于“利用职务上的便利”是职务侵占罪构成的一个必要条件或要素，因此，准确理解“利用职务上的便利”的含义对于认定职务侵占罪的实质极为重要，因而学者们在论及职务侵占罪之时，对于“利用职务上的便利”的含义，都有阐述，但是，学者们的见解并不一致。概括起来，主要有以下观点：

第一种观点认为，利用职务上的便利是指行为人利用其在公司、企业或其他单位担任职务范围内的权力和地位所形成的有利条件。①

第二种观点认为，利用职务上的便利是利用自己在职务上主管、经手或者管理单位财务的便利。②

第三种观点认为，利用职务上的便利就是指行为人利用自己在管理本单位经营、生产过程中所进行的领导、指挥、监督的职权。③

上述三种观点，笔者认为第一和第二种观点可认为是相同的，都认为利用职务的便利是指利用自己在职务上主管、经手或管理本单位财物的便利。我们将刑法对职务侵占罪客观行为的规定与第382条对贪污罪客观行为的规定相比，除贪污罪明确规定侵吞、窃取、骗取等非法占有公共财物的手段外，其他方面都是相同的，两者都是利用职务上的便利，将单位财产非法占为己有，而对于贪污罪中“利用职务上的便利”理论界普遍认为包括主管、管理、经手三种主要类型，如此说来前述的第一、第二种观点对职务侵占罪中“利用职务上的便利”的含义同贪污罪中的“利用职务上的便利”的理解似乎是相同的，由此便引出了笔者要论述的第一个问题，即贪污罪中的“利用职务上的便利”同本罪中的“利用职务上的便利”的含义是否相同？

二、由“利用职务上的便利”的含义之争引发的问题

㈠职务侵占罪中的“利用职务上的便利”与贪污罪中的“利用职务上的便利”的含义是否相同

对于贪污罪与职务侵占罪中“利用职务上的便利”的理解是否相同，理论界有不同看法。

第一种是肯定说，此种观点认为，职务侵占罪和贪污罪中“利用职务上的便利”含义完全相同，即指利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。④

第二种是否定说，该种观点认为，由于贪污罪中的行为人是在行使国家公权力过程中利用职务上的便利，而职务侵占罪中的行为人是在实施行为过程中利用职务上的便利，这种客观领域的差别，决定了两罪中“利用职务上的便利”含义有别。⑤

持肯定说的理由是，职务侵占罪的主体中有一部分是由原来贪污罪的主体中分离出来的，立法者设立职务侵占罪的主要目的从主体上将贪污罪与职务侵占罪区分开来，两罪的客观方面其实是相同的。

持否定说的理由主要有：首先，贪污罪与职务侵占罪的立法精神是不同的。刑法中规定贪污罪是“从严治吏”立法精神的体现，其主体只能是国家工作人员，而其法定最高刑为死刑，远远重于职务侵占罪。其次，现行刑法规定了职务侵占罪，将公司、企业或其他单位的非国家人员利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有的行为从贪污罪中分离出去，缩小贪污罪的打击面，对国家工作人员与非国家人员利用职务上的便利非法占有单位财产的行为区别对待。但是，如果将职务侵占罪中的“利用职务上的便利”理解为贪污罪中的利用职权上的便利就说明只有一定职权的人才应视为职务侵占罪主体，其他从事劳务活动的人被排除在本罪主体之外。同样是侵占因业务关系而合法持有的本单位的财产，单位的管理人员定职务侵占罪，其法定最高刑为15年，而劳务人员则定盗窃罪、诈骗罪等，其法定最高刑为死刑、无期徒刑，其不合理性显而易见。

笔者赞成否定说，理由如下：

首先，针对肯定说的第一个理由，笔者认为是有不妥的，不能认为贪污罪和职务侵占罪的区别仅在于主体上的不同，而认为两者在客观方面完全是相同的。笔者认为在实务中对贪污罪中的“利用职务上的便利”的要求是非常高的，只能是指行为人利用其职责范围内的

主管、管理、经手公共财物的便利条件；无论是行为人主管、管理、经手公共财物，都是由行为人所担负的职责所产生。如果行为人利用与自己职责、职权无直接关系或者说不是以职责为基础的便利条件，如仅仅因为在某单位工作而熟悉作案环境、凭借系工作人员的身份而易于进入他人保管公共财物的场所、较易接近作案目标或者因为工作关系熟悉本单位其他人员的职务行为的操作规程等便利条件侵占本单位公共财物，就不属于“利用职务上的便利”，由此实施的犯罪，应当根据行为人侵占财物的具体手段性质以盗窃罪、诈骗罪等犯罪论处。而在职务侵占罪中对于“利用职务上的便利”的要求是相对比较松的，这也是由于两罪对主体要求的不同而导致的必然结果，贪污罪的主体在法律上是严格规定的，在认定上不存在什么难度，而职务侵占罪的主体认定则一直是争议不断的，因此，主体上的差别就注定了两罪在客观方面不可能是完全相同的。

其次，贪污罪和职务侵占罪在立法精神上就不同，在我国刑法中，贪污犯罪规定在贪污贿赂罪中，而职务侵占罪则规定在侵犯财产的犯罪中，由此可见贪污罪更强调的是主体，职务侵占罪是侵犯财产的贪利性犯罪，更强调行为。刑法惩罚的重点更侧重于国家工作人员对职务廉洁性而不是对财产的占有。

综上，笔者认为职务侵占罪和贪污罪中的“利用职务上的便利”含义不同的。

㈡职务侵占罪中的“职务”是否包含劳务行为

在本文开篇的关于“利用职务上的便利”的观点之争中，第一、第二种观点同第三种观点有着严格的区别：第三种观点将职务等同于公务，即只有从事公务活动中持有的单位财物，才是职务上持有的单位财物。而第一、第二种观点则并未强调职务仅限于管理性的活动，这种观点并未将职务侵占罪的主体限定于从事公务的人员即担任一定领导、管理、监督、指挥职务的人员，而是同时也将公司、企业或其他单位从事劳务的职工视为职务侵占罪的主体。笔者结合案例探讨职务侵占罪中的“职务”是否包括“劳务”？ 案例：

1、案情

被告人王某等四人系劳务公司委派到某物流公司的员工，该四人是与劳务公司签订劳动合同，其工资等均由劳务公司支付。四人均负责给客户送货，王某、杨某担任司机，岳某、徐某担任装卸工。

2009年2月7日12时许，四被告负责送一批数码货物。在送货前，杨某提议将其中的一箱内有三台佳能数码相机的货物扣下，在场的王某、岳某表示同意。商铺查收时未能发现少货即进行了签收。后四人将扣下的三台佳能数码相机藏在货车内，并在事主前来询问索要时谎称不知。后徐某得知该三人将货物扣下，遂帮忙将货物重新包装。后经岳某和王某将三台数码相机以6万元卖出，四人均分出卖所得。

本案法院审理认为构成职务侵占罪。

2、问题

关于本案的认定有以下分歧意见。

一种意见认为，被告人从事的只是单纯的劳务工作，只是负责运输货物，对其所运输的货物并不具有决定或实际处置的权利，并无职务可以利用，因此不符合职务侵占罪的构成，应当定盗窃罪。

另一种意见认为被告人的行为构成职务侵占罪。理由是所谓职务便利，是指主管、管理、经手单位财物的便利条件。在本案中，被告人作为物流公司的员工，负责运货，虽然对其所运输的货物不具有决定或实际处置的权利，但其暂时持有货物的行为是履行职务的行为，是合法的。因此，被告人在工作中，具有经手单位财物的便利条件，其窃取单位负责运输的货物的行为，正是利用了其职务上的这一便利条件。

3、研讨

上述案例，争议的焦点在于对于职务侵占罪中“职务”的涵义如何理解，是否包含那种不带任何管理色彩的、单纯的劳务性工作。对此笔者认为，这种劳务行为应当被包含在职务侵占罪的“职务”的含义之内。理由如下：

第一，从语言学的角度来说，将“劳务上的便利”排除在“职务上的便利”之外，完全是一种误解。所谓劳务，是指单纯的体力劳动或者技术劳动。劳务的内涵应是劳动事务，笔者认为，并非所有的单位劳务人员都应排除在职务侵占罪的主体之外，其中从事管理性事务的劳务人员可能成为职务侵占罪主体。例如单位的货物押运员、仓库保管员、出纳、会计等，他们的活动是保管货款货物，具有管理性，就可以成为本罪的主体。

第二，从解释学的角度来看，之所以刑法对职务犯罪的处罚要低

其他侵财类的刑事犯罪，是考虑到了其社会危害性，因为一般而言，失去同等的财产对于单位的损害程度要比对于个人的损害程度要小的多，单位比个人有着更大的风险承担和分散能力，本案中的几个被告人侵占他们为公司送货的相机也是利用送货之便利的，正是由于这个便利使他们更容易得手，也同样使公司能很快他们的行为并及时挽回损失，可以说他们这种行为的危害性还是小于盗窃罪的。

所以，职务侵占罪中利用职务上便利是指公司企业或其他单位的人员利用工作上拥有主管、管理、经手本单位财物的权利，而不管其工作是劳务亦或公务活动。

三、“利用职务上的便利”之含义

笔者认为，职务侵占罪中利用职务上的便利是指利用职权及与职务有关的便利条件，详言之，就是指根据自己工作或者因为业务而合法持有、控制、管理、支配单位财产的便利。具体而言，职务包含以下几种工作：

⑴组织性工作，利用自己主管、分管，决定或处理一定事项的权力，这类工作带有职权性质。对这类工作而言，利用职务上的便利，就可以理解为利用掌管单位财物职权的便利。

⑵技术性的工作，这类工作的主体主要从事技术性的劳动，比如科研人员掌握一定的科研经费，医疗人员管理医疗器械等。对这类工作而言，利用职务上的便利，是指利用技术持有本单位财物的便利。

⑶单纯的劳务性的工作，这类工作主要以体力劳动为主，劳务人员用自己的劳动力作用与劳动对象，在生产服务的过程中，劳动者合法持有劳动对象。对于这类劳务工作来说，利用职务上的便利，是指因为劳动而合法持有单位财物的便利。

综上，笔者认为当前市场经济的的发展带来了财产和人员的频繁流转，“单位”的约束力变得今非昔比。在非国有公司、企业和其他单位中，侵占公共财物的现象日益突出，其手段的形形，利用何种“便利”的难以界定，给我们的刑事司法实践提出了许多难题。但是万变不离其宗，职务侵占罪的核心特点是“利用职务上的便利”，在实践中我们要严格把职务侵占罪中“利用职务上的便利”同贪污罪中的“利用职务上的便利”相区别，能够透过法条的表面参透其实质，不把对“职务”的理解局限得太过狭隘，那么问题都能迎刃而解。

注 释：

①陈兴良著：《罪名指南》（第二版）上册，中国人民大学出版社2007年版，第863页.

②王作富著：《刑法分则实务研究》（下），中国方正出版社2007年版，第1155页.

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一、教学中呈现的新问题

从学生学习的特点来看，由于时展中人们的生活方式、思维特点、价值取向越来越多样化，每一届的学生相比与上一届在思维的独立性、自主性、创造性都有很大程度的提高，学生对知识的理解和对价值观念的认同都需要通过自身的自主辨析来达成。

从教师教学的方式来看，笔者在一些教学交流中发现有些教师在教学中出现学科知识过度训练的现象，走上传统教学的老路。而对四年以来的高考研究我们不难发现作为书面考试，高考在考查学生对知识的理解和运用的同时，更加凸显过程与方法，体现对思维过程的考查。

笔者认为以学科知识训练为主的教学方式也许在短时期可以获得成绩的提高，但忽视学生思维品质提升的教学是没有生命力、不可持续的。只有建立在学生自主辨析的基础上生长出来的知识、能力和情感才是真实有效的。笔者尝试通过借鉴PCK结构研究，优化辨析活动从而推动学生自主思考提升思想政治课的有效性。

二、课堂教学PCK结构研究

任何一个教学实施首先需要了解教师在课堂教学中使用的是什么样的知识，才有可能进一步提出这些知识要如何去处理。华东师范大学的董涛博士研究了教师在课堂教学上使用了什么样的学科教学知识（pedagogical content knowledge，简称PCK），以及这些不同成分对教学的影响机制。他认为PCK是特定的学科内容知识、教学法知识和情境知识的整合或转换。PCK的主要成分有两种：教师学科教学的统领性观念和特定课题的学与教的知识。特定课题的学与教的知识包括学生理解的知识、内容组织的知识、效果反馈的知识和教学策略的知识四类。

他对这五类知识做了如下的定义：统领性观念是教师对教学目的的看法、学科的核心概念与过程、对学生最有价值的知识、教学信念的总和；学生理解的知识，主要指学生对特定课题的理解的起点，理解的模式，理解的层次，典型的误解；内容组织的知识，主要指特定课题在学科体系中的来龙去脉及其定位，与其他学科的横向联系；效果反馈的知识指学生学习特定课题的效果评测及其调整学习方式的知识；教学策略的知识，主要指教学内容的选择与组织，教学内容的表征与呈现手段，学生学习活动设计的知识。

