理论和实践辩论范文
时间：2023-08-20 14:41:20
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篇1
1、实践是认识的基础，实践是认识的来源。认识是主体对客体的能动性反应，这种反应只有在实践中，在主体和客体的相互作用中才能完成。实践是认识发展的动力。
认识产生于实践的需要，实践为认识的发展提供日益完备的认识工具，锻炼和提高人的认识能力，实践是检验认识真理性的唯一标准。实践是认识的目的和归宿。
2、认识对实践有反作用，认识能够反应实践，同时也能够指导实践，正确的认识能够积极的推动实践的发展。
（来源：文章屋网 ）
篇2
【中图分类号】 TU723.1 【文献标识码】 A 【文章编号】 1727-5123（2012）06-049-03
情势变更原则作为合同履行的重要原则早已被大陆法系和英美法系国家以不同的形式采用，并在合同履行艰难时发挥着重要的作用。情势变更原则虽然也倍受我国立法界和司法界的关注，但是立法者出于种种考虑，一直未能把情势变更原则写进我国《合同法》。但这并不代表立法者否定了情势变更制度，而是在一定程度上回避了这个问题，把它留给司法来解决。终于，2009年5月13日最高人民法院在新颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条中正式确认了情势变更原则，首次以司法解释确认了情势变更原则的普遍性法律效力。
但是由于建设市场和建设工程施工合同的特殊性，情势变更原则在建设工程施工合同中的适用面临着特有的问题。建设工程一般具有标的大、履行时间长、风险系数高和人工需求多的特点，而施工合同由于建材、人工的暴涨暴跌等情势的变化导致履行艰难甚至无法履行的局面频繁发生，从某种程度上影响了经济的发展、社会的稳定以及农民工等弱势群体的利益。那么，作为业主，如何充分考虑建设施工的特殊性，在施工合同中引入情势变更原则，一方面保证承包商的合法权益，另一方面又要确保情势变更原则的合理、谨慎适用，从而有效维护业主自身的合法权益，这对所有建设项目的业主来说，都是一个值得深思的问题。
1 情势变更原则的渊源以及在我国的现状
情势变更原则起源于十二、十三世纪注视法学派著作《优帝法学阶梯注解》中的“情势不变条款”。到16、17世纪，自然法思想处于支配地位，情势变更原则得到广泛的适用。到18世纪，却因为适用过于泛滥，受到批评并逐渐被摒弃。直到20世纪20～40年代，由于两次世界大战和1929～1933年席卷整个西方的经济危机，给世界各国的政治、经济带来了剧烈动荡，导致了经济大萧条、物价不稳定、通货膨胀、货币贬值等变动，同时也使得许多合同无法依照约定履行。如果仍然坚持契约严守原则，将严重损害合同当事人一方的利益。因此，情势变更原则重新受到重视，并在大陆法系、英美法系以及国际法领域形成了各具特色的情势变更制度。
情势变更原则最终被英美法系和大陆法系的许多国家所接受。但是，我国《合同法》却并没有确立情势变更原则。但司法实践中并不排斥对情势变更原则的适用，很早就有相关的司法案例。而在建筑行业，更是早在2002年8月5日最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十七条就允许适用情势变更原则。规定如下：“因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。”
2009年5月13日《合同法司法解释二》第26条更首次以司法解释形式正式规定了情势变更原则，规定如下：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解释合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”这一规定等于重新确认了情势变更，弥补了《合同法》之不足。自此，情势变更原则终于确立了正式的地位，拥有了普遍性的法律效力。
2 建设工程施工合同中适用情势变更原则的必要性
