行政处罚的目的和意义范文

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中图分类号：D922.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）14-0128-02

我国现行法律法规有关行政处罚的规定，大多同时附有“责令改正或限期改正”的规定。但学术界对责令改正的法律属性一直存在分歧。那么责令改正是否是一种行政处罚？如果是行政处罚，就应当按照行政处罚所应当遵循的程序要立案、调查取证、告知、决定等，否则，就是程序违法；如果不是行政处罚，它的法律属性又是什么，这对于行政执法机关，尤其是在基层执法中必须要回答的问题。

一、责令改正的概念界定

1.责令改正的法律根据

责令改正的基本法律依据是《行政处罚法》第23条的规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”

关于责令改正的规定，有两种模式，一种是单纯的责令改正，例如《产品质量法》第40条第3款规定，销售者未按照第1款规定给予修理、更换、退货或者赔偿损失的，由产品质量监督部门或者工商行政管理部门责令改正。另一种是把责令改正作为处罚条件，例如《公司登记管理条例》第73条规定，公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。公司未依照本条例规定办理有关备案的，由公司登记机关责令限期办理；逾期未办理的，处以3万元以下的罚款。

2.责令改正的概念定位

责令改正因各种违法行为的不同而分别表现为责令停止违法行为、责令退还、责令赔偿、责令销毁、责令更换、责令修理、限期拆除、责令改正、限期治理等很多种形式，概念非常抽象。根据学术界对责令改正内容的概括，笔者认为可以把责令改正这一概念解释或者定义为：责令改正一般是指国家机关或法律、法规授权的组织，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，而作出的要求违法行为人履行法定义务、停止违法行为、消除不良后果或恢复原状的具有强制性的决定。

二、行政处罚的性质分析

1.行政处罚是对行政违法者的一种制裁

根据学界通说：行政处罚是行政机关对违反行政管理秩序的行为人的行政制裁。制裁是对违法行为的制裁，因而必须以违法行为的存在为前提。制裁的目的，是通过强制违法者为其违法行为付出对应的、对其不利的代价。在行政处罚的所有特性中，“制裁性”是行政处罚最本质的特性。

2.行政处罚的目的是为了预防违法者再犯

行政处罚的目的是对违法者的惩戒和教育，促使其以后不再重犯。同时也是为了维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益。

3.行政处罚是要求违法者承担一种行政违法责任，而不是一种法定的义务

按照传统理论，责任有两层含义，第一应当做的事，第二应当做的事没做而应承担的不利后果。行政处罚所要求追究的责任模式是第二层面的责任。即行政处罚实质上是要违法者承担一种违法责任。

三、责令改正与行政处罚本质之契合

第一，责令改正的制裁性。首先，责令改正意味着宣告相对人所作行为是一种违法行为，这种违法性宣告，本身就是一种精神层面的惩戒；其次，责令改正还意味着相对人需要重新作出一定的行为，也就是要付出一定的代价。

第二，责令改正的目的。其目的首先是恢复合法状态，但是深层次上，还是要给予相对人和社会一种警示，要求他们合法作出行为，否则就要重新作出行为。因而责令改正在一定程度上，也可以起到防止相对人再次违法的效果。因为如相对人再次违法就需要改正。

第三，责令改正具有的责任性，而不是义务性。即责令改正是要求违法者承担一定的责任，而不是义务。这里可以借用民法的理论，民法通则中，民事责任总共有十种。其中，修理、重做和更换也是一种责任形式。也就是说，责令改正，表面上看是为相对人设定了一种义务。但在实质上，是要相对人承担一种违法的责任。

此外，责令改正和行政处罚在形式上，都是职权行为，都是针对违法行为。通过以上的分析，可以基本得出，责令改正与行政处罚具有本质上的契合性，因而可以将责令改正定性为行政处罚。

四、责令改正与相关概念的辨析

1.责令改正与行政命令

行政命令是指行政主体依法要求相对人进行一定的作为或不作为的意思表示。行政命令是行政主体的一种强制，只存在于行政处理行为之中，与行政检查、行政决定和行政强制执行相联系，并且相互衔接。责令改正的作出以行政相对人违法为前提，而行政命令的作出并不以相对人行为的违法为前提。

2.责令改正与行政强制

行政强制措施是指行政主体为了实现一定的行政目的，而对特定的行政相对人或特定的物作出的、以限制权利和以义务为内容的、临时性的强制行为。它具有非制裁性，可以针对违法当事人作出，也可以针对合法当事人作出，如查封、扣押等强制措施。

责令改正与行政强制措施都是具有约束力的行政行为，但是两者有明显区别。一是强制程度不同，责令改正则是要求当事人纠正或停止违法行为，不具有直接强制的作用；而行政强制措施直接表现为采取强制手段迫使当事人作为或不作为，具有直接强制的作用。二是作出责令改正必须以当事人出现违法行为为前提；而部分行政强制措施不以当事人出现违法行为为前提。三是责令改正是一个终局性的行政处理决定，它以行政相对人存在不履行法定义务或存在违法行为为前提；而行政强制措施具有非制裁性，可以针对违法当事人作出，也可以针对合法当事人作出。因此不能把责令改正视为行政强制措施的一种。

五、责令改正定位为行政处罚的积极意义

1.将责令改正定性为行政处罚的积极意义

将责令改正定性为行政处罚，通过制定相关法律或司法解释，可以将责令改正列为《行政处罚法》第8条第（七）项规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”之一。如此一来，不但可以填补法律上的漏洞、为相对人提供更好地救济，还可以加强对责令改正行为的法律监督，也有利于行政执法工作人员，依照严格的行政处罚程序进行执法工作。将责令改正定性为行政处罚，那么行政机关在作出责令改正决定时，就必须按照《行政处罚法》的规定，遵循处罚法定、公开公正、事先告知、举行听证等要求，履行法定的行政程序义务，如必须告知当事人有举行听证的权利。如果相对人不服提起行政诉讼，人民法院同样应按照行政处罚法的标准进行合法性审查。这是程序正义的应有之义，也是依法行政的必然要求。

2.责令改正的适用问题

对于能够改正的应当首先适用责令改正，给予相对人一种改过自新的机会，体现行政处罚的人性化。对于拒不改正的，可以适用其他行政处罚；对于情节较轻的行为，原则上不再适用其他行政处罚；对于情节严重的行为，原则上可以同时适用其他行政处罚。

根据法律法规所适用的责令改正规定，具体可以将责令改正的适用情形分为三种类型。

其一，行政处罚法第23条规定的责令改正行为，应为行政处罚的附带结果。行政机关在行政管理活动中，除了要对相对人的违法行为进行制裁外，更重要的是还要纠正违法行为并消除其消极后果。但是，在有些情况下，对相对人进行处罚并不能直接消除违法后果，这时就需要借助责令改正违法行为。但是，这种责令改正是为了在行政处罚中更好地实现行政目的而采取的一种措施，因此其从属于行政处罚，本身并不是一种独立的行政处罚。

其二，属于行政处罚程序类的责令改正。这类责令改正是行政处罚的法定前置程序或者步骤，缺少这一步骤或程序，就不能完成行政处罚，而且这类责令改正必须是以书面形式告知行政相对人知道接受且拒不改正的。其表现形式为递进式，是为了行政处罚的完成提供证据的步骤或程序。

其三，属于行政处罚类的责令改正。这类责令改正是行政处罚一种形式，可以单处，也可以并处，但多数是以并处的方式出现在行政处罚中。其表现的方式为“……的，责令停止生产（销售），没收非法所得，可并处……的罚款”。从处理后果上，责令限期改正是为了实现行政管理的目的，同时必然使相对人较责令其改正之前处于一种不利的地位，因此是对相对人课以的一种行政法上的不利，也符合行政处罚的本质特征。

3.责令改正与“一事不再罚”原则之间冲突的调和

按照一事不再罚原则的精神，对于同一违法行为不能处以两次以上行政处罚。如，工商局发现某些企业违法经营，责令其改正违法行为。这时如果企业拒不改正违法行为或改正不当的。工商局对其处以吊销营业执照的行政处罚。这时候，是不是违反一事不再罚的原则呢？按照正常的理解，应当是违反一事不再罚原则的。因而将责令改正定性为行政处罚，必须要调和二者之间的冲突。

如果将责令改正定性为行政处罚，那么其与“一事不再罚原则”的冲突调和的原理应当是：责令改正尽管是一种行政处罚，但是如果相对人拒绝改正的，则该行政处罚并未对其产生实质影响。这时候，再对其处以行政处罚并没有加重其负担。当然，也可以从救济性行政处罚的原理来论证，即责令改正只是一种救济性行政处罚，其与负担性行政处罚之间并不是完全不能同时适用的。当救济性行政处罚不能起到处罚目的时，完全可以适用负担性行政处罚。

参考文献：

[1]胡建淼.行政法学[M].北京:法律出版社,2003:216.

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中图分类号： U61文献标识码：A 文章编号：

近年来，随着经济社会和水运事业的发展，航道行政执法也进一步受到社会各界的关注，新的形势对加强航道行政管理提出了更高的要求，作为航道管理机构，在实际的航道行政管理工作中，不断规范航道行政执法行为，对于提高航道行政执法水平，为水运事业发展创造良好的法治环境显得日益重要，这其中规范航道行政处罚中自由裁量权的行使便是一个重要的方面，以下结合个人工作实践体验和对相关法律知识的理解，从行政执法自由裁量权的概念和规范管理的意义，影响航道行政执法自由裁量权正确行使的因素，如何正确行使航道行政处罚中的自由裁量权等方面进行浅议。

一、行政执法自由裁量权的概念和规范管理的意义

行政处罚自由裁量权是指根据法律、法规和规章所规定的行政处罚种类和幅度，综合考虑违法情节、违法手段、社会危害后果等因素，对拟适用的行政处罚种类和幅度进行综合裁量的权限。作为航道行政管理的重要手段，航道行政执法负有保护和开发利用水运资源，保障航道安全畅通，维护公民、法人和其他组织的合法权益的职责，航道管理机构及其执法人员能否合理、合法地正确行使行政处罚自由裁量权，直接影响到相关法律、法规和规章的有效实施，关系到航道管理部门的形象，也关系到行政相对人的切身利益，因此进一步规范行政处罚自由裁量权，合理限定行政处罚裁量幅度，既是航道行政执法机构规范行政权力和行政执法行为，进一步推进依法行政工作的需要，也是构建预防和惩治腐败体系的需要，对于提高航道行政执法水平，为加快现代水运事业发展创造良好的法治环境具有重要意义。

二、影响航道行政执法自由裁量权正确行使的因素

根据现行相关法律、法规的规定，航道行政处罚中自由裁量权大致可归纳为：在行政处罚幅度内的自由裁量权；对事实性质认定的自由裁量权；对情节轻重认定的自由裁量权，决定是否执行的自由裁量权等几种，在开展航道行政执法的过程中，执法人员可以根据案件实际情况进行合理的运用，这给有效的开展执法办案增强了准确性和灵活性。

