反垄断法与经济学范文

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篇1

对于反垄断法理论而言，双边市场理论的发展既带来了全新的分析工具和视角，也提出了巨大的挑战。传统反垄断法中的市场通常不用“边”来进行描述，这一市场由相关的产品构成，覆盖一个地理区域，并包含特定层面（如制造、批发、零售）上买卖双方之间的交易。[1]尽管在市场中企业从上游购进原料并向下游出售制成品，但这些市场并不都是双边市场。因此，“双边市场”这一术语的称呼便隐含了与传统反垄断法理论所描述的市场的差异以及对理论可能的冲击。“唐山人人信息服务有限公司（以下简称唐山人人公司）诉北京百度网讯科技有限公司（以下简称北京百度公司）案”[2]（以下简称“百度案”）是《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）正式实施之后的第一个经过事实审理并得出判决的案件。而在这一案件中，法院就面临着对双边市场中平台企业的相关市场进行界定的考验。

一、“百度案”的判决理由及其存在的问题

2009年12月18日，备受瞩目的“百度案”一审宣判。北京市第一中级人民法院以原告方所提出的诉讼主张没有事实和法律依据为由，驳回了唐山人人公司的诉讼请求。

“百度案”一审宣判之后，媒体最为关注的就是法院在该案中对相关市场的界定。[3]相关市场的界定在反垄断案件审理中不仅非常重要，而且非常难处理。《反垄断法》第12条第2款虽然对相关市场有明文规定，但也只是概括性地表述了相关市场的概念，对于如何系统地对相关市场进行界定并没有明确指向。有鉴如此，2009年5月24日，国务院反垄断委员会还专门颁布了《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（以下简称《指南》）。遗憾的是，《指南》所包含的11个条文仍然非常原则，对法院的直接指引作用有限。正因如此，对“百度案”的关注实际上也包含了大家对法院如何用抽象条文进行判案的好奇和期望。

在“百度案”中，从承办法官所披露的判决书内容来看，北京市第一中级人民法院对相关市场的认定主要分为以下两个部分：

1.将相关市场界定为“搜索引擎服务市场”。法院认为：“搜索引擎服务，是指服务商根据网络用户的搜索请求，利用一种互联网应用软件系统，在对相关网页进行搜索和抓取后，经过一定的处理和组织，将查询到的结果反馈给网络用户的互联网信息查询服务。虽然随着互联网技术的快速发展，除了搜索引擎服务外，网络新闻服务、即时通讯服务、电子邮件服务、网络金融服务等互联网应用技术在广大网络用户中也具有较高的使用率，但搜索引擎服务所具有的快速查找、定位并在短时间内使网络用户获取海量信息的服务特点，是其他类型的互联网应用服务所无法取代的，即作为互联网信息查询服务的搜索引擎服务与网络新闻服务、即时通讯服务等其他互联网服务并不属于构成相关市场的具有紧密替代关系的一组或一类服务，即‘搜索引擎服务’本身可以构成一个独立的相关市场。”[4]

2.否定了被告对相关市场的界定方法。针对原告的诉求，被告提出的抗辩理由是：搜索引擎服务相对于广大网络用户而言是免费的，免费服务不是《反垄断法》所约束的领域，因此，案件中并不存在《反垄断法》意义上的相关市场。对此，法院认为：“根据目前我国搜索引擎服务的现状，网络用户在借助关键词并通过搜索引擎寻找自己所关注的网站或者网页内容时，确实不需要向搜索引擎服务商支付相应的费用。但作为市场主体营销策略的一种方式，部分产品或者服务的免费提供常常与其他产品或服务的收费密切结合在一起。搜索引擎服务商向网络用户提供的免费搜索服务不能等同于公益性的免费服务，它仍然可以通过吸引网络用户并借助广告等营销方式来获得现实或者潜在的商业利益。因此，被告以是否付费为标准衡量是否存在‘相关市场’的观点是不具备事实与法律依据的”。[5]