我们知道，建设工程施工合同一般履行周期长、风险系数大、工程涉及的利益主体广而多，各种社会和自然环境相比合同订立时可能会发生异常变动，甚至变化幅度超过施工企业本身能承受的风险范围。在此情况下，若社会和自然环境等客观环境发生重大变化而不适用情势变更原则，往往导致大量纠纷，甚至导致工程停工、施工方拒绝交付验收合格的工程、生产劳务工人聚集讨要工资等恶性事件。这对合同双方来说，都会造成不同程度的损害。因此，为了更好的平衡双方当事人的利益，在施工合同中引入情势变更原则是非常有必要的。
3 情势变更原则在建设工程施工合同中的具体适用
建设工程施工合同是所有有名合同中最复杂、产生纠纷最多、涉及法律关系最多的合同。情势变更原则是合同履行制度最难把握的原则，所以要将两者有机的结合起来并非易事。因此，业主在实践中必须把握好一些关键性的问题，比如适用的范围、事由的判断、适用的度以及与相关法律制度的关系等问题，尤其与商业风险、不可抗力、显失公平等法律制度上的相近相似问题。如果在实践中这些问题处理不当，容易给合同双方带来很大的困扰。
3.1 适用情势变更的施工合同形式。我们知道，建设工程施工合同根据计价方式不同，可以分为固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同等三种。可调价合同对风险的管理是开放和动态的，已将法律、行政法规、国家政策影响、造价部门公布的价格调整等因素规定为可调整因素，适用情势变更原则的意义不大；成本加酬金合同中，工程的最终总价完全依据客观发生的实际情况按实结算，全部风险由业主承担，承包商在履行过程中不需要承担任何风险，根本不存在适用情势变更的必要。
而固定价格合同分为固定单价合同和固定总价合同，合同约定的总价或单价往往不能调整。所以承包方的投标报价包含正常商业风险，在合同履行过程中，约定范围内的风险由承包方全部承担，超出约定范围才考虑适用情势变更原则，而实际中风险超出约定范围的情况时常发生，适用情势变更原则的可能性也就最大。因此，在建设施工合同中，情势变更只适用于固定价格合同。
3.2 固定价格合同中适用情势变更原则的范围。建筑工程适用情势变更原则必须是在排除了不可抗力、商业风险、显失公平等导致双方当事人利益失衡的其他法律制度之后，由于继续履行合同将导致一方利益严重失衡的情形，才可适用情势变更原则。从国内诸多法律法规的制定精神和原则进行探究，适用情势变更应同时满足以下三个基本条件：①情势变更事由必须发生在合同成立之后至合同履行完毕之前这段时间内；②情势变更事由的发生是当事人无法预见的，通常包括全国物价大幅上涨（或下跌），且变化幅度超出了行业市场固有的商业风险幅度；各种经济行政管理措施；国际市场发生较大变化；外国货币大幅度贬值或升值；国家经济政策的变化和对经济的调整；③情势变更事由的发生导致继续履行合同的一方当事人明显不公平或者无法完成继续履约的。
3.3 固定价格合同中情势变更标准和度的确定。我们知道，建材大幅度涨价是出现情势变更的主要事由。因此，为保证情势变更原则能在履行合同中得到公平合理的适用，业主及承包商双方应重视事前控制，在招投标和施工合同签订过程中，就应增强风险防范意识，签订合理的材料价格风险控制条款，明确各方承担风险影响的原则，切实保障建设工程的顺利实施。业主应在招标文件中明确工程计价中的风险范围、控制和处理原则。双方应当在施工合同中约定：①工程主要建筑材料包含的材料范围；②承包方的投标价格中包含的材料价格风险的幅度；③当主要建筑材料的价格波动超过投标价格中的风险幅度时的材料价格调整办法。
为区别正常的商业风险，也为确保因情势变更而遭受不利一方的利益，绝大多数省市建设行政主管部门相继出台了调差文件，并规定了一定的调差幅度。此调差幅度可视为情势变更的标准和度，在调差幅度范围内的价格波动视为正常商业风险，如果建筑材料价格上涨则由承包商承担损失由业主受益，价格下跌则由承包商受益，由业主承担损失。在调差幅度范围外的价格波动视为情势变更，如果建筑材料价格上涨则由业主承担损失，价格下跌由业主受益。
