补偿的法律定义范文

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篇1

一

一种语言深深植根于使用该语言国家和地区的社会、文化、习俗、制度、历史等因素，这些因素的不同，导致了一种语言中的某概念在另外一种语言中不存在，或者没有确切对等的词来表达该概念的现象。这在跨文化交际中普遍存在。法律翻译也是跨文化交际的一种方式。词汇空缺或者没有确切对等词汇的情况在英美法律术语中也大量存在。法律术语通常指某个国家法律制度有的事物、关系、行为和程序，每个法律制度是不同习俗、历史、文化和社会经济原则的产物，有它自己的法律事实，因此有自己的概念体系和知识结构。不同法律制度的大部分法律术语在概念上是不一致的。另外，所有法律制度都包含了一些术语，这部分术语在别的法律制度或法系中没有对应词。(Sarcevic，1997)

中国法律和英美法律属于不同的法系，各自国家在文化、意识形态、社会制度上有深刻的差异。法律概念不对等的情况不可避免的存在。例如，英美法系中有的概念，如equity and trust, plea bargain等在中国法律中不存在。还有更多的情况是，两种法系中有相似的法律术语，但其意义却或多或少的有不同。例如，刑法术语“attempt”，在普通法中，attempt是指一个人做了作案的行动，这个行动不仅仅是一种犯罪的预备。(Criminal Attempts Act)翻译中，我们很容易就想到中国刑法中的“未遂”。但是两个词表达了的概念一致吗？细心分析对比一下就会发现，两个词并不是确切对等的。在中华人民共和国刑法第23条中，未遂被定义为“已经着手进行犯罪，由于犯罪分子意志外的原因而未成功的是犯罪未遂。”“未遂”和“attempt”都表示犯罪分子作出犯罪的行为，但没得逞。但中国法对“未遂”的定义和普通法对“attempt”的定义有两个主要的不同之处。第一，中国法律强调未遂是由于犯罪分子意志外的原因而未成功，但普通法没有对此作出规定。第二，中国法律强调犯罪分子已经“着手进行犯罪”，而普通法只说“不仅仅是犯罪的预备”。怎样的行为才算超出犯罪的预备呢？这需要法庭根据具体的案件判定。

英汉法律术语的不对等给译者造成了很大的挑战，大量貌似对等的法律术语导致了误译、错译的现象，给法律的沟通和理解造成了重重障碍。在实践中，我们发现对法律术语进行语义场分析，能较好地对英汉法律术语的语义进行确切的界定，以找到合适的对等词。

二

语义场理论是德国学者特雷尔最早提出的。他认为语言词汇中的词在于以上是相互联系的，它们公共构成一个完整的词汇系统。在这个词汇系统中，词与词之间的语义关系相互依存并不断地调整、变化。我们只能通过分析、比较词与词之间的语义关系才能确定一个词的真正涵义。语义场理论与特雷尔提出的“语义结构”有密切的联系，其实质是词汇的语义关系场。这些语义关系包括同义，反义，上下义等。伍谦光老师在其《语义学导论》一书中，根据语义场的理论，归纳了以下两点：A.语言中的某一些词可以在一个共同概念的支配下组成一个语义场。例如，在flower这个共同概念下，carnation，jasmine，rose，chrysanthemum等词共同构成一个语义场；B.属于同一个语义场的词，它们在语义上是相互依存和相互限制的。这就是说，要确定一个词的意义，必须首先比较这个词与同一个语义场的其它词在语义上的联系。例如，在kinship这个共同概念下，又father, mother, grandfather, grandmother, brother, sister, cousin, nephew等共同构成一个语义场。如果我们想确定这个语义场中某个词（例如cousin）的意义，就必须了解cousin与其他亲属之间的关系以及cousin在语义场中所占的位置。（伍谦光，1995：95－96）以下我们探讨一下语义场理论在英汉法律不对等术语的语义界定中的应用。

三

许多法律术语单凭定义并不能准确确定其语义，但如果我们把它放在语义场中，比较分析其与一语义场中其他词汇的关系，我们可以更好的把握它的意义。如澳大利亚家庭法中的“custody”，在一开始被翻译成中文时译作“监护”。根据The CCH Macquarie Dictionary of Law的定义, custody “在涉及离婚案件时，指的是对孩子的日常护理和监管等作出决定的权利和责任”。这个定义似乎和中国法律的“监护”重合，把“custody”翻译成“监护”看起来无可厚非。但如果我们将custody放在离婚案件孩子管理这一共同概念之下，除了custody外还有guardianship。Guardianship翻译成中文时也被译作了“监护”,两个词共享一个翻译，这表明它们的意义相同吗？在The CCH Macquarie Dictionary of Law中，guardianship的定义是“对孩子长期的利益和福利做安排和决定的权利和责任”。可见，两者的不同在于一个是“日常”而另一个是“长期”。因此我们可以把custody翻译成“日常监护”，把guardianship翻译成“长期监护”，以区分不同、实现功能上的确切对等。

有时，当我们为某个术语找到一个貌似对等的翻译时，可以通过把它们放在语义场的方法，以确定它们是否对等。如“aircraft”一开始在香港被翻译成“飞机”。在大多数情况下，“飞机”和“aircraft”都是对等的。但要是我们为“飞机”和“aircraft”建立一个语义场，我们会发现它们有细微的差异。Aircraft作为一个共同概念时，飞机、直升机、热气球、小型飞行物（如我们经常看到的在空中做广告的飞行器）等都可以构成一个语义场。而在飞机这一共同概念下，航天飞机、战斗机、客运飞机、小型私人飞机等可以构成一个语义场。但是热气球，小型飞行物等就不包括在内。法律翻译要求语言和法律功能的对等，如果把aircraft翻译成飞机，而涉及某案件的是一个热气球的话，就会引起法律上的纠纷。因此，香港法律起草委员会后来创造了一个新词“航空器”作为aircraft的翻译，这很成功的实现了两者的对等。

在翻译与某一部门法相关的法律时，可以为该部门法的某个共同概念建立一个大的语义场网络，这样不但可以从微观上界定语义场内的各种语义关系，还可以通过清晰的语义网络从宏观上组织翻译策略，使翻译和原术语一对一对等。例如，在翻译刑法中与财物财产相关的刑事罪行时，我们会遇到许多如larceny，embezzlement, false pretence ,larceny by trick, extortion 等术语。对它们进行细分不容易，而且在许多法律文献中，larceny和theft都被翻译成偷窃罪，而false pretence和larceny by trick都译成了诈骗罪，究竟孰是孰非，让人摸不着头脑。这时，我们不妨为与财物财产有关的罪行建立一个语义场，如下图所示：

这里，在property crimes的共同概念下，theft by deception, theft by violence, theft by extortion等构成一个语义场。而它们各自又有自己更小的语义场，如larceny by trick和false pretence归入theft by deception的共同概念之下。其实我们还可以进一步的向下细分，例如Robbery可以分为common robbery和armed robbery等，但限于篇幅，这里不再细分。这样我们对整个与财物财产有关的罪行就有了清晰的思路。我们可以在微观上对larceny by trick和false pretence进行语义比较，两者都是指用诈骗的形式获得财物。但是larceny by trick专指那种获得财物但不获得产权的诈骗，而false pretence指既获得财物又获得产权的诈骗。例如，我向你借一辆自行车，对你说一个小时后就还你，其实心里想着要占为己有，永远不再还，这就犯了larceny by trick。但如果我用一张假的支票，骗你把一块地的产权转让给我，那我犯的是false pretence。通过语义场清晰的网络，我们可以在宏观上组织术语的翻译。如根据上面的图，我们可以把larceny翻译成“盗窃罪”，embezzlement翻译成“挪用罪”，larceny by trick“诈骗盗窃罪”，false pretence“诈骗产权罪”，robbery“抢劫罪”，extortion“勒索罪”。这样，每种罪行都有其相对应的中文翻译，不会造成张冠李戴，含混不清的情况。

四

用语义场的方法进行法律术语的分析，其实就是将术语放在法律词汇系统中，通过比较分析术语与其他有关系词（如同义、反义，上义，下义词等）的异同，以界定该术语的确切意义。这在法律翻译中确定对等的术语有重要意义。而正确的对等翻译，能保证法律沟通和理解的顺利进行（特别是在中外合同、国际条约等制订和翻译过程中），从而避免因用词不当而导致的法律纠纷。

参考文献：

[1] Sarcevic，S. New Approach to Legal Translation [M]. The Hague: Kluwer Law International, 1997.

篇2

一、引言

随着经济的迅猛增长，环境安全成为世界各国共同关注的问题。严重的环境污染导致生态系统结构失衡、功能衰退，阻碍社会经济的发展，对未来可持续发展产生长期和深刻的影响。目前，我国自然资源、生态环境与可持续发展之间的矛盾日益凸显，生态补偿问题受到社会各界的广泛重视，尽快建立和完善生态补偿机制，促进资源的可持续利用和生态环境的可持续维护，已成为全社会广泛关注的焦点。生态补偿也成为生态研究与生态实践亟待解决的问题之一。生态补偿机制作为一种新型的资源环境管理模式，是有效解决生态环境保护的重要手段。从生态补偿的国际经验来看，建立和完善生态补偿机制是社会经济发展到一定阶段后，一个国家和地区环境管理模式创新的必然选择。

二、研究现状

1、概念研究

国内研究中生态补偿（Ecological Compensation，EC）这一概念源于自然科学界，它被引入社会科学研究领域后内涵日益丰富，不仅仅指自然生态的补偿，还包含有法律和经济方面的内涵。虽然学术界对生态补偿已有不少定义，但由于研究视角和侧重点不同，加之生态补偿本身的复杂性，使得生态补偿至今仍没有一个统一的定义。

生态补偿最早源于生态学理论，专指自然生态补偿，即被定义为生物有机体、种群、群落或生态系统受到干扰时，所表现出来的缓和干扰、调节自身状态使生存得以维持的能力，或者可以看作生态负荷的还原能力。20 世纪90年代以来，生态补偿被引入社会经济领域，作为开展生态环境保护的经济刺激手段。目前，国家是补偿的主体，尚处在政府是主要补偿者的单一主体补偿阶段。

2、理论研究

洪尚群等提出了生态补偿开展的三个基本条件，并就补偿途径和方式的多样化进行了分析，开拓了生态补偿的思路。毛显强探讨了生态补偿机制的理论基础，把生态补偿类型分为生态服务功能价值和产权主体的机会成本两种，并指出生态补偿强度的标准。杨娟提出将生态补偿机制确立为一项环境法律制度。王金南等总结了中国生态补偿机制和政策在法律法规体系、财政制度、重大生态建设工程、生态税费制度和市场交易模式等方面的问题和改进方向，设计出了中国生态补偿机制和政策的初步框架，为进一步完善生态补偿研究体系奠定了基础。周映华（2007）分析比较了我国目前实践和探索的流域生态补偿：政府主导模式、市场交易模式、NGO参与模式，认为政府主导是主要补偿模式。王晓云（2008）针对生态补偿政策制定中出现的标准确定问题，分析修正了贴现率计算方法以及在生态资本问题上的应用，并根据贴现率方法确定了生态补偿额度所应遵循的原则。范小杉、高吉喜、于勇（2007）从理论依据和分类原则等方面验证了NSE生态系统服务功能分类体系的科学性，结合生态补偿费的征收实际应用，建立了以NSE生态系统服务功能为基础的生态补偿费核算的数学模型。崔广平（2008）分析了三峡库区生态补偿立法的必要性，阐述了立法的指导思想、适用范围、三峡库区生态补偿法律原则，法律内容应包括国家宏观调控法律制度、生态市场法律制度、补偿标准确定的总的原则以及法律责任。卢世柱（2007）认为生态补偿量可以用生态系统服务价值、保护成本、生态破坏损失等来拟定，然后用支付意愿和受偿意愿来修正，同时提出用市场方法调节补偿标准，以保证补偿的公平性。韩洪霞、张式军（2008）论述了建立符合我国国情的生态补偿法律保障机制的现实必要性和实施的可行性，应从征收环境资源税、扩展补偿资金来源、明确补偿标准和补偿方式等方面着手，构建我国生态补偿法律保障机制。