研究中他发现这五种成分对教学的影响的机制是不同的。大体来说呈现这样的结构，如图1所示：

■

图1 教师课堂教学PCK结构

从图1可以看出，PCK的各种成分是相互缠绕，关联在一起的。内容组织的知识与学生理解的知识从不同的视角看教学内容的组织，通过很多共同的部分关联在一起。学生理解的知识是效果反馈的知识的基础，效果反馈的知识也会加深或拓展学生理解的知识。教学策略的知识以学生理解的知识、内容组织的知识和效果反馈的知识为基础，它反过来也会拓展或加深上述三种知识。这四种具有不同功能的成分关联在一起，会形成特定课题学与教的知识。在教师的学科教学的统领性观念指导下，筛选教师的特定课题的学与教的知识，能使教师看到或看不到特定的知识。教师的特定课题的学与教的知识有时也会重组教师的学科教学的统领性观念。

三、辨析活动PCK及其机制

辨析活动就是在教学过程中，对教学中的重点或难点展开辨别分析的活动，它的内容针对是不是、值不值、对不对、能不能、该不该等问题的判断，进而进行比较、辨析、质疑、权衡等引导思维活动的设计，大致包括展示观点、澄清观点、辨认观点和提炼观点四个环节。它的辨析活动开展的质量在很大程度上取决于授课教师主导作用的发挥。

如何设计一个优质的辨析活动？PCK的结构研究能否给辨析活动的开展提供方法论的指导？要解决这个问题，首先要确定PCK教学理论和具体教学活动关系。PCK教学理论是对教师在教学过程中使用了相关知识的归纳和总结，而我们要设计的辨析活动是一个具体的教学活动，前者是后者的概括和升华。

于是，笔者尝试通过董涛博士的PCK结构的研究结论，运用在我们思想政治课辨析活动PCK的成分及运行分析中。根据董涛博士结论的推导，我认为这个过程也可以分为两方面：辨析活动实施的理念和活动开展中教与学的知识。而后者又包括了辨点的选择和设计、辨点反映的知识结构、学生水平及学习风格、师生对话四个方面。呈现方式如图2所示：

■

图2 辨析活动PCK结构

不难发现，图1和图2的联系展现了课堂教学PCK结构和一个具体教学活动PCK结构之间一般和个别、抽象和具体的关系。

四、辨析活动PCK运用

（一）案例呈现

通过以上途径我们了解到创设有效的辨析活动所需的PCK成分及其结构，在接下来的教学实践中笔者有意识的在辨析活动环节的处理时加强对以上要素及运行机制的研究和反思，为提高辨析活动质量和水平提供了理论支持。

比如，在《经济生活》“依法纳税”的教学中，本人设计了这样的辨析活动，取得了不错的效果，设计如下：

■

（二）案例反思

以此我总结了PCK教学理论指导下的思想政治课辨析活动的实践应把握的几个原则：

1.辨析活动实施的理念――关注知识性和人文性的统一

辨析活动实施的理念在整个PCK结构中居中心地位，它直接影响和限制其他知识的运用和发挥。在上述辨析活动的实施中我始终秉承着这样的理念，它包括两个方面：知识层面上着眼于辨析过程，对知识结构有效组织；在目标设定上动态实现知识，能力和情感、态度、价值观的三维目标。

2.辨点的选择和设计――注意过程性和结果性的统一

一般来讲，辨析能激发不同层次的思维。注重辨析的过程，但不能迷失辨析的目的，不是所有的经验都具有知识经验的价值，也不是所有的辨析都具有理论思维的意义。辨点的选择和设计既要着力于学生学习过程的引导，又要致力于思想政治教育目标的实现。对以上活动辨点的选择，我倾向的角度是：之所以有辨的余地是由于认知的偏差；之所以有辨的余地是由于有社会意义，之所以有辨的余地是由于有探讨的空间，而这些过程的最终指向都是为了“不辨”。在话题的引入上我选取了漫画，因为漫画直观性、趣味性、探究性和实效性的优点，有助于激发不同层次学生的思维活动，帮助他们积极地参与到自主辨识的过程中。

3.学生水平及学习风格――落实基础性和创造性的统一

学生水平及学习风格是师生对话的基础，在这次辨析活动的开展中我对学生理解的知识做了这几个方面的考量：辨析是否适合所教学生的水平和风格，可操作性如何？不同层次学生在活动中能否成长？辨析内容对学生而言是否具有生活化、现实性、可扩展的解释空间？辨析的结果是否促成了学生学科逻辑思维的形成？

4.师生对话――把握导向性和开放性的统一

就思维活动而言，有些辨析取向趋同，有些辨析取向求异，但任何取向都不能导致“价值中立”或“价值多元”，所以师生对话的关键在于教师要处理好主流价值观和多样性的关系，要在预设的轨道上，沿着正确的价值取向展开，给学生提供确定的结论和观点，维护自己的正面形象，促使学生趋之、信之、仰之。学科性质和功能定位所决定的，理应如此，但是跟PCK关系如何？

5.辨点反映的知识结构――关注系统性和综合性的统一

教师在活动终了时应该对活动过程所反映的理念和知识做必要的选取和整合，提供的相关内容要支持课堂效率和效果的提高，服务于课程双基目标的实现，并有利于呈现和运用相关学科知识的核心概念及方法。在上述的例证中将开放性的对话思维成果通过梳理和整合，以知识结构化方式的加以形式化和固定化，更容易让学生在学习过程中的理解和运用。

五、关于PCK教学理论运用于教学实践的思考

PCK教学理论能促使和帮助教师在教学活动中有意识地关注PCK的构成及运行，并促使教师个人在特定情境中不断地将诸方面知识进行整合、创新的探究，从而不断更新自我，提高自身的专业素质。但PCK的运用和教学情境密不可分，很多时候是教师在与真实的教学情境相互作用中由教师自主构建，具有个体性和实践性；PCK是以将各种知识成分化合的形式存在且永远处在动态和变化当中的，一味地追求分类则可能使我们陷入机械主义的泥潭。

参考文献：

［1］董涛.课堂教学中的PCK研究［D］.华东师范大学，2008.

篇6

如果一个微分方程中出现的未知函数只含有一个自变量，这个方程叫做常微分方程或简称微分方程；如果一个微分方程中出现多元函数的偏导数，或者说未知函数和几个变量有关，那么这种微分方程就是偏微分方程。

偏微分方程研究一个方程（组）是否有满足某些补充条件的解（解的存在性），有多少个解，解的各种性质以及求解方法等等，并且还要尽可能地用偏微分方程来解释和预见自然现象以及如何把它用之于各门科学和工程技术。

物理学中的“热传导”现象，可以用偏微分方程的形式来描述。由于物体内部的温度分布和变化方式的不同，为了确定具体的物理状态，不仅仅考虑热传导规律，还要增加其他附加条件，即初始条件和边界条件。

偏微分方程描述了一个随着时间变化而不断演化的动态^程，而初始和边界条件描述物体在某个特定的时间点的确定的存在状态。

一、利用热力学理论，揭示偏微分方程的物理学本质

根据我们日常生活的经验，可以知道当物体内部各处的温度不同的时候，热量就会从温度高处向温度低处传递，这种现象被称为“热传导”现象。

假设将物体G内任意选取一个由曲面L所构成的区域D，依照热量守恒定律，D内各点的温度由任意时刻t1的u（x，y，z，t1）改变为t2时刻的u（x，y，z，t2）所吸收（或释放）的热量Q，等同于从t1到t2时间段内通过L进入（或流出）D内的热量Q1和D内热源供应的热量Q2的和。

假设该物体的比热是c（x，y，z），密度是ρ（x，y，z），那么温度从u（x，y，z，t1）提高到u（x，y，z，t2）需求的热量dQ=cρ[u（x，y，z，t1）-u（x，y，z，t2）]dV

区域D因为温度变化需求的热量是：Q=■cρ[u（x，y，z，t1）-u（x，y，z，t2）]dV （1）

依照微积分基本公式u（x，y，z，t1）-u（x，y，z，t2）=■■dt

（1）式可以写成Q=■cρ■■dtdV=■[■cρ■dV]dt

此外，在不同的时刻t1和t2内，经过该物体内部曲面L进入D的热量是：

Q1=-■[■k■ds]dt

由于物体内部或许存在着热源，假设物体内部的热密度是F（x，y，z，t），在时间[t1，t2]

体热源能够产生的热量为：

Q1=■ [■F（x，y，z，t）dV]dt （2）

依照热量守恒定律：Q=Q1+Q2 （3）

把（1）式和（2）式代入（3）中，得到：

cρ■=■（k■）+■（k■）+■（k■）+

F（x，y，z，t） （4）

（4）式是温度函数所满足的方程

假如令α2=k/cρ，则（4）式可以写作：

■=α2（■+■+■）+f（x，y，z，t），

其中f=F/cρ（5）

在没有热源的条件下，方程可以进一步化简为下面的偏微分方程形式：

■=α2（■+■+■） （6）

结论1：在物理学上，方程（6）代表着一种热传导方式：u（x，t）代表了在一根均匀质地的细长棒中各处的温度，是随着细棒的长度x和时间t的变化而变化着。

二、从物理学的角度剖析初始条件和边界条件存在的必要性

因为上面的偏微分方程展示的是热传导的一般规律，如果在某一时间t0的温度分布不一样，则它们在以后时刻t>t0的温度分布也是不一样的。并且即便是同一物体，假如所处的状态不一样，它在t≥t0时边界θG上的热学状态也不一样，那么它内部的温度分布和变化方式也会不一样，所以，为了可以确定具体的物理状态，是不能单独依靠热传导，还要增加有其他附加的条件。

结论2：微分方程描述了一个随着时间变化而不断演化的动态过程，而初始和边界条件描述的是在某个特定的时间点该过程的几种确定性的存在状态。

在物理学上，初始和边界条件给出了在最初或者最后，或者某些重要的时刻，该物体的特殊存在状态，捕捉到这些特殊时刻的状态，既能保证解的存在，又能使解最优，意义重大。

三、偏微分方程边界条件的数量

在物理学中，除了描述热传导现象，其他如弹性体的形变和平衡、电磁波的传播、电子在原子核外的运动规律等，都可以用偏微分方程来描述。

常见的偏微分方程大致可以分成如下几类：

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    我国《合同法》未明确债权人代位行使债务人债权的效力归属，而《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）对其效力归属作出了具体的规定：代位权被认定成立，由次债务人向债权人履行清偿义务，在次债务人直接向债权人实际履行清偿义务范围内，相应发生债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭的效果。对此司法解释规定的债权人行使代位权的效力性质可作不同的理解，由此会影响合同债权人行使代位权效力归属的一些基本规则，实有探讨的必要。否则，现有的合同法司法解释还是无法有效指导司法实践。

    一、《合同法解释（一）》规定的债权人代位权行使效力归属的性质

    （一）对合同法规定的债权人代位权行使效力归属的不同界定

    我国《合同法》第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”该规定虽然明确了在符合条件的情况下，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但是其并未明确债权人代位行使债务人债权的效力归属。如此，就无法确定债权人代位权的效力归属是直接归属于债务人并实现对全体债权人的共同担保功能，还是直接归属于债务人并借助于特殊抵销制度实现债权简易回收功能，或者是通过债权人代位权诉讼将债务人对次债务人的债权转移给债权人，将债权人代位权的效力直接归属于债权人并由债权人以自己的名义行使其对次债务人的债权。

    如果债权人代位行使债务人债权的效力归属属于全体债权人的共同的保全，则其宗旨在于“债权人为确保其债权之获偿而防止债务人财产减少”。[1]其内涵是债权人为保全债权而代债务人行使其权利，而非就收取的财产有优先受偿权。[2]债权人代位权是实体法上的权利而非诉讼上的权利。所以，在效力方面，合同债的保全性的代位权行使效果直接归属于债务人；即使在债权人受领交付场合，也须将其作为对债务人（次债务人的债权人）的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。[3]最早在法国民法中确立的债权人代位行使债务人债权的制度，就是按照此种性质设计的。

    如果债权人代位行使债务人债权的效力归属属于债权债务的法定转移，则债权人行使代位权的效果不归属于债务人，直接归属于债权人。[4]有学者认为，债权人行使代位权的效果不归属于债务人而是直接地归属于债权人，这样“将无异于使债权人的代位权转化为债务人债权的法定转移，结果债权人并非以自己的名义行使他人的权利，而是以自己的名义行使自己的权利。这显然有悖于代位权制度的基本含义”。[5]由此，甚至可以推导出债权人具有直接（优先）受偿的权利。[6]

    如果债权人代位行使债务人债权的效力归属借助于特殊抵销制度实现债权简易回收功能，则债权人行使代位权的效果直接归属于债务人，债权人的代位权经判决或调解成立后，在债权清偿程序上由次债务人直接向债权人履行清偿义务；同时，债权人向债务人承担交付所受领的次债务人清偿债权标的的债务，从而债权人可将该债务与债务人对自己所负的债务抵销，由此使债权人的债权获得清偿。其效力在本质上与合同债的保全效果是一致的，仅仅在代位债权的实现方式上有所区别。在合同债的保全制度下，代位债权所取得的债权清偿财产，须先加入债务人的责任财产，以保全债务人全体债权人的债权；代位债权人一般是从这种共同担保的保全中实现自己的债权。除非债务人对次债务人的债务履行怠于受领的，债权人才可代位受领。[7]在债权回收简易程序制度下，代位债权如果得以成立，应当由次债务人向债务人履行清偿义务；在债权人债权及债务人债权均以给付金钱为标的等适当场合，为省去债权清偿给付与受领的环节与程序，代位债权人于受领后借助于债务抵销制度，将自己对债务人负有的交付所受领的金钱等债务与债务人对自己所负担的金钱等债务抵销，使自己的债权获得清偿。