然而，由于社会事务的复杂性，在实际的航道行政执法自由裁量权行使过程中，也经常会出现自由裁量权行使不合理甚至是滥用的现象，问题出现的原因是多方面的，综合起来分析，个人认为主要有以下几方面：一是执法机构的控制标准和管理体制不够完善，监督职责出现疏忽，由此而造成自由裁量权的不合理行使；二是执法人员对有关法律条文的理解以及违法事实的认定不够准确，造成行政处罚显失公平；三是出于各类人情关系的考虑而导致的执法不公；四是在行政相对人的巨大利益诱惑面前失去法律原则，导致执法不严；五是是来自领导方面的压力或是同事的说情，造成权力的滥用。

行政执法自由裁量权的滥用所造成的其负面影响是很大的，它不利于社会秩序的稳定，也容易助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象，基于这些原因，在航道行政管理工作中，非常有必要对如何正确行使航道行政处罚中的自由裁量权进行探讨，寻求有效的方式对自由裁量权进行严格的管控。

三、如何正确行使航道行政处罚中的自由裁量权

行政处罚中自由裁量权的正确行使体现了依法行政中的合理行政这一基本原则，它要求行政机关在实施行政管理时，应当遵循公平、公正原则，平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视；行使自由裁量权应当符合法律目的，所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的。基于这些要求，在行政处罚中要正确行使自由裁量权，就必须考虑一切相关因素，排除不相关考虑，做到不反复无常，不有悖常理，不得有显失不公正或前后不一致，以及不任意迟延或不作为以消极的滥用自由裁量权。结合航道行政执法的实际工作，为确保行政处罚中自由裁量权的正确行使，个人认为应从以下几方面着手，对行政处罚中的自由裁量权的行使进行规范。

一是要严格遵守行使航道行政处罚自由裁量权的相关法理原则。执法人员务必要按照处罚法定原则，过罚相当原则，教育与处罚相结合原则，综合考量原则，平等原则来规范行政处罚自由裁量权的行使，这是正确行使航道行政处罚自由裁量权的最基本要求。

二是制定和完善航道行政处罚自由裁量权规范管理制度。结合航道行政执法实际，制定陈述、申辩及听证，集体讨论，裁量说理，监督、评查和问责等方面的制度，并通过认真落实这一系列制度，有效的管控航道行政处罚自由裁量权的正确行使。

三是加强行政执法人员业务素质以及职业道德建设。通过开展学习教育，不断提高执法人员对行业知识以及法律法规的运用水平，增强行政能力，为依法行政打下坚实的理论和技术基础，同时还应当树立公仆意识和全心全意为人民服务的理念，明确执法人员的权利都是人民赋予的，在开展行政执法的过程中，克服不良思想的侵蚀，防止拜金主义、享乐主义和极端个人主义泛滥，为依法行政筑牢思想防线。

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行政处罚的直接目的是，纠正违法行为，对违法者进行教育，提高法制观念，使其自觉地遵守法律，从而保障经济社会又快又好发展。行政机关对违法行为实施行政处罚，但必须明确，给予行政处罚，决不单纯是为了惩罚，还要强调对罪犯的教育改造，使其改造成为自食其力的守法公民。对一般的违法者给予行政处罚，更应强调教育。

(二)提高行政执法效率的要求

在现实的处理案件过程中，也存在很多当事人对工商部门给予的行政处罚表示不理解，理由是他们在购买货物时并不知情，并非故意所为，而且自己已经受了损失，也是受害者，再要处罚就是“双重损失”了。像这样当事人甚至旁观者不理解我们执法的现象时有发生，这时如果不进行教育宣传，势必会造成一定程度的对立。因此，行政管理部门在执法过程中不仅要做到依法行政、执法必严，在实施行政处罚的过程理应坚持“处罚和教育相结合”的原则，教育经营者自觉守法。这样，不仅让被处罚当事人心服口服，更能使执法工作顺利进行，提高行政执法效率，减低行政管理成本。

(三)构建社会主义和谐社会的要求

执法不是目的，服务才是宗旨，把处罚的手段与教育的手段结合起来，保障法律的实施，防止违法和犯罪，维护安定团结的社会局面。在查处违法现象时耐心细致宣传有关法律法规，做到以情感人、以理服人。如果把行政处罚当成目的，或者不与教育手段相结合，过多、过重地实施处罚，就会使一部分人产生抵触情绪，影响和谐社会的建设。

二、如何体现教育和处罚相结合的原则

(一)行政处罚中体现

行政处罚的每个环节从发现案源、核实线索、询问调查、告知送达，都可以体现教育和处罚相结合的原则，主要看思想观念意识转变的程度，服务社会大局的意识树立的程度。抛弃单位本本主义、单个案件的功名利益，一切从服务发展的角度、从实现四个统一角度去评判，就会自觉的去体现教育和处罚相结合的原则。

(二)行政管理中体现

行政处罚时体现教育和处罚相结合是法律规定的义务，但行政管理时体现这个原则才是工商部门服务社会经济发展职能的延伸和科学发展观在日常管理工作的贯彻落实。宣传教育最基本、最重要的是要进行广泛宣传教育，使广大人民群众了解，法律也才能有群众基础。工商行政管理工作就有了广泛的群众基础，社会民众法治意识就会得到一定程度的强化，整个社会的法治进程就会被推进一大步。

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上述当然并未穷尽所有由环境法律和行政法规设定的所谓“环境行政处罚”种类，但上述行为是否从性质上真的全都属于行政处罚？是否符合我国的《行政处罚法》设置的实体标准与程序标准？这样大量的环境行政处罚种类和方式的设置是否都符合环境管理的科学规律？是否达到了处罚设置的功能和目的？改变目前环境立法处罚种类设置的混乱和无效率，将对准确认定环境行政违法行为，保证环境行政处罚的准确适用，提高环境管理效率和效果有着重要意义。

2界定环境行政处罚种类与其他行政行为

由于大量的环境立法并没能从行政法理上准确把握住行政处罚的内在特性，而一概在“罚则”或“法律责任”章目之下给予笼统规定，致使理论认识和环境执法都对环境行政处罚和其他行政行为的边界存在一定模糊性。如果环境行政机关作出的行为属于环境行政处罚，那么行政机关就必须遵循《行政处罚法》所规定的处罚法定、事先告知、举行听证等要求，如果进入行政诉讼，人民法院同样将按《行政处罚法》的标准来作合法性审查。如果行政机关作出的行为不属于行政处罚，而属于其他行政行为，那么它就受其他法的调整，如《行政许可法》或未来制定的《行政强制法》调整。因此首先界定环境行政处罚与非行政处罚之界限，不仅为行政法理问题，更关乎环境行政执法实践。

2.1环境行政处罚与行政强制措施

行政强制措施系指国家行政机关为了维护和实施行政管理秩序，预防与制止社会危害事件与违法行为的发生与存在，依照法律、法规规定，针对特定公民、法人或者其他组织的人身、行为及财产进行临时约束或处置的限权性强制行为。行政处罚与行政强制措施的主要区别在于：行政处罚是一种制裁，而行政强制措施是一种保障；行政处罚是一种最终处理的行为，而行政强制措施是临时性的程序行为。

根据这一界线，我们就会发现，在本文第一部分所初列的“环境行政处罚”形式中，有些则不属于“环境行政处罚”，而是“环境行政强制措施”。如《清洁生产促进法》第27条“产品和包装物的强制回收制度”；《固体废物污染防治法》第46条“指定单位按照国家有关规定代为处置”；《水污染防治法》第21条规定“在生活饮用水源受到严重污染，威胁供水安全等紧急情况下，环境保护部门应当报经同级人民政府批准，采取强制性的应急措施”等。

2.2环境行政处罚与环境行政执行罚

行政执行罚系指因当事人拒不履行已经生效的行政处理决定(包括行政处罚决定)，行政机关依法对其实施另一个处罚，以迫使当事人自觉履行，直到达到前一处理决定被履行时为止。从目的上说，行政处罚是旨在直接制裁一种违法，而行政执行罚是为了迫使当事人履行前一个处理决定而实施的保障性措施；从行为持续性上看，行政处罚是一次性的，而行政执行罚是持续性的；从行为性质上说，行政处罚属于“基础行为”，行政执行罚则属于“执行行为”，两种行为所处的行为范围领域是不同的；从被规制的法律上看，行政处罚受《行政处罚法》的调整，而行政执行罚则受将要制定的《行政强制法》的调整。

由此可以分析，本文第一题所列“征收滞纳金”“交纳滞纳金”从本质上属于行政执行罚，因为它们都是当事人因不履行前一行政法上义务而引起的后果。

2.3环境行政处罚与责令纠正违法

当发现当事人有违法情景时，行政机关在对他依法实施行政处罚时，同时有权利和责任责令当事人纠正违法，这是《行政处罚法》第23条所明文要求的。但是，实施行政处罚与责令纠正环境违法完全是两类不同的行为，彼此之间的主要区别在于：行政处罚是对违法行为人的一种制裁，而责令纠正违法是对违法状态的一种处理；行政处罚是对违法行为人的一种惩罚，而责令纠正违法是对违法现状的一种修复；从行为属性上讲，责令纠正违法是一种行政命令行为，不属于行政处罚行为。

鉴上，在本文中所列的“采取补救措施”“责令停止建设”“责令停止使用”“责令停止开垦”“排除妨碍”等均不属于环境行政处罚，而属“责令纠正违法”之行为范畴。在实践中，有的环境行政机关在《行政处罚决定书》中将责令纠正违法作为一种处罚的种类表达，则是错误的。

3矫正环境行政处罚中罚款设置的泛化

我国每一部有关环境保护的法律、法规中几乎都有“罚款”这一行政处罚方式的规定。当然，罚款较之停产、停业和吊销许可证处罚对行为人的影响相对较小；但环境行政处罚中罚款设置泛化原因之一则是非正当化的立法取向(如增加部门收入)，加上有些罚款设置本身也不符合环境管理的科学规律，导致罚款设定低效益或者无效益，威慑功能受到限制，有必要给予矫正。

3.1矫正罚款设置中的非公正性

环境法律法规中虽设置了大量的“罚款”处罚方式，但细究之下，部分内容设置有待补充和完善。不妨举例说明：《排污费使用和管理条例》第21条规定：排污者未按照规定缴纳排污费的，由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门依据职权责令限期缴纳；逾期拒不缴纳的，应处缴纳排污费数额1倍以上3倍以下的罚款，并报经有批准权的人民政府批准，责令停产、停业整顿。但在实践过程中，违反排污收费行为的罚款数量是各不相同的，小到几百元钱，多至上万元，如果一概以罚款1～3倍而论，有时罚款数额差距则很大，易造成处罚不公正等现象的出现。这种情况下，应进一步明确罚款范围，可借鉴《刑法》的立法，将罚款范围分为几个层次，即对于逾期拒不缴纳排污费的，排污费数额在10万元以下的，处以应缴纳排污费数额2～3倍的罚款；排污费数额在10万元以上100万元以下的，处以应缴纳排污费数额1～2倍的罚款；排污费数额在100万元以上的，处以应缴纳排污费数额1倍的罚款，

3.2增强罚款设置的威慑性和代价性

环境立法中罚款设置的泛化和缺陷已经降低了罚款设置的威慑性和代价性，甚至罚款凭证成为行为人继续从事违法行为的合法通行证。如罚款设置存在的普遍现象是部分处罚的额度太低，一般罚款额在20万元以下。有的大型造纸企业治污设施每日运行费用在10万元左右，而法律规定的处罚额度仅10万元，企业宁愿受罚也不愿正常运转治理设施，违法成本低、守法成本高、执法成本更高，严重影响了执法力度。