至于调差幅度，则根据各地建材市场行情确定，标准不一。如上海市建筑建材业市场管理总站规定钢材价格调差幅度为±5%、其他材料价格调差幅度为±8%；北京市建设工程造价管理站规定为±3～6%；江苏、广东、福建和云南省建设厅规定为±10%，湖南省建设厅规定为±8%，深圳市建设局规定为±5%。由于各地标准不同，在遇到一些大的工程时，省与省之间出现冲突，上级法院与下级法院之间出现矛盾。对此，笔者将在后续内容中加以细述。
4 施工合同中合理运用情势变更原则的案例分析
4.1 实际运用案例介绍。新城总部大厦建筑群S-06地块办公楼项目，是江北新城核心区启动和示范项目，建成后将成为江北新城投资的产业孵化基地、招商引资的窗口、形象标志、总部聚集中心和公共服务中心。本项目由南京江北新城开发建设指挥部负责投资建设，总投资约8.06亿元，规划总用地面积约25518.5m2，建筑面积123618.6m2，地上总建筑面积89314.8 m2，地下室总建筑面积34303.8m2，建筑总高度为 99.050m。本项目形体功能布局主要分为三部分组成，即北侧A塔楼和南侧B塔楼以及西侧的裙房组成。A、B两楼使用功能均为办公，共23层，裙房为三层。两个塔楼由形如“飘板”的顶层连接，造型独具个性。
4.2 情势变更原则的实际运用。新城总部大厦建筑群S-06地块办公楼项目自2011年1月开工进展至今，已经陆续完成桩基、基坑支护及土石方工程，土建、水电安装、钢结构及室外工程，幕墙工程，通风与空调安装工程，泛光照明工程等等施工项目的招标工作。为了充分体现情势变更原则在本项目中的合理运用，同时也为了体现合同双方权益对等原则，在招标文件的合同形式选择、合同条款设置、合同价款调整等方面，我们采用如下策略：
4.2.1 业主编制合理的招标控制价和评标方法。为了防止施工单位在投标时采用低价投标以期中标后，在施工过程中再利用情势变更原则来获得合同价款的调增，因此，业主应编制合理的招标控制价，并在招标文件中设定合理的评标方法，从而在一定程度上避免投标单位这种投机取巧的行为。所以，我们在施工招标过程中，通常采用较多的是苏建招[2010]333号文中规定的评标方法二：
设低于招标控制价的所有投标人投标报价的算术平均值为A，若投标报价低于招标控制价的投标人为7家或7家以上时，去掉其中的一个最高投标报价和一个最低投标报价后取算术平均值为A，招标控制价为B，则：招标最低控制价C=A×K1×Q1+B×K2×Q2，Q1的取值范围一般为30%，35%，40%，45%，50%；Q2=1-Q1；K1、K2的取值范围见[2010]333号文件规定。Q1、K1值在开标前由投标人推选的代表随机抽取确定。K2由业主在招标文件中明确。C值一经确定，在后续的评审中出现的任何情形都将不改变C值的结果。投标报价低于招标最低控制价的，按废标处理。
4.2.2 合同形式。合同价款采用固定单价合同方式确定，量的风险由业主承担，价的风险在约定风险范围内的，由承包商承担，风险范围以外的按合同约定。
4.2.3 合同价款中包括的风险范围。政府文件规定的不可竞争费用、人工工资价单价应执行苏建价[2011]812号文件、政策性调整、及不可预见外的一切风险。除发包方提出的设计变更（设计单位出具，变更须经承包人、发包人、监理、跟踪审计认可后有效）、发包方和监理方均认可的签证。风险费用的计算方法：承包人已充分考虑风险范围及风险程度，风险已含在合同价内，结算时不作调整。
4.2.4 风险范围以外合同价款调整方法。按照苏建价[2008]67号文要求，将材料费占单位工程费2%以上，不超过10%的各类材料定义为第一类主要建筑材料，材料费占工程10%以上的各类材料定义为第二类主要建筑材料。甲乙双方约定，施工期间当第一类主要建筑材料价格上涨或下降在10%以内的，第二类主要建筑材料价格上涨或下降幅度在5%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过此幅度部分由发包人承担或收益。
