法律硕士论文范文

引言：寻求写作上的突破？我们特意为您精选了12篇法律硕士论文范文，希望这些范文能够成为您写作时的参考，帮助您的文章更加丰富和深入。

篇1

首先可以结合论文的主题来寻找外文文献,这种方法在本质上就是从主题出发寻找资料,只不过目标是外文资料。例如,您写的论文是关于“电脑犯罪”的,那么你搜索的外文关键可以是“Computer Crime”或者“Cyber Crime”。

2、从关键词出发寻找外文文献。

从关键词出发寻找外文文献的做法和上述主题出发寻找外文文献的方法与技巧基本相同,只不过设定的检索词多一些而已。一个论题下会有很多关键词,因此您可以从这些关键词出发寻找外文文献。例如,您的论文主题是“刑讯逼供”,这个主题下又“刑事证据”“非法证据”等关键词,您可以从这些关键词出发寻找外文文献,这样的话,检索的面将更大,能够寻找到更多的外文资料。

3、从他人着作中转引外文文献。

从他人着作中转引外文文献是一种捷径。例如您写的论文主题是“绿色采购”,那么您可以购买一些关于“绿色采购”的学术专着,这些专着中肯定包含很多外文文献,您可以直接拿来作为自己的外文注释。当然,严格来说,这样的方法是不规范的,因为这种学术态度不严谨。当然这是捷径,您可以采用一下,想必会收到意想不到的良好效果。

附:

1、外文文献查找的技术手段。

查找外文资料可以进入一些专业的数据库,如Heinonline等。当然如果您没有进入这些数据库的权限,那么我们教你一种简单的办法,进入谷歌,输入:“英文关键词(空格)pdf”就可以查找到很多pdf文档,一般都是外国人写的期刊文献。我们演示一下上文提到的关键词“cyber cri/！/me”。我们进入谷歌检索“ cyber crime pdf”,我们会发现1-100个检索结果几乎全是关于cyber crime的外文文献。那么多外文文献够你用了吧。那么这些文献质量怎么样吗?我们下载第一个结果看看,题目是“Cyber Crime . . . and Punishment?—Archaic Laws Threaten Global Information”,是Mcconnell International于2000年的,一共有10页。这个文献的质量应该说是很不错的。

2、外文文献查找的注意点。

外文文献查找中也要注意,有些主题是没有外文文献的,不是什么东西都有外文文献的,中国人研究的一些东西外国人根本不感兴趣。我们遇到一个同学,他要写“集体林权”,他要找外文资料。外国,例如美国有集体林权吗?恐怕没有的,人家法治国家都是私有制国家,你要找关于集体林权的外文文献你去朝鲜和古巴找吧。这些国家不是法治国家,也没有人研究法律,哪里的外文文献?所以说,找外文文献也是要有悟性的,要有学术敏感度的,不然是找不到的。

篇2

作 者：

年 级：

专业方向：

指导教师： 姓名 + 职称

论文类型：

1.年级一栏：例：统招为“2003级”;在职为“2003级(在职)”

2.专业方向一栏选择：经济法、民事法、国际法、刑事法、宪法与行政法

3.职称：教授或副教授

4.论文类型一栏选择：专题研究、调查研究报告、案例分析报告

注意：开题报告以书面(A4纸打印，左侧订)方式向导师组提供，字数不少于3000字。请在规定时日之前，按照各导师组成员数提供相应开题报告份数并交到JM办公室。

一、开题报告应包括如下内容：

第一、选题的目的和意义 X X X X X X X X

第二、选题在国内外研究的现状及你个人的新见解

第三、论文的结构、基本框架、主要论点、论据和研究方法等 例：基本内容(研究框架)：

序言一、纽伦堡审判

二、法律家阶层与实证主义 3.XXXX

结语参考文献：拟参考资料(书目、文章和其他素材)及其来源

篇3

与禹晋永结缘被盯上

“珍惜生命，远离禹博”，15日中午时分，吴丹红（网名“吴法天”）在微博上调侃说。两个小时前，他发帖称，网友“零度以下”“2007年郑州大学取得法律硕士，其硕士论文《试论传闻证据》，大量抄袭了我在2004年发表的《传闻证据规则研究》一文。虽然个别地方标注了参考拙作，但全文不标出处甚多”。

公开资料显示，“零度以下”真名王冷，河南财经政法大学副教授、郑州《名人传记财富人物》杂志副主编，而吴丹红恰是“禹晋永事件”中禹晋永的“反对者”。至于引发吴丹红对“零度以下”关注的，正是因为王冷不久前采访了禹晋永。

两篇论文确实大面积雷同

吴的微博引来不少网民“围观”。根据他的提示，记者在中国期刊网的硕士论文数据库中找到了“零度以下”的硕士学位论文《试论传闻证据》，并与吴的论文《传闻证据规则研究》作了对比，确实发现了部分雷同的内容。

比较明显的是，在论文第四部分第三节探讨“可供我国选择的传闻证据规则的立法模式及例外设计”时，其所提出的“在先前审理程序中作成的证言”、“双方当事人一致同意采纳该传闻证据”等五条原则，与吴丹红等在《传闻证据规则研究》的第三部分“传闻证据规则的建构”中所提出的六条原则的后五条近3000字的内容完全相同。