从补偿政策研究来看，我国生态补偿政策的研究主要表现在农业、林业、资源开发、流域补偿等方面。目前，国家生态补偿政策主要有：生态环境补偿费政策、退耕还林（草）政策、生态公益林补偿金政策、天然林保护工程、退牧还草政策、矿产资源税及矿产资源补偿费、水资源费政策、扶贫政策、生态移民政策、三江源保护工程、流域治理与水土保持政策等。国内在退耕还林还草工程、流域综合治理方面的研究已趋成熟，在生态补偿理论与实践上更是首屈一指。

万军等在我国生态补偿政策的法律基础、运行的机制以及框架体系等方面作了纲领性的研究。康慕谊、秦艳红研究了我国黄土高原地区退耕还林（草）工程，并据此对由当地经济发展造成的环境破坏提出完善当前的生态退耕还林（草）的补偿措施，同时指出了现行的生态补偿机制在补偿标准和补偿年限方面都具有较大的改进。支玲等（2004）研究了西部退耕还林还草工程的生态补偿机制，结合现实影响对退耕还林草的经济补偿机制作出探讨。何国梅（2005）提出了中央财政转移支付的西部生态补偿基金，建立地方财政的环境政策体系等相关建议。

3、国内实践

我国的生态补偿实践，以1983年的云南省环保局对昆阳磷矿征收0.3元/t用于采矿区植被及其他生态环境恢复的治理为起点。我国实施得比较好的生态补偿是森林生态补偿。从1992年国家林业部正式支持森林生态补偿开始，已经陆续进行了相关法律法规的修改与制定，使得我国的森林生态补偿制度日益完善。1993年，国务院批准在内蒙、包头和晋陕蒙接壤地区能源基地试行生态环境补偿费政策，取得了显著的成效。晋陕蒙甘能源开发区建立水土保持生态补偿机制，开展生态修复。陕西省、山西省出台相关政策，从煤炭、石油、天然气等资源开发收益中，按吨提取一定比例的资金用于水土保持，有效弥补了水保投入不足。内蒙古鄂尔多斯创新生态补偿机制，变单一投入为多元投入，以工业反哺生态，大力推行“一矿一企治理一山一沟，一乡一镇建设一园一区”的建设模式，取得了生态、社会、经济效益的同步增长。2005年，国家开始三江源地区的生态保护与建设，三江源区生态环境有了明显改善，水源涵养功能有所恢复，增水增草增收效果显著，黄河源头“千湖奇观”再度显现。2006年《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》提出：“按照谁开发谁保护、谁受益谁补偿的原则，建立生态补偿机制”。2007年3月，十届人大五次会议《政府工作报告》指出：健全矿产资源有偿使用制度，加快建立生态环境补偿机制，第一次正式提出建立以矿产资源为对象的生态环境补偿机制。2008年3月，十一届人大一次会议《政府工作报告》指出：改革资源税费制度，完善资源有偿使用制度和生态环境补偿机制。2011年起施行新修订的《中华人民共和国水土保持法》，更加明确和细化了水土保持生态补偿的类型、责任主体、资金来源和补偿途径等。

三、综述总结

综合国内生态补偿研究，主要表现在宏观层面的研究，如生态补偿的概念、补偿机制、补偿必要性、补偿立法等。然而，对补偿的评价体系、生态损失的计量、生态补偿模型等宏观层面的研究不足;补偿主体范围狭窄，利益相关者权责、利益时空分配不均衡，评价体系尚未建立;生态补偿模式、生态补偿运用范围、补偿标准、补偿方式单一;生态补偿模式创新不足，生态补偿专项立法研究不足;以定性研究为主，定量研究还应进一步深入。

从理论研究方面看，国内生态补偿理论的研究主要是借鉴国外成熟的生态补偿体系及实践经验，主要是源于生态系统服务理论的研究成果。研究主要集中在生态补偿的基础理论、补偿对象、补偿主体、补偿标准、补偿立法、补偿模式、补偿评价、运行机制等国家层面的研究以及省域层面针对石漠化敏感区、土壤侵蚀敏感区等生态功能区构建合理的生态补偿机制，但现有的研究和探索实践尚未达到较为全面系统的程度，与国家的决策需要仍有差距。主要侧重点是基于宏观角度考虑生态补偿政策的实施等相关问题，对森林资源生态补偿的理论研究较多，主要集中在生态补偿的主体和对象、补偿的理论基础、补偿资金的筹集渠道、公共财政的补偿途径、补偿标准、补偿范围、补偿办法、生态服务和效益的记录评价与计量模型等方面的研究。

从实践方面看，侧重于森林生态补偿、矿产资源生态补偿、流域生态补偿等方面，而湿地生态补偿、农业生态补偿、沙漠化地区耕地补偿等方面的研究则较少，所开展的生态补偿均建立在我国资源与环境基本政策的基础上，符合我国的现实国情，对我国湿地生态补偿更具有现实指导意义。我国在森林、矿产、农业等方面较为成功的研究及实践，为我国湿地生态补偿机制的进一步完善奠定了良好的基础。

从发展过程来看，我国开展的生态补偿实践大致可分为三个阶段：1990年之前主要针对采矿征收生态税和整治费、1990―2000年左右生态补偿逐步进入全面实践阶段和2000年以后大范围、高投入的生态补偿工程迅速实施阶段。从生态补偿在实践方面所开展的工作可概括为三个方面：一是由中央相关部委推动，以国家政策形式实施的生态补偿;二是地方自主性的探索实践;三是近几年来初步开始的国际生态补偿市场交易的参与。总体而言，目前的实践工作主要集中在森林、自然保护区和矿产资源开发的生态补偿等方面。

总之，生态补偿是国内外研究的热点，目前我国生态补偿制度不健全，补偿依据、补偿标准、补偿对象、补偿程序等缺乏实践的依据，难以实现有效补偿。生态补偿机制的研究还存在许多问题需要进一步探索和研究，国内需要尽快建立和完善我国的生态补偿机制，本文综述了国内生态补偿理论和实践的研究成果，对提高我国生态补偿的效力、效果有重要的借鉴意义。

（基金项目：云南省哲学社会科学规划项目“云南喀斯特地区生态补偿机制研究”，基金编号：YB2013016。）

篇3

一、引言 

 

代位求偿权是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的求偿权。我国2009年修改颁布的《保险法》第六十条第一款规定：因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。代位求偿权适用于财产保险业务，目的是避免被保险人因保险额外获利。 

保险代位求偿权的存在与否直接关系到保险人和被保险人的切身利益。它作为民商法代位权制度与保险理赔制度相结合的产物，目前已经被各国的保险立法普遍确认。本文从代位求偿原则的定义、法理基础人手，探讨了保险人、被保险人以及负有赔偿责任的第三者在运用代位求偿原则时遇到的困扰，并因此对代位求偿的公平性提出了质疑。得出的结论是：代位求偿原则只有在降低了精算费率的特定险种中运用时才显示其公平性。 

 

二、保险代位求偿权的法理依据 

 

(一)损失补偿说 

传统教科书都认为代位求偿原则是损失补偿原则的应用，它的提出是为了防止被保险人不当得利，减少道德风险。蔡弈在《论保险代位求偿权的限制》一文中谈到，“代位”一词，源于拉丁语subrogate，原意为“使一人处在另一人的位置上”。当保险标的发生保险责任范围内的损失，且该损失又是由第三者行为造成时，按照民法和保险法的规定，被保险人此时既可以向第三者提出损失赔偿请求，又可以依据其与保险人订立的保险合同向保险人提出索赔。但被保险人的损失是既定的，为防止其双重得利，同时也为避免有责任的第三者因保险人赔付被保险人的损失而逃脱其应负的法律责任，《保险法》确认了保险代位求偿权这种债权转移制度，将被保险人对第三者的损害赔偿请求权转移给保险人。 

英国学者约翰·T·斯蒂尔认为可以把补偿视为一种机制，通过这种机制，在被保险人遭到损失后，保险人对其进行补偿，以使其恢复到损失前所处的的经济状况。我国学者朱有彬认为，财产保险的最终目的是使被保险人受损时能够得到补偿，因此补偿原则是财产保险中最为明显的一项原则。 

(二)社会公平说 

按照我国《民法通则》第四条：“民事活动应当遵循公平原则”。公平原则的一个体现就是民事主体在权利、义务与责任的承担上，要实现公平与平等。对于第三人行为导致的保险事故，如果没有保险代位追偿制度，被保险人很有可能在得到保险赔偿之后放弃追究侵权行为人的责任。这显然是违反公平原则的，任何人对他人财产或人身造成损害，都应为自己的致害行为承担责任，否则就不能体现公平。同时，保险代位求偿权制度通过使侵权行为人付出一定的道德成本和经济成本，也能对其产生一定的威慑作用，使他们“收敛其有害行为”，而且在今后“更加小心谨慎并因此防止致害他人”。 

如果只要受损害方财产投了保险则致害第三人可以不用对其损害进行赔偿，会诱发非常严重的社会和道德问题，导致保险成为渔利工具，同样有悖于保险的初衷。因此，代位求偿制的实施体现了社会公平的原则。 

(三)通过降低费率来保护被保险人利益说 

如果每一个保险事故的发生都导致保险人承担给付义务，必然会影响保险人的利益，影响保险人的偿付能力。而保险代位求偿权的行使，可以使有过失责任的第三者原因导致的保险标的的损失，在保险人依据保险合同的规定先行赔付后，代替被保险人向有责任的第三者追偿。这样既避免了投保人因保险额外获利，也降低了保险人保险赔付的总金额，从而降低保险费率。保险费率一旦降低，社会上广大投保人的负担也因此而减轻了。 

 

三、对代位求偿权公平性的质疑 

 

(一)被保险人有没有获得不当得利 

根据《民法通则》第92条规定：“没有合法依据，取得不当利益造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”即不当得利就是没有法律上或合同上的依据，使他人受损而自己取得的利益。根据此定义，将被保险人获得的双重利益定义为不当得利显然是不合适的。 

对于被保险人获得的双重利益：有学者将其定义为是投保人为自己设置了多重民事法律关系，履行了多重法定义务的对等补偿。在保险代位的当事人：保险人、被保险人及第三人之中，被保险人是基于保险合同的约定取得对保险人的保险金给付请求权，而对于第三人的损害赔偿请求权则是源于第三人的侵权行为。这两个请求权的产生均有明确合法的依据，显然不符合不当得利的要件。 