由上可见，法院是从进行信息搜索的网络用户的需求角度来判断产品替代性的，并以此界定相关市场。与此同时，法院从北京百度公司向唐山人人公司等经营者收取了广告费用的角度，否定了北京百度公司的抗辩理由。然而，法院的判决在相关市场的认定上其实存在一个内在的矛盾：认定相关市场是“搜索服务引擎市场”时，法院是从网络用户的角度出发，认为搜索引擎对其具有特别的功能；而在否定被告的理由时，法院则是从通过搜索引擎进行广告等营销方式的厂商角度出发，认为搜索引擎不能算是免费服务。对于同一问题的认定，法院却是从不同的角度在进行。在这一视角的转换中，法院尽管已经意识到北京百度公司提供的搜索服务实际上同时面对两个群体——进行竞价排名的经营者和进行信息搜索的网络用户，而且这两个群体之间存在一定的关联性，网络用户之所以能够免费使用搜索引擎是因为有厂商利用搜索引擎做广告，但遗憾的是，法院没有意识到或者刻意忽略了相关市场界定中这一内在的冲突。因为从网络用户的角度来界定相关市场和从厂商的角度来界定相关市场必然会得出不一样的结论：若网络用户利用北京百度公司的搜索引擎平台——百度——来进行信息搜索，那么将相关市场界定为搜索引擎服务市场具有可接受性；若厂商利用百度是进行广告营销，那么将相关市场界定为广告市场才是合理的。因此，法院的判决存在不合理性。要解决这一矛盾，需要从搜索引擎的独特经济属性出发，认识其产业特性并以此为基础才能正确界定相关市场。

二、搜索引擎平台的双边市场特性

在传统的市场中，企业是根据消费者的需求来制定价格并获得利润的。如果需求弹性大，那么价格会定得低一些；如果需求弹性小，则价格会定得高一些。不仅如此，在这类市场中，不同的客户群体之间并不相互影响。这种市场被称之为单边市场。例如，航空产业就是一个典型的单边市场，航空公司可以根据消费者的需求弹性制定不同的票价。而不同的消费者对航空服务的需求互相是不影响的，如学生飞机票价与商务飞机票价是无关的，学生票价并不能影响商务者对航空的需求，商务飞机票价也不会影响学生对航空的需求。因此，从这个角度来看，航空公司的任务就是向所有的消费者制定一个最优的价格水平以最大化航空公司的利润。[6]这类市场可以用图1表示。

而在另一类市场中，企业面向的是两个或两个以上的消费群体且群体之间存在关联性。例如，在银行卡支付市场中，银行卡组织就面对持卡人和商户两个群体。消费者对银行卡的需求不仅取决于购买银行卡的费用和持有银行卡的其他消费者规模，而且更取决于受理银行卡的商户规模；反过来，商户对银行卡的需求不仅取决于受理银行卡的成本和受理银行卡的其他商户规模，而且更取决于消费者持有银行卡的规模。[7]这类市场被称之为双边市场。[8]这类市场可以用图2表示。

其实，在理论系统表述之前，双边市场就已经在生活中存在，而且非常常见。理论上讲，双边市场只需满足以下三个条件即可成立：（1）有两个或者两个以上相互区分的消费者群体；（2）存在因消费者群体A、B相联系和一定方式合作而产生的外部性；（3）将一个群体为另一个群体创造的外部性内部化所必需的媒介。[9]符合这些条件的情况非常多，常见双边市场的类型及商业模式可见下表：[10]

相比单边市场，双边市场最显著的特点在于其具有交叉网络外部性（cross-group network externali-ties）特性。网络外部性，是指某个产品或服务的价值随着消费该产品或服务的消费者数量的增加而增加。[11]例如，使用电话的消费者越多，对每一个使用电话的人而言都具有更大的价值。而双边市场的网络外部性不仅取决于交易平台的同类型用户数量，更取决于交易平台的另一边的用户数量，是一种具有交叉性质的网络外部性。[12]例如，在操作系统双边市场中，个人电脑（PC）终端用户规模的增加会增加应用软件开发商开发某个操作系统应用软件的动机，因为同样软件的销售量可以增加，从而吸引更多的开发商开发更多的应用软件；软件开发商数量以及适用软件数量的增加也会使PC价值上升，吸引更多用户使用。[13]

由于交叉网络外部性特性的存在，类似PC的平台产品或服务在促成两类消费者达成交易方面是相互依赖和相互补充的，缺一不可。只有这两种类型的消费群体同时出现在平台中，并同时对该平台提供的产品或服务有需求时，平台的产品或服务才真正有价值；否则，即使两类消费者同时处在平台中，只要其对该平台产品或服务没有需求，该平台产品或服务的价值也不存在。因此，这实际上是一个先有“鸡”还是先有“蛋”的问题。对此，为平衡两类消费者的需求，交易平台通常对外部性较强的一方消费者采取低价甚至免费策略或成本转移的方式，以吸引其参与平台并进行交易。例如，微软公司向软件开发商“免费”提供视窗（Windows）操作系统接口，而只向PC用户收取操作系统的费用以使两类消费者群体都能加入到Windows操作系统平台上来。