此外，论文第一部分第一节有关“传闻”概念的界定等部分内容亦与吴文雷同，甚至第二节论述“传闻证据的形成过程”所使用的案例与分析也与吴文相同。

篇4

2.新形势下英语硕士点建设的几点思考

3.英语语言文学专业硕士研究生教育问题思索 

4.英语专业硕士毕业论文的语言错误分析研究

5.医学硕士研究生互动式英语教学方法的探讨

6.英语硕士论文文献综述中转述动词的对比分析

7.我国英语专业硕士学位论文标题的词汇句法特征研究

8.中外英语硕士论文转述动词对比研究

9.商务英语硕士学位论文撰写情况分析

10.硕士研究生基础英语和专业英语词汇学习策略研究

11.英语硕士研究生文献阅读能力现状调查与培养途径分析

12.主题-任务教学模式探究——以地方高校非英语专业硕士研究生英语教学为例

13.中国学生英语硕士论文引言部分转述语使用情况的语类分析

14.中国应用语言学专业英语硕士学位论文文献综述体裁特征

15.“服务国家特殊需求人才培养项目”工程硕士研究生英语教学模式研究——以重庆科技学院为例

16.非英语专业硕士研究生科技英语翻译能力分析 

17.学术论文体裁教学不可或缺——英语专业硕士学位论文引言写作情况调查

18.英语报刊与非英语专业硕士研究生课外英语阅读

19.基于新媒体支撑的面向硕士研究生实用英语教学的探索

20.论英语硕士学位论文中的参考文献问题

21.中国学生英语专业硕士论文“前言”部分的语类结构模式分析

22.硕士研究生EAP习得模式探索——武汉科技大学某研究所硕士生学术英语习得个案研究

23.理工科硕士研究生学术英语需求分析 

24.英语专业语言学类硕士论文英语标题的对比研究

25.英语专业硕士研究生的专业学习构成与自我认同关系的实证研究

26.批判性思维能力对英语写作水平影响的调查研究——以某大学2012级非英语专业硕士研究生为例

27.非英语专业硕士研究生英语学习需求调查分析

28.中外大学生英语硕士论文中四词词块的比较研究

29.英语专业硕士研究生专业学习动机与自我认同关系的实证研究

30.中国与北美硕士论文英语标题的对比研究——以农学为例

31.非英语专业硕士研究生英语学习情况调查研究

32.非英语专业硕士研究生英语学习现状调查研究——以西安建筑科技大学学生为例

33.医学院校硕士研究生英语教学改革的思考

34.学习者英语硕士论文中的转述动词

35.英语专业硕士研究生学习现状调查及教学建议——对浙江工商大学的调查分析

36.英语专业与非英语专业硕士研究生英语学习观念的对比研究

37.香港与内地高校英语专业硕士研究生课程设置比较研究

38.法律英语在法律硕士专业学位教育中的定位与教学组织

39.英语硕士研究生第二外语的学习策略探究

40.非英语专业硕士研究生专业英语教学探讨

41.医学院校硕士研究生通用学术英语需求分析

42.影响硕士研究生英语学习因素的实证研究

43.英语硕士论文中模糊限制语的对比研究

44.硕士研究生英语教学改革:核心、目标与措施

45.医学硕士研究生英语学习需求分析及其教学启示

46.人文社会科学类硕士学位论文英语标题句法特征的对比研究

47.医学专业硕士研究生英语学习需求分析与启示——以赣南医学院为例

48.新课改下高校教育硕士(英语)培养模式的探索与反思

49.英语硕士研究生教学之我见

50.英国TESOL专业硕士和我国英语教育硕士人才培养比较与思考  

51.实施“流利领先法”,培养理工科硕士研究生学术英语能力——以报刊、学术杂志文章为课程材料

52.英语教育硕士教育实践中课堂观察现状的调查研究——以华中师范大学为例

53.波兰华沙大学英语专业硕士研究生人才培养模式特色及启示

54.师范院校英语教育硕士培养问题与对策思考

55.少数民族骨干人才硕士研究生英语课程教学改革实践 

56.媒体英语素材在法律硕士专业英语教学应用中的探究

57.硕士研究生英语学位课程考试之我见

58.中国英语专业和英语本族语者硕士论文题名的信息结构对比分析

59.“模块+选修”:转型期专业硕士公共英语课程改革研究

60.水利英语方向翻译硕士培养的可行性研究

61.英语教育专业硕士研究生研究自主性培养的课堂教学策略初探——以悉尼大学硕士TESOL专业课堂教学为参照

62.非英语专业硕士研究生英语语用能力调查分析

63.对比分析我国英语专业硕士与本科毕业论文的语言错误

64.国内工程硕士研究生英语教学研究现状述评

65.在硕士研究生专业英语教学中注重培养学生运用英语的能力

66.论英语专业硕士研究生学术研究能力的培养 

67.浅谈硕士研究生英语学位课程考试改革 

68.硕士研究生公共英语课程设置改革构想

69.英语硕士研究生科研阅读现状与能力培养途径探讨

70.从课程本质透视非英语专业硕士研究生英语学习需求——以西藏民族大学为例 

71.硕士研究生专业英语课程教学模式研究

72.说写并重 全面提高——硕士研究生英语课程改革与实践 

73.建构主义学习理论对工程硕士英语教学的启示 

74.硕士研究生使用英语学习策略特点的实证研究 

75.理工类院校英语本科与翻译硕士(MTI)课程设置比较研究

76.论英语专业硕士论文致谢辞的语用失误

77.英语专业硕士研究生批判性思维能力与自我认同关系的实证研究

78.试论工程硕士英语课程交际能力培养的若干问题

79.河北省高校英语专业硕士研究生就业状况调查与分析

80.工程硕士英语教学改革的探讨

81.教育硕士(学科教学·英语)专业硕士课程设置的现状分析

82.车辆工程专业工程硕士英语教学存在问题及EPBEP教学方法的研究与应用

83.英语专业本科至硕士英语词汇学课程三级分级教学设计

84.工程硕士专业学位研究生英语教学改革实践

85.广西英语课程与教学论硕士学位论文调查和分析

86.浅谈英语翻译硕士学习应注意的问题

87.英语专业语言学方向硕士研究生创新特征研究 

88.工程硕士研究生英语教学改革研究 

89.英语专业硕士研究生学术写作中重述话语之语用功能习得研究

90.专业硕士学术研究能力培养的现状与启示——以英语学科教育硕士学位论文为例

91.人际关系管理论与工程硕士英语教学模式

92.理工科硕士研究生学术英语需求分析与课程评析

93.英语硕士论文写作方法论要

94.西华大学硕士研究生英语学习动机的调查研究

95.英语专业硕士研究生的专业学习与自我认同状况的调查与分析

96.基于教育语言学对英语专业硕士研究生的专业思想与学术能力发展的思考

97.民族高校医学硕士对医学英语需求的调查分析

98.自助式讲课学习模式在专业学位硕士研究生专业英语学习中的运用

99.非英语专业硕士研究生公共英语课程设置的思考

100.基于ESP教学理念开展公共卫生硕士专业英语教学改革  

101.医学硕士研究生专业英语阅读与写作能力的培养

102.从中介语视角分析工程硕士英语会话的句法范式

103.研究生英语学习动机与EAP教学——以江苏大学硕士研究生英语教学为例

104.专业学位硕士研究生英语课程设置改革与实践

105.从英语教学法的视角探讨硕士英语教学改革 

106.非英语专业硕士研究生英语学习状况调查研究

107.浅议工程硕士英语教学改革

108.硕士研究生英语教学改革与实践

109.涉海院校硕士英语教学改革与实践

110.农林院校非英语专业硕士研究生学术英语写作教学的优化——以北京林业大学为例 

111.中国高校英语专业应用语言学硕士论文引言的体裁分析

112.清华大学硕士研究生英语入学水平综述——兼谈英语教学的几点建议

113.关于提高理工科硕士研究生英语阅读教学的想法

114.专业学位硕士研究生英语教学思考与构想

115.论工商管理硕士专业学位研究生英语教学改革——以哈尔滨工业大学为例

116.基于网络和多媒体环境的硕士研究生公共英语视听说教学模式研究

117.工程硕士英语实践教学途径探索

118.非英语专业硕士研究生英语课程体系建设初探

119.构建以“实践教学为主,理论教学为辅”的专业特色——关于西部地区英语教育硕士的培养

120.英语学科教育硕士学位论文质量调查分析——以广西师范大学为例

篇5

1.1劳务分包方不具备劳务分包资质

在地铁工程建设前，地铁工程建设方会根据工程量和施工安排寻找合作的施工单位，与具有劳务分包资质的单位进行合作。但个别情况下，部分企业没有劳务分包资质，伪造资质与工程建设方签订合同，进行劳务分包。地铁工程耗资巨大，诸多劳务分包方力争参与建设的机会，为了获取企业的最大利益，往往铤而走险。这样无资质的企业通常存在人员杂乱，用工不规范的现象。一旦签订了劳务分包合同，施工单位还可能再进行转包等，这样对工程建设的质量很难保证，会影响地铁工程的建设质量和效率。在用工上的不规范也容易引发经济纠纷，甚至引发冲突。

1.2法律意识淡薄

劳务分包过程中没有签订劳务分包合同或劳务分包合同不合理，双方利益关系没有约定明确。地铁工程建设方与施工方进行劳务分包谈判时，由于进行谈判或劳务分包业务的管理人员缺乏法律观念，在业务处理上缺乏经验，没有意识到劳务分包合同的重要性。没有签订劳务分包合同或签订了简易的劳务分包合同，在合同中对工程建设的进度、安全规定、建设要求、劳务工人的薪酬核算等等问题缺乏必要的沟通，在合同内没有明确规定，这将导致合作双方的利益受到损害。一方面地铁工程建设方的工程建设质量和进度难以保证，另一方面劳务分包的工人的薪酬待遇、工作条件等难以保障，容易引起经济纠纷。

1.3地铁工程建设过程中的不可控因素的存在引发合同纠纷

地铁工程建设耗时较长，且工程建设还会受当地地理因素的影响。在建设期间可能会出现自然灾害、工程事故等等，这些因素在施工前期无法预判，任何风险的发生都可能会影响到地铁工程建设。这些不可控因素一旦发生，地铁工程建设进度将会受到影响，无法按原签订合同完成，那么在这样的情况下引发的合同争议该如何处理，造成的经济损失谁来承担，这些都涉及劳务分包合同管理上的法律问题。

1.4劳务分包工人流动性较大，增加了工程施工风险，难以有效监管

劳务分包工人由劳务分包公司管理，人员混杂，来自各地，其技术水平也难以保证。在施工期间，由于工程难度、工程周期、薪酬待遇、施工环境等都会对工人产生一定的影响，劳务工人有可能出现中途离开的情况，进而影响工程建设。在劳务分包过程中也是常见现象，对于劳务分包工人的监管上难度较大。

2.如何避免地铁工程劳务分包合同管理常见的法律问题

2.1在地铁工程建设前要按照规定签订劳务分包合同

地铁工程建设周期长，与施工单位合作较多，在劳务分包操作上必须严谨、仔细。在工程建设前必须按照相关规定与施工单位签订劳务分包合同。通过合同的签订，规范地铁工程的建造要求，处理好与合作方的关系，以合同的方式明确地铁工程建设方与施工方的责任和义务，尤其要规定好劳务分包过程中的各个环节，最大限度地保障劳务分包的顺利进行，从而促进地铁工程建设顺利完成。地铁工程建设方要设立法务部门或要求法务人员参与到劳务分包合同的签订的全过程，针对法律相关规定，严格项目进行的各个环节，确保工程建设方与施工方间的劳务分包事宜的规范性、完整性。

2.2严格审批劳务分包企业的资质，抬高合作门槛

地铁工程的建设关系着国计民生，是利国利民的大举措，因此工程建设管理人员要意识到工程建设的重要性。在选择合作的施工单位时，要严格把控施工企业的准入门槛，核实企业是否具有劳务分包的资质，服务质量、人员多少、人力成本、盈利状况等都要进行了解，选择与优质企业进行合作。地铁工程建设方必须派专人对施工方进行实地考察，查看是否符合合作的要求，对于不具备劳务分包资质的企业坚决不合作。通过招投标的方式择进行对比、分析，优选合作单位，提高施工质量和效率，同时也是对地铁工程建设的保障。

2.3严格执行地铁工程前期的招投标工作

在地铁工程项目建设前期的招投标项目中，从制定招标计划书、招标信息、发标、开标、评标、定标等诸多环节，通过公开招标，寻找最佳投资方，促使招投标过程更规范化、标准化，形成良好的市场竞争环境。对发起招标的企业和参与竞标的企业都严格要求，本着规范建筑市场秩序，维护市场有序竞争的原则，仔细审核企业的招标文书、竞标企业的投标资质等，对不符合要求的企业坚决不允许参与招投标活动。工程建设方要严格按照招投标工程的程序进行，根据招投标的招标原则，邀请三家以上具有劳务分包资质的公司竞价投标，更多的竞标方的参与才能更大程度的保障招标的公平、公正。招投标管理程序有利于优中选优，保障工程建设质量。不单是招标过程中竞价的高低，还要对企业进行各个方面综合考察，在对招标各方进行充分调研和研究后，综合评比，选择最合适的合作方。完善采购招投标管理程序，通过现场招投标活动，本着公平、公正的原则，合理、客观评估，加强对活动现场的监督，提高活动的透明度。

2.4提高劳务分包合同的规范性、准确性、全面性，最大程度保障合作双方的利益

地铁工程建设方首先要选择具有高水平的施工人员队伍，同时也要肩负起对劳务工人合理的工作待遇。同时为了避免未来可能发生的风险，合作双方必须以合同的形式进行责任、义务的约定。地铁工程建设方与施工方要根据工程建设的需求对劳务分包过程中的工人的薪酬待遇、工作环境、工人技术、工程工序、质量标准等诸多条款认真协商，仔细研究后拟定一份较为全面、规范的劳务分包合同，双方在确认无误后进行签订。合同签订的过程要经过层层把关，经由相关部门审核批准，尽可能减少合同漏洞。通过劳务分包合同进一步明确各自的责任和义务，有效减少合同风险，保障工程的顺利进行。