对严重的环境违法行为和连续的环境违法行为应尽量避免轻易设置罚款，转而使用能力罚，可以选择适用责令停产停业或者暂扣许可证、执照的处罚，直接督促行为人改正违法行为，直至违法行为消除，这对于提高行政执法的实际效果具有重要意义。同时，为行为人适时恢复原来的行为或者资格、能力留有一定的余地，避免简单处以罚款所产生的罚款凭证成为行为人继续从事违法行为的合法通行证的情形。

4完善行政处罚之间及与非行政处罚的关系

科学合理的行政处罚种类应当是让每一种处罚方式都能承担最符合其设置目的之职能而使环境行政处罚方式和非行政处罚方式形成系统性和协调性，这也是保证环境行政处罚有效运行的前置条件，从该角度出发，应对下列两个方面给予完善。

4.1设置“通报批评”这一申诫罚种类

我国《行政处罚法》第8条将行政处罚的种类列为七种，即：警告、罚款、没收违法所得或非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证和执照、行政拘留、其他行政处罚，而“其他行政处罚”这一特殊的种类必须由法律和行政法规直接规定，显然“通报批评”未被列入《行政处罚法》第8条，也没有被环境法律、行政法规创设。但问题在于，在现实中却有不少行政法规以下的规范，如地方性法规，直接规定了“通报批评”或“在媒体上公开”等，如《河北省环境保护条例》第12条。

本文以为，从以下原因考虑可通过环境法律和行政法规设置这一申诫罚形式：(1)“警告”的处罚方式《行政处罚法》已将其列为第一种处罚种类，作为申诫罚与“通报批评”具有相同或雷同的处罚功能；(2)对当前部分地方立法对“通报批评”的“违法”创设也可通过上位环境法律法规的设置给予解决；(3)“通报批评”作为精神罚或者影响声誉罚，是环境行政机关向违法者发出警戒，申明其有违法行为，从而对违法者名誉、荣誉、信誉等施加影响。这种处罚方式对于纠正环境污染危害较小，或者初次环境违法行为具有适用价值。

4.2体现行政处罚现差别及与非行政处罚的连续

目前环境行政处罚种类之间地设置缺乏差别性，没有区分不同环境违法行为的个性，如几乎凡环境违法行为均不加以区别的设置了罚款。此外，一些非行政处罚方式，特别是责令停止违法行为，缺乏后续监督和处罚或设置连续性的处罚方式不当，如根据《环境保护法》第39条的规定，对逾期未完成治理任务的单位，可以罚款，或者责令停业关闭。该条设置的罚款方式并不科学，对于限期治理没有达标者给予罚款的后续处罚设置，显然又陷入为罚款而罚款的误区，难以体现出行政处罚的功能和效用。

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中图分类号：D922 文献标识码：A

随着经济、社会的发展，环境污染和环境破坏问题成为人类自进入后工业时期以来所面临的最严重的社会问题之一。我国是个行政色彩极为浓厚的国家，行政手段在政府调控中发挥了举足轻重的作用。行政处罚是一种将行政手段与法律手段相结合的行政制裁方式，而将行政处罚手段运用到环境法领域中即产生了环境行政处罚制度。环境行政处罚已俨然成为环境行政管理中一项不可或缺的法律制度。美国曾经因为环境行政处罚上的滞后和不完备吃过苦果，但如今美国已经建立了一套比较完备的环境行政处罚体系。比较两国在行政处罚制度方面的异同，对于系统化的研究环境行政处罚制度，在充分发扬该制度已有优势的同时，借鉴他国先进优秀制度，克服我国在制度上存在的不足之处，为我国的环境保护事业作出更大贡献有着重大意义。

1环境行政处罚概述

1.1环境行政处罚的概念

行政处罚是指行政主体为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为（违反行政管理秩序的行为），给予人身的、财产的、名誉的及其它形式的法律制裁的行政行为。

在我国，相对于刑事手段和民事手段，行政手段是解决环境问题最普遍、最有效的手段。在行政手段中，既需要如环境行政合同、环境行政许可等非强制性手段，同时也不可或缺如环境行政处罚这样的强制性手段。环境行政处罚在概念上和行政处罚有很大的相似之处。行政处罚是指国家行政机关对违反行政管理法规的行为人所给予的人身的、财产的、名誉的和其它形式的法律制裁。而环境行政处罚的概念的主体、客体范围都要窄于行政处罚的概念，环境法学家蔡守秋教授认为：环境行政处罚是指环境执法主体给予违反环境行政法律规范尚未构成犯罪的公民、法人和其它组织的一种行政制裁。

1.2环境行政处罚的特点

1.2.1环境行政处罚主体范围的广泛性

《环境保护法》第十六条规定：“地方各级人民政府，应当对本辖区的环境质量负责，采取措施改善环境质量”。

《环境行政处罚办法》第十四条规定：“县级以上环境保护主管部门在法定职权范围内实施环境行政处罚。经法律、行政法规、地方性法规授权的环境监察机构在授权范围内实施环境行政处罚，适用本办法关于环境保护主管部门的规定”；第十五条规定：“环境保护主管部门可以在其法定职权范围内委托环境监察机构实施行政处罚。”

此外，一些行业分管部门也具有一定的环境行政处罚权。这些行业分管部门一类是具有法律赋予的对环境污染防治有监督、管理权的部门，如各级公安、铁路、民航管理部门；一类是具有法律赋予的对环境资源有监督、管理权的部门，如县级以上人民政府的国土资源、农业、水利等部门。这两类部门虽然不是专职的环保部门，但是其依法有权在各自业务范围内对环境问题进行监管。

由此可见，环境行政处罚的主体包括各级人民政府、县级以上环境保护主管部门、有授权或者被委托的环境监察机构，以及一些行业分管部门。

1.2.2环境行政处罚对象行为的违法性

环境行政处罚的对象是环境保护监督管理相对人。这些相对人是指实施了污染环境或者破坏环境的行为，因而违反了环境保护法律法规的单位和个人，他们与监督管理部门之间存在着监督与被监督的行政关系。也就是说成为环境行政处罚对象必须具备两大因素：首先行为人必须实施了污染环境或破坏环境的行为，这可以称之为前提因素。其次行为人的行为必须违反了相关的环境保护法律法规，这是核心要素。

1.2.3环境行政处罚适用的强制性

环境行政处罚是对违法行为人的一种惩处，其目的是保护社会公共利益、维护各种社会关系之间的合法权益。相对于环境行政指导等行政行为来说，环境行政处罚具有非常明显的强制性特征，属于强制性法律手段；其体现的是国家的意志，具有较强的国家公权力特征。

2美国环境行政处罚制度介绍

美国针对环境污染有最丰富的责任规则，同时也是世界上拥有严厉的环境法律规范要求的国家之一。

美国的环境行政行动是环保局或州政府所采取的不经过法庭程序的一种执法行为。对待被发现的违法者，通常的行政行动包括非正式和正式行动两种。非正式行动包括向违法者发通知和警告信，主要的对象是那些在监测和检查中发现的有轻微违法行为的违法者，目的是通过警告要求违法者采取必要的行动。当发现违法者有比较严重的行为时，环保局就会采取正式行政行动，即根据法律的条款对违法者行政命令并要求违法者执行命令。在正式环境行政行动中，可能采取的行政处罚包括：经济处罚、吊销许可证或者执照、关停生产经营设施等类型。由此可以看到，美国已经建立了一个包括声誉罚、财产罚和行为罚的环境行政处罚体系。

罚款在环境执法中起着重要作用，它能够威慑违法者，确保受管制者受到公平、一致的对待，而不会使违法者因违法行为取得竞争上的优势。美国在行政处罚中实行的是“以日记罚”和“以件记罚”，也就是当一个违法行为被处罚后，如果违法者不加以改正，以后的每一天都构成一个独立的违法行为，或者每生产一件违法的产品都构成一个独立的违法行为，可以再次给予处罚。

美国是个福利性国家，若生产经营者从事经营活动时在经济上存在一定的困难，可以获得美国政府资助。倘若获得政府资助的经营者出现违反环境法律法规的行为或没有遵守应尽的义务时，将不能再受到政府的资助。给予资助的权力受到剥夺，实际上是对其环境行政违法者经济上的一种惩罚，处罚的经济数额即为可以获得的政府资助金额。

当环境行政违法者的行为较为轻微时，可以对其处以反面宣传的处罚形式。美国是个讲究声誉或社会形象的国家，某个公民或组织一旦被进行反面宣传奖严重影响其后的社会声誉，以后进行的一切社会活动将会或多或少地收到负面影响。反面宣传就相当于行政处罚中的一种声誉处罚，可以对违法者起到警戒和惩戒的作用。

3中美环境行政处罚比较

美国和我国的环境行政处罚制度有相似之处，但是区别更多，以下择其一二重点论述：

首先，在处罚种类上。美国的环境行政行为是由环保局或州政府所采取的不经法庭程序的执法行为，包括非正式行动和正式行动两种。非正式行动包括向违法者发通知和警告信两种，主要针对的对象是有轻微犯罪行为的违法者，通过发通知和警告信要求违法行为人及时停止和纠正自己的违法行为；正式行动就是行政命令，主要针对的对象是违法行为较为严重的行为人。行政命令具有可独立执行的法律效力，直接由执法机构官员。而我国的环境行政处罚并未做此区分。我国环境行政处罚种类中的警告类似于美国的非正式行动，同属于声誉罚，且都是适用于程度较轻微的违法行为。

此外，美国还有反面宣传的处罚种类。即当违法行为人的违法行为较为轻微时，可以通过反面宣传使其声誉受损，其以后的经营活动必然会因此受到一定程度的负面影响，从而达到惩罚其违法行为的作用。我国目前还没有类似于此的处罚种类。

其次，在罚款这一处罚种类上。与我国类似，罚款也是美国环境行政处罚中应用最广泛的处罚种类之一。美国的联邦法律依据“公正、公平和最大限度的维护环境利益”的原则对罚款只规定了最高处罚额度和影响罚款数额大小的几个方面。可以说联邦的法律只是起到了一个指导大方向的作用，而具体的规定还需要由各个执法区划根据本区域的具体情况再制定出适合本区域的规定。美国特殊的联邦制国家结构决定了其应用此种方式是符合其国情的，相较其它方式可以收到较好效果。而这种方式在我国是注定行不通的，所以我国的罚款规定在全国的标准是统一的，其规定了罚款的最高额度和最低额度，各地的执法机关只能在此范围内运用自由裁量权。

美国环境行政处罚种类中关于罚款的制度中，有一个特色制度是我国相关法律法规中几乎没有涉及的，就是“以日计罚”和“以件计罚”制度，即当一个违法行为被处罚后，如果违法者不加以改正，以后的每一天都构成一个独立的违法行为，或者每生产一件违法的产品都构成一个独立的违法行为，可以再次给予处罚。美国的多个法律法规中都有相关的规定。

最后，在听证程序上。美国的公民都非常重视自己的合法权益，因此在作出重大的环境行政处罚决定前经常都会要求履行听证程序。我国法律规定的做出环境行政处罚决定前可以要求听证的处罚种类包括暂扣或吊销许可证、较大数额的罚款以及没收。较之有两项和美国相同，差异不大。但是由于中西方文化的差异，我国公民的自我维权意识欠缺，听证程序往往没有用武之地，加之很多政府机关因听证成本等问题本来就不愿意举行听证，因而我国听证制度不如美国健全。

关于环境行政处罚比较研究的目的，在于更好地完善我国环境行政法律法规、更好地发挥其在环境行政执法中的作用。尽管环境行政处罚体系在我国已经建立起来了，但与国外的环境行政处罚相比，仍然存在一定的差距。

不可否认，随着我国社会、经济的进步，我国环境行政处罚法律法规体系也在不断充实，同时我们也不能否认在我国环境行政处罚中还存在很多缺陷，要想弥补这些缺陷，我们还需要做许多。我国的环境行政处罚虽然存在这样那样的问题，但是好在我们一直在努力，一直在尝试，虽然这其间困难重重，阻力不断，但只要善于学习，并不断努力，相信如此坚持下去的终有一天，我们定会留给后世一份完美的答卷。

参考文献

[1] 肖金明.行政处罚制度研究[M].济南：山东大学出版社，2004.