在“百度案”中，北京百度公司的搜索引擎平台——百度——就属于双边市场而非传统的单边市场。百度面对两个群体——利用搜索引擎进行信息搜索的网络用户和参与竞价排名的经营者。北京百度公司对这两个群体制定的价格结构会直接影响平台的交易量。竞价排名的商户之所以愿意向北京百度公司支付费用，是因为有大量用户使用百度；而网络用户之所以使用百度，是因为它以竞价排名所收取的广告费支持营运搜索引擎，对网络用户是免费的，并可以实现信息搜索功能。[14]这类平台的首要任务是吸引足够多的观众、读者、网民等，这样企业才愿意到平台上广告或产品信息。[15]而这也成就了特殊的商业模式。因此，从经济属性上而言，百度是典型的双边市场。

双边市场理论的提出，为反垄断法理论研究开辟了一个全新的领域。具而言之，一方面双边市场理论为反垄断法理论的发展提供了新的视角，对部分产业的特性有了更适当的观察角度；另一方面，由于传统反垄断法只考虑了单边市场，而双边市场的提出，对整个理论框架带提出了挑战，相应的反垄断法分析工具也面临更新。对“百度案”而言，解决法院判决中的内在冲突即在于此。

三、“百度案”中相关市场的界定

从理论上来讲，相关市场就是产品或服务所受到的竞争约束的范围。一般而言，我们说微软公司是垄断者，隐含的前提是微软公司控制了PC操作系统软件市场，是这一市场的价格决定者。但是，如果将这一市场扩大为所有的软件产品，那么微软公司在其中所占的份额则非常小，无从制定整个市场的产品价格。此时，如果要判断微软公司是不是垄断者，就需要明确到底是以操作系统软件市场还是以所有的软件市场来衡量。也就是说，必须在一定的范围内判断行为是否违法的垄断行为。这一范围的确定，就是反垄断法上的相关市场界定。因此，反垄断法中的相关市场界定具有非常重要的意义，它是衡量企业市场支配地位的基础，并直接决定企业是否要承担相应的反垄断法责任。而双边市场下的平台企业也面临比单边市场下的企业更为复杂的竞争关系。在此情况下，对于“百度案”中相关市场的界定必须更为谨慎和全面。

（一）百度面临的竞争约束

因为百度的搜索引擎服务具有双边市场的特性，而双边市场中两边的群体相互之间存在影响，任何一边市场受到市场竞争的压力，都会影响整个平台的竞争状况，进而影响相关市场的界定，所以从定性判断的角度来说，在双边市场下界定相关市场时，必须考虑更多的竞争约束因素。换言之，双边市场下的平台企业通常会面临更多的竞争约束，如果仍然从单边市场的角度来分析相关案件，必然会使相关市场的界定过窄。

在“百度案”中，百度的搜索引擎服务面临的竞争应该包括以下四个方面：（1）与其他同样具有双边市场特性的搜索引擎的竞争，如谷歌（Google）、必应（Bing）等；（2）在吸引广告客户市场上，面临那些只经营广告牌业务的公司的竞争；（3）在进行信息查询上，面临“114”等电话咨询公司的竞争；（4）面临其他只在单边市场下与自己竞争的其他双边市场平台企业的竞争，如也是双边市场平台企业，但只在广告市场与百度进行竞争的广告支持型电视台。

以上四个方面的竞争，由于搜索引擎所具有的双边市场特性，都能够对百度构成一定程度的约束效果。如果将百度的相关市场界定为“搜索服务市场”，实际上仅仅考虑了百度在第一个方面的竞争问题，而对后三个方面的竞争则没有考虑到。而在四个方面的竞争约束中，百度显然不可能都占据市场支配地位。例如，广告市场是一非常巨大的市场，存在传统纸质媒体、电视广告、户外广告等众多竞争对手，而百度在其中的份额微乎其微。因此，北京市第一中级人民法院将相关市场界定为“搜索引擎服务市场”无疑存在界定过窄的问题。

（二）产品功能界定与假定垄断者测试

界定相关市场的具体方法可以划分为两大类：一是传统的产品功能界定法，二是假定垄断者测试法（Small but Significant and No-transitory Increase in Prices，简称SSNIP法）。产品功能界定法主要是依据产品功能上的替代性或用途上的合理互换性来完成对相关市场的界定。但是，由于产品具有多样化的物理特性和功能，判断两种产品是否合理的替代品就具有很强的主观性，得出的结论也就具有不确定性。