差价的确定以南京造价管理部门的材料指导价为基准，为施工期同类材料加权平均指导价格（施工期材料加权平均指导价=Σ（每月实际使用量×当月材料指导价）/同类材料总用量）与递交投标文件当月的材料指导价格的差额。
4.2.5 施工合同中适用情势变更原则的实例。譬如《新城总部大厦桩基、基坑支护、土石方工程》投标时间在2010年11月份，在其施工过程中一类主材水泥42.5级涨价或下跌幅度始终没有超过±10%，因此不予调整；而钢板（综合）则连续多月涨幅超过10%，因此，适用情势变更原则，业主予以调增。二类主材中钢筋（综合）、商品混凝土C35水下、商品混凝土C30等也是多次涨幅超过5%，同样地，适用情势变更原则，业主同意调增。
再譬如《新城总部大厦建筑群S-06地块办公楼工程合同》签订时间为2011年11月28日，当时人工工资单价执行的是苏建价[2010]494号文件。后来在施工过程中，江苏省住房和城乡建设厅颁布了苏建价[2011]812号文《关于调整建筑、装饰、安装、市政、修缮加固、城市轨道交通、仿古建筑及园林工程预算工资单价的通知》，规定自2012年2月1日起执行新的人工工资单价。毫无疑问，这适用情势变更原则，因此，业主对于承包商在2012年2月1日之后完成的工程量部分，都按新文件规定的人工工资单价标准予以调增。
5 业主在建设工程施工合同中适用情势变更时应注意的事项
情势变更原则体现的是公平原则和诚实信用原则，协调双方当事人的利益关系，排除因客观环境变化导致的显失公平的结果，避免停工纠纷等更坏的结果。但是，业主为了避免情势变更原则的滥用，保护自身的合法权益，在应用情势变更时一定要仔细慎重。情势变更的这一慎重适用原则同样也是《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）明确提出来的。
业主和承包商在签订合同时，必须严格约定清楚合同价款包含的风险范围以及风险范围以外合同价款调整方法。双方签订合同的正常商业风险因素、甚至承包商运用情势变更为理由来实现增大盈利的目的等，都是不能适用情势变更的，工程结算时业主应不予认可。
另外，由于情势变更原则的存在，在工程招标投标过程中，难免会有投标人不能恪守诚实守信的原则，故意将材料价格报得很低，以价格优势来获得中标资格，在履行合同或工程结算时以情势变更为由提出调整合同价格。这就需要业主做好事前控制的充分准备，在招标、评标以及签订建设工程施工合同时仔细甄别、澄清及约定，预防此类不公平、不诚实不诚信的事情发生，从而真正做到有效保障业主自身的合法权益。
6 结束语
前面笔者已经谈及对于适用情势变更原则的建材调差幅度，由于各地标准不同，在遇到一些大的工程时，省与省之间出现冲突，上级法院与下级法院之间出现矛盾。因此，为使情势变更原则更好地服务于建设工程施工合同，我们期望在不久的将来，国家能够为建筑行业的情势变更问题出台专门的司法解释或者其它形式的法律文件，从而结束建筑行业当前这种无序的状态。譬如在全国范围内明确、统一规定因建设工程人工、材料（设备）、施工机械价格涨落而引起合同价款调整的风险系数和调整方法；适时修改《合同法》，增加情势变更原则适用的要件、内容及标准的法律条款，使情势变更原则出现在正式的法律条文中；在《建设工程施工合同范本》中加入情势变更条款；笔者更希望有关部门针对建设工程施工合同中适用情势变更原则出台专门的细则，从而提高其操作性。
参考文献
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3 吴珊珊.情势变更制度在建筑施工合同中的适用[D].大连海事大学硕士学位论文，2011，6
篇3
建筑工程项目的管理是一个系统工程，它包括风险、投资、合同、进度、质量、人员等多方面的工作，涉及设计、监理、施工、设备、物资、运营等部门和单位。随着城市规划的发展以及房地产的火热兴起，建筑工程管理的压力变得空前的大，既要保证建筑工程质量，又要极尽可能地缩短工期，既要保证建筑材料的质量，又要尽可能地节约建筑资金。而且，工程承包商、工程监理单位等的竞争也越来越大，于是科学地对管理建筑工程施工变得极为重要。