2.5增强合作各方的法律意识，在劳务分包操作上认真遵守法律规定

我国支持建设工程中劳务分包形式，但法律较为宽泛，由于现实中问题纷繁复杂，地铁工程建设单位与劳务分包企业间的责任划分、权责归属涉及经济法、民法、劳动法、合同法等多方面法律问题，甚至有些条款在权益的确定、法律规范的执行方面较为模糊。因此加强相关法律的学习，根据法律规定细化合同约定，增强法律的可行性，执行性。在进行劳务分包谈判和合同签订上，合作双方要提交具有法律效力的相关证件、资料，手续齐全，双方签订劳务分包合同并备份归档，留存察看。

2.6加强对劳务分包单位施工过程的监督

要加强对劳务分包单位的监督，在施工过程中，要严格把控工程建设质量。对于分包合同中的建设工期、工程施工顺序、材料标准、工程质量、施工安全等都要进行监督和管理，将劳务分包方施工状况定期汇报。严格督促施工方按照工程进度进行施工，将施工进度与工程计划表及时比对，要在工程建设期间建立良好的工程进度反馈机制，确保信息交流顺畅，确保工程在预期时间内完工。对于在施工过程中不合理的施工现象和不符合工序要求的施工行为及时叫停，督促施工方及时整改。同时监督施工方在后期施工过程中是否有转包行为。部分劳务分包企业在施工过程中会有转包行为，这种情况下不但工程建设方的工程质量难以有保障，劳务工人的合法权益也将受到侵害，拖欠农民工工资，多方债务问题时有发生。因此加强对劳务分包单位的监督具有重要意义。

2.7通过投保的方式进行风险转移

在地铁工程建设前，可以根据工程的建设状况进行投保，通过投保的方式进行风险转移，降低企业经济损失。目前，工程险有建筑工程保险、安装工程保险，后新增科技工程保险。根据工程项目保险种类和行业的不同，保险进行细分，有工程质量保险、工程保证保险、职业责任险、建筑安装一切险、安全生产保险、建设工程相关保险等等。地铁工程建设期间，存在劳务分包的问题，可能会面临一定的合作风险，在用人、施工、质量、自然灾害等等诸多方面，一旦出现风险，将对地铁工程的建设造成经济损害，甚至耽误工期。为了减少损失，更好地进行工程建设，地铁工程建设前期，建设方可以提前进行风险评估和预测，进行一定的工程保险的投资，通过转移风险来减少工程在劳务分包管理过程中可能出现的损失。比如工程保证险，保证险是劳务分包方需要根据工程建设方的要求，由保险人担保自己的信用，即便劳务分包方不能履行义务，也将有保险人向工程施工方履约赔偿。工程质量保障险也是工程进行的一项很好的保障，工程质量保障险为工程建设方提供地铁工程建设中，劳务分包方在期间内履行工程质量缺陷修复义务的保险，当工程施工方不能履行合约修复义务时，保险公司将向工程施工方代偿，这极大地保护了地铁施工方的利益。此外，地铁工程也可就可能发生的自然灾害进行巨灾保险的投保，降低意外灾害带来的经济损失。总之，在工程开始前，进行合理的保险投资是一种较为妥当的降低风险的方式。

劳务分包形式在一定程度上为地铁工程建设方带来了便利，同时也存在一定的问题。签订劳务分包合同，合作双方增强法律意识，完善合同管理，促进工程建设有序进行，减少劳务纠纷，保障双方利益。同时加强对劳务分包企业监督，督促施工方认真履行职责，保障地铁工程建设的顺利完工。

【法律硕士论文参考文献】

篇6

一、案情概要

2011年11月，李某与房东张某签订了为期两年的门面房租用合同，合同约定未经房东同意不得转让门面房，随后由于经营不善，李某想转让门面房，但怕张某不同意，便找人假冒房东，伪造了与张某签订的租赁合同。王某查看了"房东"的身份证件、房产证复印件和李某提供的假合同后，于2012年12月与李某、"房东"签订了门面房三方转让协议。随后，李某收取了王某17.8万元的门面房转让费（包含两台空调、一台冰柜等折价款）。2013年5月，真正的房东张某到门面房处提醒租期快到时，王某才知道上当受骗，随即向公安机关报案。

关于本案的定性有两种意见，一种意见认为李某的行为构成合同诈骗；另一种意见认为李某的行为属于无权处分情形下的民事欺诈。

原文作者赞同第二种观点，其理由有以下两点：

1、从行为人签订合同的目的看，该行为缺乏合同诈骗罪的主观要件即李某不具有非法占有的目的；

2、从合同签订后的行为表现来看，该行为不符合合同诈骗罪的行为要件即李某并没有违反自己的合同义务，而是积极的向王某转让了门面房；

二、笔者对本案的定性意见

我国《刑法》第二百二十四条对合同诈骗罪的规定为"有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒形或拘役…

（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；"

根据该条规定可知，判断李某的行为是否构成合同诈骗罪主要看其主观上是否具有采取欺诈手段从而达到非法占有门面房转让费的目的；客观上是否具有履行合同的可能和行为。

从原文作者的第一点理由分析；首先，李某在该合同中享有转让门面房从而取得门面房转让费的权利。李某之所以转让门面房是因为经营不善，所以其转让门面房的目的就是为了取得转让费从而减少损失，即通过和王某签订门面房转让合同从而达到对门面房转让费的非法占有。其次，因为李某和王某签订门面房转让合同时并未征得房东张某的同意，其和假房东合谋骗取门面房转让费的行为损害了房东张某的利益，根据《合同法》第五十二条第（二）项之规定"恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益"的合同为无效合同，对于无效合同其本身无履行可能。凡客观上不具有履约可能，不难判定行为人主观上无履约意图，从而也证明李某主观上具有非法占有门面房转让费的目的。从上述两点可知，李某主观上具有冒用他人名义订立虚假合同以达到非法占有门面房转让费的目的。故原文所说"虚假身份和虚构合同只是引诱对方做出错误判断的'诱饵'，不具有非法占有的目的"不能成立。

从原文作者的第二点理由分析；首先，因为该合同为无效合同，无效合同就是不具有法律约束力和不发生履行效力的合同，对于已经履行的，应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同订立前的状态，所以该门面房转让合同不具有可履行的前提条件。其次，对于王某而言虽经营该门面房数月，表面上看李某实施了履约行为，但实际上这只不过是李某通过掩人耳目的虚假履行来诱骗王某支付门面房转让费，不能将此种履行视为合同的正常履行，而且房东张某随时都有可能知道该门面房被李某私自转让给别人从而予以追回，故从整体上看王某经营数月的事实不影响李某行为的非履约性和诈骗性，所以原文作者认为"李某积极的履行了自己的义务"也不成立。

另外，该合同标的达17.8万元，远超出了公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十七条所规定的"2万元以上"的标准。李某通过转让门面房所获得的非法利益数额较多，社会危害性较大，从而也不宜认定为一般的民事欺诈行为。

综上所述，从李某签订合同的目的看，其主观上具有非法占有门面房转让费的目的；从合同签订后的行为表现看，因该合同为无效合同，所以客观上不具有履行的可能，故李某"背着房主转让门面房收费"的行为应认定为合同诈骗为妥。

参考文献：

[1]何蔚英：合同诈骗与合同欺诈之辨析[D]，中国政法大学硕士毕业论文，2007.大学硕士学位论文，2011 年

[2]何蔚英：合同诈骗与合同欺诈之辨析[D]，中国政法大学硕士毕业论文，2007年

篇7

中图分类号：F253 文献标识码：A

一、商业网络团购的含义

笔者认为欧金凤所给出的概念比较好的从法律的角度对其内涵和外延进行了界定。欧金凤认为：网络团购是指消费者通过网络的方式集合起来形成一定的规模，进行缔结以及履行商品买卖合同及服务合同的民事活动。

在该种模式中，团购网站根据其与实体商家达成的协议在其网络平台上有关该团购商品或服务的信息，消费者下单购买，交易完成后网络平台与实体商家进行结算的模式。在该种模式中存在三方主体：实体商家、团购网站、消费者，三方当事人之间关系究竟如何，本文拟对此进行分析。

二、商业网络团购中团购网站与实体商家之间的法律关系

对于商业团购模式中实体商家与团购网站之间的关系主要有：柜台出租者说、人说、居间人说、行纪人说，笔者拟一一分析。

（一）柜台出租者说。

支持这一观点的人认为，团购网站与商品或服务的提供者属于柜台的出租方和租赁方的关系，团购网站为柜台的出租者，而商品或服务的提供者则可以视为柜台的租赁方，团购网站在实体商家处获得的收益则相当于租金。从形式上来看确实很相似，但却存在实质性的差异：第一：团购网站会根据其与实体商家达成的协议在其平台上有关该商品或服务的信息，团购成功后还会向消费者发送电子券等，而在柜台出租中，出租方仅将柜台出租给商家，没有任何与消费者接触的行为。第二：在商业网络团购中，团购网站向实体商家收取费用是根据交易的数量来结算的，并且其向实体商家收取费用不单单是因为提供了网络平台，还因为团购网站了信息，并且提供了其他服务。而出租方收取的租金是按月或者按年计算的，一般是固定不变的，并且其收取租金的依据是依据其享有柜台的物权，将柜台的使用权让渡给了实体商家所以要收取租金，在这两种模式中收取费用的基础也是不同的。第三：由于网络的虚拟性以及进入的低门槛和监管的不严格，使得团购网站对商品或服务提供者的审查力度是有限的。而在柜台出租中，由于在现实生活中可以较容易地接触，较容易进行审核。

综上，笔者认为“柜台出租者说”是不合理的。

（二）人说。

依据《民法通则》第63条的规定，判断两方主体之间的关系是不是法律关系主要判断两点：团购网站是不是以实体商家的名义实施法律行为以及团购网站实施法律行为的的法律后果是否由实体商家来承担。我们需要结合团购网站与实体商家签订的协议、团购网站的用户协议以及团购运作流程中的细节来考量。