    （二）司法解释将债权人代位权行使效力归属定性为债权债务的法定转移的合理性及其实施规则的不足

    《合同法解释（一）》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”从文义解释出发，该条规定所确定的债权人代位行使债务人债权的效力归属与合同债的保全有明显差异。第一，在代位权行使的效力归属的形式方面，其明确由次债务人向债权人履行清偿义务，次债务人不必向债务人履行清偿义务。第二，在文字表述上，该条规定并未明确代位权经审理认定成立后由次债务人向债权人履行清偿义务的性质是次债务人应当向债务人履行清偿义务，在履行债务清偿的形式上可由次债务人向债权人履行清偿义务。第三，其将代位权经人民法院审理认定成立作为债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭的原因，这就从性质上将人民法院的审理认定代位权成立等同于由法院判决或调解而法定化地将债务人对次债务人的债权转移给了债权人。在代位权诉讼中，债权人以自己的名义代替债务人向次债务人主张清偿债务人对次债务人的债权，如果按照合同之债的保全规则，债权人代位主张债权经法院审理得以成立的，其效果直接归属于债务人，即使在债权人直接受领交付场合，也须将其作为对债务人（次债务人的债权人）的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。[8]第四，该条规定仅指明“法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务”，至于“债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭”是否要求以次债务人实际履行清偿义务为条件，并不明确。对此，较为合理的解释是，因法院审理认定债权人代位权成立，就标志着债务人将其对次债务人的债权转移给了债权人。其实际结果是，债务人以向债权人让与其对次债务人的债权而替代债务履行，消灭了债权人与债务人之间的债权债务关系；同时，次债务人因债务人向债权人让与了债务人对其的债权，次债务人转而应当向债权人履行债务，次债务人无须向债务人履行债务，债务人与次债务人之间的债权债务关系因此而消灭。所以，债权人提起代位权诉讼并经审理予以认定的，拟制发生债务人将其对次债务人的债权转移给债权人的效果，同时，债权人抛弃该债权，免除债务人的相应债务。

    由上述分析可知，《合同法解释（一）》第20条规定的债权人代位行使债务人债权的效力归属的性质与债权回收简易程序功能有本质不同，有学者认为，该司法解释的规定“实质是在金钱债务场合，借助于抵销制度，使代位权制度发挥了简易的债权回收手段的功能”。[9]笔者认为，前者与后者虽然在外观形式上有相似之处，即债权人代位权经法院审理认定成立的，均产生由次债务人向债权人履行债务的结果，但是前者是在债权债务的法定转移效力下认定代位权成立的，因为债权已经转移，所以在法律关系性质上是次债务人向代位债权人履行清偿义务，代位权行使的效果直接归属于债权人，后者是在债权回收简易程序制度下认定代位权成立的，其在法律关系的性质上是由次债务人向债务人履行清偿义务，代位权行使的效果并未直接归属于债权人，只是借助于抵销制度间接地归属于债权人。

    在债权人代位行使债务人债权的性质为债权债务的法定转移效力下，在债务清偿的实际效果上，债权人通过债权的受让而取得债务人对其债务人（次债务人）的债权，债权人得以以自己的名义向次债务人主张债权，次债务人应当直接向债权人履行清偿义务；债权人的债权因次债务人的清偿得以实现。所以，我国的合同债权人代位权制度既增加了债权人实现债权的途径，同时也丰富了债务清偿的方法和途径，使债权人通过代位债权的行使实际上获得了类似于意定的债务人以外的第三方清偿债务的效果。“原则上，债务应由债务人清偿，但考虑到债的目的以及要满足债权人的权益，债的给付可由债务人或第三人履行，不论第三人是否有意清偿债务”，[10]在债的履行和清偿制度上，债务人之外的第三人向债权人履行了债务的清偿，其效果与债务人履行债务的清偿是一样的。

    二、行使代位债权而未获次债务人实际清偿或清偿不足情形的调整规则

    （一）代位债权范围内相应的债权债务关系予以消灭的内涵

    根据《合同法解释（一）》第20条的规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。也就是说，人民法院审理认定代位债权成立的判决或调解标志着债务人将其对次债务人的债权转让给了债权人的行为生效，债权人有权要求次债务人直接向其履行清偿义务。此当不存疑义，问题是该规定对此债权转移内涵的界定并不明确，因为“债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”既可以针对经判决或调解认定的代位债权的那一部分，同时还可以针对经判决或调解认定的代位债权中由次债务人实际履行清偿的那一部分。

    由于《合同法解释（一）》第20条规定的债权人代位行使债务人债权效力归属的性质属于债权债务的法定转移，因此代位债权一经审理认定，相应判决或调解的生效就标志着债务人将其对次债务人的债权转让给债权人的行为生效。债务人既然将自己享有的债权让与债权人，那么作为对价，债务人理当要求债权人免除其相应的债务。同时，因为债务人将其对次债务人的债权转让给债权人，债务人与次债务人的债权债务关系自然也消灭。这样，代位债权一经法院认定成立生效，在判决认定的代位债权范围内债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

    《合同法》第73条和《合同法解释（一）》第21条已规定“代位权的行使范围以债权人的债权为限”，“债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持”，所以在一般情况下法院认定成立的代位债权的范围与数额要小于或者等于债务人对次债务人的债权范围与数额。只要法院审理认定代位债权成立的，其均可以发生相应的债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭的实际效果。

    由此可见，在债权人代位行使债务人债权效力归属的性质属于债权债务的法定转移的情形下，在相应的次债务人向债权人实际履行的债务清偿部分范围内，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系予以消灭自无疑问；同时也不会发生次债务人对法院认定的代位债权的范围与数额实际清偿不足，以及对该清偿不足的代位债权又如何处理等问题。

    （二）债务人对次债务人未能或无法实际清偿的债权部分的责任

    首先，债务人对次债务人未实际清偿的债权部分的债务清偿责任无豁免理由。

    虽然债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，次债务人有义务向债权人清偿债务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭，但是，经法院判决或调解确认的债权不一定必然得以实现，次债务人并不一定现实具备用于清偿债务的责任财产和能力，在对代位债权的判决或者调解的执行过程中自然会出现次债务人对该债权实际清偿不能或不足的事实。此时债权人与债务人之间的债权债务关系已经消灭，债权人就缺乏再要求债务人对此未能清偿或者清偿不足的部分承担补充清偿或连带责任的事实依据与法律依据。这样，“在债权人进行的代位权诉讼中，债权人在取得了向次债务人主张债权清偿权利的同时，却丧失了原本既有的对债务人所享有的债权主张和清偿权利。这种债权人行使代位权的最终后果，不仅没有使债权人在债务人的责任财产基础上拓展到次债务人的责任财产范围内，反而使债权人债权的实现又处于一种新的风险境地，甚或增添、扩大了债权人的债权风险。”[11]如此设计的债权人代位权制度与合同法上债权人代位权保护债权人实际效益的宗旨并不相符。为此，经法院审理认定代位权成立的，因为法定化的债权转移，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系自可因拟制债的免除而消灭，但是，对次债务人未能或无法实际清偿的债权部分，债务人不得豁免债务清偿责任。

    其次，债务人应对次债务人未实际清偿的债权部分负让与债权的清偿担保责任。

    在肯定债权人代位行使债务人债权效力归属的性质是债权债务法定转移的前提下，在法律效果上债权人代位权一经法院认定成立并生效后，即在判决或调解认定的代位债权数额范围内债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系自然予以消灭；在对代位债权的判决或者调解的执行过程中，如果次债务人对该债权实际清偿不能或清偿不足的，为公平保护债权人的实际利益，债务人对该债权实际清偿不能或清偿不足的部分仍然负有清偿责任。此种情况下，因为债权人与债务人之间的债已经消灭，所以，在法律关系上，债务人并不是对该次债务人没有实际清偿的债权直接负有债务，而是由债务人对此负转移债权清偿担保责任。

    具体而言，为达到由债务人实际清偿的目的，应当设定的规则是：债务人在向债权人转移其对次债务人之债权时，对次债务人清偿不能或不足的部分应当承担保证清偿责任。也就是说，在债权人代位权诉讼中，债务人向债权人转移自己对次债务人的债权是附带有条件的，该条件就是债务人应当对次债务人未能实际清偿代位债权人的债权的部分承担清偿担保责任。这种担保责任是债务人向债权人转移债权行为所附带的保障债权人对该受让债权能全部获得实际清偿的责任。债权人因为受让了债务人对次债务人的债权而实际免除了债务人对自己的债务，设定债务人的这一清偿担保责任对债务人而言是完全公平合理的。这样，在次债务人没有或未能全部实际向债权人清偿代位债权的情形下，由债务人承担继续清偿的担保责任，既无需考虑债权人与债务人之间是否还存在债权债务关系，同时又实现了对债权人实际利益的保护和代位权诉讼的经济效益。

    最后，由债务人对次债务人未实际清偿的债权部分负连带清偿责任不合法理。

    有观点认为：“在债权人行使代位权诉讼确认此债务人就债款数额向债权人负有清偿责任的同时，应确定债务人对该债权数额应负有连带清偿责任。”[12]该观点就此种代位权诉讼中由债务人与次债务人对认定的代位债权向债权人负连带清偿责任的性质并未明示，即该连带清偿责任究竟是债务人、次债务人对债权人的债权负连带保证债的清偿责任还是债务人、次债务人作为多数债务人连带对代位债权人负清偿责任的连带之债呢？

    如果是前者，这种连带保证责任来自于约定还是法定必须要明确，否则，不但该连带保证责任的发生依据会有随意性，而且关于该连带保证责任的范围、期间等也易产生纠纷。

    如果是后者，则必然要采取法定的形式予以明确规定。同时，其必须具备的一个前提条件就是，即使代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，可以由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人之间的债权债务关系也并不消灭。因为如果此时债权人与债务人之间由于债务人将其对次债务人的债权转移给债权人而法定拟制免除了相应的债权债务关系，则债务人又如何与次债务人共同对债权人负连带清偿责任的债务呢？由此可见，那种认为按照《合同法解释（一）》第20条规定，法院审理认定成立的债权人代位债权的法律效力是债的转移，“以债务人对债权人所负的债款数额转嫁为由次债务人向债权人清偿该债款数额”，又认为“为了充分地、最大化地保障债权人的权利”，“债权人在取得次债务人向其清偿债务的权利的同时，债务人对其原本所负有的清偿责任并不丧失”的观点显然有缺陷。[13]

    另外，在《合同法解释（一）》第20条规定将认定债权人代位权成立的法律效果界定为债务人将其对次债务人的相应债权转移给债权人而替代债务履行，并由次债务人直接向债权人履行该相应债权清偿义务的前提下，断然不存在由债务人与次债务人共同对债权人的债权负连带清偿责任债务的条件。这是因为如果此处要求债务人与次债务人共同对债权人的债权负连带清偿责任，根据连带之债的基本规则，“连带债务的债权人，得对于债务人中的之一或数人或其全体，同时或先后，请求全部或一部之给付，连带债务未全部履行前，全体债务人仍负连带责任”，[14]那么，代位债权人既有权请求债务人履行全部或部分债权，也有权请求次债务人履行全部或部分债权，如此，《合同法解释（一）》第20条规定中的“由次债务人向债权人履行清偿义务”就变得没有实际意义了。推断《合同法解释（一）》第20条规定的本意，债权人的代位权经法院认定成立后，不但债务人对次债务人的债权已经转移给了债权人并由其免除相应债务以使相应的债权债务关系消灭，而且由次债务人向债权人直接履行该相应债权清偿义务是债权人向次债务人提起代位权诉讼后，经审理认定代位债权成立的直接法律效力与后果，如果此时仍然保留债权人对债务人的债权并请求债务人清偿债权纯属多余，既不合法理，也徒使法律关系复杂化。

    三、关于代位债权人优先受偿债权的事实效果的调整规则

    （一）债权债务法定转移属性下代位债权人事实上优先受偿债权的效果

    《合同法解释（一）》第20条的规定虽然没有明示行使代位权的债权人具有比债务人之其他债权人优先获得清偿的权利，但是，由于该司法解释对债权人代位行使债务人债权的效力归属采债权债务的法定转移的性质，并且我国《合同法》及其司法解释所规定的合同债权人代位权的行使采取的是诉讼模式，代位债权人通过代位权诉讼受让债务人对次债务人的债权后，其自然有权就已受让部分的债权要求次债务人清偿。在此情况下 ，代位债权人获得次债务人的债权清偿在法律上已经与债务人没有关系了，如果债务人同时还向其他人负有到期债务，代位债权人与债务人的其他债权人之间也不存在法律上的孰先孰后受偿的问题了。这样所产生的结果乃是，通过合同债权人代位权制度的安排和实施，作为债务人共同债权人之一部分的代位债权人事实上获得了优先于债务人的其他债权人的债权清偿效果。这种事实上的优先效果来源于法定化的债权人代位权，以及法定化的债权人代位权效力归属的性质。这样设定债权人代位行使债务人债权的效力归属，的确像有关学者担心的那样会产生代位债权人优先债权。本来未行使代位债权的债权人与代位债权人对债务人债权的受偿效力次序是一致的，在此情况下，未行使代位债权的债权人却成了居后的债权人。这一结果违背了债权人平等的原则。对此，需要对债权债务法定转移属性下代位债权人事实上优先受偿债权的效果进行适当的调整，以实现债权平等宗旨。