(二)代位求偿权能不能预防道德风险 

从代位求偿权的行使对象来看：保险人不得向被保险人家庭成员或组成人员行使代位求偿权，除非该保险事故是由家庭成员或组成人员故意造成的。所以，如果不诚实的被保险人与第三者串通故意制造保险事故，且事故责任由第三者负责，而此处的第三者不是家庭成员，所以执行是比较困难的。因为一旦向第三者索赔，则必然使第三者受损，即便保险公司的赔款足够弥补被保险人的损失，也不会给第三者带来额外好处。所以，第三者一般不会与被保险人串通而制造保险事故。另外，投保人在付出保费的同时，也获得了赔偿期待权，尽管保费远远小于保险金额，但由于投保人对于保险标的具有保险利益，而且财产保险的保险金额一般不大于保险标的的实际价值，所以投保人也没有足够的动机为了取得保险赔偿而故意毁损保险标的。 

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一、引言 

 

代位求偿权是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的求偿权。我国2009年修改颁布的《保险法》第六十条第一款规定：因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。代位求偿权适用于财产保险业务，目的是避免被保险人因保险额外获利。 

保险代位求偿权的存在与否直接关系到保险人和被保险人的切身利益。它作为民商法代位权制度与保险理赔制度相结合的产物，目前已经被各国的保险立法普遍确认。本文从代位求偿原则的定义、法理基础人手，探讨了保险人、被保险人以及负有赔偿责任的第三者在运用代位求偿原则时遇到的困扰，并因此对代位求偿的公平性提出了质疑。得出的结论是：代位求偿原则只有在降低了精算费率的特定险种中运用时才显示其公平性。 

 

二、保险代位求偿权的法理依据 

 

(一)损失补偿说 

传统教科书都认为代位求偿原则是损失补偿原则的应用，它的提出是为了防止被保险人不当得利，减少道德风险。蔡弈在《论保险代位求偿权的限制》一文中谈到，“代位”一词，源于拉丁语subrogate，原意为“使一人处在另一人的位置上”。当保险标的发生保险责任范围内的损失，且该损失又是由第三者行为造成时，按照民法和保险法的规定，被保险人此时既可以向第三者提出损失赔偿请求，又可以依据其与保险人订立的保险合同向保险人提出索赔。但被保险人的损失是既定的，为防止其双重得利，同时也为避免有责任的第三者因保险人赔付被保险人的损失而逃脱其应负的法律责任，《保险法》确认了保险代位求偿权这种债权转移制度，将被保险人对第三者的损害赔偿请求权转移给保险人。 

英国学者约翰·T·斯蒂尔认为可以把补偿视为一种机制，通过这种机制，在被保险人遭到损失后，保险人对其进行补偿，以使其恢复到损失前所处的的经济状况。我国学者朱有彬认为，财产保险的最终目的是使被保险人受损时能够得到补偿，因此补偿原则是财产保险中最为明显的一项原则。 

(二)社会公平说 

按照我国《民法通则》第四条：“民事活动应当遵循公平原则”。公平原则的一个体现就是民事主体在权利、义务与责任的承担上，要实现公平与平等。对于第三人行为导致的保险事故，如果没有保险代位追偿制度，被保险人很有可能在得到保险赔偿之后放弃追究侵权行为人的责任。这显然是违反公平原则的，任何人对他人财产或人身造成损害，都应为自己的致害行为承担责任，否则就不能体现公平。同时，保险代位求偿权制度通过使侵权行为人付出一定的道德成本和经济成本，也能对其产生一定的威慑作用，使他们“收敛其有害行为”，而且在今后“更加小心谨慎并因此防止致害他人”。 

如果只要受损害方财产投了保险则致害第三人可以不用对其损害进行赔偿，会诱发非常严重的社会和道德问题，导致保险成为渔利工具，同样有悖于保险的初衷。因此，代位求偿制的实施体现了社会公平的原则。 

(三)通过降低费率来保护被保险人利益说 

如果每一个保险事故的发生都导致保险人承担给付义务，必然会影响保险人的利益，影响保险人的偿付能力。而保险代位求偿权的行使，可以使有过失责任的第三者原因导致的保险标的的损失，在保险人依据保险合同的规定先行赔付后，代替被保险人向有责任的第三者追偿。这样既避免了投保人因保险额外获利，也降低了保险人保险赔付的总金额，从而降低保险费率。保险费率一旦降低，社会上广大投保人的负担也因此而减轻了。 

 

三、对代位求偿权公平性的质疑 

 

(一)被保险人有没有获得不当得利 

根据《民法通则》第92条规定：“没有合法依据，取得不当利益造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”即不当得利就是没有法律上或合同上的依据，使他人受损而自己取得的利益。根据此定义，将被保险人获得的双重利益定义为不当得利显然是不合适的。 

对于被保险人获得的双重利益：有学者将其定义为是投保人为自己设置了多重民事法律关系，履行了多重法定义务的对等补偿。在保险代位的当事人：保险人、被保险人及第三人之中，被保险人是基于保险合同的约定取得对保险人的保险金给付请求权，而对于第三人的损害赔偿请求权则是源于第三人的侵权行为。这两个请求权的产生均有明确合法的依据，显然不符合不当得利的要件。 

(二)代位求偿权能不能预防道德风险 

从代位求偿权的行使对象来看：保险人不得向被保险人家庭成员或组成人员行使代位求偿权，除非该保险事故是由家庭成员或组成人员故意造成的。所以，如果不诚实的被保险人与第三者串通故意制造保险事故，且事故责任由第三者负责，而此处的第三者不是家庭成员，所以执行是比较困难的。因为一旦向第三者索赔，则必然使第三者受损，即便保险公司的赔款足够弥补被保险人的损失，也不会给第三者带来额外好处。所以，第三者一般不会与被保险人串通而制造保险事故。另外，投保人在付出保费的同时，也获得了赔偿期待权，尽管保费远远小于保险金额，但由于投保人对于保险标的具有保险利益，而且财产保险的保险金额一般不大于保险标的的实际价值，所以投保人也没有足够的动机为了取得保险赔偿而故意毁损保险标的。 

篇5

一、森林生态补偿的定义

众所周知，森林具有诸多价值。森林最传统的价值，也就是为人类的生产、生活提供木材、薪材。森林内在的价值，我们应该承认自然环境（当然包括森林）是拥有一定权利的，它自身也具有其自身独立于人的存在的价值。作为在理论上探讨和思想进步上的一种指引，承认自然的内在价值和独立价值对于我们崇尚自然、保护自然、尊重自然是有很重要的意义。环境伦理学、生态哲学等学科，都在解释和证明这样的一个结论。在美国，这类代表非人类自然事物的公益诉讼已经形成了一种判例。比如其中比较有名的：格兰德河鲦鱼诉美国垦务局局长约翰·W·基斯案（美国上诉法院第十巡回法院，2003年）。森林社会价值，所谓森林的社会价值，是指森林对人类社会生存和发展的意义。人类社会的生存和发展包含着人类社会的自然生存、自然发展与社会生存、社会发展两层含义。生态价值，森林被人们誉为“地球之肺”，缘由基本上是因为森林能够吸附有害气体和二氧化碳，并释放出氧气的功能。森林对于我们而言价值之重要是不言而喻的，如何保护好森林，养护好森林就是我们要解决的问题。针对当下我国森林补偿方面法律问题的凸显，笔者以此为角度阐释一些看法。

在定义“森林生态补偿”之前，先要解释什么是“森林”。《中华人民共和国森林法》中，没有对“森林”的含义作出解释，而只是根据人们对森林的使用用途的不同，将森林分为了：防护林、用材林、经济林、薪炭林、特种用途林五个类别。究其原因，依然是没有跳出在人与自然关系上的“人类中心主义”。古希腊哲学家说过：“人是万物的尺度，是存在的事物存在的尺度，也是不存在的事物不存在的尺度。”但是，当今的环境伦理学的发展早已渐渐抛弃了这种纯粹以人的视角去审视和衡量自然价值的理念。另一方面，对于森林的理解也不应该仅仅只是将其看作是一棵课树木的简单集合，而是应该整体的思考。首先承认森林具有独立的内在的价值，并且将森林其本身也当做是一个较为完整的生态循环系统，这个自然系统的功能不仅仅是对人类社会具有价值，同样也是对于别的生态系统有直接或者间接的维持它们之间稳定与平衡的价值。有的学者对于森林所下的定义是：“由树木和其他木本植物以及与其所生长的灌木地、湖泊及沼泽地组成的协调共生的生物社会。”笔者对这个定义比较赞同，但是这个定义还是比较狭窄。因为在森林中生活的动物、昆虫等都是森林系统的一个组成部分，并且它们的存在对于森林的稳定和能量的平衡都具有深远的意义。基于这个理解，笔者认为，应该坚持以联系和整体的观念去理解森林作为一个整体的生态系统的含义。所以，在生态补偿意义上的“森林”的含义应该是：森林是林木和其他木本植物、草本植物以及各种伴生植物、动物、昆虫等生物及其与自身所处的自然环境的综合体。

另一方面的问题是如何理解“生态补偿”，有自然科学领域和法学领域两个方面不同角度对“生态补偿”的理解。其中，生态学方面，主要是把生态系统看作是一个整体，生态补偿是在生态系统自身受到损害之后，通过自我的修复和恢复，使之回复到原来的平衡状态，也可以叫作是“自然生态补偿”。从经济学的角度来看，主要强调的是社会经济利益的最大化实现和收益与支出的总量平衡。经济学方面对于“生态补偿”也主要是持干预主义（外部性理论）和市场主义（科斯定理）来下定义。如有学者认为：“生态补偿是指通过对损害（或保护）资源环境的行为进行收费（或补偿），提高该行为的成本（或收益），从而激励损害（或保护）行为的主体减少（或增加）因其行为带来的外部不经济性（或外部经济性），达到保护资源的目的。”以上对“生态补偿”的理解来自生态学领域和经济学领域。虽然这些定义不能成为法学意义上的生态补偿的定义，但是也是可以给我们提供一些参考和借鉴的。

从法律领域来看，法律调整的是社会关系，其内容也是以为权利和义务为主体的。那么，从法律领域对“生态补偿”下定义的话，也应该从这个角度来出发。笔者认为，生态补偿应该包含至少两种“补偿”，一是，对于为了维护生态效益而放弃发展机会和为生态效益的维持和增加而不行为或行为的人的补偿；二是，对于从森林生态效益所带来的正外部性中获得利益的人对森林本身的补偿。

综上所述，我们可以得出“森林生态补偿”的定义是：补偿主体（包括国家、企业、自然人及其他组织，后文详述）对于为了维护森林生态效益而放弃发展机会、为森林生态效益的维持或增加而不行为或行为的人的补偿和对于从森林所带来的正外部性中获得利益的主体对森林本身的补偿。