一、建筑工程项目管理特点 项目具有独特和唯一性的特征, 任何项目所处的时间、地点、环境、参与人、目的均各不相同, 在项目的发展过程中, 大量变化是无法预见的, 所以项目的不确定性是项目的显着特征。项目还具有明确的开始时间和结束时间, 一般的分为五个阶段: “ 概念、计划、实施、结束、运行和维护。”每个项目还具有明确的目标、完整的系统组织等。项目管理就是为了实现项目目标而进行的一系列的组织、筹划、激励、沟通、检查、控制活动。包括: 范围管理、成本管理、时间管理、质量管理、采购管理、风险管理、人力资源, 工作结构分析、责任分配等。 我国建筑工程项目管理特点是：造价高, 参与人数多, 利益相关者多, 对环境的依赖影响比较大, 时间长。项目不确定性和内部各利益相关者变数较大, 受外部环境影响大。如天气、政府法规变化等都容易影响项目进程, 我国建筑工程项目管理方式正由粗放型向现代项目管理转变。加强建筑工程项目管理是非常必要的, 可以促进建筑市场的竞争, 促进建筑企业向技术专业化发展。专业化一方面提高了自身的技术管理能力, 生产质量有所提高; 一方面专业化提高了生产效率, 降低了成本, 而国家政策法规将促使专业化的管理体系完善, 这也是企业走专业化的必由之路。
二、建筑工程施工管理存在的问题及提高途径2.1 施工准备阶段存在的问题 2.1.1 人员问题 在施工准备阶段，企业由于追求施工进度，想尽快施工，而且，现在是的施工单位内部人员并不固定有很多员工都是现招聘进来的，没有时间对其进行培训，他们对于将要修建的工程的特点、难度、需要注意的细节等等都不了解，只是机械地工作；对于项目的管理者来说，往往是一些有社会关系却缺乏工作经验的；至于监理单位，往往出现监理工程师身兼多职的现象。 2.1.2 材料问题 由于很多单位的采购部负责人的任用只是因为“信任”，由于信任，他们选用的往往是“自己人”，这些人并不都了解施工设计的要求，他们只是片面地为企业节省资金，所以，所进来的材料可能不符合业主、监理或者设计的要求；对于进来的材料，为了尽早开工，或者是对于采购部领导的工作质量不方便怀疑，监理单位只是匆匆地验货或者根本不检验，导致不合格材料进入工程中；由于，施工单位的疏忽，使得建筑材料保管或者使用不当，材料混杂堆放，使其发生化学反应或者是错用，致使工程的刚度及实体强度发生了变化。 2.2 现场施工阶段管理存在的问题 2.2.1 人员问题 就我国目前的建筑工程来看，大多数建筑工程一线工人都是农民工，他们凭借着自身的吃苦耐劳硬是用力气拼出一些工作经验，有限的文化程度，让他们难以涉及建筑工程更多的方面；而对于建筑工程的管理者来说，大多数具有行业资格证或者的技能证件，但是和自身的技能和学历并不相符。有经验的没有技术，有技术的缺乏经验，导致整个建筑工程缺乏技术尖子，一些新科技、新材料难以推广。 2.2.2 机械问题 我国建筑工程施工中，人工化生产占大多数，机械的运用很少，导致生产率底下。同时，技术欠缺使得很多新型机械推广不够，应用力度小。 2.3 以人为本 党的十七大指出“科学发展观，第一要义是发展，核心是以人为本”，可见以人为本的对当今社会发展的重要作用。在建筑工程施工管理中，以人为本同样不可小觑。 2.3.1 强化用人机制 企业一向倡导用人唯贤，但是，很多时候是用人唯亲，尤其是在家族企业，或者是中小企业现象很严重。建筑工程中质量是最重要的，一旦出现质量问题无论是在财力还是人力上都是莫大的损失。所以，人在工程中所发挥的作用相当大，例如物资采购员、工程监理工程师等，如果他们忽视了工程的材料等的质量或者是型号、材料出现偏差，都会导致工程质量受损。 2.3.2 建立健全激励机制 做好薪酬管理，在工资标准、奖金数额上，既要结合企业自身条件，市场消费水平、国家相关制度，又要充分发扬民主听取员工代表意见。执行多劳多得，贡献多着多得，充分体现员工的价值，对于加班一定要有所奖励或者薪酬。要充分挖掘有能力品德好的员工，对其进行提拔重用，同时向全公司通知提拔原因，鼓励员工在业务和技能上不断加强和完善的同时也要鼓励员工去完善自身的品德。让全体员工在工作上你追我赶，充满积极性，创造力；在生活中相互学习，让生活充满人性的美。