相比之下，SSNIP法则基于经济学理论，克服了产品功能界定法中依据需求交叉弹性理论带来的主观性，[16]因而更具有科学性。但是，在“百度案”中，法院认为，之所以“搜索引擎服务市场”构成相关市场，是因为“搜索引擎服务所具有的快速查找、定位并在短时间内使网络用户获取海量信息的服务特点，是其他类型的互联网应用服务所无法取代的”。这事实上是采用产品功能法来界定相关市场，不仅与《指南》的精神相悖，而且在双边市场条件下无疑将产品功能界定法的主观性弱点更加凸现出来。

按照《指南》第7条关于“界定相关市场的方法”的规定：“界定相关市场的方法不是唯一的。在反垄断执法实践中，根据实际情况，可能使用不同的方法……可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析，必要时进行供给替代分析。在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，可以按照‘假定垄断者测试’的分析思路来界定相关市场。”在“百度案”中，法院虽然考虑了需求问题，但没有在替代性分析上做充分说明，仍然简单地从产品功能替代上进行分析，更没有采用SSNIP法进行精确界定。[17]由于双边市场竞争的复杂性，如果仅仅采用产品功能替代，则会因为双边市场与多个市场、多个企业有交集而无从确定其功能上的替代品，使得结论的主观性更加突出，因此，对于法院的结论仅从说服力上而言是存在疑问的。这种结论不仅不能说明通常情况下的问题，更无法解决双边市场中产生的新问题。

虽然法院直接得出了结论，回避了精确界定相关市场的问题，但如果要较为准确地界定“百度案”中的相关市场，则通常需要进行假定垄断者测试。假定垄断者测试是目前在相关市场界定中最广为采用的分析工具。它一般分为以下四个步骤：（1）确定最初的候选市场，通常情况下仅包括与垄断行为有关的产品及其密切替代品。（2）假定整个候选市场的产品处于假设垄断者的控制之下，确定垄断者提价（幅度一般为5%-10%）后会出现的情况。（3）如果有足够多的消费者因为涨价而转向了其他替代品时，涨价本身无利可图，则表明其他替代品对候选市场中的产品构成了足够大的竞争压力，可以认为候选市场太过狭窄，没有将密切替代品都包括进去，需要增加次优替代品。在得到一个更大的候选市场之后，再重复以上步骤。（4）当大部分消费者面对这个小幅且显著的非暂时性涨价而不再转向购买其他替代品从而使得假设垄断者涨价变得有利可图时，停止检验。此时得到的包含密切替代品的市场就是反垄断法上的相关市场。[18]

SSNIP法实际上是一种思想实验室，在实验的每一阶段那些被称为“最好的替代品”都将纳入产品市场中来，直到一些产品形成一个组合，这个组合就是竞争分析所要界定的市场。与传统的产品功能界定法相比，SSNIP法将市场界定建立在严密的经济学分析论证的基础之上，从而大大减少了前者所固有的主观任意性。

然而，双边市场的特性为在“百度案”中进行假定垄断者测试增加了难度。假定垄断者测试要求从争议的双边平台开始进行假定涨价测试，并逐步增加它最接近的替代品。在这一过程中，如果只考虑从一边市场进行价格提高测试时，价格的提高不仅会导致这一边市场消费者的流失，而且还会导致另一边市场消费者的流失。这反过来将导致市场中所有平台相对和绝对的规模发生变化，引发进一步的问题。[19]也就是说，我们不可能只检查市场一边的价格效应，而不考虑另一边和两边之间的反馈效应。[20]正是因为这个原因，SSNIP法在单边市场中应用时，5%-10%的涨价幅度是“小而显著”的涨价幅度，以此可以测试出需求的变化，这在很多反垄断案件中已经得到验证。但是，在单边市场下确定的这一涨价幅度未必能够恰当地适用于双边市场。因为交叉网络外部性、反馈效应的存在使得5%-10%的涨价幅度给双边市场带来的影响会被放大，测试的效果会大于单边市场。因此，双边市场是不能按照5%-10%的涨价幅度来测试的。只不过，百度搜索引擎服务在进行假定垄断者测试时要相对简化得多。这是因为一方面百度需要解决“鸡”和“蛋”的问题，所以其对网络用户是免费的；另一方面，网络用户和广告厂商之间存在负的交叉网络效应，即网络用户越多对厂商越有价值，广告越多对网络用户价值越低。这些特性在一定程度上简化了“百度案”中的相关市场界定，避免了上述问题。