    （二）代位债权人事实上优先受偿债权的效果的调整规则

    不可否认，代位债权人比债务人的其他债权人在事实上有优先受偿债权，这的确是由于界定债权人代位行使债务人债权效力归属的性质为债权债务的法定转移而产生的。对此，较为公平、合理的解决方法是，在鼓励债权人积极向债务人主张权利、减少“三角债”、提高债权清偿效率、平等保护债权人债权的基础上，合同法司法解释应当为债权人代位权经诉讼被认定成立后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系予以消灭的后果设定一定的规范规则以维护债权人平等原则。其具体规则可以是：在维持债权人代位权的诉讼中债务人将其对次债务人的债权转让给债权人以免除其对债权人的债务之规则的同时，如果由此使债务人财产减少并造成不能清偿对其他债权人到期债务的后果，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该债权转让（代位债权）。

    债务人的其他债权人所享有的这种撤销权是实体权利，其行使的方式必须通过法院审理才能实现。即使将债权人代位行使债务人债权的效力归属的性质设定为债权债务的法定转移，债权人行使代位权的结果不归属于债务人，而直接归属于债权人，债权人对债务人的债权事实上通过向债务人的债务人（次债务人）请求清偿及直接履行而实现，然而这种债权人比债务人的其他债权人优先受偿债权的效果只是事实上的，不是法律上的。一方面债务人的其他债权人如果对债务人同时也行使代位权并符合法定条件的话，该其他债权人也能获得这种事实上的优先受偿；另一方面在代位债权人缺乏约定的债权担保权以及经济政策上需予优先照顾事由的情况下，其既不可能取得法律上的优先受偿权，也不会享有较同一债务人的其他债权人的优先受偿权利。

    正因为代位债权人比债务人的其他债权人享有优先受偿债权的效果是事实上的，所以法律上并不保证这种优先受偿债权的效果，债权人也不能基于行使代位权而获得对债务人履行清偿义务的优先受偿权利。与此同时，虽然在债权人代位权诉讼中代位权成立，债权人受让债务人对次债务人的债权以相应免除债务人对债权人的债务，这与债务人任意履行相当；但是，债务人“任意履行规则也有其适用的前提，即债务人责任财产足够清偿其全部债务。倘若不够清偿，仍然允许债务人任意履行，则可能发生有的债权人获得完全的清偿，而其他的债权人不能获得完全的清偿甚至完全不能获得清偿，至为不公”。[15]也就是说，这种债权人行使代位权而产生的事实上的优先受偿效果破坏了（一般）债权人平等的原则；该事实上的债权人的优先受偿效果与在法律上设置方便债权人实现债权、督促债务人及时主张自己债权以充实自己的责任财产的债权人代位权制度之宗旨也并不相符。所以，对代位债权人制度带来的这种事实上的优先受偿效果有必要作出合理的限制：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭；由此使债务人财产减少并造成不能清偿对其他债权人到期债务的后果的，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该次债务人向债权人的清偿。

    四、关于次债务人对代位债权人行使抗辩权的后果的调整规则

    虽然《合同法解释（一）》第18条规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”，但是该司法解释对次债务人向债权人抗辩（成立）的后果是什么，以及该后果是直接由债权人承担还是直接由债务人承担并未明确规定。

    （一）次债务人对代位债权人行使其对债务人抗辩权的后果

    在《合同法解释（一）》第20条所确定的代位权诉讼中的债务人将其对次债务人的债权转移给债权人的规则中，债权转移的生效是以债权人代位权经法院审理认定成立并生效为标志的，所以，如果在债权人提起代位权诉讼以后，次债务人作为被告，直接向作为原告的债权人主张其对债务人的抗辩，经法院审理认定次债务人的此类抗辩主张成立的，则会部分或全部地影响债务人对次债务人的可强制执行债权的范围和数量，如次债务人向债权人主张债务人对其的债权消灭的抗辩权、债权抵销的抗辩权、债权已罹诉讼时效的抗辩权等等。这种抗辩权经审理认定成立的，在认定成立的范围和数额内，债务人对次债务人的债权将相应地消灭或者得不到法院的支持。既然债务人对次债务人的债权将消灭或者得不到法院的支持，债权人代位权成立的要件就有所欠缺，债权人的代位权自然难以成立。这样，《合同法解释（一）》第20条规定的“由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”的后果也自然不会发生。由此可见，次债务人向债权人主张的其对债务人的抗辩权经审理认定成立的，在其相应的范围内就不会发生债务人将其对次债务人的债权让与给债权人，以及债权人有权要求次债务人直接向其履行清偿义务的后果。

    （二）次债务人对代位债权人行使其对债务人抗辩权的后果的归属

    按照债权人代位行使债务人债权的效力归属是债权债务的法定转移的性质，在债权人行使代位债权的过程中，次债务人对债权人所主张的因其与债务人之间债的关系而产生的抗辩权的后果自然应当由债权人承担。因为债权人受让取得债务人对次债务人的债权除了形式外，与一般债权让与并无本质不同。这种债权转移发生了债的主体的变更，并未改变债的内容，“债的同一性并不因债权让与而丧失，因而债权原有的瑕疵，不能不随同移转于受让人，债务人可以对抗原债权人的事由，自然可以对抗新的债权人。”[16]所以，为保证次债务人不因债务人对其债权的转让而受到损害，次债务人对债务人的抗辩自然可以向代位债权人主张。对此，合同法司法解释也就没有必要再就次债务人向债权人抗辩（成立）的后果是直接由债权人承担还是直接由债务人承担制定规则，只要适用我国《合同法》第82条规定的债权让与的债务人可行使抗辩权的效力规则，以及类推适用我国《合同法》第150条规定的应由出卖人对出卖标的物承担瑕疵担保责任的规则即可。

    然而，我国《合同法》规定的债权人代位行使债务人债权的方式是法院诉讼，在债权人代位权诉讼中，债权人、债务人、次债务人均是诉讼当事人，在此合同债权人代位行使债务人债权的法律关系中，债务人对次债务人享有有效的债权是代位债权得以成立的必要条件之一，所以，次债务人对债务人的抗辩，当然可以向债权人主张；次债务人向债权人主张的其对债务人的抗辩权经审理认定成立的，代位债权就不成立。既然债权人的代位债权不成立，自然不会发生债务人将其对次债务人的债权让与给债权人，以及债权人有权要求次债务人直接向其履行清偿义务的后果。进一步而言，既然次债务人向债权人主张的其对债务人的抗辩权成立不会发生债务人向债权人让与其对次债务人债权的结果，次债务人就缺乏向债权人抗辩的基础，也就没有适用我国《合同法》第82条规定的债权让与的债务人可行使抗辩权的效力规则，以及类推适用我国《合同法》第150条规定的应由出卖人对出卖标的物承担瑕疵担保责任规则的必要。如此一来，认定代位权成立的要件不具备，代位权就不成立，也无债权债务的转移，就无次债务人抗辩的基础和前提，那么，为什么《合同法解释（一）》还规定在代位权被认定成立前次债务人可对债权人行使抗辩权呢？难道是司法解释的制定者顾此失彼吗？其实，代位权诉讼中的次债务人对债权人的抗辩权的基础和理由并不是债权人受让于债务人对次债务人的债权，使债权原有的瑕疵随同移转于受让人，次债务人可以对抗债务人的事由，自然可以对抗债权人；而是因为此时债权人代位债务人行使债务人对次债务人的债权请求权，“没有理由将第三人（如次债务人—笔者注）置于与债务人自己行使其权利相比更为不利的地位。”[17]次债务人对债权人主张抗辩的实质还是对债务人的抗辩，如果抗辩成立，其后果在形式上是债权人的代位权不能成立，其后果在本质上是债务人对次债务人的债权将在相应范围或数额内消灭或者不具有可强制执行的效力。

    应当注意的是，这种抗辩权成立的后果与一般债权让与中债务人对债权受让人的抗辩权成立的后果在内容、主体和对象等方面均是不同的。所以，《合同法解释（一）》规定在代位权诉讼中次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张是完全有必要的。而稍有遗憾的是，《合同法解释（一）》并未在此基础上进一步规定次债务人对债务人的抗辩向债权人主张以后经审理认定成立的后果及其归属，从而使得在不能适用我国《合同法》第82条规定的债权让与的债务人可行使抗辩权的效力规则，以及类推适用我国《合同法》第150条规定的应由出卖人对出卖标的物承担瑕疵担保责任规则的情况下，在次债务人向债权人主张抗辩成立的后果的归属与分配方面缺乏规则。

    由此可见，我国的合同法司法解释除了有必要规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”的规则外，还必须规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩向债权人主张经审理认定成立的，债权人的代位权不能成立，债务人对次债务人的债权在相应范围或数额内消灭或者不具有可强制执行效力”的规则。

    五、债务人的其他债权人撤销债权代位清偿的相关规则

    （一）其他债权人对债权代位清偿撤销权的构成条件与客体

    经人民法院审理后认定代位权成立，由次债务人向（代位）债权人履行清偿义务，由此使债务人财产减少并造成不能清偿对其他债权人到期债务的，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该清偿。这既是对合同代位债权制度带来的这种（代位）债权人事实上的优先受偿效果的合理限制，也是对其他债权人平等受偿权的必要的实质性的保障，所以，债务人的其他债权人所享有的这种撤销权是实体权利。只要债权人向次债务人提起的代位权诉讼由人民法院确认代位债权成立，债务人对次债务人的债权相应予以消灭，并由次债务人向债权人履行清偿义务，由此造成债务人的财产减少的，已造成或者将来必然会造成不能或者部分不能清偿债务人到期债务的，债务人的其他债权人就享有此权利。

    债务人的其他债权人享有的这项撤销权的客体是（代位）债权人的债务人与其债务人（次债务人）之间的债务清偿与债权受偿行为，其本人并未加人上述民事法律行为之中，所以，债务人的其他债权人的这一撤销权不是法律关系当事人一方享有的撤销权，类似于我国合同法上的债权人（针对其他当事人之间的民事法律行为）撤销权。当然，其本质还是“以自己之意思表示，消灭法律行为的效力为内容之权利”，[18]也是“使债务人的责任财产回复至行为前的状态”[19]的民事实体权利。债务人的其他债权人依此权利可以以其单方的意思表示使次债务人向（代位）债权人的清偿溯及既往地消灭，同时又将该已清偿的财产原物返还或者作价回复给次债务人。

    （二）其他债权人对债权代位清偿撤销权的行使方式与限制

    债务人的其他债权人行使这一撤销权应当采取向法院请求的诉讼方式。因为虽然德国民法等规定，撤销权的行使采取撤销权人向对方当事人为撤销的意思表示的方式，[20]并且“从理论上讲，合同和其他法律行为的变更涉及双方当事人权利义务的改变，不经过当事人的协商同意，直接由法院或仲裁机构决定，既涉及与意思自治原则之间的关系，又容易出现不合理结果”，[21]但是考虑到债务人的其他债权人享有的这一撤销权的客体是其他人之间的民事法律行为，并且该民事法律行为具体内容的债务清偿与债权受偿的发生原因—债权的转移是通过法定的诉讼形式作出的；加之我国《民法通则》、《合同法》、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》等法律规范均要求通过向法院或者仲裁机构请求的方式行使对法律行为的撤销权，如果该撤销权的行使不采取诉讼方式则既难以保证此撤销权产生有效结果，也不符合法律行为的体系效果。

    由于债务人的其他债权人享有的这一撤销权直接针对的是次债务人与债权人之间的债务清偿与债权受偿行为，因此，债务人的其他债权人行使这一撤销权的相对方当事人应当是次债务人与（代位）债权人。在该撤销权诉讼或者仲裁中，以次债务人与（代位）债权人为被告或者被申请人。在效果方面，债务人的其他债权人撤销次债务人与债权人之间的债务清偿和债权受偿行为并不影响代位债权成立的诉讼认定结果，如果经诉讼认定代位债权成立，次债务人并不直接向（代位）债权人清偿债务而是向（代位）债权人的债务人清偿债务，或者在次债务人直接向（代位）债权人清偿债务的同时，（代位）债权人的债务人向其债权人（债务人的其他债权人）提供担保的，则次债务人与债权人之间的债务清偿并不损害其他债权人的利益。在这种情形下，次债务人直接向（代位）债权人清偿就不会损害债务人的其他债权人的债权平等受偿利益，因该撤销权要件缺乏，债务人的其他债权人就不享有这一撤销权。

    在债务人的其他债权人行使这一撤销权而向法院或者仲裁机构请求撤销次债务人向（代位）债权人的债务清偿的过程中，债务人的财产状况或者其清偿债务的能力是双方当事人争议的焦点问题；由于在债权人代位权诉讼中已认定了债务人对次债务人的债权范围与数额，因此可以将债务人列为无独立请求权的第三人参与诉讼，那样有利于查清事实，解决纠纷；如果债务人在债务人的其他债权人行使这一撤销权的诉讼中愿意提供有效的相当担保的，因债务人的其他债权人不再享有该撤销权，故债务人的其他债权人行使这一撤销权的诉讼应当以撤诉形式或者诉讼调解、和解形式结束。如果作为原告的债务人的其他债权人在此情形下既不愿意撤诉，也不愿意庭内调解、和解的，法院应当以债务人的其他债权人不享有这一撤销权为理由判决驳回原告的诉讼请求。

关于债务人的其他债权人撤销债权代位清偿的期限，因该撤销权针对的是债务人的责任财产，目的在于保全一般债权人全体的共同利益，所以准用我国《合同法》第75条的规定即可。

 

 

 

 

注释:

[1]郑玉波：《民法债编总论》（修订第2版），陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第291页。

[2]参见崔建远主编：《合同法》第3版，法律出版社2003年版，第110页。

[3]同上注，第115页。

[4]参见王闯：《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）＞的解释与适用》，载李国光主编：《经济审判指导与参考》第2卷，第48页。转引自韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第389页。

[5]同前注[2]，崔建远主编书，第116页。

[6]同上注。

[7]同前注[4]，韩世远书，第388页。

[8]同前注[2]，崔建远主编书，第115页。

[9]同前注[2]，崔建远主编书，第115～116页；同前注[4]，韩世远书，第388页。

[10]jose falcao, fernando casal, sarrnento oliveira, paulo ferreira da cunha: nosoes gerais de direito civili i, publicasoes: o direito,macau-1993, s.195.