2.4 认真对待前期准备工作 2.4.1 人员准备 由于建筑工程项目的管理者主要是：项目经理、安全员、技术员等，每一个项目的管理者都应该在工程没有开工之前就让人员配备齐全，并对不熟悉的人员核查，身份、学历、技能、特长、人品等。各项目部用该对其进行入职培训和安全教育，让他们充分地去了解工程项目，对于技术工作人员，应该对其进行专业的培训。 2.4.2 技术、材料准备 技术方面，做好技术工作的分配，查看好设计图纸，在充分熟悉图纸的情况下，检查图纸是否有问题，对于出现的问题需要及时汇报给设计单位以及工程法人，在达成一致的情况下尽快解决问题。在材料方面，各个部门之间讨论解决好施工材料的问题，争取买到的材料和设计中的材料相差不大，不对工程质量出现影响。要制定详细的购买单据，减少购买中出现误差；做好材料的保管，避免材料在没有运用前就受到损坏。 2.5 控制好工程施工过程 2.5.1 进度控制 做好进度计划，把进度计划详细到每一周、每一月。但是施工进度必须和现实相结合不能生搬硬套、异想天开，在必要的时候，要准确的调整施工进度计划，确保施工按期完成。 2.5.2 质量控制 工程质量是工程的命，是工程管理的头等大事，在管理时，可以根据质量的目标要求进行质量计划的编制，对于施工质量的控制也要按照图纸和国家的施工质量验收统一标准进行控制和验收，对于工程质量的自检和互检等制度也要严格的遵守，保证材料的质量和工程的质量。 2.5.3 成本控制 树立效益和成本的意识，控制好施工和生产中的成本费用，建立有效的成本控制机制，对成本进行好预算，在倡导节约成本的同时应该保证工程质量。 2.5.4 安全控制 首先建立健全安全生产责任制，进行安全教育，对安全生产进行宣传，让安全意识深入到每一个员工的心里，让员工有自我保护意识。同时，对于违章施工，要严格批评，消除安全隐患，避免、杜绝重大伤亡事故的发生。
篇4
一、“利用职务上的便利”含义之争
由于“利用职务上的便利”是职务侵占罪构成的一个必要条件或要素，因此，准确理解“利用职务上的便利”的含义对于认定职务侵占罪的实质极为重要，因而学者们在论及职务侵占罪之时，对于“利用职务上的便利”的含义，都有阐述，但是，学者们的见解并不一致。概括起来，主要有以下观点：
第一种观点认为，利用职务上的便利是指行为人利用其在公司、企业或其他单位担任职务范围内的权力和地位所形成的有利条件。①
第二种观点认为，利用职务上的便利是利用自己在职务上主管、经手或者管理单位财务的便利。②
第三种观点认为，利用职务上的便利就是指行为人利用自己在管理本单位经营、生产过程中所进行的领导、指挥、监督的职权。③
上述三种观点，笔者认为第一和第二种观点可认为是相同的，都认为利用职务的便利是指利用自己在职务上主管、经手或管理本单位财物的便利。我们将刑法对职务侵占罪客观行为的规定与第382条对贪污罪客观行为的规定相比，除贪污罪明确规定侵吞、窃取、骗取等非法占有公共财物的手段外，其他方面都是相同的，两者都是利用职务上的便利，将单位财产非法占为己有，而对于贪污罪中“利用职务上的便利”理论界普遍认为包括主管、管理、经手三种主要类型，如此说来前述的第一、第二种观点对职务侵占罪中“利用职务上的便利”的含义同贪污罪中的“利用职务上的便利”的理解似乎是相同的，由此便引出了笔者要论述的第一个问题，即贪污罪中的“利用职务上的便利”同本罪中的“利用职务上的便利”的含义是否相同？
二、由“利用职务上的便利”的含义之争引发的问题
㈠职务侵占罪中的“利用职务上的便利”与贪污罪中的“利用职务上的便利”的含义是否相同
对于贪污罪与职务侵占罪中“利用职务上的便利”的理解是否相同，理论界有不同看法。
第一种是肯定说，此种观点认为，职务侵占罪和贪污罪中“利用职务上的便利”含义完全相同，即指利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。④