[2] 刘武朝.环境行政处罚种类界定及其矫正[J].环境保护，2005（3）.

[3] 汪劲，严厚福，孙晓璞.环境正义：丧钟为谁而鸣――美国联邦法院环境诉讼经典判例选[M].北京：北京大学出版社，2006.

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一、“一事不再罚”与“一事不再理”之间的差异性

“一事不再罚”是指对当事人的同一个违法行为，不得以同一事实和理由给予两次以上的行政处罚。尽管学术界对其概念有不同的理解，但在一点上达成了共识，就是在单纯的在处理两个以上行政处罚的关系时适用“一事不再罚”原则。而在刑事诉讼领域，“一事不再理”原则就是处理一个刑罚制裁与另一个刑罚制裁关系的基本原则，它指禁止使一个人因一个罪行在第一次审判之后，再次处于被定罪和处罚的危险之中，即在同一罪被和审判后，不得因同一罪行对其再次进行和审判。 “一事不再理”保障既判力、保证行为人不受双重危险并不是绝对的禁止案件的再审或者是对行为人的再次追究。

在“一事不再罚”的概念中有两点值得注意：首先，行政处罚是依据行政法律规范对违法的行政相对人进行的处罚，刑事处罚是法院对触犯刑法的犯罪人处以的刑事制裁。两者法律依据不同，不会发生重合。其次，“罚”是指同一性质的处罚，在这里是指行政处罚。因此，虽说行政处罚与刑罚都是对违反法律规范行为的否定，都具有制裁性质，有其相同之处，但行政处罚是一种行政制裁，是由行政机关依行政职权做出的一种具体行政行为，而刑罚属于刑事制裁，是由刑事判决所确定的法律责任形式。两者性质不同，不能用“一事不再罚”原则来解决二者的竞合问题。

二、新的“一事不再罚”原则

行政犯罪行为毕竟是同时违反了行政法律规范和刑事法律规范，破坏了双重社会关系，一次处罚可能并不足以实现对行政犯罪人的惩罚，从而无法恢复被破坏的社会秩序。所以，在行政犯罪领域的“一事不再罚”概念中，不能完全摒弃两次以上的制裁的可能性。相对于行政处罚或者刑事处罚内部关系而言，行政处罚与刑事处罚之间的关系显然更为复杂。二者之间的这种交叉但并不完全包容的关系决定了传统的所谓不因同一事实和理由给予两次以上处罚的概念无法解决二者的竞合问题。要解决行政处罚与刑罚的合并适用问题，必须先找到一个超越传统“一事不再罚”与“一事不再理”的原则。

在行政犯罪领域，笔者以为可以创设一个新的“一事不再罚”概念：当事人的一个行为同时违反行政法规范和刑法规范，行政主管机关和司法机关可以同时处以不同种类的处罚，如司法机关需要再处以与行政处罚同种类的刑罚时，行政处罚应当被刑罚所吸收。

三、有限度的合并适用

（一）行政处罚与刑罚的互补性

行政处罚的手段主要有警告、通报批评、罚款、行政拘留、没收、吊销执照与许可证、责令停止营业等多种形式，概括起来包括人身罚、财产罚、行为罚和申诫罚。而刑罚则限于主刑、附加刑两类共九种：主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。从种类上看，人身罚与自由刑、财产罚与财产刑在适用时能衔接起来，唯独资格刑与资格罚是完全分立，两者也没有转化的余地。我们知道，处罚的目的在于恢复被破坏的社会秩序，预防违法犯罪行为再次发生，而单纯的选择适用恐怕无法达到这个目标。因此，行政犯罪行为的双重属性以及行政处罚与刑罚种类与功能的互补性，决定了对行政犯罪行为必须同时适用行政处罚与刑罚。

（二）行政处罚与刑罚的衔接方式

以行政处罚与刑事处罚表现形式是否相同为标准分成的同种罚与异种罚，和以适用程序上的先后为标准区分的先刑后罚与先罚后刑四种情况排列组合可以构成四种不同的情形。为了讨论方便，本文将适用程序上的先后作为上位的标准区分为两大类，将处罚表现形式标准作为下位的标准，以期找出不同情形下处理行政处罚与刑事处罚关系的原则。

1、刑事处罚在先行政处罚在后的适用方法

“刑事优先”，是世界各国在处理刑事诉讼与民事诉讼具有交叉关系时，决定谁先谁后问题所普遍适用的一项诉讼原则。许多学者认为，“刑事优先”原则同样可适用于解决刑事诉讼与行政诉讼程序的先后顺序和主次问题，即先解决行为人的刑事责任问题，再追究行为人的行政责任。这也是许多国家的立法通例，行政犯罪与行政违法相比具有更大的社会危害性，刑罚处罚的严厉程度又明显强于行政处罚。而且，作为行政处罚的事实和证据依据，对司法机关并不具有当然的效力，还需要司法机关重新调查取证，而司法机关认定的事实和证据对行政机关具有当然的效力。出于节省公共权力资源的考虑，也应当确立刑事优先原则。

（1）同种罚不再处罚

行政处罚与刑事处罚措施在对行为人的人身自由和财产进行限制和剥夺方面有交叉，这里所说的同种罚就是指对行为人人身自由和财产的限制或者剥夺。行政处罚与刑事处罚虽然性质不同，但是在内容和目的上却有许多的相似之处，而从理论上讲，刑事处罚相对于行政处罚又是较为严厉、处罚强度更大的处罚措施。因此，在行政法律规范和刑事法律规范同时对某一类行为规定了同种处罚措施时，先行审查的法院在判决对被告人实施了某种刑罚措施以后，行政机关就无需、也无权对相对人再处以该种处罚。

（2）异种罚可予以再处罚

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一、检验检疫行政指导与行政处罚的关系

检验检疫行政指导，是指检验检疫部门在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应监管和服务的需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，以谋求行政相对人同意，有效地实现一定行政目的之行为。

检验检疫行政处罚，是检验检疫部门为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，维护检验检疫秩序，依法对行政相对人违反检验检疫法律法规但尚未构成犯罪的行为，给予一定形式的法律制裁的行政行为。

检验检疫行政指导与行政处罚属于不一样的行政法学范畴，存在着诸多的区别和联系。

（一）两者的区别主要表现在以下五个方面：

1.实施依据不同。行政处罚，其适用的首要内涵即要求处罚的依据法定，即实施行政处罚必须有法律、法规和规章的明文规定，具体到检验检疫部门主要是“四法五条例”。检验检疫行政指导行为的依据可分为规范性依据和非规范性依据。其中，规范性依据是指具有行政指导行为内容的明确的法律规范和政策规定。如《中华人民共和国进出口商品检验法》第13条规定：“本法规定必须经商检机构检验的进口商品以外的进口商品的收货人，发现进口商品质量不合格或者残损短缺，需要由商检机构出证索赔的，应当向商检机构申请检验出证。”；《中华人民共和国食品安全法》第9条规定：“国家鼓励和支持开展与食品有关的基础研究和应用研究，鼓励和支持食品生产经营者为提高食品安全水平采用先进技术和先进管理规范。”非规范性依据是指不具有行政指导行为内容的法律原则、客观情况和行政相对人的需求等，如某检验检疫部门根据企业需求上门指导实验室建设。

2.适用范围不同。相较而言，检验检疫行政指导适用范围较宽。从对象上看，行政指导的对象包括与检验检疫职能范围相对应的所有行政相对人，而行政处罚仅指向违反检验检疫法律法规应当受到制裁的行政相对人；从内容上看，行政指导的事项十分广泛，基本上涵盖了检验检疫职能范围内的所有事项，在违法行为发生前、发生后及处置后均可以有所作为，而行政处罚则仅限定在违法行为发生后惩治和纠错方面。

3.实施方式不同。检验检疫行政指导的行为方式较为灵活多样，只要是符合法律精神、原则的方式都可以采用，包括提示、警示、劝告、劝诫、奖励、建议等，如现在很多检验检疫部门采用的质量分析、行政建议、行政处罚回访、单位座谈、许可企业证书到期预警等等；行政处罚为依法设定，《行政处罚法》明确规定有七类，检验检疫涉及到的主要有：警告、罚款、没收违法所得、暂扣或吊销许可证等。

4.实施程序不同。目前检验检疫部门对于行政指导没有严格的程序规定，存在较大的灵活性，执法人员可以因时、因地、因人、因事灵活运用。行政处罚程序则十分严格，主要有《中华人民共和国行政处罚法》、《出入境检验检疫行政处罚程序规定》等，严格的行政处罚程序既将检验检疫部门官僚武断和伸手过长的危险减少到最低限度，又保证其能够灵活有效地进行管理。

5.实施保障不同。检验检疫行政指导要求相对人协助具有任意性，不以强制力为保障，虽然有时行政指导行为中指明行政相对人如不接受行政指导行为，可能会产生某种具体的法律后果，但这仅是当事人未履行法定义务的结果，并非表明该行政指导行为具有强制效力。如某检验检疫部门向辖区内某商品注册登记企业发出警示：“该企业的出口产品质量许可证将于三个月后到期，需及时准备换证复查材料并提前申请。”该企业未按照此行政指导的要求申请换证复查而导致许可证失效，此结果并非行政指导行为的强制效力。检验检疫行政处罚则是以国家强制力为保障的制裁行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》第51条规定：当事人逾期不履行行政处罚决定的，做出行政处罚决定的行政机关可以加处罚款、将查封、扣押的财务拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款、申请法院强制执行。

（二）两者之间的联系主要有以下四个方面：

虽然行政指导与行政处罚之间存在着如上诸多的差异，而深入分析两者的价值取向和实践意义可以得出，二者在价值层面和执法实践中均有着千丝万缕的关联。

1.行政指导与行政处罚本身具有关联性。《行政处罚法》第五条规定：实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。这表明处罚与教育相结合是法定原则。事实上，对违法行为的惩戒本身就是一种警示教育，要做到标本兼治、达到行政处罚目的，必须使当事人不仅知道这样做不行，还要知道为什么不行。要达至这一目标，我们在实施行政处罚过程中必须加强解释、说理、答疑等基础工作，近来江苏检验检疫系统正在全面推行的行政处罚“说理式办案”即属于此，而这恰是行政指导在行政处罚实施过程中的具体体现。所以说，行政指导和行政处罚本身具有高度的关联性。