二、森林生态补偿的理论依据

（一）环境保护同经济建设、社会发展相协调原则的要求

《中华人民共和国环境保护法》第4条规定:“国家制定的环境保护规划必须纳入国民经济和社会发展计划。国家采取有利于环境保护的经济技术政策和措施，使环境保护工作同经济建设和社会发展相协调。”可见，“协调原则”已经成为我国环境保护事业发展的和有关法律的一项基本原则，脱离了该原则就很可能背离了环保的目的。另一方面，1987年，世界环境与发展委员会应联合国的要求，提出了一份长达20万字的长篇报告——《我们共同的未来》。其中为世界各国的环境政策和发展战略提出了一个基本的指导原则即“可持续发展”（Sustainable Development）。这和我国提出的“协调发展”，只是文字的表述不同，其实质含义是完全一致的。

目前，我国在经济发展方面已经有了长足的进步，但是在森林生态方面的投入还是明显不足。可持续发展的原则和协调发展的原则要求环保要同经济发展协调，那么从另一个方面看，环保的发展也是不能滞后于经济发展的。在森林生态效益补偿中，我国并没有形成成体系的，统一的，完整的补偿模式。在森林生态补偿的方法和主体方面都比较窄，不利于环保与经济的协调发展。所以，在当下人民对生存环境的要求日益增高的大背景下，应该在森林生态的补偿方面下足工夫，力争与经济发展相平衡。

（二）环境正义的指引

“环境正义”是环境哲学研究中的前沿课题，发展中国家与发达国家之间的国际环境正义是其中的主要问题。环境正义是指在环境政策和规约的发展、制定和实施方面，对每个行为主体(国家、组织或个人)来说，都能得到平等地对待和富有意义地参与。在发展中国家，对于“环境正义”的侧重是人类生活、生产的可持续发展和对环境资源及其所带来的正外部性的永续利用。

环境正义中的三个基本原则：生态可持续性原则、社会及经济平等原则、对后代负责原则。其中，可持续发展的原则是统领后两个原则的。对于森林生态效益的补偿，自然也是可持续发展的题中之意。建立健全森林生态补偿制度，才可能使森林资源良性增加，克服现存弊端。

（三）“等价有偿”的要求

“等价有偿”原是民法中的一个概念，是公平原则在财产性质的民事活动中的体现，是指民事主体在实施转移财产等的民事活动中要实行等价交换，取得一项权利应当向对方履行相应的义务，不得无偿占有、剥夺他方的财产，不得非法侵害他方的利益；在造成他方损害的时候，应当等价有偿。

森林作为一个较为完整的生态循环系统，它有其自身才在的独立的、内在的价值。对于森林的正外部性在当下的时代已不应再是免费的午餐。享受了这些“生态服务”的受益人就应该承担这些所产生的费用。这些费用就可以直接的收归森林生态补偿基金，作为育林、护林、栽种新林的资金来源。这样，也能提高国民的生态意识，使每个人都感受到森林的生态保护都是每个人的责任，每个人都在负担着森林补偿的费用。

三、我国森林生态补偿制度现存问题及改革对策

（一）补偿资金来源单一，应扩大补偿主体、拓宽融资渠道

根据我国《森林法》和《中央财政森林生态效益补偿基金管理办法》的有关规定，目前我国所实行的生态补偿，资金大多数来自国家财政，再由地方财政配套负担一部分。通过财政拨款来扶持生态林的建设与维护，固然可以起到很好的促进作用，但是国家和地方财政资金也十分有限，一旦政府财政状况不好，承诺的资金就得不到保障，林业基金就很有可能被搁浅。同时，补偿需要的资金数额大，单单依靠政府则会因政府投入资金数额有限而导致补偿标准偏低或补偿不能及时兑现，达不到补偿的目的，不能反映生态效益应有的价值，损害了经营者的利益。此外，在政策的执行过程中，森林生态补偿金基本上演变成了林业部门、林场、保护站等林业职工人员工资和日常运行开支的主要资金渠道，林农最后得到的补偿金可能只是其中的小部分，这也极大地挫伤了当地群众保护森林生态环境的积极性，直接影响到森林资源保护的效果⑧。

因此，我们认为应该采取灵活多样的补偿措施，除了加大财政支付力度，还应通过其它方式扩大补偿主体，拓宽融资渠道。主要有以下几种方式：

1．加大财政支付力度。森林生态效益是一种公益效益，属于公共产品。长远来看，森林生态效益补偿问题必须通过政府行为来实现基础保障和宏观调控。然而仅仅依靠当前从财政中划拨出部分资金作为林业基金不能满足补偿的需要，应该设立“森林生态补偿税”，向受益人和产生负外部性的企业、法人、其他组织和个人征收，用以补偿生产森林生态效益所耗费的成本，维持生态产品的再生产，以实现效益最大化。

2．发行“绿色森林彩票”。需要资金资助的公益事业，特别是需要长期大量资金支持的关系全社会生产、生活环境的绿色森林，运用发行彩票筹集资金是完全必要的，并且可行的。同时，发行彩票也是一种有效的宣传手段，扩大森林保护的影响力。

3．设立受益部门补偿基金。可以由环保部门牵头建立“森林建设补偿基金”，从育林基金、征占林地费等收费中提取一部分用于建立补偿基金。也可考虑从森林公园和风景名胜区门票收入中按照一定比例提取生态补偿基金。目前我国己经开始了这方面的尝试，让受益个体不再免费享受森林生态效益，承担一定的补偿责任。

4．应用BOT融资模式筹集森林生态效益补偿资金。BOT的实质是政府将本该由财政投资、公营机构承担建设和经营的公共基础设施项目，通过授权方式特许给外商或私营机构来投资建设和经营。这样可以在减轻政府负担和扩大外资企业的自主经营权及投资建设规模基础上充分利用公司的资金、技术支持和积极性，降低建设成本，提高项目建设效率。而且利用BOT模式进行森林生态效益补偿资金项目建设，不同于完全的商业化或私有化，政府对生态效益补偿资金项目建设仍掌握战略控制权，待特许期满后，整个森林生态效益补偿资金项目将移交政府所有。

5．接受捐助。社会捐助可以为环保人士提供表达心愿的途径，也开辟了环保建设资金来源渠道。基金的来源主要是接受国际组织、外国政府、单位、个人的捐助或援助。环保NGO组织的发展也为社会捐助环保资金提供了保障。 转贴于

（二）补偿标准过低并且单一，应当建立科学的核算体系，引入市场机制

根据《中央财政森林生态效益补偿基金管理办法》第二条“森林生态效益补偿基金用于公益林的营造、抚育、保护和管理。中央财政补偿基金是森林生态效益补偿基金的重要来源，用于重点公益林的营造、抚育、保护和管理。”，不难发现，资金补偿的客体仅仅是管护费用和基本防护费用的一些刚性开支。且根据补偿基金管理办法第四条的规定“中央财政补偿基金平均标准为每年每亩5元”，即75/h㎡，这些费用只能是一种补助，很难基本达到营造和防护森林真实的成本水平，更不用说对森林的生态效益和林农的发展机会损失进行补偿。“据调查，生态林的营造需要2100元/h㎡，而管护的费用至少需要150元/(h㎡·a)。而利用生物量法计算全国平均森林碳汇的价值为320元/h㎡，是补助当前补助标准的4倍左右。”

我国现行的森林生态补偿采用一刀切的形式，没有根据实际情况确定合理的补偿标准体系和价值核算体系。例如：南方地区，其经济发展程度比北方发达，划为生态公益林后，其丧失的机会成本比北方地区要大得多，难以调动人们保护森林资源的积极性。此外，不同的树种，不同的林区所耗费的抚育成本也不同，不同地区的群众的发展机会损失也不同。这些都应当纳入补偿标准的考虑范围。

因此，我们认为确定森林生态补偿标准应该核算好森林的生态价值，将其生态效益合理量化，而不应单纯地考虑政府财政的承受能力。成本核算包括公共建设资金、劳务投入、风险投入以及为保证生态体系稳定失去商品经营机会的损失。这应当是补偿标准的底线，也是对林农利益的最低保障，若补偿低于这个标准，则是对林农利益的剥夺。对森林生态效益成本和价值的量化只能构成补偿的最低标准，补偿标准的确定还应当在此基础上由交易双方进行博弈与协商。“积极引入市场机制，通过市场的参与来弥补政府补偿管理成本高，速度效率低的弊端，并依托市场法则来规范市场行为，将生态服务功能或森林生态效益打包推入市场。因为市场补偿机制具有补偿方式灵活、管理和运行成本较低、适用范围广泛等特点，可以通过其实现森林生态效益补偿。”这样，在保证最低补偿标准基础上，实现生林生态效益的自主经营，从而更有效的落实补偿政策，促进环境保护的协调发展。

（三）补偿手段单一，应当实现多元化补偿，建立“造血型”补偿机制

当前主要是资金补偿，应该补偿方式多样化，拓展到技术，发展机会补偿等。森林作为林区农户的生活空间和场所，是林农家庭经济的主要收入来源，他们对森林具有高度的依赖性。同时，林业也是当地政府财政收入的主要来源。进行森林保护后，不但直接减少了林农的收入，而且会影响当地林业相关产业的发展，减少了林农的间接收入。所以实施森林生态补偿应该充分考虑当地群众的需求，通过优惠政策帮助其改变经济结构、经济增长方式，并积极寻求森林多效综合利用途径，实现经济、社会、生态效益的最佳结合。

建立造血型补偿机制是对现有生态补偿机制的完善和补充。造血型补偿是指政府或补偿者运用项目支持的形式，将补偿资金转化为技术项目安排到被补偿方(地区)，帮助生态保护区群众建立替代产业，或者对无污染产业的上马给以补助以发展生态经济产业。建立造血型生态补偿机制的关键是为提供生态屏障的欠发达地区构筑一个发展平台和空间，为其提供发展机会，激活其发展潜力，从而调动全社会参与生态建设的积极性，走生产发展、生活富裕和生态良好的文明发展道路。我们认为可以采用以下几种方法，探索“造血型”补偿机制：

1．可以制定相应的政策法规和保障措施，允许源头保护区和生态脆弱区招商引资和异地发展，调整经济产业结构，促进经济发展，并以发展所取得的利税返回，支持这些地区的生态保护和建设工作。

2．通过技术援助，虽然不直接投入资金，通过技术的提高，从而提高当地居民的谋生手段达到改善生活的目的。技术援助可以包括技术支持和农经教育，增强林农致富的本领。

3．基础设施援助，为这些地区填补基础设施，丰富其业余生活，提高偶啊生活质量，激励其保护森林生太效益。

这将有利于调动生态保护重点地区发展经济的积极性，增加财政收入，形成生态保护和建设投入自我积累、自我发展的“造血”机制；通过发展促进保护，依赖保护促进发展，实现经济发展和生态保护的“双赢”。

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一、 农村土地征收概述

土地征收是征收的下位概念，对土地的征收是国家财产权征收的最主要形式，同时由于土地本身在一国经济和社会发展中的重要地位，因而土地征收也就成为国家征收的最重要内容。依据征收的定义，土地征收可以界定为：国家强制取得他人土地所有权或者对他人土地权利过度限制的行为和制度。就我国而言，由于国家实行土地二元化所有制度，城市土地属于国家所有，农村土地属于农民集体所有，因此，不存在国家对城市土地的征收问题，只有对农村土地的征收一种情形，即单向性的农民集体所有土地被征收为国家所有的土地。由此，可以将农村土地征收定义为：国家强制取得农民集体土地所有权或对农民集体土地权利过度限制的一种行为和制度。