第二种是否定说，该种观点认为，由于贪污罪中的行为人是在行使国家公权力过程中利用职务上的便利，而职务侵占罪中的行为人是在实施行为过程中利用职务上的便利，这种客观领域的差别，决定了两罪中“利用职务上的便利”含义有别。⑤
持肯定说的理由是，职务侵占罪的主体中有一部分是由原来贪污罪的主体中分离出来的，立法者设立职务侵占罪的主要目的从主体上将贪污罪与职务侵占罪区分开来，两罪的客观方面其实是相同的。
持否定说的理由主要有：首先，贪污罪与职务侵占罪的立法精神是不同的。刑法中规定贪污罪是“从严治吏”立法精神的体现，其主体只能是国家工作人员，而其法定最高刑为死刑，远远重于职务侵占罪。其次，现行刑法规定了职务侵占罪，将公司、企业或其他单位的非国家人员利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有的行为从贪污罪中分离出去，缩小贪污罪的打击面，对国家工作人员与非国家人员利用职务上的便利非法占有单位财产的行为区别对待。但是，如果将职务侵占罪中的“利用职务上的便利”理解为贪污罪中的利用职权上的便利就说明只有一定职权的人才应视为职务侵占罪主体，其他从事劳务活动的人被排除在本罪主体之外。同样是侵占因业务关系而合法持有的本单位的财产，单位的管理人员定职务侵占罪，其法定最高刑为15年，而劳务人员则定盗窃罪、诈骗罪等，其法定最高刑为死刑、无期徒刑，其不合理性显而易见。
笔者赞成否定说，理由如下：
首先，针对肯定说的第一个理由，笔者认为是有不妥的，不能认为贪污罪和职务侵占罪的区别仅在于主体上的不同，而认为两者在客观方面完全是相同的。笔者认为在实务中对贪污罪中的“利用职务上的便利”的要求是非常高的，只能是指行为人利用其职责范围内的
主管、管理、经手公共财物的便利条件；无论是行为人主管、管理、经手公共财物，都是由行为人所担负的职责所产生。如果行为人利用与自己职责、职权无直接关系或者说不是以职责为基础的便利条件，如仅仅因为在某单位工作而熟悉作案环境、凭借系工作人员的身份而易于进入他人保管公共财物的场所、较易接近作案目标或者因为工作关系熟悉本单位其他人员的职务行为的操作规程等便利条件侵占本单位公共财物，就不属于“利用职务上的便利”，由此实施的犯罪，应当根据行为人侵占财物的具体手段性质以盗窃罪、诈骗罪等犯罪论处。而在职务侵占罪中对于“利用职务上的便利”的要求是相对比较松的，这也是由于两罪对主体要求的不同而导致的必然结果，贪污罪的主体在法律上是严格规定的，在认定上不存在什么难度，而职务侵占罪的主体认定则一直是争议不断的，因此，主体上的差别就注定了两罪在客观方面不可能是完全相同的。
其次，贪污罪和职务侵占罪在立法精神上就不同，在我国刑法中，贪污犯罪规定在贪污贿赂罪中，而职务侵占罪则规定在侵犯财产的犯罪中，由此可见贪污罪更强调的是主体，职务侵占罪是侵犯财产的贪利性犯罪，更强调行为。刑法惩罚的重点更侧重于国家工作人员对职务廉洁性而不是对财产的占有。
综上，笔者认为职务侵占罪和贪污罪中的“利用职务上的便利”含义不同的。
㈡职务侵占罪中的“职务”是否包含劳务行为
在本文开篇的关于“利用职务上的便利”的观点之争中，第一、第二种观点同第三种观点有着严格的区别：第三种观点将职务等同于公务，即只有从事公务活动中持有的单位财物，才是职务上持有的单位财物。而第一、第二种观点则并未强调职务仅限于管理性的活动，这种观点并未将职务侵占罪的主体限定于从事公务的人员即担任一定领导、管理、监督、指挥职务的人员，而是同时也将公司、企业或其他单位从事劳务的职工视为职务侵占罪的主体。笔者结合案例探讨职务侵占罪中的“职务”是否包括“劳务”？ 案例：
1、案情
被告人王某等四人系劳务公司委派到某物流公司的员工，该四人是与劳务公司签订劳动合同，其工资等均由劳务公司支付。四人均负责给客户送货，王某、杨某担任司机，岳某、徐某担任装卸工。