2.两者在实现检验检疫行政管理目标上具有统一性。行政管理的最终目的在于维护公共利益和社会秩序，保障全体人民的合法利益。检验检疫行政处罚的目标并非实施处罚，而是纠正违法行为、预防再次发生，维持良好的检验检疫秩序。检验检疫行政指导则是以劝告、建议等非强制性方式，向相对人施加作用和影响，促使其为或不为一定行为，以达到维护良好检验检疫秩序的目的。由此可见，两者在实现检验检疫行政管理目标上有着相类似的价值取向。

3.两者的结合运用有助于提高检验检疫工作效能。从检验检疫行政处罚的效果来看，虽然每年执法力度不可谓不严，处罚企业不可谓不多，但违法行为数量却未在实质上减少，一些伪造、使用假冒检验检疫单证的严重违法行为仍然存在。同时，检验检疫法律法规的立法已有明显的滞后性，使得行政处罚对于一些违法行为的发生并不能产生很好的纠错作用。而引入行政指导，则可能进一步降低违法行为发生率，或及时纠正轻微违法行为，从而有效地避免检验检疫监管不到位或监管效果不佳的情况。从检验检疫执法成本看，行政处罚在严厉打击违法行为的同时也设置了严格的程序，通常耗时较长、需要人力物力投入较多，执法成本相对较高。而行政指导相对于行政处罚，程序简单、适用灵活，耗费的管理成本较低。因此，二者的结合运用，恰好能取长补短，有效减少行政管理成本。

4.两者均是全面建设法治质检的题中之意。党的十七大提出要全面落实依法治国基本方略，年全国依法行政工作会议，提出了加快推进法治政府建设的奋斗目标。年质检总局法制工作会议上，提出要全面加强法治质检建设。这就要求，检验检疫部门在严厉打击违法行为的同时，进一步规范行政处罚行为，完善行政处罚机制，而如何进一步规范行政处罚行为、完善行政处罚机制，引入行政指导就是一个很好的途径。同时，法治质检又要求质检工作要以法律法规为依托，各项工作都要有相应的程序，需要按照步骤、按照时限、按照要求严格执行。而检验检疫立法因多方面的局限，其滞后性、抽象性是难以避免的，法律空白始终存在，不可能完全满足检验检疫日常执法的需求，难以提供详尽、有效的法律依据。此时，如果以传统的“无法律即无行政”的观念来限制行政行为，将可能使一些职能的履行陷入瘫痪状态。而行政指导由于更强调当事人的合意和意思自治，以灵活多样的手段、柔和的程序弥补了法律的僵化和滞后性，如果再将日常化的行政指导手段，用规范、文件的形式加以确认和完善，便可以更好地实现法治质检的内在要求。

二、关于检验检疫行政指导在行政处罚中的运用

如前所述，将行政指导引入检验检疫行政处罚在理论上有着可行性和科学性。从近年来部分检验检疫部门的实践来看，在检验检疫工作中引入行政指导，一方面有利于更好地提高监管效能，减少和避免监管对象不配合的现象，并能促使监管对象主动参与检验检疫监管工作，实现行政目的；另一方面，有利于更好地服务地方经济发展，通过政策宣导、质量分析、行政建议等多种手段，帮助企业更好地应对危机；此外，有利于进一步提高执法人员的行政民主、行政法制、行政服务意识，构建与行政管理相对人的和谐关系，促进服务型检验检疫建设。

笔者认为，将行政指导引入检验检疫行政处罚过程，可以从以下三个方面入手：

（一）违法行为发生前。

1.重点项目预警。检验检疫部门通过与地方政府、地方外经贸主管部门等加强联系，主动了解大型进出口项目、新设企业进出口需求等，提供“送法上门”等服务，让行政相对人第一时间了解检验检疫法律法规，从而在进出口环节规范操作。

2.监管过程预警。在委托进口的贸易中，实际的收、发货人极有可能并不清楚检验检疫的相关规定，因此在无意中违法。这一现象在进口商品检验过程中经常发生。检验检疫部门可以在职权范围内，对发现的有可能发生违法的苗头性、倾向，及时通过提示、警示、通知等方式，控制违法事态的蔓延，及早纠正违法倾向，尽量避免启动行政处罚程序。

（二）违法行为发生后。

1.不予处罚。《行政处罚法》第二十七条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”检验检疫部门对已经立案的轻微违法行为，在没有造成危害后果，并且通过行政指导能达到纠正违法行为，同时能够预防再次发生的情况下，适当作出免予行政处罚的决定。这样在能达到相同行政管理目标的同时，还更有利于缓和矛盾，促进和谐。

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行政处罚作为一种法律制裁，是对违反行政管理法规的行政相对人的一种惩戒、教育手段。行政处罚的目的在于通过处罚，消除违法状态，恢复正常的、合法的秩序。“一事不再罚”是《行政处罚法》所确立的一个重要原则。因此，把握好该原则的适用对于行政处罚实施主体具有十分重要的意义。

一、一事不再罚原则的立法宗旨及内涵

（一）立法宗旨。《行政处罚法》第24条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”这便是对一事不再罚款原则的确立。“一事不再罚款原则是一事不再罚原则的构成部份。” [1]一事不再罚原则在现行行政管理体制下运作，将产生许多的冲突和矛盾，所以要特别慎重，否则将会影响行政管理效能。《行政处罚法》第24条规定的立法目的主要是为了防止处罚机关对相对人同一违法行为以同一事实理由处以几次行政处罚，以获得不当利益，同时也是为了保障处于被管理地位的相对人法定的合法利益不受违法的行政侵犯，使一定的违反行政管理法律法规的行为与一定的法律责任相互确定挂钩，防止处罚过多过滥，体现过罚相当，进而体现法律制度与行政管理的可预见性与稳定性价值。然而，遗憾的是，它只是一事不再罚原则的个别体现和特殊反映，不具有广泛意义上的普遍效力。[2]

（二）一事不再罚原则的内涵。《行政处罚法》第24条的规定并不能解决对一事不再罚原则的理论争议，因为它并未从法律上全面确立一事不再罚原则，只是为行政处罚提供了在罚款范围内具体的操作规则，因而在行政处罚实务中机械地推论一事不再罚原则，可能导致对同一违法行为重复使用除罚款以外的行政处罚，从而使不少重复处罚变为合法，这无疑从根本上否定了一事不再罚原则。所以对于一事不再罚原则仍需有一个合理适当的解释，使之符合学理上一事不再罚原则的确切内涵和行处罚法的立法精神。[3]一事不再罚中的“一事”是指同一事实和同一理由。“同一理由”就是同一法律依据，“同一事实”则是指违反一个法律规范的违法行为，且该行为不能划分成儿个违法阶段或违法过程。

二、一事不再罚原则在具体操作中的运用

随着行政立法、执法理念的进步，保障相对人合法权益的意识逐步加强，对于“一事不再罚”的理解也要与时俱进。因此在立法、执法实践中我们要引起注意，不能单纯从行为个数看待是否属于一事，要分析各个行为之间的性质和联系并加以区分，实践中在一些特殊情形下我们可以将多个违法行为以“一事”处罚。

（一）持续行为。指行为人在一段时间内连续不间断地实施了某一违法行为，其违法行为表现在一段时间内处于持续不间断状态。究其行为本质，实质上就是一个行为。

（二）连续行为。是指行为人连续多次实施符合同一违法行为构成要件、中间有间断的行为。

（三）牵连违法

是指相对人以实施某一违法为目的，但其手段或结果又构成其他违法形式的情形。牵连违法的特征是：存在数个符合违法构成要件的违法行为；数个违法行为间具有手段与目的或原因与结果的关系并共同构成有机整体；行为人只追求一个违法意图，该数个违法行为可以确定为目的或原因、手段或结果。对于牵连违法行为，在处罚上应以一事对待，根据合理性原则，分清主从行为，遵循“从一重事、从重处罚”的原则进行处理。

三、完善一事不再罚原则的立法和执法建议

为了切实在行政处罚中贯彻一事不再罚原则，有效解决执法中存在的管辖冲突和“软”“乱”的问题，保障当事人的合法权益，实现处罚的公正性，我认为应当采取多种措施做好以下几项工作：

（一）在制度体制管理，法律法规层面，以一事不再罚原则指导立法，提高。立法质量，搞好已有行政法律、法规、规章的清理工作。具体地将其中重叠交叉的处罚规定压缩在尽可能小的范围内，尽量减少行政法律规范的竞合。如果同一种行为违反数个法律规范，在行政处罚执法中，为了使“一事不再罚”原则具体明确，防止一事多罚，《行政处罚法》可以作出如下相关规定：（1）对行为人的同一个违法行为已经受到行政处罚的，不得以同一事实和理由再给予处罚；（2）行为人的同一个违法行为违反了两个以上的法律、法规规定，可以由两个以上行政机关或者组织对行为人适用行政处罚，如果一个行政机关或组织对行为人已经给予处罚的，其他行政机关或者组织不得科以同样的处罚形式，只能给予其他形式的处罚；（3）其他行政机关在适用处罚时，应当考虑违法行为已受到处罚的事实，而对行为人从轻或者免予处罚；（4）违法行为构成犯罪，依法还应当给予行政处罚的，仍应对行为人适用行政处罚；（5）罚种相同的则按其最重的，一项只处罚一次。[4]完善行政复议和行政诉讼等救济制度，使行政相对人在遭受不合法的一事多罚的情况下，可使自己的合法权益得到补救，从而实现处罚公正。大力推进行政管理体制改革，明确行政管理权限，使行政管理领域的划分与处罚实施主体设置的对应关系清楚明晰。加强行政机关之间的配合协作及相互监督制约关系，把行政职权竞合的情况控制在合理幅度内，避免出现行政执法中相互推诿和争相处罚的现象。

（二）在技术观念层面，端正行政执法机关和执法人员的“执罚观念”，强化行政处罚的目的教育，根本杜绝重复处罚的主观故意。许多行政违法行为都具有时间的连续性和空间的转换性，在第一次行政处罚过程中倘能坚决及时地纠正违法行为，恢复了合法秩序和状态，多重处罚也就失去了存在的事实前提和基础，行政机关也可达到高效率、好效果的执法水平。

（三）在执行监管层面，在实践执行当中，可采取“先发现”原则，然后通过行政机关的相互通告和移送制度，依“重吸轻”原则处罚，处罚时考虑先前已处罚的情况，并从中予以扣除。逐步建立一些规模适当的综合执法机构，也很有必要。即由几个行政机关针对几项容易造成重复处罚的管理内容，经省一级人民政府批准后，集中实施综合执法，共同行使行政处罚权，并承担法律责任的联合机构。赋于综合执法机构独立的行政主体地位，落实职权职责，以便解决处理行政争议案件。

四、结语

一事不再罚原则将随着行政处罚执法实践的成熟，和各项行政法律、法规及规章的相关条款的配套落实而日趋完善。顺应社会主义市场经济及社会主义民主法制要求，在依法行政大背景的推动下，一事不再罚原则将发挥更为重要的作用，既制裁违法行为，又引导人们遵纪守法，理解和配合行政执法，在实施每一个行政处罚中，达到行政机关的权利义务和行政相对人的权利义务的和谐平衡，这正是一事不再罚原则所体现的法律精神和追求的社会价值。

【参考文献】

[1]胡建淼.行政法学[M].北京：法律出版社，1998.