二、 农村土地征收过程中存在的问题

土地征收权利只有在符合公共目的时才能为法律和社会所接受，土地征收权利不能滥用。但在实际运作过程中，借土地征收的机会随意侵犯被征收者合法权益的情形时有发生，从而引发了一系列矛盾。

（一）农村土地征收范围过宽

土地征收作为一项重要的政府公权力，应当保证公权公用。但是，在我国土地征用实践中，一些征地范围已经突破了法律的界限，造成了滥用土地征用权的现象。个别非国家建设用地也是沿用国家建设用地征用土地的办法获得的。非公共利益的征地已经涉及住宅、娱乐场所、厂房等商业用地。与土地征用权相关的公共利益，内涵已经发生改变，使得一些经济建设领域开始打着公共利益的旗号牟利。

（二）农村土地征收法律程序缺乏系统的专门规定

目前，我国尚无一部专门规范征收的法律法规，更谈不上专门规范征收程序的法律法规。由于缺乏系统且专门的农地征收程序法律法规，致使实际的农地征收过程中出现大量的违法违规问题。《土地管理法》和《土地管理法实施条例》对于农地征收的规定比较原则化，致使农地征收中的很多程序性规定根本无法实施，有损国家的权威性。同时，我国各地制定的农地征收程序也是五花八门，有的甚至与《土地管理法》和《土地管理法实施条例》规定的程序相左，特别是有利于农民的规定大打折扣，从而导致“合法”地侵犯农民权益的现象大量发生。

（三）农村土地征收补偿标准偏低

我国土地征用补偿项目主要是土地补偿费、劳动力安置费、附着物补偿费等。征用补偿项目存在的问题是：

1、土地补偿费是按农地收益来计算，并没有反应农地转为非农地的预期土地收益，单纯以被征用土地年均产值为依据来确定和计算补偿安置标准的方法并不科学。因为我国农业已由计划经济转向市场经济，传统农业已向现代农业过渡，农业种植结构呈现多元化，种植方法科技含量提高，这使得土地年产值有很大的不确定性，从而造成了征地补偿安置费的差异性和不确定性。

2、征地低价位补偿与供地高价位出让反差明显。在市场经济条件下，土地用途的变化将直接带来经济效益的变化。除国家按规定用途采用划拨方式工地之外，凡是采用出让方式供地的，土地出让价格都明显高于征地补偿安置标准。这就造成了同一土地因法律调整标准不同产生的不平等。

三、农村土地征收问题的解决措施

（一）健全农村征地补偿的监督制约机制

严格区分经营性建设用地和公共利益用地，明确界定公共利益的范围。经营性用地确实需要土地的，其行为属于市场交易行为，受民事法调整。对于公共利益作狭义解析，并结合现实情况考虑对其做明确的列举式规定，以防止对公共利益的不当解释。对于征收的土地严格限定公用，建立专门的举报监督机制，如果发现借公用名义予以私用的现象，取消其用地资格，并且处以罚款，对相关责任人追究法律责任。

（二）统一农地征收补偿法律程序的制度体系

1、尽快颁布实施《土地征收法》，对农地征收主体的实体性权利义务和程序性权力义务进行详细规定。其中，对于农地征收程序中的各个环节进行有效的规制。

2、进一步修改《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政监察法》、《行政许可法》等法律，完善涉及农地征收的相应法律程序，确保被征地主体获得有效的权利救济，确保土地执法严格、公正，确保农地征收违法行为得到有效的追究。

（三）细化补偿标准，扩大补偿范围，实行可得利益补偿和土地附属利益补偿原则。土地征用是依法定事由发生的合法而不可抗辩的强制，对土地所有人来说，它所导致的财产关系变化 而非自然原因可预测、法定原因可预期，其突发性往往使土地权利人、相关投资者始料不及，财产风险也大于一般的商业风险，这里的风险不仅指土地及附着物的直接损失，而且包括因征用而发生的可预期利益，相邻土地商业经营环境的变化。按国际通行的征地补偿管理理论，这些都属于特定权利人为征用而所负担的普通民事主体所未能负担的特别牺牲，所以，只有对预期利益、附带的商业利益如残余的分割损害、征用发生的必要费用等可物化、量化的财产损失给予补偿，才能符合被征用个体为公共利益而负担特别牺牲的精神，才能使国家与民众的关系更公正、民主。

参考文献：

[1] 郭洁：《土地资源保护与民事立法研究》[M]，法律出版社，2002年版。

[2] 陈小君：《农村土地法律制度研究》[M]，中国政法大学出版社，2004年版。

[3] 胡信彪：《土地征收与房屋拆迁》[M]，中国民主法制出版社，2006年版。

[4] 潘善斌：《农地征收法律制度研究》[M]，民族出版社，2008年版。

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社会上关于见义勇为的报道屡见不鲜，但让“英雄流血又流泪”的场景依旧存在。现行法律对见义勇为者的保护远远不够，法律适用存在内在的冲突和矛盾，对见义勇为者的法律救济制度亟须完善，让好人终有好报。

【关键词】

见义勇为；保护机制

见义勇为不是一个法律概念，在我国现行法上没有明确的定义，虽然各种地方性法规和规章对此作了保护性规定，但对见义勇为的概念没有统一认识。比较各地关于见义勇为的规定，可将见义勇为概括为：没有法定或约定义务，为保护国家、集体或社会公共利益，及他人的人身、财产利益，在紧急情况下实施的防止、制止不法侵害或抢险、救灾、救人的行为。但我国现行法律对见义勇为者的保护远远不够，法律适用也存在内在冲突和矛盾，对见义勇为者的法律救济制度亟待完善。本文就我国见义勇为保护机制的不足与完善谈几点看法。

一、见义勇为保护机制的缺陷

（一）受益人补偿制度的缺陷

以“受益人在受益范围内”予以补偿存在不合理之处。一方面，行为人在实施救助行为时，主观上存在救助动机，至于被救助人是否受益是一种客观结果，该客观结果不是其所能控制的。另一方面，“受益人受益多少”难以确定，特别是当受益人受益是人身自由、身体健康等这些无法用金钱衡量的利益时，受益的范围更难确定。此外行为人并未使得被救助者受益时，是否就不存在补偿。在法律未明确规定具体适用时只能由法官自由裁量。有学者认为，见义勇为者只能寻求积极损害的补偿，至于因见义勇为致其本应取得之利益而未取得者不得要求补偿。这实际上是对见义勇为者提出了更高的道德要求。因救助行为致伤致残甚至死亡，行为人或其近亲属是否可以请求精神损害补偿，法律都没有相应规则来规范，且“适当补偿”的标准不确定，补偿的范围或基于法院的裁判或基于受益人的自愿。

法律适用不统一，法律规范缺乏强制性。实务中法院适用法律有以下两种途径：第一，适用无因管理的相关规定，如《民法通则》第93条及《民法通则〈意见〉》第132条。如唐平诉中山市明城电业有限公司无因管理纠纷案，一审法院根据《民法通则》第109条进行判决，而二审法院则依据《民法通则》第93条进行判决。第二，适用《民法通则》第109条、《民法通则〈意见〉》第142条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第15条，如原告王兰荣等3人与被告李绍锴、李清艳、李民见义勇为人受害责任纠纷一案，法院适用《民法通则》109条来判决。法律适用上的不统一导致同案不同判，违背了公平的价值追求。另外，法律条文自身对补偿制度的设计存在矛盾，在《民法通则》和《民法通则〈意见〉》中规定“受益人可以予以适当补偿”，《侵权责任法》中则强调“受益人应当予以适当补偿”，从任意性规范到强制性规范，单从法律适用规则并不能确定到底应适用哪一条文。

受益人补偿制度的立法目的是为了使见义勇为者获得及时、有效救济。然由于配套法律规则的缺失，严重削弱了见义勇为的社会价值和效应。

（二）侵权人损害赔偿制度的缺陷

在侵权型见义勇为中，见义勇为者的损害应由侵权人承担，在侵权人不确定或无力赔偿时又回归到受益人补偿困境下，单纯私法上的救济不能从根本上解决见义勇为面临的困境。

（三）见义勇为行为人作为“加害人”时的责任承担上的缺陷

见义勇为者常常在危机时刻置个人安危不顾，奋不顾身，分秒必争，没有过多的时间去准备，我们不能要求见义勇为者尽到正常情况下的注意义务。

二、完善见义勇为保护机制的建议

（一）借鉴国外对行为人的保护制度

一些大陆法系国家将由道德调整的见义勇为纳入刑法调整领域，基于我国现有国情，这一过高的人性标准易使个人陷于自卫危险境地，实施难度很大。英美法系国家的一些做法倒值得借鉴。

美国两部法律――《善行法案》和《救援责任法》，主要是鼓励人们助人为乐的。《善行法案》的保护对象是施救人员，如果施救人员在帮助他人时造成意外伤害，可以免除法律诉讼。《救援责任法》则规定了具有一定职业义务的公职人员和特殊关系人之间的责任，比如消防人员、急救人员有责任救助危境中的公众，配偶之间、父母子女之间的负有相互救援的责任。另一方面，在美国，公民在成年时必须掌握基本的急救知识，没有接受过专门培训的人在遇到需要施救的情形时，不能随意实施救助行为。美国联邦法与州法中同时还规定了，救助者如果因过失或意外原因让受害者的状况恶化时，以其尽到普通人的注意义务为限；对于超过此义务所产生的损害，见义勇为者不承担责任；在紧急事件发生场合下的无偿救助，陌生人对受伤者进行紧急医疗抢救中出现的失误，给予法律责任上的赦免。

另外值得借鉴是新加坡的一项惩罚机制，规定“被援助者如若事后反咬一口，则须亲自上门向救助者赔礼道歉，并施以其本人医药费1至3倍的处罚。影响恶劣、行为严重者，则以污蔑罪论处。

英美法系国家的这些规则不仅设立了见义勇为行为标准，而且从制度上提前免除了可能要求行为人承担责任的情形。立法旨在保护施救者权益，使公民在实施见义勇为时免去后顾之忧。见义勇为不仅仅是道德上的要求，更是公民的一项法律义务。

（二）完善补偿机制

1.明确受益人范围。不是每个见义勇为的行为都对应着具体的受益人，特别是当维护国家、集体或其他组织的利益时，法律必须做出具体规定，明确受益人是见义勇为者得到救济的前提和基础。

2.明确补偿标准。“可以”或“应当”予以补偿，以及在受益人受益的范围内给予补偿使法官自由裁量时难做决断，在补偿标准上除了制定选择性规范外，还应该设置强制性要求，充分彰显法律对见义勇为的鼓励和支持。

3.建立健全公法救济。应加强保护见义勇为行为的立法，建立国家行政补偿制度，在见义勇为者得不到充分补偿时，通过行政补偿予以救济。

三、结语

综上所述，在提倡鼓励见义勇为时，必须充分保障见义勇为者事后的合法权益，这要求立法者在调整我国民法相关法律结构的同时还需加强制有关见义勇为的立法，并建立完善的公法救济制度。