2009年2月7日12时许，四被告负责送一批数码货物。在送货前，杨某提议将其中的一箱内有三台佳能数码相机的货物扣下，在场的王某、岳某表示同意。商铺查收时未能发现少货即进行了签收。后四人将扣下的三台佳能数码相机藏在货车内，并在事主前来询问索要时谎称不知。后徐某得知该三人将货物扣下，遂帮忙将货物重新包装。后经岳某和王某将三台数码相机以6万元卖出，四人均分出卖所得。
本案法院审理认为构成职务侵占罪。
2、问题
关于本案的认定有以下分歧意见。
一种意见认为，被告人从事的只是单纯的劳务工作，只是负责运输货物，对其所运输的货物并不具有决定或实际处置的权利，并无职务可以利用，因此不符合职务侵占罪的构成，应当定盗窃罪。
另一种意见认为被告人的行为构成职务侵占罪。理由是所谓职务便利，是指主管、管理、经手单位财物的便利条件。在本案中，被告人作为物流公司的员工，负责运货，虽然对其所运输的货物不具有决定或实际处置的权利，但其暂时持有货物的行为是履行职务的行为，是合法的。因此，被告人在工作中，具有经手单位财物的便利条件，其窃取单位负责运输的货物的行为，正是利用了其职务上的这一便利条件。
3、研讨
上述案例，争议的焦点在于对于职务侵占罪中“职务”的涵义如何理解，是否包含那种不带任何管理色彩的、单纯的劳务性工作。对此笔者认为，这种劳务行为应当被包含在职务侵占罪的“职务”的含义之内。理由如下：
第一，从语言学的角度来说，将“劳务上的便利”排除在“职务上的便利”之外，完全是一种误解。所谓劳务，是指单纯的体力劳动或者技术劳动。劳务的内涵应是劳动事务，笔者认为，并非所有的单位劳务人员都应排除在职务侵占罪的主体之外，其中从事管理性事务的劳务人员可能成为职务侵占罪主体。例如单位的货物押运员、仓库保管员、出纳、会计等，他们的活动是保管货款货物，具有管理性，就可以成为本罪的主体。
第二，从解释学的角度来看，之所以刑法对职务犯罪的处罚要低
其他侵财类的刑事犯罪，是考虑到了其社会危害性，因为一般而言，失去同等的财产对于单位的损害程度要比对于个人的损害程度要小的多，单位比个人有着更大的风险承担和分散能力，本案中的几个被告人侵占他们为公司送货的相机也是利用送货之便利的，正是由于这个便利使他们更容易得手，也同样使公司能很快他们的行为并及时挽回损失，可以说他们这种行为的危害性还是小于盗窃罪的。
所以，职务侵占罪中利用职务上便利是指公司企业或其他单位的人员利用工作上拥有主管、管理、经手本单位财物的权利，而不管其工作是劳务亦或公务活动。
三、“利用职务上的便利”之含义
笔者认为，职务侵占罪中利用职务上的便利是指利用职权及与职务有关的便利条件，详言之，就是指根据自己工作或者因为业务而合法持有、控制、管理、支配单位财产的便利。具体而言，职务包含以下几种工作：
⑴组织性工作，利用自己主管、分管，决定或处理一定事项的权力，这类工作带有职权性质。对这类工作而言，利用职务上的便利，就可以理解为利用掌管单位财物职权的便利。
⑵技术性的工作，这类工作的主体主要从事技术性的劳动，比如科研人员掌握一定的科研经费，医疗人员管理医疗器械等。对这类工作而言，利用职务上的便利，是指利用技术持有本单位财物的便利。
⑶单纯的劳务性的工作，这类工作主要以体力劳动为主，劳务人员用自己的劳动力作用与劳动对象，在生产服务的过程中，劳动者合法持有劳动对象。对于这类劳务工作来说，利用职务上的便利，是指因为劳动而合法持有单位财物的便利。
综上，笔者认为当前市场经济的的发展带来了财产和人员的频繁流转，“单位”的约束力变得今非昔比。在非国有公司、企业和其他单位中，侵占公共财物的现象日益突出，其手段的形形，利用何种“便利”的难以界定，给我们的刑事司法实践提出了许多难题。但是万变不离其宗，职务侵占罪的核心特点是“利用职务上的便利”，在实践中我们要严格把职务侵占罪中“利用职务上的便利”同贪污罪中的“利用职务上的便利”相区别，能够透过法条的表面参透其实质，不把对“职务”的理解局限得太过狭隘，那么问题都能迎刃而解。
注 释：
①陈兴良著：《罪名指南》（第二版）上册，中国人民大学出版社2007年版，第863页.
②王作富著：《刑法分则实务研究》（下），中国方正出版社2007年版，第1155页.