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行政机关在立法不足的情况下，为有效实现行政目标、保证社会正义，享有在一定授权范围内自行选择处理公共事务方式和作出决定的行政裁量权。在行政处罚方面，行政裁量权主要表现为行政机关在法律规定范围和幅度内自行决定处罚与否、处罚种类、处罚幅度等具有的自主选择权，即所谓的行政处罚自由裁量权。

一、人民银行行政处罚自由裁量权存在现状

根据《行政处罚法》、《中国人民银行法》以及人民银行据以实施行政处罚的法律法规，人民银行行政处罚自由裁量权主要体现在以下方面：

（一）是否给予行政处罚的裁量

《行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”据此，人民银行在行政处罚活动过程中，基于对违法情节的判断，可以决定是否给予行政相对人行政处罚。

（二）选择处罚种类的裁量

根据《中国人民银行法》等法律法规，人民银行可以实施的行政处罚种类主要有警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停业整顿等，人民银行在行政处罚活动过程中，针对案件的具体情节，可以自主选择行政处罚的种类。如《个人存款账户实名制规定》第九条，“……由中国人民银行给予警告，可以处1000元以上5000元以下的罚款；情节严重的，可以并处责令停业整顿……”据此，对同一类甚至同一案件，基于对具体情节的不同认定，就可能做出不同的行政处罚决定。

（三）确定处罚幅度的裁量

对处罚幅度的自由裁量主要体现在罚款这一类行政处罚上，而罚款也是人民银行行政处罚活动中运用最多的处罚种类。在《中国人民银行法》、《商业银行法》等法律法规中，规定的罚款一般都有较大幅度，为行政处罚的具体实施保留了较大裁量空间。如《中国人民银行法》第四十五条“……并处二十万元以下罚款。”、《商业银行法》第七十七条“……并处二十万元以上五十万元以下罚款……”等等。

二、行政处罚自由裁量权存在的必要性及弊端

法律授予行政执法机关一定程度的自由裁量权，有利于提高行政效率，有利于灵活执法。但是，行政处罚自由裁量权空间过大也有明显弊端。

（一）行政处罚自由裁量权存在的必要性主要有：

1.立法的滞后性和法规不完备，客观上要求行政机关需要具备一定程度的自由裁量权，以使其可以根据复杂的实际情况判断、选择、并作出相应的决定，从而达到行政管理的目的。

2.行政处罚自由裁量权的正确行使，是实现社会公平正义的必要手段。“徒法不足以自行。”复杂多变的客观情势要求行政机关在面对法律的普遍性与个案的特殊性矛盾时，必须有自由裁量的权力，通过对具体事件的深入考察，审时度势地执行法律，以确保实现实质意义上的公平。

（二）不当行使行政处罚自由裁量权的弊端主要表现在以下几个方面：

1.行政处罚显示公正。主要表现为行政处罚的畸轻畸重，同案不同罚，同类不同罚，合法不合理，严重影响行政执法的严肃性和权威性。

2.重处罚轻教育。行政执法机关在处罚或不处罚、重罚或轻罚的选择上具有自由裁量权，使其容易受制于经济利益驱动，可罚可不罚的选择处罚，可轻可重的选择重罚，以罚代管，一定程度上偏离了立法本意，违背了执法目的，背离了执法的价值取向。

3.执法不廉。行政处罚自由裁量权的滥用会滋生和腐败现象，形成关系案、人情案，亵渎法律尊严，严重影响行政执法机关的形象。

三、规范人民银行行政处罚自由裁量权的途径

（一）建立规范人民银行行政处罚自由裁量权的基准制度。即严格依照相关法律、法规、规章规定的情形，对执法领域发生违法行为的种类，按照不同违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和行政管理相对人主观过错等因素划分若干行为阶次，将法律规定的行政处罚自由裁量空间也相应划分为若干裁量阶次，并据此对不予处罚、从轻或者减轻处罚、从重或者加重处罚等据以作出裁量的情节确定相对细化、合理、统一的标准，从而相对缩小行政裁量的范围，把执法的随意性限制到最小化，减小裁量的自由度和随意性。

（二）严格执行人民银行行政处罚程序中有效约束自由裁量权的各项制度。一是陈述、申辩制度。在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人依法享有陈述、申辩等权利，认真审查当事人陈述、申辩提出的事实、理由和证据，避免行政自由裁量权行使不公正、不合理；二是听证制度。凡法定需举行听证的情形，应告知当事人有权要求举行听证，并保障当事人听证活动中享有的各项权利；三是集体讨论制度，对重大行政处罚案件要严格按照规定进行集体讨论；四是裁量说明制度。对于作出的行政处罚决定，行政执法机构应当就违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和当事人主观过错等因素及最终选择的处罚种类、幅度等情况作出详细说明，以便于当事人进行陈述和申辩，并防止自由裁量权的专横行使。

（三）建立行政指导案例。人民银行将其各级分支机构以往行政处罚活动中有典型意义的案例进行遴选，对法律规定较大裁量幅度、处罚中易产生差异的案件进行点评、指导，向全系统进行，作为该行政执法机关以后行政处罚的参考，将有利于统一执法标准、规范自由裁量权的行使，力求做到同案同处理，有利于实现法律的公平公正。

（四）增强执法人员的法治观念，提高规范自由裁量权行使的自觉性和能力。一是增强执法人员的法制意识。通过加强法律法规学习使其能够正确把握法律法规的宗旨、范围和界限，善于把具体案件实践与法律原则融合贯通，把握分寸，正确定性；二是增强执法人员的政治、职业道德等综合素质。全面提高执法人员的思想品质、文化素养、业务能力、思维判断能力和工作责任意识，使其在执法工作中能以公共利益为执法的最高利益和最后目的，把对国家负责与对法律负责、对管理相对人负责结合起来，实事求是、坚持原则、秉公尽责，不谋私利，具备规范行使自由裁量权的自觉性。

（五）加强执法监督，保障自由裁量权的规范行使。一是通过严格落实执法案卷评查制度、重大案件报备制度、错案追究制度等加强对行使自由裁量权的监督，对不规范行使自由裁量的行为进行通报，对情节严重的进行处理；二是探索建立自由裁量权行使过程的公开制度，接受当事人和社会公众的监督；三是对行政自由裁量权的实施引入执法问责制，因行使行政自由裁量权失当引起显失公平、错案或者复议、诉讼败诉的追究相关当事人责任。

参考文献：

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听证制度在我国发展非常晚，1996年《行政处罚法》率先确立了行政处罚的听证制度，这是我国行政程序立法的重大进步，但是由于起步较晚，加上我国行政法领域的不成熟，我国的行政听证制度相当简陋，本文就从分析行政处罚的听证程序的角度，比较研究我国听证制度的不足及可借鉴之处。

一、对我国行政处罚听证程序的比较考察

我国《行政处罚法》规定的听证程序撇开执行该程序过程中所遇到的其他阻力，单就该程序本身而言也是存在许多可能导致该程序被虚置的漏洞的。

1、适用范围过于狭窄。比较大陆法系和英美法系国家关于适用听证范围的规定可以发现：

（1）大陆法系规定负担处分可以适用听证。

（2）英美法系国家主要是通过确定受自然公正原则或正当法律程序保护的权利的范围来确定听证的范围。在英国，加拿大等国家，虽然成文法没有规定行政机关要听取当事人意见，但根据自然公正原则的要求，行政机关作出对公民权利有不利影响的决定时，公民享有公平受审权。根据美国宪法修正案的规定，听证是公民基于宪法所享有的权利。行政机关在作出不利于当事人的决定时，必须听取当事人的意见。

（3）大陆法系和英美法系国家都只规定不适用听证的事项，其他的行政处罚行为都一般的可以申请听证。

以上比较可知，我国适用听证程序的行政处罚的范围过窄的根本原因在于我国立法时采用的是列举式的立法，这使得听证程序只能归于特殊适用之中。而不同于我国的，美国和德日，以及我国台湾地区的立法采用的都是概括式立法，只是对禁止听证的情况作出例外规定，这样一来，基本上所有对行政相对人产生实质性影响的行政处罚都可以由行政听证调控行为过程，由行政听证确定义务设定和权力行使。

2、听证主持人的法律地位不够独立。由于行政听证制度具有准司法的属性，那么听证主持人具不具备独立的地位，是决定着听证能否有效发挥作用、保障行政处罚公正性的关键因素之一。而我国行政处罚法中对听证主持人的规定十分简单模糊，只有原则性的规定。

而考察美国关于行政主持人的规定，我们可以发现，美国从有专门名称的“审查官”到1946年《联邦行政程序法》确定的“听证审查官”到1972年文官事务委员会改称、1978年国会予以承认的“行政法官”，听证主持人名称的演变反映了其地位日渐独立、日渐脱离行政机关控制的过程。主持人地位的独立赢得了公众对听证程序公正性的信心。1同时，美国对于听证主持人的权力也规定的十分明确细致。《联邦行政程序法》规定，行政法官在主持听证过程中，具有多方面的权力。如：主持宣誓；依据法律的授权签发传票；就证明的提供作出裁决，接受有关证据；为司法的目的，接受证据或主持证人作证；掌握听证的进程；经当事人同意，主持召开解决或简化争端的会议；处理程序上的请求或类似问题；依法作出裁决或提出建议性的裁决以及采取符合本法要求的机关规章授权的其他行动。如此一来，行政法官的独立地位和明确的权力就为其作出公正的裁决提供了制度条件。 比较听证主持人制度可知，我国并没有将听证提高到准司法的高度，可以说听证主持人的不独立性、不权威性是我国公民对听证制度失去信任的重要原因之一，也是大部分听证沦为“听证秀”的主要原因。 --!>

3、对当事人受通知的权利规定的过于简单。我国行政处罚法虽然有通知的规定，可是听证的主要问题、主要证据是什么，都没有规定要通知利害关系人，于是只有到听证的时候，当事人才知道行政机关的主要证据、争议的主要事实和法律问题，自然也就很难拿出确凿、充分的证据和理由来反驳行政机关，行政程序也就只能流于形式。

4、听证记录的法律意义被弱化。从听证的目的来看，听证是为了获得行政决定的证据，因此，应坚持“案卷排他性原则”。案卷排他性原则是指行政机关经正式听证程序作出的决定只能以案卷为根据，不能在案卷以外以当事人所未知悉和未论证的事实作为根据，比如就听证中的事实询问听证以外的其他证人获得的证词，行政机关利用其工作人员的秘密调查报告等。案卷排他性原则的形式是行政机关必须根据案卷记录作出行政裁决，其实质则是保障当事人陈述意见和反驳不利于己的证据的权利的一种手段，是防止和减少行政机关，实现听证程序公正的一种手段。联邦最高法院首席法官范德比尔在马扎诉坎维奇亚一案中对这一原则作了精辟的阐述：“在依法举行的听证中，行政法庭作裁决时，不得考虑听证记录以外的任何材料。… …若不遵守这一原则，要求听证的权利就毫无价值了。如果作裁决的人在裁决时可以随意抛开记录不顾，如果听从了他人对事实和法律的裁决结论和建议，… …那在听证中提交的证据，论证其意义的权利又有什么实际价值呢？”2