参考文献：

［1］徐国栋.见义勇为立法比较研究.河北法学，2006（7）

［2］王家福.中国民法学・民法债权.法律出版社，1991年版，第587页。

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从国内学者就环境刑事责任定义的研究和表述来看，主要存在以下几种比较典型观点：

（1）认为环境刑事责任是指行为人故意或过失地实施了严重危害环境的行为，并造成了人身伤亡或公私财产的严重损失，从而构成犯罪所应承担的刑事法律后果。 [2] 诸如此类的表述还有：环境刑事责任是指故意或过失实施了严重危害环境的行为，并造成了人身伤亡或公私财产的严重损失，已经构成犯罪所要受到的刑事制裁。 [3]

（2）认为环境刑事责任是指单位或个人因违反环境保护法律规范，严重破坏环境资源，导致严重的环境污染，造成或者可能造成公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果，构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任。[4]

（3）认为环境刑事法律责任是指环境刑事法律关系的主体因违反环境法律法规的规定，或违反环境行政和民事合同的约定，严重破坏了法律上的或合同中的功利关系或道义关系所应承担的对人、单位、国家、社会和环境的补偿、惩罚或其他性质的具有强制性的不利刑事法律后果。[5]

应当承认，上述种种定义，都从某一个侧面对环境刑事责任的内涵或外延进行了揭示，有助于启发我们进一步探讨环境刑事责任的科学定义。但另一方面，这些定义又都分别存在一些问题，有必要加以评述和指正。但在评述和指正这些定义之前，我们有必要先就环境刑事责任的定义方法问题谈两点看法。

首先，我们在界定环境刑事责任的定义时，应当采取“就简弃繁”的原则，尽可能地用简单明了的语言准确表述出环境刑事责任的内涵及外延，就是说，“如无必要，勿增实体”。尤其切忌将环境刑事责任的定义表达得过于抽象和复杂，否则，将只会给人们理解环境刑事责任的准确含义带来困难。其次，任何定义都是相对的、有条件的，不能企望一个定义里揭示事物的一切。正如恩格斯所指出的，唯一真正的定义是事物本身的发展。所以，我们界定一项事物时，没有必要追求一个绝对适合该事物的“恰当”定义。以此为基点，在界定环境刑事责任的定义时，我们只需要揭示该定义最本质的特征，使其能够与其他法律责任（如环境民事责任、环境行政责任、军事犯罪刑事责任、生命科技犯罪刑事责任等）区别开来即可，而没有必要将其界定得过细、过精。立足于上述两点看法，我们来评述一下上引三种关于环境刑事责任定义的表述。

二、对以上环境刑事责任定义的评述

首先，就定义（1）而言，该定义是当前国内法学界尤其是环境法学界对环境刑事责任最常见的表述，但事实上，这种定义方式存在较为严重的问题。因为依据该定义，我们不难推导出这样的结论，即：行为人故意或过失实施的严重危害环境的行为，只有在造成了人身伤亡或公私财产的严重损失，从而构成犯罪的情况下，才可以承担刑事责任。那么，我们不仅要产生疑问，假如行为人所故意或过失实施的严重危害环境的行为没有造成了人身伤亡或公私财产的严重损失，是否就不应当承担刑事责任呢？假如从该定义的字面意思来理解，答案似乎只能是肯定的。然而，事实上，刑法在规定环境犯罪的刑事责任时，并没有以“造成了人身伤亡或公私财产的严重损失”作为要件，在很多情况下，行为人所实施的严重危害环境的行为即便没有造成人身伤亡或公私财产的严重损失，也需要承担刑事责任。例如，我国刑法规定的“非法处置进口废物罪”、[6] “非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”、[7]“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”[8]等，都没有以“造成人身伤亡或公私财产的严重损失”为犯罪构成要件。从这一点上来说，该表述对环境刑事责任定义的界定存在比较大的问题，不宜以此来理解和把握环境刑事责任的定义。

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其次，就定义（2）而言，该定义尽管看似较为全面，但却容易给人以混乱的感觉，导致人们对环境刑事责任产生错误的认识。因为该定义中内含了五个限定条件，即：“因违反环境保护法律规范”、“严重破坏环境资源”、“导致严重的环境污染”、“造成或者可能造成公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果”、“构成犯罪”，但该定义却并没有明确这五个限定条件的关系如何，是递进关系呢？还是并列关系？而从法理上来说，这五个限定条件关系如何将直接导致环境刑事责任内涵的不同。例如，假如是并列关系，则环境刑事责任显然就是指包括单位或个人因违反环境保护法律规范而构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任、单位或个人因严重破坏环境资源而构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任、单位或个人因导致严重的环境污染而构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任、单位或个人因违反环境保护法律规范而造成或者可能造成公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果所应负的刑事方面的法律责任等在内的法律责任。而假如是递进关系，则环境刑事法律责任就只能是指单位或个人因违反环境保护法律规范，严重破坏环境资源，从而导致严重的环境污染，并造成或者可能造成公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果，以致构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任。显然，在并列关系与递进关系的不同情况下，人们根据该定义会对环境刑事责任有不同的理解。基于此，我们认为，定义（2）有画蛇添足之嫌，也没有对环境刑事责任作出相对科学的界定。

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关键词：现场签证合同价款调整法律效力

现场签证是国内建筑业中为解决施工过程中现场发生的临时责任事件的责任认定而衍生出来的概念，在国际工程合同中从来只有索赔，没有签证概念。国际工程中都是通过索赔解决问题。由于现场签证起源于中国计划体制定额环境，在中国社会经济的大环境下发展，但由于现场签证发展还并未成熟，法律法规中对现场签证的相关定义也并不统一。

1 现场签证的概念界定

1.1 清单体系下对现场签证的概念界定

随着建筑业的蓬勃发展，对建设工程招投标和工程量清单的运用也逐渐增多，现场签证的地位就显得十分重要。以《建设工程工程量清单计价规》为例，《建设工程工程量清单计价规》（GB50500-2003）（以下简称03版《清单计价规范》）中提出了预留金的概念――招标人为可能发生的工程量变更而预留的金额。在施工过程中，规定属于合同约定幅度以外的，其增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价由承包人提出，经发包人确认后作为结算的依据。此时已初步形成现场签证的形式，但是03《清单计价规范》没有给出现场签证的具体定义。到了《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）（以下简称08版《清单计价规范》）首次提出现场签证的概念。随着现场签证在工程建设项目中广泛使用，现场签证的范围也在逐步扩大。现场签证从最早的“狭义签证”演变为“广义签证”。《建设工程工程量清单计价规》（GB50500-2013）（以下简称13版《清单计价规范》）将现场签证定义为“发包人现场代表（或其授权的监理人、工程造价咨询人）与承包人现场代表就施工过程设计的责任事件所作的签认证明”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”可见，现场签证是工程价款结算的关键文件。

与其他状态补偿机制相比，现场签证是应对合同状态变化的简化机制，已成为发包人与承包人之间解决合同状态补偿问题的绿色通道。

1.2国内文献中对现场签证的概念界定

许多学者虽然给出了不同的关于现场签证的定义，但是他们的结论都侧面的验证了现场签证对于合同状态变化时的处理方法。陈晖指出现场签证是在施工现场由业主代表、监理工程师、施工单位负责人共同签署的用以证实施工活动中某些特殊情况的一种书面手续[1]；汤莲斌认为现场签证是指除施工图及施工图预算以外，在施工过程中因工程实际需要而必须发生的各项工程及其耗用的工料和其他费用的证明文件[2]；涂予波将现场签证定义为承包商就施工图纸、设计变更所确定的工程内容以外，预算中未包含而施工现场又实际发生费用的施工内容所办理的签证[3]；周帮荣认为施工现场签证是指经发包人现场代表或其授权的监理工程师、承包人施工现场代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所作的签认证明[4]；严小丽认为现场签证是施工企业就施工图纸、设计变更所确定的工程内容以外，施工图预算或预算定额取费中未含有而施工中又实际发生费用的施工内容所办理签证[5]；学者顾广平认为现场签证是业主与施工单位双方履行施工承包合同过程中，对施工中发生的各种施工图纸、设计变更所确定工程内容以外的各种费用、工期顺延、经济索赔等所达成的意见表示一致的补充依据[6]。

从大量的文献可以看出，现场签证法律效力主要基于在现场签证在法律上有依据，有相关合同约定、规范及相关标准规定上，才能体现出现场签证法律效力。

综上所述，结合13版《清单计价规范》中关于签证的定义及学者的定义可以发现，现场签证是指发包人现场代表（或其授权的监理人、工程造价咨询人）与承包人现场代表就施工过程中涉及的责任事件所作的签认证明。

2 合同体系下现场签证的法律效力研究

2.1基于合同的不完备性，现场签证是合同状态发生变化后的平衡点

无论是56号令还是99版或13版《示范文本》在我国现行合同条款中并未涉及到关于现场签证的条款，由于合同的不完备性，已有很多学者提出了现行合同范本的改进意见，并应增加并细化关于现场签证的条款：《示范文本》仍然存在一些不足：第一，关于工程造价结算和追索工程款的条款操作性不强，尚需细化；第二，工程造价的最终确定方式、签证、索赔和审价的专业管理和责任落实约定不够详细。合同的不完备性是引起合同争端的主要原因，拖欠因履约过程中的工程变更等原因由合同双方协商一致的签证款就是引起争端事件的一种。合同的不完备性在于”不可描述性”，即难以在事前制定详尽无遗的规则，且由于工程项目建设过程中的自然属性，不可避免的出现合同外的事项，而现场签证改善了传统合同补偿确认流程及确认资料填写的复杂性，降低了合同状态补偿过程中的交易成本。

2.2基于合理工程量的形成，现场签证是竣工结算的模糊影响因素之一

从竣工结算编制的依据可以看出，现场签证单作为竣工结算编制的重要依据。工程竣工结算虽然是工程项目的最后一阶段，但是竣工结算面对的是一个复杂的系统，竣工结算受到几十甚至上百的因素影响，而不是单一因素的控制，竣工结算编制依据及原始资料的积累决定了工程竣工结算编制的质量。工程竣工结算的编制依据很多，主要依据是双方签订的建设工程合同，因此只要能视为工程合同组成部分的全部资料都是竣工结算的重要依据。如果工程变更比较小，例如增加场地平整的工作内容、改变了施工顺序和施工方法、工程量的计算误差。这样的工程变更并不涉及对工程实体内容的改变，所以无需变更设计，对于这样的工程变更，我国普遍的做法是由工程师签现场施工签证并经业主认可，施工签证的效用实质上等同于FIDIC合同条款中的变更令。

3法律、法规及法释中现场签证法律效力的体现

在《建筑法》、《合同法》等法律和法律解释的规定下，现场签证具有法律效力。13版《清单计价规范》规定的工程竣工结算的依据之一是“双方确认的现场签证”（11.2.1、11.2.4），2004年《369号文》第十一条和第十五条约定现场签证是对合同约定的价款进行协商、调整的重要依据之一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第19条提到了签证一词，该司法解释中提及到签证文件，但未对现场签证的含义作出解释，该条款中的签证只是指签证的工程量，并非完整意义上的现场签证概念。因此，现场签证是工程结算时重要的法律文件。在法律法规和法律解释的约束下，中国建设工程造价管理协会颁布的《建设项目工程结算编审规程》、《工程造价咨询业务操作指导规程》等文件对实际工程施工中需进行现场签证的工作具有指导作用。现场签证的法律效力如图1所示。

图1现场签证的法律效力

4 结语

通过清单体系、合同体系、法律法规以及文献研究可以得出，现场签证的作用在于对合同状态的补偿。虽然在国外的合同文本中不存在现场签证的概念，但是通过对ICE合同和《新红皮书》中有关变更、索赔的相关条文的学习，可以发现现场签证的内容依旧存在于其中。同时，我国的《合同法》虽然属于大陆法系，但13版《合同示范文本》是参照《新红皮书》而编写的，所以在示范文本中也无现场签证的概念。合同具有的不完备性在于“不可描述性”，即难以在事前制定详尽无遗的规则，且由于工程项目建设过程中的自然属性，不可避免的出现合同外的事项，而现场签证改善了传统合同补偿确认流程及确认资料填写的复杂性，降低了合同状态补偿过程中的交易成本。

由于建设项目的特殊性，现场签证往往不可避免，而其引起的合同价款的调整也经常成为投资失控的重要原因，而由于对于现场签证的研究不够深入，概念尚不统一，因此现场签证引起合同价款调整的法律效力不明确，经常引起发承包双方的争议。因此通过清单体系、合同体系、法律法规以及文献中现场签证的效力研究，为今后更好地研究现场签证引起的合同价款调整问题奠定基础。

参考文献

[1]陈晖.做好现场签证与工程价款结算[J]中国招标，2012（39）：27-28.