[11]刘挺、王文信：《债务人对代位权诉讼确认的数额应负连带责任》，《人民法院报》2007年11月15日第6版。

[12]同前注[11]，刘挺、王文信文。

[13]同前注[11]，刘挺、王文信文。

[14]王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第284页。

[15]同前注[4]，韩世远书，第391页。

[16]同前注[2]，崔建远主编书，第117页。

[17]同前注[4]，韩世远书，第384页。

[18]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第585页。

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中图分类号:G642文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)24-0239-02

在中国高等院校理论经济学的教学中重视运用案例教学,是近几年的事情,开始主要是在国内一些著名大学的经济学院(系)中进行的。今后,随着中国教育体制和教学方法改革的日益深入,传统的教学方法将会受到冲击并发生深刻的变革,案例教学将会在各类高校经济学教学中得到大力推广和应用。可以说,中国对经济学案例教学的探索,方兴未艾,其前景是极其广阔的。

一、经济学课程需要应用案例教学法

首先,经济学分析的问题是对现实的高度抽象,是建立在假设条件之上的,很多理论离开了假设或者假设变化了就不再成立,因而学生学习这些理论时有一定的难度;其次,微观经济学使用的分析工具很多,如定性和定量分析、均衡和非均衡分析、静态和动态分析、边际分析、短期和长期分析、局部与一般分析等等,这些分析方法学生也不易掌握,或者即使掌握了这些方法,也很难了解其中经济学含义;再次,图形较多且复杂,上述各种分析工具和分析方法,都可以用图形表达出来,由于理解这些图形往往需要一定的数学基础,如果学生对所使用的数学知识所要表达的经济学含义难以理解的话,那么就更难理解图形所要表达的经济学含义;最后,数学知识运用频繁,在经济理论中,许多是通过数学推导出来的。通过数学证明其自变量的变化是如何导致因变量变化及变化的程度,对数学知识掌握一般且缺乏应用能力的学生来说,掌握这些知识有一定的难度。由于太过抽象,如果缺乏必要的案例使理论和实际联系起来,高职生则会感到难懂又难学,往往会产生厌学情绪。

因此,有必要寻求一种中介性的载体,将经济学理论以一种生动的形式呈现给学生,案例教学恰恰是一种行之有效的将理论和实践相结合的方法。我们可以根据经济学的特点,通过各种方式的案例教学,使学生在理解、巩固和掌握经济学基本理论知识的基础上,能运用所学原理去分析和解决现实的一些经济问题。

二、经济学课程具备案例教学的条件

经济学作为一门解释、概括和预测经济现象的理论学科,在很多方面具有案例教学的条件。

第一,经济学虽然是理论经济学,但是经济学的理论是从市场经济运行的实践中概括出来的,是解释和预测经济实践的理论,如果离开了实践的支撑,理论便会成为无源之水。因此,其理论的成长和创新都与市场经济运行的实践联系得非常紧密,从这个意义上说,经济学有着极强的社会实践性和应用性,任何一个规律和原理,都针对着某一特定的实际的经济运行环节。因而案例在经济学中具有广泛的基础,其理论大都可以在实践中找出与其相关的案例来佐证。

第二,这种理论与实践的联系,相对于其他学科,对于初学者而言更加具有身临其境的感觉,对于案例中的情景设定必然不会产生陌生感。其实,现实经济活动中存在大量的可以选择的案例,这就为案例教学提供了大量的素材。剖析这些案例可以为学生提供关于理论运用的一些方法、方向、视角和技巧等,从而培养学生分析实际问题、解决实际问题的能力。

第三,经济学教学内容在很多方面表现为逻辑推导、图表、公式及其数学证明等内容,比较抽象,因而,单纯的讲授法往往会使学生对所学的内容难以理解,或者即或理解了也只是知道原理而不会应用原理来分析、解释实际问题。经济案例可以把理论和实践联系起来,因而案例教学的介人,有利于经济学原理的学习和运用。

三、经济学案例教学方式的选择

1.讲解式。讲解式讲授案例侧重于讲述与解释方式呈现案例,用于说明和论证经济学原理与规律。教师在讲解某一章节基本原理过程中,可以使用各种案例作为理论的一部分穿插其中,使学生通过案例理解基本理论问题。这一形式主要用于理论讲解过程中对重点难点的理解。如在讲授“机会成本”的时候,可以结合学生自己选择就业还是就学来解释;在讲效用理论和边际效用递减规律时,以学生自己喝水的亲身体会为例,喝第一杯水、第二杯水、到第三杯水的感觉,以此讲解说明效用理论和边际效用的递减规律;通过邻居种花及工厂污染来讲外部经济和外部不经济等。此外,还可以引入一些寓言故事、历史故事等作为案例,使学生“乐”起来,使学生感到了经济学就是身边的学问,有助于他们更好地理解经济学理论。

讲解式讲授的案例主要是针对知识点,能起到加强学生理解知识点的作用,但这种方式由于其形式单一,往往导致教学缺乏形象性、生动性和灵活性,而且在这种形式下,教师讲的多,学生参与少,师生间缺乏互动,在一定程度上不利于培养和提高学生独立分析和解决社会经济问题的能力。因此,还需要其他的案例讲授方式。

2.讨论式。讨论式即是由教师提供案例,引导学生参与讨论,各抒己见,从而拟定出解决问题的方案。讨论式的案例教学,教师可以在某章或某一问题系统讲授后,提出一个或几个案例,在课前以书面形式将案例素材交给学生阅读并准备,再在课堂上进行讨论。比如在讲授公共产品的外部性问题时,可以引导学生对一个城市建设规划中存在的外部性及“搭便车”的问题进行讨论,并从中找出解决问题的思路。在讲完市场结构理论后,可以引导学生思考和讨论企业为什么要创造自己的品牌等等。讨论中应当注意,所选案例要符合所讲的理论问题,也不宜过分复杂,过分复杂会使学生难以解决案例所涉及的各种问题。教师在讨论时应启发引导、组织调控,创造民主和谐的氛围,促使学生在宽松、自主的状态下,大胆进行独立思考,积极参与交流和讨论。

3.辩论式。在案例教学中,采用专题辩论的方法能够引发学生的学习热情和主动参与的兴趣。组织辩论就需要选择一些综合性案例。选择案例后,将学生分为正反两组,通过场景模拟、角色扮演等,充分发挥经济学案例教学的功能。如在讲授市场结构理论后组织学生辩论“彩电价格战是好还是不好”,讲完收人分配理论后组织学生辩论“中国现阶段的收人分配是效率优先好还是公平优先好?”等专题。组织专题辩论可以调动学生充分运用所学的经济学理论知识,还可以促使学生去查阅大量资料,拓展知识面,提高解决问题的能力。但这一方式需要教师多花精力去组织、调动学生来参加,并且要维护好辩论秩序,使正反双方都能很好地表达自己的观点。由于教学课时有限,组织辩论往往需要较多的时间,因此,组织辩论最好利用课外的时间。

教师在讨论式和辩论式的案例教学中,其角色定位是要领导案例教学的全过程,不仅要引导学生去思考、去争辩、作出决策和选择,从而解决案例中的特定问题,进而从案例中获得某种感悟,而且还要引导学生探寻特定案例所蕴涵的复杂性及其背后隐含的各种因素和发展变化的多种可能性。

四、经济学案例教学应注意的几个问题

1.正确处理案例教学与理论教学的关系。在进行案例教学的过程中,应重视案例的作用,发挥案例教学的功能,避免陷入案例教学的误区。经济学案例教学是为了帮助学生更好地掌握经济学的思想和方法服务的,在教学过程中,既要避免忽视案例的作用,又要避免仅介绍案例,而忽视经济学的基本理论、基本原理及其运用。

2.案例与理论怎样结合的问题。 案例教学大体分为四种基本模式,一是案例导入型,先“案”后“理”;二是案例证明型,先“理”后“案”;三是复合型,“案”和“理”有规律地结合。不同模式的案例教学,在课堂教学中的地位和所起的作用不同,因而教学中处理的方式、方法也应有所不同。案例导入型案例在新课前先引出,可激发学生的学习兴趣。案例证明型案例一般在讲解完基本原理后再出现,起到印证原理、加深理解、巩固知识的作用。复合型案例在课堂教学中出现的时机要视教学实际情况而定,因为它们是“案”、“理”同步或“案、理”有规律结合,在此案例教学中,最重要的是能够恰到好处地创造情景,使学生在情景中实现自主学习。因此,在经济学案例教学中,需要针对不同的教学内容,恰当地设计好案例与理论结合模式,使案例教学发挥更大的效果。

3.应选择恰当的案例。目前,经济学教学中使用的大量案例,不是从国外的经济学教材中摘取的,就是从目前相对比较成熟的MBA教学案例中移植过来,缺乏符合经济学教学特点、既有中国特色又有研究和应用价值的反映中国经济现实的案例。经济学也是一门跟现实有很强联系的实践性学科,学生要学好经济学,应该立足于实践,而不能只是面对自己从来没有体验过的外国经济社会的案例情景,面对严重脱离中国实际的问题。显然,这样的案例不足以支持学好经济学的。在教学中,应该努力使用本土化案例,借鉴其原理、方法来总结中国社会主义市场经济建设的实践,服务于中国社会实践。

4.案例和有关专业相结合。经济学是经济类各专业的基础课。因此,在案例教学中,应该尽量和其他学科相结合,以拓展学生的知识面,培养学生运用学科知识交叉的能力。如在讲述收人分配的衡量指标―基尼系数时,可与现在中国进行的和谐社会建设、三农问题、西部大开发和高校助学贷款等结合起来;讲外部效应理论时可以和环境污染与发展战略关系联系起来;讲效用论可以和心理学联系起来等等。这样,在进行经济学案例教学的时候,就不会局限于经济学自身的范围,而是拓展到其他学科,这不仅仅能扩大学生视野,增加学生对其他课程和相关人文社会科学类学科的了解,更能培养学生综合分析问题、解决问题和树立运用交叉学科分析问题的能力。

参考文献:

[1]光.中国制度变迁的案例研究[M].北京:中国财政经济出版社,1997.

[2]雁.微观经济学课程教学改革与实践[J].教学研究,2008,(1):55-57.