案卷排他性原则是美国正式听证程序中指导约束行政机关作出裁决的一项重要原则。在世界上具有广泛的影响，已广为其他国家采用，然而我国的听证程序中，却没有吸纳这一核心原则。我国只规定在听证程序结束后，行政机关应当根据《行政处罚法》第38条之规定作出决定，而对于听证笔录与行政处罚决定有何关系，并未明确。这就留下了一个极大的隐患：由于这一核心原则的缺位，本来就面临着“异体排斥”的重重阻力的听证制度最终可能沦为某种意义上的装饰品，重演法律移植史上多次出现的淮橘成枳的悲剧。3

二、对我国行政处罚听证程序漏洞的反思

我国行政处罚听证程序之所以存在以上及本文尚未列明的诸多漏洞，究其本质原因还在于我国对听证程序的定位存在问题。行政听证程序是行政程序范畴的问题，这是没有争议的。不论大陆法系，还是英美法系似乎都是这样看待行政听证的。但是，行政听证的程序定位在不同的国家和地区则有所不同。所谓行政听证的程序定位是指行政听证在行政程序中处于什么样的地位，从各国对其定位的进路看，大体有下列诸种：

（1）将行政听证行为作为行政程序中的一项基本制度。

（2）将行政听证作为行政程序的一个分支，其与其他程序相对应，而不是一个制度范畴的东西。

（3）将行政听证作为行政程序中的一个行为规则，其最多只是行政程序中的一个构成元素。我国的行政听证程序到目前为止还只是一些行为规则。所谓行为规则是指其是某一行政行为作出时遵行的规范，而不是对某一行为进行约束的法律制度。目前我国两部重要的行政行为法典中规定的行政听证条款其条文总数不超过5条，《中华人民共和国行政处罚法》关于行政听证的规定有两个条文，而《中华人民共和国行政许可法》亦只有三个条文规定了行政听证程序，这样单薄的条文内容很难使听证成为一个程序制度.而且上列两个法律都没有行政听证的原则、法律效力等制度化色彩浓烈的条款。

正因为我国行政听证程序的定位尚处于行为规则的范畴，未形成一项基本制度，其存在以上漏洞便是在所难免。所以在完善我国听证制度的过程中应重视将听证程序制度化。（作者单位：江西省财经大学）

参考文献

［1］ 张树义：《行政程序法教程》，中国政法大学出版社，2005年版。

［2］ 罗豪才，应松年：《行行政程序法研究》，中国政法大学出版社，1992年版。

［3］ 杨凯杰：《行政听证的理论意义与现实境遇分析》，华东师范大学硕士学位论文，2004年。

注解

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中图分类号：F832.31　文献标识码：B　文章编号：1007-4392(2012)02-0041-04

一、基层央行法律风险的概念和特征

风险是指可能发生的危险。基层央行的法律风险是指因执法不当、贯彻执行政策有偏差、制定细则或办法不正确、人员素质差异、差错、舞弊、管理监督不到位等原因。导致业务或事务违法的可能性。以上定义采用了列举的方式。基层央行的法律风险也可概括为：基层央行预期与未来实际结果发生差异而导致基层央行必须承担的法律责任，并因此给基层央行造成损害的可能性。基层央行法律风险与声誉风险、资产风险、操作风险相比，既有区别，又有联系，其主要特征是：

(一)基层央行法律风险发生原因的法定性

基层央行无论是作为行政主体履行行政执法职责，还是作为民事主体对外开展民事活动，其法律风险均源于法律的明确规定。法律风险的发生往往基于行为一无论是行政行为还是民事行为一直接或间接违反了法律、法规、规章的明确规定。有些行为，表面上看仅违反了基层央行内部制度，但由于制度本身是法律、法规、规章在本单位内部管理的具体化。其行为可能间接违反了相关法律、法规、规章。同时，其行为引致法律风险，进而承担法律责任，最终源于法律的规定。基于此，我们说法律风险发生的原因具有法定性。

(二)基层央行法律风险结果具有强制性

基层央行法律风险发生的结果具有强制性。源于法律的强制性。法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。基层央行在履行法律赋予职责，实施行政管理活动或作为民事主体进行民事活动中，如果违反法律、法规、规章的相关规定，或者侵害行政相对人或民事主体的合法权益，势必承担相应的行政责任、民事责任乃至刑事责任等法律责任。而法律责任具有强制性。法律风险一旦发生，基层央行必然处于被动承受其结果的窘迫境地。基层央行发生法律风险的结果往往十分严重，对单位和个人造成重大损失。基层央行发生的个案也证明了这一点。

(三)基层央行法律风险发生领域的广泛性

法律风险发生领域的广泛性是由法律的普遍性所决定的。作为社会主体之一的基层央行，同样如此。法律风险广泛存在于基层央行行政执法、金融服务、民事活动等各类主要业务活动中。

(四)基层央行法律风险具有关联性

根据《中国人民银行分支机构内部控制指引》。分支机构的基本相关风险包括法律风险、声誉风险、资产风险、信息技术风险、效率风险、操作风险等。在基层央行所面对的以上风险体系中，各种风险之间存在交叉、联系、重叠，往往可能相互转化。其中，法律风险与其它各种风险联系最为密切，关联度最高。正是基于此。任何风险均可以法律风险的形式爆发出来。如现实中发生个案，执法人员无法定依据对行政相对人实施行政处罚，相对人不服提起行政诉讼并胜诉。无法定依据而实施处罚本为执法者的操作风险，但最终转化为法律风险，并致被诉主体声誉受损。由于法律风险是依据法定原因产生的，而遵守法律是基层央行作为社会主体之一的最基本要求。因此，法律风险是基层央行首先应予防范的最为基本的风险。

(五)基层央行法律风险发生后果的可预见性

法律风险是由法律规定的原因产生的法定后果，因此事前是可以预见的。如《行政处罚法》第三条第二款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的行政处罚无效。”无法定依据实施行政处罚的法律风险即是“行政处罚无效”。这一结果正是源于法律的明确规定。是可以预见到的。正是基于法律风险的可预见性，决定了法律风险是可防可控的。

二、基层央行法律风险的表现形式

发现风险、识别风险对于采取有效措施防范风险具有重要的意义。法律风险与主体的行为是紧密相关的。基层央行的行为大体可分为行政行为和民事行为，本文拟以基层央行的行为为切入点，探析现实工作中基层央行所面临的各种法律风险。

(一)基层央行行政行为中存在的法律风险

行政行为就是行政主体运用行政权对行政相对人所作的产生一定法律后果的行为。基层央行依法履行法定职责，实施货币政策、维护金融稳定、提供金融服务的行为均属于行政行为。按照行政相对人是否特定为标准，行政行为可分为抽象行政行为和具体行政行为。

1.抽象行政行为中存在的法律风险。抽象行政行为是指行政主体针对不特定行政相对人所作的行政行为。抽象行政行为包括行政立法行为(制定行政法规和规章)和制定其他规范性文件的行为。中国人民银行根据法律、法规的规定制定金融业务管理规章及其他规范性文件的行为，是针对不特定的组织或者个人制定、的，具有普遍遵循、适用的效力，即属于抽象行政行为。对于基层央行而言，制定并对外规范性文件的行为属于抽象行政行为。

抽象行政行为属于构建制度的范畴，事关相对人的权益，事关秩序的形成。抽象行政行为违法对社会造成的危害远大于一次具体行政行为违法的危害性。正是基于此。基层央行实施抽象行政行为必须严格遵循相关法律规范，如立法法、行政处罚法、行政许可法等相关法律的规定及依法行政的基本原则。抽象行政行为违法，必然存在较大的法律风险。

表现一：抽象行政行为违法委托的法律风险。行政处罚权是国家行政机关依法对违反行政法规定的当事人所实施的制裁措施。根据《行政处罚法》的规定，行政机关根据法律、法规和规章的规定，可以在其法定权限内委托依法成立的管理公共事务的事业组织实施行政处罚。

《票据管理实施办法》(注：行政法规)规定，签发空头支票或者签发与其预留的签章不符的支票，不以骗取财物为目的的，由中国人民银行处以票面金额5％但不低于1000元的罚款。根据这一法规的规定。赋予人民银行对于签发空头支票违法行为的行政处罚权。

《支付结算办法》第二百三十九条规定：对本办法规定的行政处罚，由人民银行委托商业银行具体执行。

由于商业银行是企业法人，而非管理公共事务的事业组织。因此，这种由中国人民银行委托商业银行实施行政处罚的做法，显然与现行法律规定相抵触。不具有法律效力，而且容易导致法律纠纷，具有较大的法律风险。

实务工作中，由于商业银行就签发空头支票行为实施“行政处罚”引发若干诉讼，最高院曾就“关于诉商业银行行政处罚案件的适格被告问题”进行答复，明确商业银行受中国人民银行的委托行使行政处罚权。当事人不服商业银行行政处罚提起行政诉讼的，应当以委托商业银行行使行政处罚权的中国人民银行分支机构为被告。

中国人民银行已改正了这一行政委托行为。2005年，中国人民银行印发《关于对签发空头支票

行为实施行政处罚有关问题的通知》(银发[2005]114号)，明确“由中国人民银行及其分支机构实施对签发空头支票出票人的行政处罚。《支付结算办法》第一百二十五条、二百三十九条规定停止执行”，即取消了对商业银行的行政处罚委托。

表现二：抽象行政行为违法设定义务的法律风险。合法行政是依法行政的首要原则。即行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。

某中心支行在其有关加强银行业开业管理的规范性文件中规定：金融机构上级行负责人到当地，相关金融机构应当在事前以便函或其他恰当的方式知会当地人民银行。

该中心支行通过制定规范性文件(抽象行政行为)为相对人(银行业金融机构)设定了相关报告义务，但这一规定并无法律、法规、规章的明确规定。因此，这一抽象行政行为是不符合合法行政的基本要求的。具有较大的法律风险。

2.具体行政行为中存在的法律风险。具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为。行政检查、行政处罚、行政许可是典型的具体行政行为。具体行政行为同样要遵守法律、法规、规章的规定进行。这里的“规定”既包括实体性规定，也包括程序性规定。违反相关规定。必然具有较大的法律风险。

表现一：不具备执法主体资格而执法的法律风险。行为主体合法是行政行为合法的要件之一。行政主体合法指实施行政行为的主体应当具备行政主体资格，也即只有具备法定资格的行政主体所作的行政行为才是合法的行政行为。