1、团购网站是否以实体商家的名义实施法律行为。

（1）网络团购的对象属于实物时，团购网站会依据其与实体商家签订的协议在其平台上有关该商品品或服务的信息，并标明该商品由商家自行配送，消费者下单购买，也即消费者在发出要约时其明确知道该商品或服务的提供者为实体商家。团购网站以实体商家的名义接受要约、作出承诺，也即团购网站以实体商家的名义签订合同。

（2）网络团购的对象属于服务时，当消费者付款成功后，团购网站会向消费者发送电子券，笔者认为可以将该电子券认定为一种承诺，其所载的内容即为合同的内容。该电子券中通常会载明实体商家的信息也即该合同的主体为实体商家，消费者也明确地知道该服务的提供者为实体商家。所以该合同的订立也是团购网站以实体商家的名义来签订。

2、最终的责任承担者是团购网站还是实体商家，这是判断法律关系是否成立的最重要的特征。

（1）团购网站与实体商家之间签订的协议中一般会注明：“商家对协议中所提供的产品（或服务）的安全性、产品质量、数量承担全部责任”等类似条款，依据该条款当团购的商品或服务不符合约定侵害消费者的合法权益时最终的责任承担者为实体商家。 当然该约定仅为一般约定，双方还可以做出其他约定。

（2）消费者在团购网站上注册会员时的团购网站的用户协议中一般会注明团购网站不承担任何责任。

通过上述分析，笔者认为只要双方约定最终的责任由实体商家承担则符合法律关系成立的特征，我们不能说一定属于法律关系，只是在特定情境下是有可能成立法律关系的，所以人说是合理的。

（三）居间人说。

依据《合同法》第424条的规定，居间合同主要分两种，笔者拟分别分析两类合同从而判断“居间人说”否合理。

第一种为报告订立合同的机会。笔者认为在这种居间合同类型中，居间行为只是一种报告行为，不应当产生法律后果，且应当发生在缔结合同之前也即应当发生在要约方发出要约之前。在网络团购中，消费者下单购买即为发出要约，所以要判断团购网站的行为属不属于第一种居间行为，应当判断在消费者下单购买之前团购网站的行为属不属于第一种居间行为，在此期间内团购网站所实施的行为是依据其与实体商家之间签订的协议在其平台上信息的行为，然而该行为并未向实体商家报告订立合同的机会。所以不属于第一种居间合同。

第二种为居间人向买卖双方提供订立合同的媒介服务。此时买卖双方是特定的而团购网站在网络平台上信息的行为卖方特定，买方是不特定的。另外笔者认为居间人提供订立合同的媒介服务应当是媒介性质的辅助，而团购网站所实施的行为为接受要约发出承诺，该种行为属于能产生法律效果的实质。同时在此种居间合同中，居间人的报酬是由买卖双方方共同负担的，而在实际的网络团购中，团购网站的报酬是由实体商家独自支付的，所以此时团购网站与实体商家并未成立居间合同。

综上，笔者认为“居间人说”是不合理的。

（四）行纪人说。

依据《合同法》第414条的规定，行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。团购网站与实体商家就一系列事项签订协议并在其网络平台上商品或服务的信息，该信息中不包含实体商家的信息，消费者下单购买时也不知道产品或服务的提供者的信息。消费者下单购买，团购网站接受要约、作出承诺、合同成立。当产品或服务不符合约定侵犯消费者合法权益时最终的责任承担者是团购网站。

笔者认为此时是有可能成立行纪合同的，所以“行纪人说”是合理的。但是团购网站与消费者签订的买卖合同与一般买卖合同是存在差别的，一般买卖合同中卖方的收益主要来自于买卖差价，而在网络团购这种行纪合同中中，其收益主要还是以实体商家支付报酬的形式来实现。

综上笔者认为“人说”和“行纪人说”是合理的。

三、商业网络团购中团购网站与消费者之间的法律关系

团购网站、实体商家以及消费者三者之间是一个整体，其中团购网站与实体商家的关系是核心，确定了团购网站与实体商家之间的关系，其他两者之间的关系也随之确定。

当团购网站与实体商家之间是法律关系时，团购网站与消费者是人与第三人的法律关系。当团购网站与实体商家之间是行纪合同时，团购网站与消费者是买卖双方。

四、商业网络团购中实体商家与消费者之间的法律关系

当团购网站与实体商家之间是法律关系时，消费者与实体商家为买卖双方。当团购网站与实体商家之间是行纪合同时，实体商家与消费者没有法律关系。

确定了三方之间的法律关系，即可以确定在发生纠纷时适用的法律从而确定最终的责任承担者以更好地保护消费者的合法权益。

五、结语

通过上述分析笔者认为，团购网站与实体商家可能是法律关系也可能是行纪法律关系，具体是哪一种应根据实体商家与团购网站之间签订的协议来定。但此协议可能因其属于商业秘密而不予公开，此时消费者可以依据团购网站在网络平台上的信息以及网络服务提供者的用户协议来判断。如果是法律关系，则团购网站会有关该实体商家的信息，消费者可以确切的知道最终的产品或服务是由实体商家来提供的。如果是行纪合同关系，则团购网站在其网络平台上的有关商品或服务的信息中不包含实体商家的信息，而且团购网站还会在其网络平台上标明本网站直接享有该合同项下的权利和义务。消费者可以据此来维护自己的合法权益。

（作者：西北大学法律硕士西安航空学院思政部助教）

注释：

欧金凤.剖析网络团购中的法律关系.经济与法.2011年第4期.

潘晓玲.网络团购的法律问题研究.2011年华中师范大学法学硕士论文，第16页.

篇8

我国野生动物资源十分丰富, 数据显示, 我国野生动物数量超过了2000种, 在世界上, 排名前列, 其中, 约有100多种主要分布于我国, 或者属于我国特有。改革开放后, 我国工业迅速发展, 导致大量野生动物资源遭到破坏, 偷运、贩卖野生动物的犯罪行为屡禁不止, 大量野生动物濒危绝种。野生动物资源的破坏, 给世界生物多样性、世界气候造成一系列的连锁反应, 继而影响人类社会的可持续发展, 也给我国经济的发展造成了不良影响。因此, 加强野生动物资源的保护, 刻不容缓。

二、我国野生动物的立法现状

关于野生动物的保护, 早在古代, 便已经有先例, 各个朝代都有驯化野生动物、不供奉幼兽的记载, 最早关于野生动物保护的法律法规, 是我国在1950年颁布的《稀有生物保护办法》, 其中规定, 严禁捕杀各类珍稀动物。后来, 我国林业部门公布《关于积极保护和合理利用野生动物资源的指示》, 提出, 对于野生动物资源, 既要注重保护, 也要合理利用。在后来的多年间, 相继颁布《关于制止珍贵野生动物收购与出口的通知》、《渔业法》等, 在1988年, 《中华人民共和国野生动物保护法》通过, 分别在2004年、2009年进行了修改, 在2011年, 《国家级森林公园管理办法》颁布, 2013年, 《湿地保护管理规定》颁布, 在一定程度上, 我国野生动物资源的保护提供了法律依托。

从《刑法》中的规定来看, 关于野生动物的保护, 集中于341、340、151条, 从不同的阶段、角度对野生动物的保护做出了规定。相较于《野生动物保护法》, 《刑法》中关于野生动物的保护进行了进一步缩减, 将《野生动物保护法》的“地方重点保护野生动物”、“三有陆生野生动物”排除在外, 借鉴了国外的相关做法, 将《濒危野生动植物种国际贸易公约》中的规定纳入保护范围, 体现出与国际法律法规相接轨的趋势。

三、刑法中关于野生动物资源保护的立法不足

(一) 深度的不够

刑法中关于野生动物资源的保护, 只针对于“珍贵、濒危野生动物本体”, 实际上, 导致野生动物破坏的诱因非常多, 栖息地的破坏便是其中一个重要因素。但是, 刑法中关于栖息地内容的规定还显不足。

(二) 设置的缺陷

在《刑法》中, 关于野生动物资源破坏的量刑比较重, 最重可以判处无期徒刑, 但是, 相较于其他恶意犯罪, 破坏野生动物行为在主观上的恶性较小, 有一定的可修复性, 而刑罚的最终目的并非处罚, 而是起到震慑作用, 预防犯罪, 促进被破坏野生动物的再生。就当前的规定来看, 《刑法》中没有规定其他的非刑罚措施, 虽然对犯罪行为起到惩治作用, 却难以促进野生动物资源的恢复。

(三) 与其他法律的冲突

为了保护珍贵的野生动物资源, 我国颁布了专门的法律法规———《野生动物保护法》, 《刑法》中关于野生动物资源的保护, 需要参考《野生动物保护法》中的名录规定, 属于其中的规定, 才符合《刑法》中的保护要求。虽然《刑法》与《野生动物保护法》在规定上存在互补作用, 但是也出现了一些冲突。在2017年, 我国对《野生动物保护法》中的栖息地保护、法律责任、违法方式等内容进行了修改, 而《刑法》并未及时调整, 在立法理念上, 《刑法》也相对滞后。

四、野生动物资源刑法保护的完善措施

(一) 完善主观明知认定

《刑法》中对野生动物资源的保护名录是参照《野生动物保护法》, 《野生动物保护法》更新速度频繁, 每五年更新一次, 一些野生动物所在地的居民, 如果还是沿用已有经验, 很可能在不知不觉中, 便触犯刑法, 为了解决该种问题, 必须要完善关于主观明知的认定, 具体情况包括三种: (1) 明知不可为而故意为之; (2) 根据以往经验, 意识到自己的行为可能会危害法律保护的野生动物, 依然不管不顾, 导致危害结果发生, 存在间接故意, 也构成了犯罪; (3) 确实不知自己的行为会危害法律保护的野生动物, 那么不构成刑法中的犯罪, 可以按照“非法狩猎罪”、“非法捕捞水产品罪”的规定来处理。