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古代文论作为高等院校中文专业的一门专业必修课，与其他专业课程，特别是文学类的课程相比，内容显得艰涩抽象，需要学习者付出更多的心力尽心研习，而仅以理论传输为主的教学方式，常常阻碍着学生对古代文论学习的兴趣和投入。面对艰涩的理论，学习者缺乏研读的兴趣、探究的热情，就很难达到使他们准确地把握原理，进而深入地研究理论这一教学效果。

为此，必须大胆地做出在当代教学语境下重构高等院校古代文论课程新体系的尝试――在古代文论的教学过程中添加一些实践活动，以此来激发学生的学习钻研兴趣，以帮助学生理解中国古代文论的概念和知识体系。本文就此做了理论探讨、实践探索和经验性的总结，以求教于理论教学的各位专家学者。

1 理论探讨

我们所要做的新体系的尝试并不是也不可能平地起高楼，而是基于基本科学和教育历史发展及现实基础之上的。

首先，这符合实践与真知的辩证关系。我们的理论，无论它处于理论体系的哪一个层次，都直接或间接来自实践。理论的最终目的是指导和引导实践。没有实践基础的理论是空泛的，不回到或是根本脱离实践的理论，只能是空头理论。“哲学家们只是用不同的方式解释世界，而问题在于改变世界。”不论是解释世界，还是改变世界，都源于人的实践，不可能没有什么过程和媒介，古代文论也是如此。我们研究和教授古代文论的根本目的，是要研究和教授审美和文学创作的根本性规律，以此来指导文学欣赏和文学创作实践，创作出更多更美好的作品，丰富人民大众的精神文化生活。

其二，当前教育课程改革要求理论教学从教师单方面的灌输转向师生互动，学生之间互助互促的方式。从教育历史上来说，在西方有古希腊的“苏格拉底对话式”的教学方法，在中国有先秦的孔子师生交流式的教学方法，这样的教育方式对后世一直有很大的影响。随着近代科学兴起，以往博学式的学者时代向各学科专门性的专家时代过渡。各学科向纵深发展，演绎出一整套一整套的理论。各学科的积累也日益丰厚，要进入各学科的门槛变得越来越高，教育者与受教育者的基本知识积累越来越不对等，教育就开始转向以教师传授为主的模式，理论教学也渐渐向“独白式”过渡。这种“独白式”传授方式，是传授者从个人经验出发对理论体系的理解，以及依据教学规律和教学实践对学生的理解平台的评估建立起来的。这种传授以高密度、体系式的范式使得学生很快能够鸟瞰整个理论体系的全貌。由于理论的抽象、体系逻辑的紧密、教师掌握的学生的知识和理解平台的误差、学生们知识结构本身存在的差异，以及现在整个高校教育体系中面临的学生厌烦理论学习，而只重视一些实用性强的实践性课程的学习的短视性学习倾向，都从各个方面影响着我们理论教学付出与回报的不平衡。这就要求我们古代文论课进行改革，吸收“苏格拉底对话式”和孔子式教育的特点，建立一种多方面、多层次、多角度的教学范式，把古代文学理论中的一些核心概念和体系构建推到实践中去，激发学生的课堂学习兴趣，引导学生在实践中提出问题，培养他们研究问题和解决问题的能力。无论是实践的还是理论的问题，都是教师所欢迎的，当然理论问题的提出更是我们所期待的。同时，实践中的周边性、发散性能力的着力引导和培养，也是我们实践课的一大目标，力求实现“一课多赢”的成效。

其三，受教育者的知识向能力的转化需通过一定的实践。教育基本理念的最终目的不仅仅要的是受教育者知识在量上的增长，更重要的是他们的实践能力的提高。如何通过生动活泼、喜闻乐见的课堂实践方式把一些理论知识加以深化，加深学生对它的理解，乃至达到运用的程度，进一步达到知识的积累和实践能力的培养，是我们要考虑的重点。这里的实践能力不仅包括在正确的古代文论体系指导下阅读、欣赏古代文学作品，更好地理解古代文学的发展脉络，深刻透彻地体会古代文论的概念和体系，思考这些概念和体系的指向和回答的问题，并且能够提出问题等等。

最后，从知识到实践，再回到知识，关键是注意对学生理论思维的训练，力争让学生能够通过一种创造性的思维创造新知识，实现实践能力和创新思维的双向促进。引导学生对新知识的创造，这也是我们整个理论教学的目的之一。

总之，古代文论课程理论实践的基本目的是激发学生的学习兴趣，活跃课堂气氛，开拓课堂教学的方式方法，激活学生现有的生活性体验性知识和技能，通过深刻体验和领会古代文论的知识概念和体系，达到一种常识与理论的对话，而不是老师个人经验传授中的独白，从而让学生在体验中理解这些知识概念和体系的同时，在技能上得到深入锻炼，加强他们对生活性体验性知识理论化、体系化的总结水平。我们的目的是通过激发作用，让学生在原有的知识体系上融会贯通，进入到一个更高的知识体系层次，从而引导学生在实践中发现、提出、研究、解决理论问题，达到创造更多新知识和建构新体系的可能，推进整个知识体系的更新和进步。

2 实践探索

有了坚实的理论依据，就需要在实践中进行探索。本课程组经过精心研究，确定了课程实践能力训练的一系列活动，并安排了教师主持各项活动。笔者的任务是组织学生以辩论的形式，深入体验和把握古代文学理论的基本概念。

首先，作为研读性实践活动的组织者，我选了“言不尽意”和“言能尽意”这样一对辩题作为活动内容。一则这是古代文论的核心论题之一；二则该论题古往今来一直颇受关注，就理论和实例材料的搜集来说并不难；三则这个问题与学生个人的认知体验紧密相连，容易将学生亲身经验激活，借助于这些经验实现新知和旧识的对接，容易将新知融入已有的知识体系中去。

其次，确定在本科三年级安排辩论。古代文学理论辩题的展开，是在学生有较多的古代文学知识储备的前提下进行的。我系的古代文论课设置于本科学生已经完成了古代文学史从先秦至唐代文学的学习，宋元文学史正在同期开设，学生已经具有了相当一部分文学现象的认识和文学作品的研读积累，同时基本理论的学习也需要做一定的铺垫。所以，我们把辩论活动设计在三年级学期中段，以传统的教学――相应的基础理论学习，给学生打下专业发展相应的古代文论的原理和知识基础作为前提。这样辩论才不会流于肤浅而毫无学术含量。另外，辩论这一形式受到高师院校的普遍欢迎，它可以锻炼学生的思辨能力、口头表达能力，并养成探究学习的习惯。我系该年级进校之初，就在教师的引导下成立了一个“铁齿铜牙”辩论社，参加了辩论社的学生经过近三年的历练，口头表达能力有了明显提高，而那些从未参与过辩论的同学，通过平时的耳濡目染也跃跃欲试，很有一些与之一较高下的激情。所以该辩论活动的展开，是建立在这一形式受到普遍欢迎的情况下的。

其三，设计、组织、实施辩论。在程序设计上，笔者安排了四个步骤：选择立场，完成书面作业；小组辩论；推荐辩手，进行班级辩论；教师和学生共同进行评点和总结。

为扩大实践活动的参与面，让这一个理论学习的过程人人都有话说，人人都积极思考，我们把选好的文论辩题以作业的形式布置给学生：“言不尽意”和“言能尽意”任选一题完成。学生通过自己对资料的收集、研读，选择自己认可的立场完成作业。在“选择立场，完成作业”过程中学生以个体的形式独立进行，教师没有参与。作业完成之后，教师在批阅过程中发现，虽然两种文论观点在古代文论史上均有论述，但如今的学术热点更多地集中在“言不尽意”的介绍与评价中，加上学生的思辨性和辩论激情还没有被充分调动起来，他们更多地局限在对别人言论的接受上，作业呈现一边倒的情状，80%的人都站在了“言不尽意”一方。这仅是对知识理论浅表层次的认识，无法通过对话的形式互相启发，实现共同进步。

在“小组辩论”过程中，持反方意见“言能尽意”的同学显得底气不足，不敢正面破题，甚至采用诡辩的技巧将“尽”字的含义阐释为“尽可能地”“尽量地”。很明显，这样的阐释方法，只能论证“言”可以表达事物的一般道理，而非所有道理。辩论会结束，教师有意识地帮助反方学生破题，从“言能尽意”中“言”的含义分析入手，指出“言”的丰富性、包容性。特别是文学作品角度所说之“言”――诗歌，它从《诗经》、“楚辞”深于取象、深于比兴的文学传统一路走来，并以和谐的语音、语象作为语言形式本身，具有普通之“言”所没有的独特的形式表现力。只要充分重视“尽意”的表达力量与“成文”的形式创造力量的统一，只要创造出有巨大情感表现力的语象、语音形式，诗歌就会超越“言不尽意”的表达困境。有了指导教师很小的一点理论点拨，更重要的是有了辩论形式的第一次交锋，激发了同学们的兴趣，脑筋开始动起来，思维开始活跃，真正开始以较高的热情和积极投入的精神展开了资料的再收集和理论的再学习。更有甚者，同学们开始主动地在课后通过互相交流的方法提高自己：有的上网查阅资料；有的借阅其他同学的作业研读；有的自愿参加其他小组的辩论活动，对每一个新见解都加以关注，表现出极强的参与意识和求胜心理。很快地，我们发现，后进行的小组辩论出现反方获胜的情况，渐渐地又出现正反双方各有胜负、势均力敌的情况。每一个辩论小组是一批不同的同学参加，即每一个同学都只参加了一次小组辩论，但我们却发现，在辩论的推进过程中，越往后发展，同学们对辩题的把握就显得越为成熟；越往后发展，就越多关于论题的精妙见解；越往后发展，就越多对相关文学现象和文学理论的挖掘和分析。这些都是同学积极思辨、自主学习意识增强的表现。

在“推荐辩手，进行班级辩论”阶段，大家把能够代表小组意见和实力的同学推荐出来参加班级辩论，这些同学都积极准备、全力以赴，并以持同样观点的小组成员的大力支持作为后盾，因为在形式上，他们获胜与否直接决定着这些小组成员的期中考核成绩。我们这么做的原因，主要是引导同学们学会协作与互助。而事实上，同学们在辩论准备过程中，的确通过协作形成了交流互助、共同进步的团队意识。

在“评点和总结”阶段，采取师生共同评点，先后总结的方法。评点和总结的主题放在整个辩论的技能、技巧和辩题含义的理解与升华两个方面。通过对辩论技能、技巧的评点，同学们认为辩论的成败并不取决于普通常识对辩题的看法，对辩题内涵的深入挖掘，引君入瓮、以子之矛攻子之盾等辩论技巧的充分运用，辩论中的急智和流利、明白、晓畅的口头表达能力，都影响着听众和评委对辩题的理解和手中赞成票的投向。无论多么难以割舍，辩论总应该有胜利的一方。在决出胜负之后，总结胜负双方对辩题理解上的闪光点和不足之处，并将其连珠成串，相映生辉，使学生进一步体验到古代文学理论古时、现代乃至将来的永恒价值。

关于“言意之辩”的辩论实践课，经过充分酝酿和预备，最后参加比赛的辩手在理论储备、论题的挖掘、论点与论证过程的呼应及语言的运用、应变能力等方面都有了较大的提高。在论题的挖掘上，正方紧紧扣住“言不尽意”中“尽”的含义做文章，指出“尽”的意思是：“淋漓尽致”“完全的”“所有的”。分析了意内言外，意里言表，不可能一一对应。反方则对言的丰富性、包容性加以阐述，并通过实例给我们展示了“言已尽意”“言能尽意”的许多优秀篇章。学生通过辩论来学习和把握理论的过程告诉我们：从经典写作来立论，是可以“寄言出意”的。攻辩和结论，双方都做到了与理论紧紧相扣。通过旁听同学的阵阵掌声和活动末尾的点评，我们感觉达到了这个实践课的目的――对这一文学理论有了进一步的学习和把握。

3 经验总结

在坚实的理论指导、师生的互动交流努力下，辩论实践课获得了成功，基本达到了“一课多赢”的效果。对于这次初步的成功，笔者总结了以下几点心得。

3.1 教师在设计实践课时要充分了解到现有条件和学生的实际情况

现有学生的知识储备、生活性体验性知识和技能、兴趣导向、能力所在，学校现有硬件条件、经费、场地、可能投入的时间等问题，都是需要我们认真考虑的。譬如，是不是有现有的活动本身可以利用，演讲比赛、读书会、戏剧社等。就这次的辩论赛，笔者对这些实际情况都事先给予了充分考虑。

3.2 不是所有的理论问题都可以用实践形式来演化再现的，而且不同的理论所寄居的实践形式也是不一样的

我们应当选取合适的实践方式来引导不同的理论焦点，不同的阶段采取不同的实践方式以达到目的，这才有助于对抽象的概念体系进行深入理解。在本课程组编著的教材《中国古代文论新体系教程》所列举的辩论题之外，辩论赛方式的实践课我们可资运用的辩题还有如下种种：例一：应当继承古代文论的合理内核；应当以西方文论代替古代文论。例二：“言志”与“缘情”名二实一；“言志”与“缘情”不相等同。例三：作家品德无关创作宏旨；作家品德决定创作成就。例四：“遗貌取神”胜于“情事如画”；“情事如画”胜于“遗貌取神”。例五：“文”重于“质”；“质”重于“文”。例六：意境为诗词独有；意境是文学的共性。例七：古代文论没有典型理论；古代文论典型理论突出。例八：小说戏曲的虚构重于写实；小说戏曲的写实重于虚构。例九：唯小说戏曲家须“阅世”；“阅世”为文学家之必须。例十：“文人相轻”对文学批评有促进作用？“文人相轻”只能使文学批评陷入误区。例十一：文学鉴赏不需要理性；文学鉴赏离不开理性。例十二：“知音”无须“博观”；“知音”务必“博观”。例十三：知人论世；论世知人。例十四：文学发展的趋势是代衰；文学发展的趋势是代兴等等。用合适的实践形式引导学生学习并掌握不同的理论焦点，我们的《古代文论新体系教程》给出了不少尝试性的经验。

3.3 要注意实践课中，学生在理论理解上受生活体验性知识（感性知识）左右而产生的对理论体系的一些误会

学生对理论和体系的理解与体验性知识的接轨，有助于他们对理论概念和体系的领会，做到心有灵犀，但也要注意，学生平时的生活性体验知识对理论概念和体系有时会产生误导。概念和理论体系本身是一个自洽的系统，是各个学科中长期积累和认可的抽象知识群，学生限于自身的知识和经验积累的局限，会对一些有特定含义的概念产生“误会”，或因观察的不够全面而对整个体系产生“误会”。每每遇到这样的问题，也是我们的任课老师运用所学帮助学生解惑的最良好时机。“言意之辩”辩论赛中，起初学生对“言可尽意”的反方辩题，因现有的研究和个人对问题的常识性认知的影响，有些不太能够领会，没有人愿意选择反方，经过指导老师的破题点拨，他们若有所悟，许多人开始对反方辩题进行探究。在最后的对决中，以学生为主的评委队伍，还勇敢地把多数票投给了反方。