根据《中国人民银行法》及行政法原理，分支机构是法律赋予的行政执法主体，而其内设机构则不能作为行政执法主体，换言之，内设机构不具备独立的执法主体资格。如2006年，某支行对某药业有限公司“签发与其预留的签章不符的支票”行为作出行政处罚决定。该药业公司不服某支行行政处罚决定，向人民银行某中心支行提出行政复议申请。经查，该药业公司确实存在“签发与其预留的签章不符的支票”的行为。并且事实清楚、证据确凿。但某支行并没有以本行的名义对该药业公司实施行政处罚，而是以其业务股的名义向某药业公司发出“行政处罚意见告知书”。并作出行政处罚决定。由于该支行业务股室属于其内部职能部门，不具有对外行政处罚权，即不具备行政执法的合法资格，该中心支行撤销了某支行业务股对该药业公司的行政处罚决定，

表现二：违法行为证据不足而实施行政处罚的法律风险。根据《行政处罚法》的相关规定，行政机关发现公民、法人或者其他组织有违法行为应当给予行政处罚的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据。事实不清、证据不足而实施处罚的，则具体行政行为违法。行政相对人因行政机关违法给予行政处罚而受到损害的，有权依法提出赔偿要求。

如2007年8月13日，某人民银行营业管理部对某房地产公司签发空头支票的行为作出行政处罚决定，并于2007年8月15日将“行政处罚决定书”送达该房地产公司。该房地产公司不服行政处罚决定，向人民银行总行提出行政复议申请。经查，该营业管理部收到商业银行的举报后，未做“全面、客观、公正”的调查，收集相对人违法的相关证据，最终导致行政处罚由于欠缺相关证据被总行撤销。

表现三：未遵守法定程序实施行政处罚的法律风险。行政机关实施具体行政行为。必须严格遵守法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关实施行政处罚，违反法定程序。行政处罚无效。实践中曾发生基层央行对相对人实施行政处罚。未向相对人直接送达行政处罚意见告知书，而是委托商业银行送达。相对人认为基层央行未履行告知义务，而要求撤销行政处罚行为。

表现四：行政处罚自由裁量权行使不当的法律风险。合理行政是依法行政的基本要求之一。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律的目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。实践中，基层央行执法中存在同一违法行为，对不同的主体处罚不同情况；受非法律因素影响，行政处罚畸轻畸重、随意性较大的情况也不同程度存在。以上情况，均一定程度违反了“合理行政”的原则，存在行政处罚决定被变更乃至撤销的风险。

表现五：行政不作为的法律风险。行政不作为是指行政主体因不履行法定义务而构成行政违法。如根据《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》的规定，商业银行违反该规定，未准确、完整、及时报送个人信用信息的，由中国人民银行责令改正，并处一万元以上三万元以下罚款。如果人民银行分支机构有充足的证据(如法院已判定商业银行提供的个人信用信息不真实)而不对其实施行政处罚，则属于典型的不作为违法行为。

表现六：超越职权行为的法律风险。行政主体实施行政行为必须符合其法定权限，超越职权实施行政行为，则行政行为无效。如1992年，某基层央行越权任命某信用社高管人员，后被信用社诉诸法院。法院最终以该行行政行为超越法定权限为由撤销其行政行为。

(二)基层央行民事行为中存在的法律风险

民事行为是指基层央行作为独立的民事主体，与平等民事主体之间实施的设立、变更、终止民事权利、义务的行为。近年来，随着基层央行集中采购、基本建设、劳动用工等事项的增多，基层央行在民事领域也面临着一定的法律风险，

表现一：合同领域的法律风险。基层央行在与平等民事主体之间进行的产品采购、基本建设等行为均要通过合同的形式予以体现。合同是双方当事人权利、义务的约定。合同依法成立之后。即具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。否则，要承担违约的法律责任。加强合同管理，尤其是合同签订前的法律审查，对于防范合同法律风险、维护本单位合法权益具有重要的意义。

如2006年，人民银行某学院与某公司签订建设工程施工合同，约定由某公司承包其办公楼内外装修工程及广场绿化工程。由于工程招标时未设定标底。工程采用了“固定合同价加变更签证”的方式，合同履行中双方就工程价格发生争议，诉诸法院。法院最终支持了工程公司的主张，一定程度上给建设单位造成了损失。

表现二：劳动合同中的法律风险。2008年1月1日起施行的劳动合同法，是全面调整劳动合同关系的法律规范。基层央行在编制外用工与劳动者建立劳动关系时适用劳动合同法的相关规定。其中相关制度安排，值得作为用人单位的基层央行关注，否则将面临较大的法律风险。如劳动合同法第十条规定。“建立劳动关系。应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月

内订立书面合同。”基层央行实践中大量存在着编外用工人员不签订书面劳动合同的情况。如发生争议，劳动者可向用人单位主张权利，用人单位则面临着“自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”劳动合同法中许多刚性条款，如劳动合同法定条款、劳动合同的订立、解除、终止等条款对于劳动用工双方的权利义务具有重大影响，因此，基层央行在劳动用工中一定要正视其中的法律风险。

三、防范基层央行法律风险的政策建议和措施

(一)构建全方位的法律风险防范机制

法律风险的客观存在性及分布的广泛性，决定了基层央行应建立全方位的法律风险防范机制。风险防范机制要涵盖基层央行各领域、全过程，要将防范法律风险融于依法履职、日常管理、重大决策等各项活动之中，构建全员参与的、全方位防范、动态化监控的法律风险防范机制。

(二)建立企业法律风险防范的组织体系

基层央行法律事务部门是具体实施法律事务管理的职能部门，在基层央行法律风险防范机制中起着重要的作用。基层央行法律风险防范机制的设计、监督执行以及法律风险的信息收集、风险评估等均要由法律事务部门具体负责。因此，加强法律事务工作机构的建设对于防范法律风险具有重要的意义。建议中心支行应设置独立的法律事务工作部门，并配备法律专业人员。专司法律风险防范在内的各项法律事务工作。确保“在其位、履其职”，为基层央行防范法律风险提供组织保障。

(三)建立防范法律风险的运行制度

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局属各城管大队、市经济技术开发区行政强制和行政处罚自由裁量权；指导涡阳、利辛、蒙城、谯城各城管执法队伍做好自由裁量权规范工作。

二、工作内容

（一）制定行政强制和行政处罚自由裁量权标准

规范行政强制和行政处罚自由裁量权，重点对行政强制和行政处罚的种类、程序和时限进行细化、量化、具体化。

1、关于行政强制和行政处罚种类的自由裁量权。行政强制和行政处罚的种类包括行政强制、行政处罚和行政处罚执行的种类。

由于法律、法规存在着行政强制和行政处罚种类繁杂多样，表述不一，行政机关应对实施的法律、法规中规定的行政强制和行政处罚的种类认真梳理，按照行政强制、行政处罚和行政处罚执行种类进行分别归类，并制定出不同的符合行政强制和行政处罚种类相应所采取的行政强制和行政处罚的要求。

2、关于行政强制和行政处罚程序的自由裁量权。行政强制和行政处罚程序是行政机关在执法时所遵循的方式、步骤、时限和顺序。现行法律、法规一般只规定行政强制和行政处罚的内容，对行政强制和行政处罚程序没有统一的规定，具体实施时由实施行政强制和行政处罚的行政机关自行规定程序。目前行政强制和行政处罚程序仍属行政机关"自由裁量"的范围，导致一些行政机关在实施行政强制和行政处罚时随意性较大。

行政强制和行政处罚程序包括行政强制、行政处罚和行政处罚执行程序。行政机关应在认真梳理行政强制、行政处罚和行政处罚执行种类的基础上，分别对行政强制、行政处罚和行政处罚执行的程序作出具体规定，以保障行政强制和行政处罚权的公正行使，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。

3、关于行政强制和行政处罚时限的自由裁量权。行政强制和行政处罚时限包括行政强制和行政处罚措施时限、行政强制和行政处罚执行时限。

行政强制和行政处罚措施时限自由裁量权：

①行政强制和行政处罚措施具有较强的时效性，受到一定的时间限制。在具体执法中，行政机关应当严格按照法律、法规规定的时限实施行政强制和行政处罚措施，及时查清事实，在法定时限内作出处理决定。

②法律、法规没有规定行政强制和行政处罚措施时限的，行政机关应当即办或按下列规定及时作出处理决定：

一是对查封、扣押的时限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长三十日。

对物品需要作出检测检验检疫或者技术鉴定的，查封、扣押的时限不包括检测检验检疫或者技术鉴定的时限。检测检验检疫或者技术鉴定的时限应当明确，并告知当事人。

二是行政机关逾期未作决定的，被查封的物品视为解除查封；当事人要求退还被扣押的物品的，行政机关应当立即退还。

③对已采取的行政强制和行政处罚措施确实需要延期的，行政机关要按规定程序报批延期所需的时限，并及时向当事人送达延期通知书。

行政强制和行政处罚执行时限自由裁量权：

①法律、法规规定行政强制和行政处罚执行时限的，执行机关（指行政机关或法院）应当严格按照法律、法规规定的时限实施行政强制和行政处罚执行，不得逾期。法律、法规没有就时限做出规定时，为了不使相对人隐藏、转移、变卖、毁坏强制执行标的物或不使其拒不执行的行为发展成为违法犯罪行为，执行机关对所采取的行政强制和行政处罚执行应作出具体的时限规定。

②行政强制和行政处罚执行不得在夜间和法定节假日实施。但是，因情况紧急或者当事人同意的除外。

（二）规范行政强制和行政处罚自由裁量权配套制度

按照《市开展规范行政自由裁量权工作实施方案》中相关内容（如划定行政自由裁量权的权限、简化行政自由裁量权的程序、公开行政自由裁量权的要素、规范行政自由裁量权的制度和强化行政自由裁量权的监督）的要求，结合下列内容制定本部门规范行政强制和行政处罚自由裁量权的配套制度。

1、建立健全行政强制和行政处罚内部审批制度，完善行政机关内部程序制约机制。

2、制定行政强制和行政处罚工作规程，明确实施行政强制和行政处罚过程中内部和外部的各个环节和流程。

3、实行行政强制和行政处罚不得实施的条件要求和救济制度。由于行政强制和行政处罚对当事人最具威胁性，因此行政强制和行政处罚不得实施的条件要求在行政强制和行政处罚实施中具有非常重要的意义。实施行政强制和行政处罚救济制度的根本目的在于保护当事人的合法利益。

4、实施行政执法（含行政强制和行政处罚）过错责任追究制度。

三、实施步骤

（一）动员布署阶段（2012年4月下旬--5月上旬），制定本单位工作实施方案，召开会议动员部署。

（二）细化梳理、量化确定阶段（2012年5月中旬-下旬）。在法定范围内，行政强制和行政处罚内容按《市局规范行政强制和行政处罚自由裁量权裁量意见》（见附件一）的要求进行具体裁量，制定行政强制和行政处罚流程图和相关的配套制度，并于6月10日前把行政强制和行政处罚裁量细化结果（按附件要求）、行政强制和行政处罚流程图（一种项目一份流程图）、规范行政强制和行政处罚自由裁量权相关配套制度用函的形式和Word电子文本报市政府法制办、市效能办。

（三）审核确定阶段（2012年6月中旬）。经市政府法制办、市效能办审核，将规范行政强制和行政处罚自由裁量权相关材料装订成册。6月20日前以适当的形式向社会公布。

（四）检查验收阶段（2012年6月下旬--7月份）。迎接市政府法制办、市效能办组织对规范行政强制和行政处罚自由裁量权工作的检查验收，总结工作，推广做法。

四、几点要求