(二) 明确野生动物死体认定

所谓野生动物死体, 即野生动物死亡后的遗体, 目前, 关于死体野生动物属于野生动物的范畴, 还是野生动物制品范畴, 在司法界还存在争议。在《刑法》中, 没有野生动物死体的认定问题, 致使法律适用存在认定上的困难, 在没有其他明文规定的前提下, 野生动物死体不应该纳入野生动物范围。笔者认为, 若没有对野生动物死体做出明确规定, 会导致犯罪人利用法律漏洞来逃避制裁, 致使大量野生动物遭到屠杀, 基于野生动物可修复性操作要求来看, 应该将野生动物死体纳入野生动物制品范畴, 在具体的司法实践工作中, 需要结合案情情况来考察死因, 若有非法杀害行为, 可以与《刑法》中关于“非法收购”、“运输”、“出售”的行为一起处罚。

同时, 《刑法》应将野生动物的卵、蛋等纳入破坏野生动物罪的犯罪对象。对野生动物卵、蛋的破坏是从源头上破坏了野生动物资源, 其对野生动物资源的破坏远远大于对野生动物成体的破坏。我们应学习国外的立法经验将之纳入到我国刑法的保护范围之内。

(三) 规定野生动物的价值鉴定工作

野生动物资源是国家所有, 就《刑法》的规定来看, 关于野生动物的价值鉴定, 并没有明确规定, 为了满足当前野生动物的保护要求, 要严格遵循与时俱进的原则, 考虑到现实需求, 综合各方面情况来明确野生动物保护和管理成本, 让野生动物价值的认定更加合理、科学, 具体而言, 需要从“教育价值”、“科研价值”、“经济价值”、“生态价值”几个方面来综合考量。

篇9

[摘要]本论文将介绍北京某法院的一起实际案例，然后对该案件进行分析，论述遗嘱继承、法定继承和遗赠之间的主要不同，进而揭示法官存在的错误。最终得出遗嘱继承中不同顺序继承人之间在继承时并不排斥，并且为了维护社会公正法官只能适用法律，不能创造法律的结论。

[

关键词 ]继承顺序；法定继承；遗嘱继承；遗赠

一、问题的提出

近期北京某法院审理了这样一个案件，在此我将该案件进行了一定程度的简化，案件情况大体如下：A某（女）与B某（男）系夫妻关系，A某生前留有遗嘱一份，内容如下：A某将A某名下的房屋无偿赠与A某的妹妹C某。在A某过世半年之后，B某（A某老公）将C某（A某妹妹）告上法庭，要求法院确认A某留下的遗嘱无效，房屋应当由B某继承。通俗的讲就是妻子死后将自己的房产留给了自己的亲妹妹，姐夫不同意，认为妻子的财产应由自己继承。

庭审时，在原被告准备按照立案案由遗嘱继承纠纷进行开庭答辩、质证时，案件主审法官指出本案应当属于遗赠纠纷，原被告双方应当改变案由，应就遗赠纠纷进行答辩、质证。法官所持依据是：继承开始后，在存有第一顺序的继承人情况下，遗嘱人将个人财产处分给第二顺位继承人不属于遗嘱，应系遗赠。在这里，我们先不讨论本案究竟是遗嘱继承纠纷还是遗赠纠纷，我想先分析下在该两种不同案由下法庭的庭审走向。

本案若是按照遗嘱继承纠纷处理，本案将适用两年的普通诉讼时效。此时正常的处理方法是先将A某遗嘱中涉及夫妻共同财产或者家庭共同财产部分剔除出去，即保证A某遗嘱中所处分的财产系其所有的个人合法财产，也就是处分的财产无瑕疵。然后就应当由本案原告B某举证证明自己的诉讼请求，即为什么认为A某的遗嘱无效。此时，B某可以从多个角度证明该遗嘱无效或者部分无效，如没有必留份、遗嘱不真实、遗嘱形式不合法等等。这种情况下，举证责任在B某，不利后果也应由B某承担。但是，本案若是按照遗赠纠纷处理，本案将直接适用《继承法》第二十五条第二款的规定，即受遗赠人C某应当在知道受遗赠后两个月内，做出接受或者放弃受遗赠的表示。而本案中C某未做出接受遗赠的表示，法官认为，C某的做法应视为放弃遗赠。据此，B某起诉时距A某死亡已过半年之久，C某将不再享有受遗赠权，B某直接胜诉。通过上述分析可以看出，两种不同的案由，不仅处理方式不同导致的结果也大大不同。现实中，本案主神法官就是按照上述遗赠纠纷处理的本案，法官直接适用了两个月的特殊时效，C某不享有受遗赠权，A某的遗产按照法定继承处理。按照法定继承的规定，B某为第一顺序继承人，C某为第二顺序继承人，有第一顺序继承人配偶存在时，第二顺序继承人妹妹不得继承。所以，C某将完全不能继承A某的遗产。法官的做法看似将本案大大的简单化了，也好似处理了纠纷提高了审判效率。但是，法官的认定真的是正确的吗？法案真的得到解决了吗？下面笔者将对此作出一步步的分析。

二、遗赠和遗嘱继承的区别

因为本案最大的争议是本案的案件性质，即本案是遗嘱继承纠纷还是遗赠纠纷。为了更好的分析研究上述案件，回答笔者提出的问题，我们首先应当弄清楚遗嘱继承和遗赠的区别。

（1）法定继承与遗嘱继承（包括遗赠）的区别

在探讨遗嘱继承与遗赠的区别之前，我们应当解决另一个问题那就是法定继承与二者的区别。通俗地讲，根据被继承人（遗嘱人）生前是否留有合法有效的遗嘱，我们将继承分为法定继承和遗嘱继承（包括遗赠）两大类。一般来讲，无遗嘱的继承就是法定继承，并且法定继承的相关规定都是由继承法直接规定的，不能任意适用。在法定继承中继承法直接规定法定继承的顺序、法定继承人的范围等。当被继承人（遗嘱人）所留遗嘱无效或者生前未留遗嘱时，此时将按法定继承处理。而遗嘱继承和遗赠则是有遗嘱的继承，该种继承更大程度的尊重遗嘱人的个人意愿。遗嘱自由是遗嘱继承的基本原则，这也是我国私法自治原则在继承法中的直接规定。当然遗嘱自由也不可能是没有限制的自由，法律会通过一些制度对其进行制约，即所谓的遗嘱相对自由主义。在国际上大陆法系和英美法系对此做出规定，但稍有不同。大陆法系国家因受传统的家庭主义影响对遗嘱自由限制的更为严格，如特留份制度。英美法系国家则个人主义盛行，他们更注重对个人自由的尊重，所以对遗嘱自由的限制就小一些，但是家庭成员的扶养是不能不考虑的。

（2）遗嘱继承和遗赠的区别

弄清了法定继承与遗嘱继承和遗赠的区别之后，我们再来分析遗嘱继承和遗赠的区别。通过《继承法》第三章中第十六条第二款和第三款的规定我们可以看出，遗嘱继承和遗赠最大的区别在于遗嘱人将个人财产处分给不同的人。若是遗嘱人的个人财产被处分给法定继承人以外的特定的人、集体或者国家就是遗赠。反之，遗嘱的人个人财产若是被处分给法定继承人中的特定一人或者多人的是法定继承。在这里，“法定继承人”的概念很重要，该处的“法定继承人”和该法第二章中第十条规定的“继承人”相一致。同时，该条又将法定继承人分为不同的继承顺序，即与被继承人关系最为亲密的第一顺序继承人和与被继承人关系较为亲密的第二顺序继承人。本案中B某是第一顺序继承人，C某是第二顺序继承人。

通过上述分析可以看出本案就是遗嘱继承纠纷，法官的认定是有错误的。首先，本案A某生前留有遗嘱且合法有效，所以本案不能适用法定继承。其次A某将自己的个人财产处分给自己的亲妹妹，而兄弟姐妹属于第二顺序的法定继承人，所以A某生前留的是遗嘱不是遗赠。

三、不同顺序的法定继承人在继承时并不必然排斥

分析完遗嘱继承和遗赠的区别，我们再就本案法官的定案依据进行探讨，即不同顺序的继承人之间在继承时必然相互排斥吗？

（1），法定继承时，第一顺序继承人优先并且排除第二顺序继承人继承。

1951年《最高人民法院关于继承权问题给政法委的复函》中将法定继承人分为三个顺序，分别为：配偶、子女、无劳动能力或其他生活条件的父母；有生活条件的父母；兄弟姐妹。随后在1954年最高人民法院又提出了类似的说法，只是修改了极个别的措辞，将“生活条件”修改为“维持生活”和“能够生活”。现行的1985年出台的《继承法》第十条将配偶（存在受法律保护的夫妻关系的）、子女（婚生的和非婚生的）、父母（包括养父母）规定为第一顺序法定继承人；同时对公、婆进了主要赡养义务的丧偶儿媳，对岳父、岳母进了主要赡养义务的丧偶女婿也规定为第一顺序继承人。将兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等规定为第二顺序法定继承人。此时，我国将祖父母、外祖父母列入了第二顺序继承人，并且将兄弟姐妹从第三顺序继承人变更为第二顺序继承人，同时取消了第三顺序继承人。

从上述我国关于法定继承人顺序的规定可以看出，我们国家是以血缘关系和姻亲关系为基础来划分法定继承人的继承顺序的，继承时血脉近的优先，血脉远的靠后。同时，从整个发展历程来看，法定继承人的范围有扩大的趋势，这主要是为了减少无主财产的产生（我国实行计划生育，使得法定继承人个数减少，继承人范围就显得有些狭窄），也是与国际社会相接轨的需要（国际社会法定继承人范围更广且顺序较多），同时也与当今社会私有财产增加、私权越来越神圣相适应。当然，法律在扩大法定继承人范围的时候，并没有侵害血缘关系近的亲属的利益。继承法第十三条对此做出了规定，即法定继承开始后，有第一顺序继承人的，第二顺序继承人不得参与继承，只能由第一顺序继承人继承。从该条规定可以看出，在法定继承时，顺序优先的的继承人（第一顺序继承人）排斥顺序在后的继承人（第二顺序）的继承权。紧接着该法对继承人分得的遗产份额进行了规定，即处于相同顺序的继承人之间一般应均等。从这里可以看出，同一顺序的继承人之间是不排斥的。通过这种安排，既能保证被继承人的遗产能够有人继承，又能保证被继承人的遗产能够保留在血缘最近的家人手里。但在这里我们必须认识到，该种结论是发生在法定继承这个大前提之下的。