3.4 要强调实践活动的目的性，时时引导学生对知识概念和体系的正见，而不是随着兴趣和性子，把实践课变成了娱乐课

实践课寓教于乐是必要的，我们需要这种娱乐性来激发学生的兴趣，也希望通过这种轻松愉快的形式使得学生触摸到古代文论概念和理论体系的瑰丽美感。但是，我们要注意引导学生并不只专注于这种娱乐性的形式，而是要关注这种形式所承载的内容，不能使理论实践课演绎成“买椟还珠”的故事。这就要求我们注意不要让学生仅仅满足于实践中一点点外在能力的获得，这不是我们的基本目的，我们的目的是要让学生深化对概念的理解，进一步深化对整个丰富的体系的体验。同时我们也要注意，从理论出发引导我们的实践课，后来最终一定要回到我们的理论构建上来。

3.5 学生在学习和实践过程中对理论问题提出的见解，要注意从体系中和体系外的知识加以引导，使得学生得出具有自身特征的正见

在“言意之辩”，对“言”和“意”的常识性理解和文学性解释的区别中，我们就可以略见一斑。譬如，在“言不尽意”一文中，学生在识见之初仅是从字典中去查找文字的一对一解释，将“言”解释为：话、言论；说；汉语的一个字或一句话等。阐释问题时往往从言语、言辞的角度入手；“意”也运用同样的方法，释之为“意思”“事物流露的情态”。这让我们感到学生没有将注意力放在古代文论体系中。这就需要教师在这里引导他们关注古代文论的相关论述，通过研读《周易・系辞》：“圣人立象以尽意，设卦以尽情伪，系辞焉以尽其言，变而通知以尽利，鼓之舞之以尽神。”徐铉《萧庶子诗序》：“人之所以灵者，情也，情之所以通者言，其或情之深，思之远，郁积乎中，不可以尽言者，则发为诗。”刘熙载《诗概》“文不能言之意，诗或能言之”的论述，帮助学生认识这里的“言”应该是文学语言而不是其他；对于“意”也应该认识到，尽管由于古代文论概念的复杂演化，同一术语可以从不同的角度进行多种解释，但如果从文学审美本质认识这个角度看，“意”指文学表现审美体验和审美理想的功能，它具备意、味、韵、趣等审美价值。通过点拨，学生很快进入到古代文论体系中，展开了文学的继承问题、文学的价值问题、文学的审美问题等方面的讨论，最终得出了具有自身特征的正见。

3.6 在整个实践课的实施过程中，教师的存在主要是在后台，但其影响力应当是整个实践活动的主导和核心

让学生不知不觉、如沐春风式地进入理论体系理解和创造的殿堂中来，使得学生各方面的能力得到充分发挥，但又是在一种有条不紊的过程中实现。

理论教学实践课的诸般好处，我们是一眼就能看到的，但要吃到这个丰硕的果子，教师需要付出的太多，一方面是理论本身实践化的困难，一方面是时间上的有限性。所以，我们主张把几个基本核心性的概念，加以仔细研究，探索它的合适的实践形式，引导学生进行学习、钻研和思索，从而得到自己的心得。以此为基础，整个理论大厦的瑰丽体系就将渐渐展现在学生的眼中，种植在他们的心灵中。

当然，我们人文学科的一个核心是铸造学生的人文精神、对现实世界的关注、解决问题的能力等等。但是，鉴于理论知识体系的宏大，我们不可能一一借助实践来演绎，使得学生们能够理解其深意，而仍然还是要在短短的时间里，把整个学科的基本构架和理论重点教授给学生。这当然主要只能依赖老师高密度、体系化“周公吐哺”式的辛劳传授，这一直是我们历代学人知识和经验的结晶，现在乃至将来，也一直是我们传授知识体系的主要手段。

我们的理论教学实践课还处在一个探索尝试的阶段，但这些初步的尝试，在激活旧知识和能力、帮助学生对新知识的理解上，还是达到了我们预计中“一课多赢”的实效。

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[中图分类号] G642 [文献标志码] A [文章编号] 1008-2549（2017） 04-0072-02

一 引言

近些年，辩论式教学模式越来越受到人们的青睐，因为文科具有不明确答案的学科特点，便于应用辩论式教学模式，因此辩论式教学模式被广泛地应用在文科的教学领域。例如，历史课上以“是否成功了”作为辩题展开讨论，政治课上提出“小悦悦事件折射的是法律的不完善还是还是人性的丑陋”这一辩题等。然而在理科的教学领域，辩论式教学在近些年也已被提出，但多为伪开放性的辩题，即答案仍然唯一确定，而让学生在未了解答案前进行辩论。除此之外，辩论式教学模式在理科教学领域的应用与其在文科教学领域的应用相比，也还是相对少见的，而将辩论赛引入到理科教学当中至今还未见报道。

二 理科教学引入辩论式教学的意义

在我国传统的理科教学模式下，老师向学生传授书本上固定答案的知识，而学生不需要独立的思考和一定程度的理解，接受的是明确答案的培养，也就是传统的应试教育。传统教育模式实施已久，虽有标准化的优势，但仍然存在诸多不足。例如，在2015年7月的第56届国际奥林匹克数学竞赛中，中国选手获得了4金2银的好成绩，其实自我国1985年参加国际数学奥林匹克竞赛以来，比赛成绩一直名列前茅，位冠亚之列。然而，直至27年后的2012年才有中国人获得诺贝尔奖，30年后的2015年才有中国人获得诺贝尔科学奖。为何标准化的竞赛成绩如此之好，而创新研究性的诺贝尔奖来的却如此之晚？这样的结果值得我们深思。原因很简单，奥林匹克竞赛是有标准的，有唯一明确的答案，而诺贝尔奖却是开创思考，发散性的。中国人所欠缺的正是创新性和开放性的思维。当今社会需要高素质和高水平的创新型人才，大学生毕业后的自主择业更是要面临优胜劣汰的残酷现实，所以对大学生发散创新思维的培养已经成为国家高等院校的当务之急，同时，加强对发散创新思维的培养也是对传统教学模式的补充，而将辩论式教学模式引入理科教学当中就是培养大学生发散创新思维的方式之一。

三 课程教学改革研究

数字信号处理是20世纪60年代以来，随着信息学科和计算机学科的高速发展而迅速崛起的一门新兴学科。“数字信号处理”是通信工程、电子信息工程、自动控制工程等专业必修的一门核心基础课程，在整个课程体系当中占据着非常重要的地位，因此加强改革数字信号处理课程具有十分重要的意义。数字信号处理课程主要是研究数字信号处理理论的基本概念和基本分析方法，课程本身理论性较强，涉及的数学公式推导较多，概念比较抽象不易理解。在传统的教学模式下，老师通过建立数学模型和适当的数学分析处理，把课程的重点放在数学分析、公式推导和案例分析部分，以此来展示这些理论和方法的实际应用，便于学生理解复杂的理论和抽象的概念，为后续课程的学习奠定扎实的基础。但是，这种教学方式由于答案的确定性导致知识系统刚性边界，为培养学生发散创新性思维，故将辩论赛引入数字信号处理课程。

1 主要辅助作用

辩论赛前，老师给出一个开放式课题作为辩题，没有标准答案，学生按照前期在课堂上所学的知识以及平时的知识储备做出判断，选择持方。在比赛的前期准备阶段，学生需要完成的是课外的自学过程。整个辩论过程自由而开放，只有在这样更加开放和自由的环境下才能激发出学生的发散创新思维，因此此项活动可以实现对学生发散创新思维的培养，弥补传统教学模式的不足。

2 次要辅助作用

辩论赛这种特殊的形式既可以增加课堂的趣味性，也可以在许多方面促进学生成长。例如，使学生的思维更具逻辑性，语言表达更具艺术性，增强学生的应变能力，提高学生的团队合作能力等。同时，通过辩论赛的方式，老师可以间接检验学生对知识的掌握情况，也可以使老师更好地发现教学过程中是否存在让学生产生误解的地方，因此将辩论赛引入数字信号处理课程可以增进老师对学生学习情况的了解，更是一种很好的检验教学成果的方式。

四 实践效果

此次对东北师范大学物理学院电子电气专业正在学习数字信号处理课程的三年级学生进行了教学模式改革实践。在老师完成正常的教学任务后，向大家提出了M行学术辩论赛的想法，同学们对此充满了好奇与期待，参与的热情也是格外高涨。本次比赛的辩题为“模拟技术是否会被淘汰？”同学们根据自己的理解，任意选择持方，其中正方四人，观点是模拟技术终将被淘汰；反方四人，观点是模拟技术永远不会被淘汰。因为是学术辩论赛，所以会在经典辩论赛形式和流程的基础上稍作改动。辩论双方各由一辩、二辩、三辩、四辩四人组成，组成环节为一辩陈词、双方攻辩、一辩小结、自由辩论、总结陈词、观众提问六个环节。

辩论赛有两周的前期准备时间，在此期间，同学们上网搜索了大量与此相关的资料，例如：模拟技术和数字技术的优势及缺陷；模拟技术及数字技术的应用领域；模拟技术及数字技术在生活中的应用情况，等等，从中摘选出自己所需要的材料，做好充分的准备。

比赛当天，担任评委的为两位研究模拟技术的老师、两位研究数字技术的老师以及一位数字信号处理课程的老师，辩手双方各4人，主席1人，工作人员3人，观众（在读学生）30余人。比赛进行过程中，双方辩手几乎完全脱离了事先准备好的纸质材料，展现出自己十足的热情和信心，根据自己理解和体会，整理思路，组织语言，简明扼要地表达并证明自己的观点。其中最为精彩的当属自由辩论环节了，双方辩手各执己见，你来我往，互不相让，可谓是一方攻守兼备，一方滴水不漏。精彩的自由辩论也将比赛推向了白热化阶段。双方四辩总结陈词后，观众们也参与其中，对刚刚比赛中辩手们的观点及论证提出问题，辩手针对观众的提问予以解答。至此，此次学术辩论赛的辩论部分就告一段落了，评委老师根据双方团队在比赛中的表现（陈词、攻辨、攻辨小结、自由辩论、总结陈词、回答观众提问）和综合印象（语言风度、团体配合、临场反应）给出团体分，根据辩手的表现（语言表达、整体意识、辩驳能力、美感风度、综合印象）给出辩手个人得分，以此判定获胜团队及各队最佳辩手。最终，正方以他们完善的知识储备以及完美的团队配合获得了辩论赛的胜利。赛后，评委老师们对本场辩论赛以及此次的教学模式改革给予了极高的评价，他们也在比赛当中看到了同学们在课堂上不曾展现出的专注和热情，并鼓励学生积极参加此类活动。

五 学生反馈及改进方向

几位辩手表示，学术辩论赛的举办非常的新颖，具有趣味性和创新性，本身内容复杂难度高的课程，通过这种方式不仅能快速掌握好课程的基本知识，并且带有思考目的性地阅读大量文献资料也帮助自己获取了许多书本以外的相关知识。这样的活动可以带动学生积极主动地思考，还可以有效地锻炼学生的赛场心态、表达能力和思维组织能力，是一项极佳的思维发散型创新活动。

并且几位同学还认为，如果可以同时开办多场，或将更多同学分配进两队，适当调整比赛架构和流程，可以更好地增进交流和学习，让每一位同学都真正地得到锻炼。

观众们则表示希望自己也可以得到这样的机会参与到这样的活动中来，这对课程的理解和掌握具有十分重要的意义。

总之，综合几位老师和同学们的意见和建议，此次帮助同学们开创发散创新性思维的教学模式改革很成功，一方面帮助同学们通过查阅文献并独立思考、赛场上互相反驳找出问题并寻求解决办法的方式，更好地掌握课程内外所需要的专业知识，增加对于知识理解的思维广度和思考深度，起到培养学生的发散创新思维的作用。另一方面，该活动更可以培养同学们知识以外的个人综合素质，如赛场心态、速想速记、逻辑思维及语言表达能力。并且在汲取了老师及同学们的建议之后，我们将设法用更好的比赛架构和流程及相关规划，争取让更多的同学参与其中，让同学们有更多的时间多学习并思考相关内容，以达到我们帮助同学们培养发散创新思维的目的。

参考文献

[1]刘春荣. “辩论式教学”在思想政治理论课教学中的探索与应用[J].思想政治教育研究，2010（5）.

[2]孙爱明. 辩论式语文课堂教学模式初探[J].教学月刊（中学版），2006（10）.

[3]唐F岚. 高中英语课堂运用“辩论式”教学的实践与思考[J].教育学术月刊，2016（11）.

[4]李o. 历史课堂辩论式学习初探[J].历史教学，2001（4）.

[5]殷艳玉. 辩论式教学法理论与实践初探――以大学生思想政治课程教学为例[J].科教导刊，2016（2）.