[2]汤莲斌.做好现场签证管理工作是控制工程造价的有效措施[J].水利水电工程造价，2012（2）：42-44.

[3]涂予波.求真务实是现场签证管理的重点[J]山西建筑，2010（28）：201-202.

[4]周帮荣.清单计价模式下如何加强施工现场的签证管理[J].建设监理，2007（04）：50-51+55.

[5]严小丽，叶枫.业主、承包商加强现场签证管理的措施[J].重庆建筑大学学报，2005（4）：106-109.

[6]顾广平.浅析如何加强设计变更和现场签证管理[J.]山西建筑，2009（07）：259-260.

[7]朱文斌.工程量清单模式的合同管理研究[D].西南交通大学，2005.

[8]耿忠.对施工合同计价条款的缺陷分析[J].时代金融，2011（5）：230-231.

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新颁布的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）为保护用人单位的商业秘密，对用人单位与劳动者约定竞业限制进行规制。但是该规定本身存在的缺陷，可能会带来实践操作中的混乱。正确理解《劳动合同法》的规定，并对其缺陷提出合理化建议，以期对劳动者与用人单位在约定竞业限制义务时提供更好的法律决策。

一、竞业限制辨析

竞业限制是指用人单位和知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的劳动者约定在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职或者与生产与本单位同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位发生业务关系，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或者经营同类业务。依此定义，竞业限制在本质上是一种劳动者应当履行的义务。实践中，人们往往对竞业限制作如此分类，“竞业限制，按其义务主体的不同可以划分为在职劳动者的竞业限制和离职劳动者的竞业限制。”其实，在职劳动者对用人单位依法负有忠实义务，已包括竞业限制义务在内。本文论及的竞业限制专指劳动者离职后的竞业限制，而且其与劳动者的忠实义务存在明显区别。首先，二者发生时空区间不同。忠实义务是劳动者在劳动关系存续期间需向用人单位承担的义务，而竞业限制义务往往是在劳动关系终结后，由用人单位与劳动者协商确定。其次，二者的属性不同。忠实义务是一种法定义务，劳动者应当无条件履行，而竞业限制义务是一种约定义务，由劳动者和用人单位协商确定。

二、《劳动合同法》竞业限制法律规定的缺陷

《劳动合同法》关于竞业限制的规定集中体现在第23条、24条当中。该两条规定的内容看似丰富、完整，实则存在许多缺陷与漏洞。

1.竞业限制经济补偿费的最低额度及确定方法，法律没有明确规定。实践中，用人单位可能会利用自身优势，以较低的补偿费要求劳动者签订竞业限制条款。由于补偿费的计算标准和最低额度不明确，劳动者在谈判时，缺乏法律依据，要么放弃，要么被迫接受。

2.竞业限制经济补偿费的发放方法不科学。《劳动合同法》规定，经济补偿费由用人单位在竞业限制期间按月向劳动者发放。这样的规定，在实践中很难操作。因为劳动者已与用人单位解除了劳动关系，可能在另一城市参加工作，如果按月到原用人单位去领取显然成本过高。即使采用电子汇款的方式来完成补偿费的交付，也势必增加劳动者对用人单位发放补偿费的监督成本。从成本-效益这一经济学视点来考察，补偿费的发放显然不符合经济效益原则。

3.劳动者违反竞业限制义务而应承担的违约金规定不合理。有的用人单位为了达到打击报复或者限制劳动者再次择业的非法目的，往往在约定违约金时，超过劳动者个人的负担能力，有的甚至超过了本单位注册资本的总量。劳动者如果不同意这样的违约金额度，用人单位就可能在与劳动者订立劳动合同之时拒绝劳动者，使其无法就业。

三、完善竞业限制法律制度的建议

因为《劳动合同法》关于竞业限制的规定存在上述缺陷，所以劳动者在设定竞业限制义务时必须慎重。为了使竞业限制能够在保护用人单位商业秘密和劳动者择业权之间求得公正、平衡，笔者认为有必要不断充实完善竞业限制法律制度，特提出如下建议：

1.合理确定经济补偿费用。经济补偿费用应与劳动者承担的竞业限制义务使劳动者丧失的机会成本,以及给用人单位带来的经济利益相适应。劳动者丧失的机会成本主要是指劳动者在择业时不能在限制地域工作和限制行业就业而付出的成本。这一成本具体包括劳动者在其他地域重新寻找就业机会而支付的信息费、交通费、食宿费用等等，当然，还应包括劳动者为了在其他行业就业，而重新掌握必要的就业技能所支出的必要费用等。另外，竞业限制给用人单位带来的经济利益，也是确定经济补偿费用的另一个参照系。如属于重大的商业秘密，用人单位应适当多支付经济补偿费用；如属于一般的商业秘密，而且时效性很强，用人单位则可以适当少支付一些补偿费用。当两个参照系发生矛盾，出现一高一低的情况时，应按照 “就高不就低”的原则处理。如此确定经济补偿费用，才能真正维护劳动者的合法权益。

2.选择适当的补偿费支付方法。补偿费的支付方法，关乎补偿费用的最终落实。劳动者选择补偿费的支付方法，应当考虑下述三个便利因素：便于随时领取补偿费；便于随时监督用人单位支付补偿费；当用人单位违反合同约定，未按期支付补偿费，还应便于劳动者举证证明。基于这三个方面的便利因素的考虑，笔者建议，应将补偿费在劳动合同存续期间就直接发放给劳动者。可以要求用人单位建立专门簿册，登记补偿费发放情况，由劳动者签字领取生效。当然，发放的时间频率可以是按月，或者按季度发放，但一般不要超过半年。在劳动者与用人单位解除劳动关系时，还有补偿费没有发放完结的，用人单位应当一次性全额支付剩余的补偿费。

3.应当为违约金设定最高限额。“由于《劳动合同法》并未限制违约金最高额，所以，劳动者违约金数额基本由双方约定。”针对用人单位利用自身的经济优势，强迫劳动者订立以高额违约金为内容的竞业限制条款，以及违约金额度难以区分不同行业、不同秘密性质进行详细区分的情况，笔者建议，为了充分保护劳动者与用人单位双方的合法权益，避免天价违约金，应当为竞业限制违约金设定最高限额，以实现实质的公平、正义。

参考文献:

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一、预防接种异常反应补偿法律性质

有的学者认为，一类预防接种异常反应涉及强制医疗关系，不应由国家承担责任，理由是代表国家行使职权的国家机关及其工作人员并未利用职权侵犯他人的人身权和财产权，属于无过错行为，不应承担法律责任。①既然是强制医疗关系，政府为何不承担责任，如果受种者不接种疫苗，未必会产生预防接种异常反应的严重后果。

一些学者认为，“无过错行为”，实际上行为人不存在过错行为，按照侵权责任法中过错责任原则，有过错即有责任，无过错即无责任，适用于一般侵权行为。②政府、接种者、疫苗生产企业、受种者均无过错行为，按照上述理论，政府不应承担相应的法律责任。受种者积极履行国家法律的义务，由于异常反应造成身体损害，政府、接种者、疫苗生产企业无过错且不承担责任，受种者的损失将如何救济？

预防接种异常反应③应具有行政补偿法律补偿性质的特征。首先，预防接种是行政主体（主要指政府）基于预防、控制和消除传染病的发生与流行，保障人体健康和公共卫生等公共利益需要的目的④。其次，国家实行有计划的预防接种制度，在法律授权范围内，行政主体通过授权接种者对受种者实施疫苗接种，实质上是履行管理国家和社会事务的具体行政行为。再次，受种者因履行法律规定义务及公共利益的需要接种疫苗造成身体损害后果，且接种行为与损害后果之间存在因果关系。最后，在接种造成损害后，受种者应当有依照法律规定得到国家行政补偿权利，同时，行政机关应当有予以补偿的法定义务。通过全体公民接种疫苗的方式，保护社会大多数群体的公共利益，为了弥补个别受种者的损害，应由国家承担行政补偿责任。

二、人权理论是预防接种异常反应补偿法律性质的现实理论基础

有学者认为，所谓基本人权，是指人类中的“人作为人”和“把人看作人”的属性伴随并不因其社会身份、地位、民族、财产和实际能力（如水平、才智、见识）不同而应该享有的政治、经济、文化、社会等方面的的普遍的基本权利。⑤有学者认为生存权是指人的生命得以延续的权利，包括生命权、健康权、劳动权、休息权和获得救济的权利等。⑥任何一种疫苗都需要经过多年的反复试验，由于人类的认知能力有限以及每名公民个体自身免疫能力的差别，疫苗无法满足每一个群体的需求，即使百万分之一的异常反应率，但对于造成异常反应损害后果的任何一个受种者个体来说，100%必将造成其身体健康损害，甚至丧失生命。生命健康权是人作为人生存的基础，是最基本、最重要的人权内容之一，若无法保障人的生命健康权，就无法保障其他权利。

三、社会契约论是预防接种异常反应行政补偿性质的社会基础

社会契约论：“社会条约以保全缔约者为目的。谁要达到目的也就要拥有手段，而手段则是和某些冒险、甚至于是和某些牺牲分不开的。谁要依靠别人来保全自己的生命，在必要时就应当也为别人献出自己的生命。而且公民也不应当自己判断法律所要求他去冒的是哪种危险；当君主见对他说：“为了国家的缘故，需要你去效死”，他就应该去效死；因为正是由于这个条件他才一直都在享受着安全，并且他的生命也才不再单纯地只是一种自然的恩赐，而是国家的一种有条件的赠礼。”⑦