（2），遗嘱继承时，不同顺序的继承人之间并不相互排斥。

关于遗嘱继承，《继承法》第十六条第二款对此作出了明确规定，即公民只能将财产处分给特定范围内的人。即遗嘱的继承人只能是法定继承人范围之内人并且人数不限，同时法定继承人都有成为遗嘱继承人的可能性。法定继承人想要转换为遗嘱继承人只需要遗嘱人生前留有遗嘱将其指定为遗嘱继承人这一事实即可。这里只强调法定继承人这一范围，并不注重这一范围之内的人与遗嘱人之间的远近亲疏，这同时也是法律尊重遗嘱人个人自由的体现。遗嘱人有充分的自由处分自己的个人财产，在法定继承人范围内可以任意指定一个、两个或者三个等等作为继承人，同时可以任意设定各个遗嘱继承人的继承份额。在遗嘱继承中，只要遗嘱人不违反法律的限制性规定，遗嘱人就可以随心所欲的在法定继承人之间处分个人财产，此时法律充分尊重遗嘱人的意思自治原则。

通过上述分析我们可以看出，只有在法定继承的时候，不同顺序的继承人之间才会相互排斥，即顺序在先的法定继承人优先继承并且排斥后位的法定继承人，并且完全来源于法律的规定。而在遗嘱继承时，继承人的继承权并不完全来源于法律的强制性规定，更重要的是来源于遗嘱人的选择。此时是遗嘱继承排斥法定继承，而不是第一顺序继承人排斥第二顺序继承人进行遗嘱继承。

四、本案法官存在严重的定性错误

通过上述分析，我们不难得出本案法官存在定性错误。本案中法官将A某的遗嘱认定为遗赠的主要依据是，第一顺序继承人存在时，遗嘱人将遗产处分给第二顺序的继承人不是遗嘱是遗赠。该种观点是错误的，理由如下：

（1），第一顺序继承人和第二顺序继承人都是法定继承人，遗嘱人将遗产处分给第二顺序继承人完全可行。具体来讲，遗嘱人可以将财产只处分给第一顺序继承人（一人 数人），也可以只处分给第二顺序继承人（一人或数人），也可以同时处分给第一顺序继承人和第二顺序继承人（一人或数人）。

（2），按照法官的逻辑，法官存在一个这样的推定，当第一顺序继承人存在时，第二顺序继承人将不再是法定继承人，这完全是荒谬的，没有依据的。法官可以进行心证，并且要以法律和事实为基础进行心证。而此处法官的推定完全是自己对法律的误读，并且该种误读完全没有法律依据，事实上还与立法目的相违背。

（3），即便如法官所说，A某留的不是遗嘱，但也不可能是遗赠。因为C某是个人，不可能成为国家或者集体，也不可能是法定继承人以外的人。遗赠制度的存在使得遗嘱人可以将自己的财产处分给任何人或者集体，这是对个人自由的充分尊重，这也恰恰是遗赠制度存在的意义。

（4），在第一顺序继承人存在时，法官认为第二顺序继承人不可能成为遗嘱继承人。但按照遗赠的规定，第二顺序继承人也不可能成为遗赠的对象。这将使得在这种情况下，第二顺序继承人永远不可能享有继承权。具体讲，此时，第二顺序继承人不是遗嘱的对象，也不是遗赠的对象。而且该种情况的前提是存在第一顺序继承人，那么除非第一顺序继承人被剥夺或者放弃继承权，否则第二顺序继承人将永远不可能获得遗嘱人的遗产，第二顺序继承人实质上被剥夺了继承权。很明显，这是违背法律的立法目的的。从法理上来讲，任何一个人都有得到遗嘱人遗产的可能性，更何况是第二顺序的法定继承人呢？

五、结论

（1），法官的认定是错误的。

从上面的分析中我们可以看出，本案系遗嘱继承纠纷，而非法官所认定的遗赠纠纷。在遗嘱继承中，第二顺序继承人完全可以成为遗嘱继承人，甚至超越第一顺序继承人成为唯一的遗嘱继承人。只有在法定继承时，第一顺序继承人才有可能排斥第二顺序继承人继承的继承权。遗嘱继承排斥法定继承，而不是在遗嘱继承时，第一顺序继承人排斥第二顺序法定继承人。只有在法定继承时才有区分继承人顺序的必要和意义。

（2），法官只能适用法律，而不能创造法律。

本案中，法官对遗嘱继承和遗赠的理解明显超越了继承法的原文意思和立法目的。本案法官不是在适用法律，而是变相的通过错误的法律解释创造了法律。我国是典型的成文法国家，法官审案、进行自由心证等都要以法律为前提。不管本案法官是真的认为A某所留遗嘱系遗赠，还是想通过这种途径最终适用遗嘱继承，本案法官都不是在适用法律。本案就是遗嘱继承纠纷，法官不能凭自己主观认定应当是遗赠纠纷或者是认定本案应当适用法定继承。即便本案法官真的认为或者社会大众认为在妻子过世后，妻子名下房产应当由丈夫继承，不能由妻子妹妹继承，但作为中立的、信仰法律的法官，我们都只能以法律规定为准。司法是维护社会公正的最后一层防护，而作为司法体制中极为重要的一员，法官必须依法裁判。

参考文献

[1]杜江勇，对法定继承顺序的几点思考，理论与探索，2004年第5期

[2]王浩，论我国法定继承制度的完善，华南理工大学2013年硕士论文

[3]李岩，论我国法定继承制度的立法完善，南京理工大学2006年硕士论文

[4]陈益民，谈法定继承与遗嘱继承的统一，政法论坛，1986年第5期

[5]赵旭东，法定继承与遗嘱继承关系研究，现代法学

篇10

关键词：商品房；当事人；权利；义务

一、按揭人的权利与义务

按揭人在按揭法律关系中具有着双重身份，在与开发商的购房合同中，是购房人；在与银行的按揭贷款担保合同中则是以借款人和按揭人的身份出现，因此其享有的权利和负有的义务也体现出双重性的特点。

按揭人享有以下权利:(1)期待权。购房人与开发商签定商品房的买卖合同再到房地产管理部门办理登一记手续以后，便取得一种“所有权的期待权。”在商品房按揭中，按揭人是以最终取得房屋所有权为目的，所以购房人取得的所有权的期待权属于一种绝对权，即物权或起码可以说是一种准物权。因为只要购房人履行了买卖合同规定的义务并办理了登记过户手续，就应当取得房屋的所有权，因此这种期待权应受到法律的保护。这种期待权通过登记来形成公示并对抗第三人，同时可以防止开发商一房数卖。(2)对开发商的请求权。购房人对开发商享有基于购房合同所产生的一系列请求权，如要求开发商如期保质的交付房屋的请求权，开发商违约时的违约赔偿请求权等。(3)按揭人享有赎回权。按揭人按时还清按揭权人的一切贷款本息，并履行合同全部义务条款后，按揭合同终结，按揭人有权要求按揭权人具函当地房地产管理部门办理按揭注销手续，并取回房地产买卖合同正本或房产证正本。(4)对按揭房屋的使用收益权。在商品房按揭中，购房人的主要目的甚至可以说最终目的在于，只花少量的钱(其余由银行贷款支付)就可以获取对房屋的居住和使用的权利，以满足对房屋的使用收益的需要。

按揭人的义务：(1)交付相关证件于按揭权人处执管。楼花按揭中按揭人将其与开发商签定的购房合同、按揭人所应拥有的全部权益或现楼按揭中将房地产权属证明作为购房贷款的担保交由按揭银行，同意将其合同收益或房屋用于按揭担保，在不能如期偿还按揭贷款时，接受按揭权人行使按揭权。(2)保管义务。与之相对，按揭人对按揭房屋具有占有、使用收益的权利的同时负有保管义务，未经按揭权人同意，不得擅自变更或解除商品房买卖合同，不得采取任何可能导致房屋买卖无效的行为。因此，按揭人在按揭期间不能对房屋施加侵害或实施可能使担保物价值减少的行为。还应该尽量避免担保物受外力侵害和发生毁损灭失。按揭人未经按揭权人同意擅自处理房屋或进行导致担保物价值减损的行为，应承担损害赔偿责任。(3)按揭人如果要将按揭房屋转让或出租或另设抵押时，应事先获得按揭权人书面同意，在发生重大事件影响按揭人支付能力时，应及时告知按揭权人。

二、按揭权人的权利与义务

按揭权人在按揭法律关系中也具有双重地位，是按揭合同的另一个当事人，在借款关系中是贷款人，同时又是按揭贷款担保关系中的担保权人，因此其更多的是享有和行使权利。

按揭权人享有以下权利:(1)优先受偿权。无论是楼花按揭还是现楼按揭，即按揭标的是合同权益还是不动产物权，在实现按揭权时，按揭权人都享有优先受偿权。如果因按揭房屋发生毁损而获得赔偿，所获赔偿是按揭标的的代位物，按揭人对代位物同样享有优先受偿权。(2)在楼花按揭中，银行享有对被按揭的楼花的处分权。当购房人违约时，银行有权处分预售房屋合同中的买方权益。为保证该项权利的实现，房地产开发商应承认银行代位购房人享有预售房屋合同中买方的权益，保证未经银行同意不得擅自与购房人协议变更或解除房屋预售合同，以达到保障银行处分权的顺利实现。(3)对按揭人处分房屋的限制权。即按揭人要处分按揭房屋，应征得按揭银行的书面同意，如需出租按揭房屋时，不仅应经过按揭权人的书面同意，还应告知承租人有关按揭的事实，以便按揭权人处分按揭房屋时，能够及时解除租赁关系，保障按揭权人的权益。(4)监督权。按揭银行有权也有义务对开发商的资金用途进行监督，也有权在合理的时间以合理的方式监督按揭人对按揭房屋的利用状况。(5)物上请求权。在按揭房屋受到来自按揭人或第三人的侵害时，或其行为足以减损按揭房屋价值时，按揭权人有权提出停止侵害，排除妨碍等物上请求权的要求，以保证按揭房屋价值不受减损。