[6]许波， 陈晓平， 姬伟， 等. “信号与系统”课程教学改革思考与实践[J].电气电子教学学报，2008（1）.

篇11

随着网络和多媒体的高速发展，传统单一的教学方式使部分高校学生缺课率比较高，厌课情绪比较严重。这引发了高校革新教学模式，其中有些模式一定程度上激发了学生的积极性。然而大部分教学改革单纯从“改善学生配合老师的教学环节的程度”为出发点，而不是以学生为主体老师为配角，放手让学生控制整个课堂，完全取得课堂的主体角色。对于市场营销专业学生而言，这种“学生为主体控制整个课堂”的能力培养显得尤为重要。我们在传统课堂辩论的基础上进行了重新设计，发现效果良好。总结如下。

一、传统的课堂辩论教学

运用辩论方式进行教学，古已有之。中国古代私学活动，战国时期的稷下学宫以及宋明以后的书院制度均有论辩讲学的历史记载。辩论式教学方法是指课程教学过程中以开展辩论赛的形式进行教学活动，达到教学目的一种教学方法，是在老师的指导下，参加辩论的学生对某个话题表达自己见解，阐明自己立场，确立本方观点，同时对反方观点予以驳斥和否定的一种教学模式。开展课堂辩论赛，学生必须掌握相关的基础理论和基本知识，因为辩论时学生需要掌握围绕辩题的全面知识，所以学生应该事先学习好相关基础知识和基础理论，对相关知识不熟练掌握就在辩论过程中“辩”和“论”不起来。因此，辩论之前，必然翻阅大量资料，走访有权威的教师，搜集各种观点，在短短的时间内积累丰富的知识。辩论式教学是一个将课前准备、课堂教学和课后总结有机结合起来的教学过程，具体包括“相关理论的学习—辩论赛的布置和准备—开展课堂辩论赛—裁判评分—辩论赛后的总结”这样一个基本的教学过程。课堂辩论的准备、组织与实施的过程，实际上也是师生和生生之间的多重交往过程。因此，课堂辩论可以极大地调动了学生的主动性，促进师生之间的互动性。综述所述，如果将辩论这一形式有意识地引入市场营销理论课堂教学中，能最大限度地发挥辩论的教育功能。营销理论的辩论教学形式对实现教学创新、培养适应社会主义市场需要的复合型、应用型、技能型营销人才，具有十分重要的实践意义。同时也能调动学生学习的主动性。

二、以学生主体意识培养为目标的课堂辩论设计

传统的课堂辩论采用老师选择辩题，学生准备，老师组织和控制课堂辩论全过程。这种辩论没有充分挖掘其功效，也没有培养出营销专业学生应有的主体意识。我们在传统的课堂辩论教学方法基础上进行了重新设计，所有环节均由学生掌控，教师只是起监督员和裁判员的角色。

(一)课堂辩论的重新设计

首先，学生在营销课堂上要进行分组。小组一旦确定，直至本课程结束。其次，辩题由小组自主确定。市场营销课程有很多相对独立的章节构成，比如4P策略，目标市场营销等到，向学生明确每一章要确定一个辩题，具体选择哪个知识点作为辩题，由学生自行学习每一章节后小组讨论自行确定。第三，正反方也由学生自行确定。如果一个辩题正反方数量严重失衡时，教师才出面协商以平衡。第四，在学生辩论之前必须提交材料，根据学生材料准备的充分程度确定辩论时间长短。第五，教师随机选择辩题。由于课堂学时有限，不可能每一个辩题都在课堂上进行辩论。第六，随机选择正反方参与课堂辩论，随机选择一组作为主席团裁判辩论成绩。第七，处于观众角色的小组必须向正方或反方提问。最后，由观众角色的小组总结。

(二)新式课堂辩论的改进点和特点

新式课堂辩论与传统的课堂辩论存在很大不同。首先辩题是学生自己确定，而且每一章节都要有一个辩题。学生为了完成这个任务必须要完成对整本书的自学。学生的学习主动性被完全调动，学生的主体意识也被完全唤醒。其次，教师随机选择辩题，随机选择正反方。这使得每一组学生必须为每一个辩题做好充分准备，必须建立一种控制整个课程的主体意识。最后，传统的课堂辩论由教师总结学生的成绩，包括新知识、新观点、新论据、以及辩论中存在的问题、资料准备的充分程度。而新式课堂辩论的这个点评和总结环节让给观众席的学生，他们可以根据自己准备的情况和现场正反方的表现进行综合评价。这既可以提升他们的参与感，同时培养了他们的课堂自主意识。

三、结束语

市场营销学是一门以企业等组织的营销活动为研究对象的学科，其教学必须具有较强的实用性、实践性和创新性。相应之，课堂中必须培养起营销专业学生的自主意识以适应未来的市场竞争。传统辩论虽然能重复调动学生课堂积极性，但不能培养学生的自主意识。改进的课堂辩论教学通过重新设计的辩题选择、辩论实施，增加学生点评环节，让学生充分参与到整个课程的教学，实现以“教师为中心”到“学生为中心”的转变，培养了学生的自主意识。

参考文献：

[1]文良.辩论式教学方法在西方经济学课程实践教学中的应[J].内蒙古师范大学学报(教育科学版),2012(9):109-111.

[2]何函翊.市场营销教学的现状及创新改革研究[J].东方企业文化,2013(22):195-196.

篇12

民事诉讼法的功能在于通过司法途径救济受损的民事权益，其实践性和操作性都非常强。作为程序性法其即涉及抽象的理论和原理，又包括众多繁杂的具体规则，因此如何有效地组织教学内容，如何运用适当有效的教学方法演绎抽象的理论和繁杂的规则，成为课程教学者一直思索和研究的问题。虽然案例教学法在十多年前提倡，但是至今演讲式教学仍然是主流教学方式，说明案例式教学法在我国法学教育领域的运用尚未完全成熟。本文结合笔者多年来在民事诉讼中的教学实践，谈谈对案例教学法的理解和运用，并探讨在新的社会环境下对案例教学法的创新。

一、案例教学法的内涵和本质

案例教学法最初起源于古希腊著名教育家、哲学家苏格拉底的“启发式问答法”，后来柏拉图师承了这种教学方法，首创了历史上最早的案例教学法。但真正把案例教学作为一种现代大学法学教学方法的，却是美国哈佛大学法学院院长克里斯托弗・各伦斯部斯・兰德尔在1870年首创。兰德尔的案例教学是通过师生对相关案例进行讨论、判断分析，让学生理解法律的概念和原则，同时培养学生分析问题的技能、言辞辩护的能力和语言表达技巧等。它被公认为当今美国法学院法律教育创新最主要的教学方法。案例教学法在哈佛法学院的应用取得了巨大成功，此方法很快被美国的其他法学院所仿效，到1910年该方法已在美国法学教育中占据了统治地位。

案例教学可以说是一种讨论式教学。学生根据教师预先拟定的“教学进度表”在上课之前对指定教材中的“案例和资料”进行充分的预习，上课时教师不再陈述教材中的内容，而是让学生讨论预习的内容，讨论的方式由教师灵活掌握，不拘一格[1]。按照案例教学的要求，通常教师会先演示一遍案情或请一个学生对案件的事实进行介绍，然后教师会就这一案件提出一系列的问题，让学生思考讨论，学生的发言不限于回答教师提出的问题，也可向教师提出各种问题，这些问题可能是为了得到教师的解答，也可能是对教师表达的观点进行质疑。在案例教学的过程中，学生和教师都是主动的、积极的，教师和学生之间、学生和学生之间会形成相互的对抗，各方都成为信息的输出者和输入者，从而使教学活动成为双向的交流而非单一的灌输，这正是其与传统演讲式教学不同之所在。案例教学的主要目的，除了让学生学习知识之外，更在于培养学生分析和解决间题的能力，使学生能成为符合社会需求的真正的法律人。

二、案例教学法在民事诉讼课程中运用的意义

民事诉讼法学是一门应用法学，其主要内容包涵民事诉讼活动的原则、步骤、方法以及相关规则。民事诉讼法教学的目的主要有二，一是通过学习民事诉讼的基本理论和各种诉讼活动的运作规程，培养学生独立运用程序，完成民事诉讼活动，纠纷解决的能力。实践证明案例教学法是实现这一目的行之有效的途径。演讲式教学重在以举例的形式去演绎现有的法律规则，教师与学生之间形成单向的教与学的模式，这样的方式优点在于能教清楚明白地诠释法律规定内涵，但却使学生形成习惯性的被动接受知识的状况。而案例教学注重学生的问、想、看，辩，学生所处地位不是被动而是积极主动，因此更能实现民事诉讼教育的目的。民事诉讼法教学的另一个目的就是要让学生理解民事诉讼的程序价值。民事诉讼程序价值是一个抽象的概念，难以通过讲授法理解和接受。实施案例教学法，学生通过案例分析讨论可以清晰地理解程序公正与实体公正、客观真实与法律真实的关系，从而民事诉讼的程序价值也形象直观地展现于具体的案例中，学生更容易理解程序价值，形成程序公正理念[2]。案例教学法融合了诉讼程序中的要素，一定程度上再现和模拟了真实诉讼的场景，鼓励学生在对抗辩驳中思考问题，在培养诉讼技能的同时，使未来的法律人熟知诉讼程序与习惯以及令人质疑之处，有利于将法律教育的重点从实体法转向程序的功能，认识程序法的重要性。

三、民事诉讼法课程实施案例教学法的方式

随着案例教学法在我国法学教育中的提倡，教师已经比较注重案例在教学中的运用，但这种运用很难说就是案例教学，更像是一种案例演示或举例，因为老师还是注重对案例的讲解，注重对法律概念或条文的演绎，而并没有将培养学生独立思考、独立解决问题能力作为教育核心。因此，如何在民事诉讼法学教育中充分体现案例教学法的运用，笔者认为可以从以下几个方面着手。

1、选择运用完整案例视频

案例教学强调完整案例的运用和再现，因此教师可以采用大量的经典案例视频，完整地向学生演示案件内容，以便于学生获取充足的信息。视频案例的选择尽量来自现实案例，这样可以拉近法律与生活的距离，让学生眼界深入社会，去理论联系实际。现在很多大学都实行多媒体教学手段，这为视频教学提供了条件，它使课堂教学更生动形象，学生记忆更强烈，课堂气氛更为活跃，极大地增强了学生的学习兴趣。比如作者在讲授一审程序开庭审理的规则时，就使用了一起知识产权侵权纠纷案的庭审视频，通过视频完整地演示了开庭时，开庭中，开庭结束各诉讼参与人应该遵循的基本程序规则。视频播放完毕后，让学生谈谈从中所了解的知识点，并引导学生结合实体法和程序法发表自己的看法。

2、在案例教学中运用情景模拟和角色扮演

法学教育的培养目标都是培养实战型人才，案例教学正是实现这一目标的理想方式。在进行案例教学中，我们可以摆脱单纯阐述提供案例，而是让学生模拟案情，扮演不同角色，使其犹如身临其境。教师先提供一个真实案例，最好能有法官、原被告双方当事人、人、证人等多重角色，然后让学生分别扮演相关角色，使其站在不同立场，运用实体法和程序法的规则多角度分析问题、解决问题，让学生在充分的案情和证据的基础上进行辩论，将情景模拟的作用充分发挥出来，培养学生实战能力。

3，在案例教学中突出辩论式教学，培养学生思辨能力最近开始提倡辩论式教学，有关研究者认为"因为我们的司法实践不是死板僵硬的，而是富有活力和生命的；我们不仅仅要 有良好的学术素养，更要有雄辩的口才、敏捷严密的思维；我们不仅仅是撰写法律文书，更要通过口语化的表达来达到预期的效果[3]。辩论式教学可以在案例教学模式中进行，因为民事诉讼强调对抗性，辩论原则是其基本原则之一，程序规则中包含辩论程序和辩论要求，因此突出民事诉讼辩论教学的内容，毫无疑问更能实现民事诉讼的培养目标。民事诉讼法实践性很强，因此在案例教学中突出辩论教学，可以使学生系统的运用所学的法学理论知识，发挥自己的空间，在准备和辩论过程中培养、锻炼学生的团结、合作精神，应对突况的随机应变能力以及调查分析能力和谈判能力。同时，在对于整个案件的辩论策略和辩护方针上，可以将学生的逻辑思维能力全方位体现[4]。

4、教师应注意总结讲评

案例教学突出强调培养学生的职业能力，但也不能忽视教师的引导，因此在师生讨论结束时，教师有必要对讨论和辩论情况加以总结评析。教师讲评时，应先分析归纳学生提出的不同观点，作出评判。肯定正确的观点和意见，指出错误观点的问题所在，然后针对案例讨论不够深入的方面要进行阐析和补充，以利于下次案例课的教学。教师必须认识到讨论的目的并不是为了给学生一个标准答案，而是通过案例教学来培养学生的能力。当然教师也要注意对学生的激励和鞭策，学生是多样化的，对积极发言的学生应予以肯定，对平时不发言或极少发言的学生予以鼓励，增强他们的自信心和学习热情。通过教师的总结讲评，达到巩固教学效果的目的。

参考文献：

[1] 王军，关于在中国法律教育中进行案例教学的思考，国际商法论丛第1卷，法律出版社，1999（9）。