通过国家立法的方式，公民与国家形成了契约关系，国家为了达到预防传染病的发生以及保障人体健康、公共卫生等公共利益的目的，国家实行免疫规划，要求全体公民接种疫苗是达到这个目的的最核心的手段之一，这些受种者勇于面对此种危险，是因为国家给予附条件保障的义务，这种保障义务是国家履行契约义务的表现。

四、法的价值是预防接种异常反应行政补偿理论的法理基础

价值是客体能够满足主体生存和发展需要的一种性能。法的价值是法这个客体（制度化的对象）对满足个人、群体、社会或国家需要的积极意义。一种法律制度有无价值、价值大小，既取决于这种法律制度的性能，又取决于一定主体对这种法律制度的需要，取决于该法制度能否满足该主体的需要和满足的程度。⑧被法律所保护和助长的安全、自由、正义、福利等诸种价值，是存在于法律文本之外和社会生活之中的，构成了法律所追求的理想和目地，是法律所服务的对象，称之为法的“目的价值”。⑨

政府、接种者、受种者、疫苗生产企业均无过错，法的外在价值在于追求公平正义， “因预防接种异常反应造成受种者死亡、严重残疾或者器官组织损伤的，应当给予一次性补偿。⑩该行政法规的价值同样在于追求人权、公平正义、福利等价值。

总之，正如有学者所言，作为一种制度来讲，自从有了国家机关，有了公权力的存在和行使，行政补偿便成为有可能偶然和不可预期的存在着。 B11预防接种异常反应行政补偿法律性质符合宪法、法律的立法精神以及法理学基本价值，代表国家行使权力的政府虽然不存在过错，但仍应当承担国家保障责任，不仅仅是基于国家尊重和保障人权，也是基于社会契约的义务和法的价值追求，应当依法承担行政补偿的国家保障责任。（作者单位：中央民族大学法学院）

注解

①郝晓宁，“预防接种异常反应救济基金制度的设计”，《中国卫生经济》2009年11月，页61-63

②李敏，《侵权责任法律制度研究》，山西人民出版社2012年9月第一版，页26

③《疫苗流通和预防接种管理条例》第四十条规定。

④《中华人民共和国传染病防治法》第一条。

⑤关金华，《基本人权保护与法律实践》，厦门大学出版社2003年版，页39

⑥谢鹏程，《公民的基本权利》，中国社会科学出版社1999年版，页70

⑦卢梭，《社会契约论》，商务印书馆1983 年5 月，页23

⑧孙国华等，《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，页58

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一、引言

代位求偿权是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的求偿权。我国2009年修改颁布的《保险法》第六十条第一款规定：因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。代位求偿权适用于财产保险业务，目的是避免被保险人因保险额外获利。

保险代位求偿权的存在与否直接关系到保险人和被保险人的切身利益。它作为民商法代位权制度与保险理赔制度相结合的产物，目前已经被各国的保险立法普遍确认。本文从代位求偿原则的定义、法理基础人手，探讨了保险人、被保险人以及负有赔偿责任的第三者在运用代位求偿原则时遇到的困扰，并因此对代位求偿的公平性提出了质疑。得出的结论是：代位求偿原则只有在降低了精算费率的特定险种中运用时才显示其公平性。

二、保险代位求偿权的法理依据

(一)损失补偿说

传统教科书都认为代位求偿原则是损失补偿原则的应用，它的提出是为了防止被保险人不当得利，减少道德风险。蔡弈在《论保险代位求偿权的限制》一文中谈到，“代位”一词，源于拉丁语subrogate，原意为“使一人处在另一人的位置上”。当保险标的发生保险责任范围内的损失，且该损失又是由第三者行为造成时，按照民法和保险法的规定，被保险人此时既可以向第三者提出损失赔偿请求，又可以依据其与保险人订立的保险合同向保险人提出索赔。但被保险人的损失是既定的，为防止其双重得利，同时也为避免有责任的第三者因保险人赔付被保险人的损失而逃脱其应负的法律责任，《保险法》确认了保险代位求偿权这种债权转移制度，将被保险人对第三者的损害赔偿请求权转移给保险人。

英国学者约翰·T·斯蒂尔认为可以把补偿视为一种机制，通过这种机制，在被保险人遭到损失后，保险人对其进行补偿，以使其恢复到损失前所处的的经济状况。我国学者朱有彬认为，财产保险的最终目的是使被保险人受损时能够得到补偿，因此补偿原则是财产保险中最为明显的一项原则。

(二)社会公平说

按照我国《民法通则》第四条：“民事活动应当遵循公平原则”。公平原则的一个体现就是民事主体在权利、义务与责任的承担上，要实现公平与平等。对于第三人行为导致的保险事故，如果没有保险代位追偿制度，被保险人很有可能在得到保险赔偿之后放弃追究侵权行为人的责任。这显然是违反公平原则的，任何人对他人财产或人身造成损害，都应为自己的致害行为承担责任，否则就不能体现公平。同时，保险代位求偿权制度通过使侵权行为人付出一定的道德成本和经济成本，也能对其产生一定的威慑作用，使他们“收敛其有害行为”，而且在今后“更加小心谨慎并因此防止致害他人”。

如果只要受损害方财产投了保险则致害第三人可以不用对其损害进行赔偿，会诱发非常严重的社会和道德问题，导致保险成为渔利工具，同样有悖于保险的初衷。因此，代位求偿制的实施体现了社会公平的原则。

(三)通过降低费率来保护被保险人利益说

如果每一个保险事故的发生都导致保险人承担给付义务，必然会影响保险人的利益，影响保险人的偿付能力。而保险代位求偿权的行使，可以使有过失责任的第三者原因导致的保险标的的损失，在保险人依据保险合同的规定先行赔付后，代替被保险人向有责任的第三者追偿。这样既避免了投保人因保险额外获利，也降低了保险人保险赔付的总金额，从而降低保险费率。保险费率一旦降低，社会上广大投保人的负担也因此而减轻了。

三、对代位求偿权公平性的质疑

(一)被保险人有没有获得不当得利

根据《民法通则》第92条规定：“没有合法依据，取得不当利益造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”即不当得利就是没有法律上或合同上的依据，使他人受损而自己取得的利益。根据此定义，将被保险人获得的双重利益定义为不当得利显然是不合适的。

对于被保险人获得的双重利益：有学者将其定义为是投保人为自己设置了多重民事法律关系，履行了多重法定义务的对等补偿。在保险代位的当事人：保险人、被保险人及第三人之中，被保险人是基于保险合同的约定取得对保险人的保险金给付请求权，而对于第三人的损害赔偿请求权则是源于第三人的侵权行为。这两个请求权的产生均有明确合法的依据，显然不符合不当得利的要件。

(二)代位求偿权能不能预防道德风险

从代位求偿权的行使对象来看：保险人不得向被保险人家庭成员或组成人员行使代位求偿权，除非该保险事故是由家庭成员或组成人员故意造成的。所以，如果不诚实的被保险人与第三者串通故意制造保险事故，且事故责任由第三者负责，而此处的第三者不是家庭成员，所以执行是比较困难的。因为一旦向第三者索赔，则必然使第三者受损，即便保险公司的赔款足够弥补被保险人的损失，也不会给第三者带来额外好处。所以，第三者一般不会与被保险人串通而制造保险事故。另外，投保人在付出保费的同时，也获得了赔偿期待权，尽管保费远远小于保险金额，但由于投保人对于保险标的具有保险利益，而且财产保险的保险金额一般不大于保险标的的实际价值，所以投保人也没有足够的动机为了取得保险赔偿而故意毁损保险标的。

从以上两个角度来分析，保险代位求偿制度对于预防道德风险的作用也是很有限的。

(三)保险人会不会因为代位求偿制度而降低保险费率

从理论上讲，保险人因为代位求偿制度而降低保险费率是有可能的。但是由于我国的保险大多数是商业保险，因此即便代位求偿制度可以减少保险人的赔付，但这种补偿往往不会反映在保险费率的厘定中，而是用于提高股东的红利，这是由保险的商业性质所决定的。在一些险种中，代位权获偿额与保险人支付的保险金相比较是最小量的。根据詹姆斯一迈耶估算的1992年美国保险人代位求偿权获偿额占全部保险赔付的百分比为：海上保险占14.15％，机动车辆保险占8.56％，户益保险占0.8％，火灾保险占0.68％，平均获偿的百分比是2.96％。也就是说，因为代位求偿权而获得的补偿占保险人的总赔付比例很低，很难说代位权的存在能够对保险费率产生边际影响。

所以，如果没有保险监管机构对保险费率精算的有效规范和监管，通过代位求偿来降低保险费率纯属于一厢情愿的事情。

(四)代位求偿权有没有避免使第三者逍遥法外

根据前面代位求偿权的法理分析可知，部分学者认为代位求偿权能够使第三者承担相应的民事法律责任，有利于社会公平。笔者认为这一点上更多的是主观臆断，理由主要基于以下两点理由。

一是保险人在理赔前，通常会要求被保险人先对第三人责任方进行索赔。除非第三者肇事逃逸或者没有经济能力进行赔偿，否则保险人不会接受赔付。如果被保险人向第三者就民事责任索赔顺利时，自然可以避免第三者逍遥法外，不用代位求偿的介入。如果第三者肇事逃逸，则通过公安机关立案后，也会绳之以法。如果是第三者经济能力有限，法院会根据其经济能力先进行部份赔偿，但是债务依然是存在的。从这个角度来讲，代位求偿权在避免第三者获得额外利益时并没有发挥不可代替的作用。

二是由于保险人收取保险费，建立强大的保险基金，更加有能力进行赔付。与被保险人相比，保险人的资金实力相对雄厚，巨大的诉讼成本导致尽管赋予其代位求偿权而并不能使其较被保险人有更大的积极性去追究第三者的损失赔偿责任。

(五)代位求偿权的行使有没有违背权利自由行使原则

根据民法的权利自由行使原则，任何民事权利主体均可以在不危害他人及社会公共利益的情况下，自由决定是否行使以及如何行使自己享有的权利。对于被保险人而言。权利自由行使原则即意味着：当其对于保险人的保险请求权与对于第三者的损害赔偿请求权发生重合时，其应当享有充分的自由选择权，以保障自己的损失得以充分的弥补。因此在保险事故发生后，被保险人既可以请求第三者赔偿，也可以请求保险人赔偿；还可以在第三人的赔偿不足时，请求保险人予以弥补；又可以在保险人补偿不足时，向第三者请求赔偿。而代位求偿制度却剥夺了被保险人这种选择的自由，以法律的形式强迫被保险人在向保险人行使了保险金给付请求权以后，仍需将对于第三者的损害赔偿请求权交予保险人代位，而不论其是否愿意。

(六)保险代位追偿权有没有造成保险人的不当得利

保险人支付保险金与被保险人交纳保险费互为对价，是保险合同的内部关系，而被保险人与第三者的损害赔偿关系则是保险合同之外的关系。保险人对被保险人赔付保险金只是履行保险合同中约定的义务，而不是“替代”第三人履行义务，保险人并没有支付新的对价去取得被保险人对于第三人的损害赔偿请求权，因此其对于第三人的代位求偿权是凭空获得的，并没有任何合法的依据(除《保险法》的规定之外)。如果赋予了保险人代位求偿权，使其收回了全部或部分赔付的保险金，那么从他收受保险费却没有相对应的风险来说，他获得了意外收益。