按揭权人有以下义务：(1)按合同约定如期提供贷款的义务；(2)不得在担保目的范围外处分按揭房地产；(3)按揭人偿还所有贷款本息后，返还相关证件的义务。

三、房地产开发商的权利与义务

开发商参与按揭制度，是我国内地商品房按揭的独有特色，也是其不同于一般房地产抵押的突出特征之一。开发商在按揭法律关系中最特殊的一面就是他不是一般的卖方，同时还承担着按揭人向按揭权人履行还款业务的保证人的义务。开发商的权利主要是基于商品房买卖合同所产生的债权请求权，其债权的实现方式比较特殊，首期房款由购房人交付，其余则由按揭银行将按揭人所贷款项以购房人名义支付给开发商。同时开发商负有以下义务：(1)专款专用的义务。开发商对购房款的使用直接影响按揭房屋的建设和按揭权的实现。因此，开发商必须专款专用。(2)进行登记的义务。楼花按揭中，开发商持与购房人所签订的预售房屋买卖合同到登记机关进行登记，并须向按揭人承诺在房屋建成后为其办理房屋所有权证的申领手续和登记手续，替购房人交由按揭权人保管。(3)担保按揭人还款的义务。为了银行按揭权的顺利实现，按揭合同中一般要求开发商做出书面承诺，在按揭人不能如期偿还按揭贷款时，开发商承担相应的担保责任。(4 )维护按揭权人利益的义务。按揭房屋在办理产权以前为开发商所拥有，因此不管按揭的标的是合同权益还是不动产物权，按揭权人要实现按揭权就必须依赖开发商的配合，按揭合同中一般都规定开发商保证和维护按揭权的顺利实现和不受侵犯。(5)如期按质交付房屋的义务。开发商必须根据购房合同所约定的时间、质量交付房屋。 (6)回购义务。在按揭人不能履行还款义务时，为保证按揭权人的利益，开发商有义务对己出售的房屋进行回购，以保证按揭银行贷款的顺利收回。（四川大学法学院2010级；四川；成都；610041）

参考文献：

［1］ 屈茂辉.论权利抵押权［J］.法商研究,2001

［2］ 李魏,王雪霏. 浅析“楼花按揭”之法律性质［J］. 山东电大学报,2008

篇11

中图分类号：G642文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）10-0274-02

一、诊所式法律教育模式及其特点

诊所式法律教学模式是一种以培养学生的技能、法律道德和专业责任感为核心的法律教学模式。其起源于美国20世纪60年代，是传统的判例教学法不断发展的产物。这种教学模式不仅借鉴和发展了判例教学法的经验式教学方法，而且还借用了医学领域的临床教学模式，通过教师对实际案件的具体运作过程来指导学生，从而培养学生把课堂上理论知识贯彻到实践中去，提高了学生在实践中自己分析问题和解决问题的能力，并且真正地锻炼了学生的法学知识运用和实践能力。经过近五十年的发展，诊所式法律教学模式已经成为法学教育中经典的教学模式 [1]。与传统法学教育模式相比，其具有如下特点：

1.内容上强调实践性。诊所式法律教育的内容有很多，但实践性是其最显著的特点，强调学生从经验中学，从实践中学。诊所式法律教育通过指导学生真实案件，真实参与到从事法律职业的工作环境中，运用法律技能，并在认真分析的基础上，最终作出恰当的诉讼或非诉讼实践活动。这样就给了学生接触实践的机会，了解和掌握法律的实际运作流程，避免了传统的法学教育只停留在书本上的被动的识记模式。

2.方法上突显互动性、技能性。诊所式法律教育的教学方法有课堂和课外两种形式，课堂内采用角色模拟训练、互动式个案指导、小组讨论、头脑风暴和课堂游戏等；课堂外采用法律咨询、案件等。诊所教学超越了传统课堂的时空界限，改变了知识从老师到学生的单向流动，给予了学生主动参与、师生互动和实际演练的机会。同时，通过诊所教育，学生们能够切实地掌握重要的专业技能，如法律分析和推理的思维能力、事实的调查能力、与当事人的交流、法律咨询、谈判、诉讼等各种法律服务所需要的必备技能。

3.重视学生主体地位，教学效果注重启发性。以学生为主角是诊所式法律教育模式的重要理念。在诊所式法律教育课堂中没有传统意义上的老师和学生，师生均是具体案件的承办人。学生们扮演不同的法律角色，教师甚至只担任次要的指导角色，而让学生充分发挥主观能动性。学生充分运用自己在课堂上所学到的法律基础知识，紧紧围绕所承办案件中面临的法律问题，并且按照自己喜欢的办案方式和程序来进行处理。教师只对学生的行为进行宏观的指导和监控，并且在案件讨论的过程当中提出自己的意见，这种方式极大地调动了学生的积极性和主动性，学生的主体地位得以确立。

4.评价方式独特。传统的法学教育以单纯的期末考试成绩作为评价学生的唯一标准，呈现出一种应试教育的特征。这种教育模式无法评价学生的分析能力、推理能力、判断能力，很难培养学生的思辨能力和独立的思考能力。而诊所式法律教育根据教学目标创造出一套全新的与传统教学评价方法不同，同时对学生学习成果和教师教学成果进行评估的方法。在诊所式法律教育中，学生更加关心的是他们所承办案件的成败与得失，更加关心当事人对案件结果的感受，学生关注的焦点同样也是教师对他们进行评价时所关注的焦点。案件的成败固然是评价教学效果的标准，但这只是一个方面，最重要的是要考核学生是否在承办案件的过程中真正地学会运用法律并认识到法律精神，是否得到了解决问题的思路和方法 [2]。

二、中国传统民事诉讼法学教学方法存在的问题

1.中国传统民事诉讼法学教学方法。传统的民事诉讼法学教学方式采用“填鸭式”，只重视理论灌输，而不太重视司法实践和民诉法的关系。这种方法产生并延续至今的原因在于：第一，许多政法院校专门设立诉讼法教研室，阻断了其他法学课程与民事诉讼法学的联系和交流，使得民事诉讼法学日益成了一门枯燥学科，只能从理论到理论。某些从事民事诉讼法学教学研究的教师自身的理论与实践脱节现象更加加剧了“书院式”教学方法的采用及流行。第二，“书院式”教学方法，一般都由主讲教师讲台上讲，学生则在下面记笔记，到考试时，学生只要背住即可。考试评一个简单的分数而学生往往在考试完之后就将知识还给了教师 [3]。这种教学法特别强调教师的作用，而不能充分的调动和发挥学生的主观能动性。

2.传统教学方法存在的问题。法律教育应当以职业教育为目标。如前所述，传统的民事诉讼法学教学仍是以教师讲授为主，学生参与为辅，所培养出来的学生还不能很好的适应司法实践的职业要求。民诉法学教育缺乏相对成熟稳定的运行模式，具体表现在以下两个方面：（1）教育理念落后。目前中国法学教育的思想很大程度上还属于应试教育范畴，忽视学生个人特长、能力、创新思维等综合素质的发展，是一种畸形的教育模式。在这种教育理念的影响下，法学教育一直比较注重理论知识的灌输，而忽视专业技能的培养。（2）“学院式”教育和法律职业教育仍有很大差距。传统的课堂讲授法的不足之处在于大多数学生不能形成主动性，缺乏独立思考和独立办案的能力。尽管在民诉法学教学方法上的不断探索和尝试有助于培养学生的实践能力，但学生毕竟没能真切地参与到案件的处理过程，所学的法学理论并未经过实践的检验，法律技巧并未得到运用，学生毕业之后往往要适应很久才能独立办案，这与法律职业教育的目标相去甚远。

三、诊所式法律教育模式的理念对民事诉讼法学实践性教学的启示

民事诉讼法学是一门实践性、应用性很强的法学学科，对于本学科的学习，不仅要有系统的法律知识的讲授，更重要的是要使学生参与到法律实践中去，把理论贯穿到实践，用实践来检验理论。传统的民诉法学教学重视知识的灌输而忽略了对学生的实战训练，因此，实践性教学一直是教学方法改革的方向。上述诊所式法学教育，在实践教学上的成功做法，值得我们借鉴到民诉法学教育中来。笔者认为，民诉法学实践性教学改革可以从以下几个方面着手：

1.确立法律职业教育的教学理念。我们应当改革现行法学教育中还或多或少存在的以应试教育考试为主的教学现状，创立素质教育的教学考核模式。要把考试从考记忆、考模仿力转到重点考运用理论知识，解决实际问题的能力上，建立起一整套符合实际需要的考试考核标准，重视诊所式教学法的推广与应用。

2.完善已有的案例教学法，推广双师同堂解析民事疑难案例教学法，充分发挥案例式教学方便实用的优势。案例教学法应当遵循以下原则：第一，选择案例要有明确的目的性，应当以教学目标为导向，以培养学生的思辨能力为目的；第二，选择的案例应当真实，切忌空穴来风，闭门造车；第三，案例的选择要典型，所谓典型即是指案例具有普遍意义。案例教学法是一种启发式教学，对于启蒙学生运用诉讼法知识分析和解决实际问题的思维非常重要。此外，也应该注重教学方法的革新，如程序法结合实体法解析民事案例的方法。双师同堂解析民事疑难案例是对案例教学法的创新和发展，应当继续推广，惠及更多的学生。

3.细化模拟法庭的实训内容和环节。在以往的模拟法庭训练中，重点往往集中在开庭审理阶段，而事实上一个民事案件从、受理、答辩到审理前的调查取证、证据开示、调解等程序也是处理民事案件的重要环节，笔者建议在今后的模拟法庭实训中应当重视庭前程序，给学生展示一个完整的民事案件处理过程。

四、法律诊所教育视角下教学方法改革的对策

为了实现中国高等法学教育培养具有创新精神和实践能力的高级专门法律专业人才的任务，必须进一步推广能够提高实践能力的诊所式法律教育方法。并以这种新型教学方法作为辅助教学手段，推进法学教学方法的改革。为了顺利移植诊所式法律教育，中国必需从思想上到具体制度保障上作一系列变革。笔者认为，应当从以下几个方面着手：

1.意识形态领域的变革。广大法律教育工作者应转变观念，加强对学生实践能力培养的重视。把法律教育的目标定位为职业教育，树立起正确的教育观念，科学的教育方法才能顺利推行。只有观念转变了，我们才会有勇气制度创新，为诊所式法律教育在中国的推行提供制度保障。

2.资源保障。（1）专项经费。应充分发挥各法律院系全体师生的主观能动性争取各方面社会资源的支持。如呼吁政府、社会以及各界人士建立法学实践教育公益基金，号召投资者与法律诊所协会建立友好互助关系等。（2）师资。一方面可以聘请有经验的律师或法官担任诊所法律教育的兼职指导教师，另一方面可以加强本校教师实践能力的锻炼和综合素质的提高。（3）案源。可以通过走进社区进行法律宣传，社区法律咨询等方式与老百姓接触，使法律诊所在群众中获得一定的认知感。

3.加强制度建设。（1）培养模式。可将法律诊所教育的对象限定在大学二年级以后的学生，他们已经积累了一定的法学基础知识。没有任何理论指导的实践必将是盲目的，我们应当遵循在理论的指导下进行实践的原则。（2）评价制度。法律诊所教育由于其实践性，其评价标准不应只是简单的成绩单，而是通过学生的实际工作所反应出来的综合素质。应当建立科学合理的多元的评价体系与评价标准。法律诊所应当建立起学生自我评价、客户评价、学生办案小组内互评与指导教师评价相结合的评价体系。此外，还可以以承办案件的成败，当事人的满意程度以及学生在办案过程中所积累的解决问题的思路、方法、技能和职业道德素养等诸多因素来综合评价。

参考文献：

篇12

作者简介：刘建军，江苏扬州人，中国政法大学法律硕士，专业方向：诉讼法学、经济法学。

很明显，从法律的宗旨来看，律师在场权是保证公平、正义的一项重要权利。律师在场权是犯罪嫌疑人人权的延伸。此外，律师在场权也是国家保护犯罪嫌疑人人身权、人权的有效措施。保护受追诉人人身权不受侵犯，这是我国参加一系列保护人权的国际条约的承诺，也是我国政府的一贯立场。而笔者并不想“人云亦云”，而试着从经济学的角度，运用科斯定理来分析这样一项权利存在的空间。

一、 律师在场权的概述

（一）、律师在场权的概念

律师在场权是指在国家专门机关对犯罪嫌疑人、被告人进行特定诉讼行为时律师有权在场,犯罪嫌疑人、被告人也有权要求律师在场。通常对律师在场权的理解有广义和狭义之分。广义的律师在场权是指刑事诉讼中，侦查人员、检察人员、审判人员讯问犯罪嫌疑人、被告人时，辩护律师享有在场的权利。1从狭义上说,律师在场权特指在刑事诉讼的侦查阶段,自犯罪嫌疑人第一次接受侦查机关的讯问开始直到侦查终结,在侦查机关每次讯问时辩护律师均有权在场,犯罪嫌疑人也有权要求辩护律师在场。2由于侦查讯问时律师在场权对于犯罪嫌疑人的权利保障具有特别的意义,也是当前我国刑事诉讼制度亟须加以完善之处,因此本文所涉及到的律师在场权都是侦查阶段的律师在场权，即狭义的律师在场权。

（二）、律师在场权的内容

我国的审判机关是通过抗辩攻守式的控辩模式来对刑事案件进行审理，这种模式的最重要前提是从诉讼程序启动开始到案件终结，控辩双方的权利与义务必须是公平的，这样才会保证双方有真正对抗的空间，才会通过实现程序正义来赢得实质正义。但在现实诉讼中，公诉机关的表现却广为人所诟病：非法羁押、刑讯逼供、律师的“三难”问题愈演愈烈（会见难、通信难、阅卷难），等等。3因此，为了实现真正的程序正义，达到法治昌明的预期目标，律师在场权的设立已经刻不容缓。笔者认为，律师在场权应该知情权、帮助权、监督权、异议权、申诉权、签字确认权等。只有由这些权利构成，律师在场权才会起到其应有的诉讼保护之效能。

二、 科斯定理

科斯认为如果私人各方可以无成本地就资源配置进行协商，那么他们就可以自己解决外部性问题。这就是著名的科斯定理。它包含两个定理：第一定理是在存在外部性条件下，假定交易成本为零，产权是明确界定的，则无论产权在谁一方，交易双方都可以使资源获得同样的有效配置。第二定理是若交易费用大于零，则不同的产权界定会造成不同的资源配置结果。这个定理的意思是说，不管原始的产权边界是否清晰，只要不存在交易费用，最终都可以通过双方协商找到产权边界，从而使双方的权利达到一种均衡状态。4“根据科斯定理,能使交易成本最小化的法律是最好的法律。” 5

如此看来，科斯定理的核心作用就在于：只要是法律活动，不管是立法、司法还是执法，它都是想充分发挥对稀缺资源的分配作用。因此，所有法律都应力图实现对资源的优化配置，也就是效率的最大化，而科斯定理正是解决这些问题的一把金钥匙。

三、 科斯定理论证律师在场权设立的必要性

前文提到的科斯定理，是一条与交易成本和产权紧密联系的经济学法则。科斯定理的作用在于对现有的资源进行优化配置，因为现有的资源是有限的，是稀缺的。既然在这个世界上，交易成本为零是不现实的事情，因此，为了实现资源的优化配置，就必须要考虑交易成本，因为交易成本的高低是衡量资源优化配置程度的标尺。而且假如你要向穷人和富人各捐赠一百元，富人可能都会嗤之以鼻，而穷人定会觉得如救命稻草，对你感激涕零。因此，同样的资源，同样的产权，配置给不同的人会产生不同的效果。这就决定了在使用科斯定理的时候，一定要努力实现两点：一是要努力降低你的交易成本；二是要将你手中的资源尽量配置给最需要它的人。

科斯曾在他的《社会成本问题》用了一个例子来说明科斯定理，即农场主和牧场主之间就牧场主的牛偷吃农场主的庄稼而造成的损失进行谈判的例子。在此基础上，笔者试用这样的方法来分析侦查机关和被追诉人一方的关系。一种状态是：着眼于侦查机关的侦查权，即侦查机关的侦查权胜过被追诉人应有的合法权益。在这种状态下，因为侦查机关的侦查给被追诉人带来了损害，侦查机关和被追诉人方就会权衡。此时，设定侦查机关行使无限的侦查权（有越权、滥用权力的可能）和有限的侦查权（在法律的权限内行使）的收益分别为A和B。如果，A大于B，侦查机关就仍会越权行使侦查权，反之则会依法办事。而此时，被追诉人一方就会考虑是否应该选择“拒不交代”还是“缴械投降”，这两种损失为C和D。他也会权衡这两种作为的结果，看哪种损失小就会采取哪种办法从被追诉人一方的角度，只有他“拒不交代”的损失大于他“缴械投降”的损失，即CD，他才会有激励去“缴械投降”。这是交易目的实现的两个必不可少的条件。

另一种状态是：着眼于被追诉人的刑事辩护权，即被追诉人的刑事辩护权（包括律师在场权）应得到充分的保障。在这种状态下，因为被追诉人的刑事辩护权会影响侦查机关的侦查讯问，因此双方同样会有一个权衡。此时，设定被追诉人行使充分的刑事辩护权所和不充分的刑事辩护权所带来的收益分别为E和F。被追诉人会根据收益大小做出选择。同样，侦查机关是行使完全的侦查权还是为了保障被追诉人的刑事辩护权而有所限制的行使侦查权，这二者带来的损失分别为G和H，他也会做出恰当的选择。

这两种状态都是在利益驱动下的权衡。在其中一方拥有某项权利的时候，另一方会根据收益或损失情况做出购买还是不购买的决定。通过购买，进行交易，权利就会发生转移，也就实现了资源配置。

由于科斯定理的功用在于对资源进行优化配置。而要想对资源进行配置，那必须就得有你我之分，这就是产权的概念。根据这样的原理，我们把“产权”扩大至“权利”也无妨。因此，我们这里所谈到的侦查权和刑事辩护权也可以适用之。想到这里，就联想到一则经典的公私权对抗案例，就是威廉一世与小磨坊主的故事。由于公权力的强制性和强势性，就必须对权力的行使范围做出明确的规定，这样才能真正保护弱者的利益。作为刑事辩护权的一项重要内容，律师在场权应该进行明确的规定。因为只有这样，被追诉人的合法权益才能得到有效的保护，才能降低交易成本，出现诉讼经济的结果。

参考文献：

[1]樊崇义等著:《刑事诉讼法修改专题研究报告》，中国人民公安大学出版社2004年版，第203页。

[2]陈昊天：《建立律师在场权制度探析》，绥化学院学报，第27卷第3期，2007年5月。