四、“百度案”的进一步说明

“百度案”尽管突出地反映了双边市场特性对于相关市场界定的重要性，但由于案件本身特性所限，其实还不能完全反映双边市场理论对反垄断法相关市场界定带来的挑战和冲击。

双边市场的竞争往往在每一边都需要考虑，都会对平台的市场支配地位构成影响。划出市场边界的一个自然而然的方法是区分所涉主体的不同消费群体和可能的竞争对手，然后再区分出为这些消费者服务的不同商家。这一过程可以认为是一个简单定性的过程。定性分析在一些简单的涉及双边市场的反垄断案件中可以得到应用，并能解决问题。但是，如果案件相对复杂一些，这种区分可能就不够精确。一个必须考虑的因素是潜在竞争对手的多样性，他们都可能限制相关主体价格和其他策略的实现。[21]此时，主观地区分不同商家就不够理想。而运用假定垄断者测试，从定量的角度来分析问题或许更适当。但是，复杂双边市场案件中运用假定垄断者测试有不同于单边市场的困难。

例如，对假定垄断者测试选取的价格基准的确定。传统单边市场下，从需求替代的角度来界定相关市场争议不大。界定相关市场时对于要进行测试的价格是比较明确的，由于只有一边市场，因此只需针对这一市场中可能的替代品进行测试即可。但是，一旦涉及双边市场时，假定垄断者测试存在到底应该选择哪一边市场、何种价格来进行测试的问题。以银行卡为例，图3是开放式银行卡组织交易的流程图。[22]

在银行卡网络服务中，表面上可以利用SSNIP法进行测试的价格就包括对接受银行卡的商户收取的交换费和对持卡消费者收取的卡费，简单应用任一边的价格都会存在疑问。而分别以市场两边的价格作为测试的依据也不合逻辑，因为相关市场的界定是用产品集合而非价格集合来定义相关市场的：一项产品或服务要么属于某一相关市场，要么不属于，不能在市场的一边被认定是相关市场中的产品，而在市场的另一边又不是。[23]这种市场的复杂性为相关市场界定带来了极大的挑战。

此外，对网络外部性强度的衡量也是难题。从理论上讲，网络的外部性越强，交易平台两边价格的不对称性也就越大。若一边用户的网络外部性较强，交易平台通常以低价甚至免费吸引该边用户来培育客户基础，然后通过网络外部性的作用吸引另一边用户到平台上交易，并在另一边收取高价以保证平台的收入和盈利[24]虽然性质上的说明相对而言比较简单，但如果要进行定量分析，数据要求就会很高，而现有的模型并不完善，使得出现差错的几率非常高。[25]对此，很多学者都感叹，对于双边市场价格结构的分析非常困难，而得出的结论都比较模糊，没有普遍意义。[26]也就是说，如果要对双边市场下相关市场进行精确界定，需要准确衡量交叉网络外部性的强度，但目前的结论都严重依赖模型的设定和前提假设，个案性的结论较多，规范性的结论还没有。[27]

由于这些难题的存在，原告要想通过举证证明被告的市场支配地位就更加困难。而只有具有市场支配地位，相关企业才需要承担比一般企业更多的责任。

在“百度案”中，原告在相关市场的界定上不仅回避了产品功能界定法，更没有按照SSNIP法来完成相应的举证。原告所提交的相关证据为两篇文章：一是百度网站的公司新闻《百度Q3客户数欲破20万大关，付费搜索增长稳健》，二是《中国证券报》2008年9月17日发表的新闻稿《百度坐拥中国搜索市场近2/3份额》。这两篇文章都提到百度的“市场”份额超过1/2，原告以此来证明案件的相关市场和被告的市场支配地位。对此，法院认为：“原告所提交的两篇文章中虽然都提及了被告的市场份额，但是，上述两文中所提到的‘市场份额’所依据的相关市场的范围与本案中所定义的相关市场的范围是否一致无法确定，而相关市场范围的大小与市场份额的计算直接相关，所以，我们不能确定文章中市场份额的计算是以范围相同的相关市场为依据……”[28]在这一点上，法院判决理由很充分，原告败诉理所当然。只是，当通常的相关市场界定对于原告已经很难的情况下，双边市场环境下原告的举证负担无疑会进一步加重。对此，如何从立法上进行考虑的确是一个问题。

而从法院的角度而言，在此情况下对相关案件应当如何处理呢？对此，笔者认为有以下两个方面的维度需要把握：（1）必须清楚地认识双边市场和传统单边市场的差异，在定性问题上有明确的认识，否则会犯孤立看待市场的错误。实际上，不仅“百度案”中的中国法院会犯如此错误，美国的反垄断法执法机构同样可能犯这样的错误，如美国司法部在“美国维萨卡公司案”[29]中就是如此。[30]（2）在定量分析上，由于目前的理论成果偏重于个案解决，并对模型、数量有较高要求，因此，对于法院处理类似案件而言，采取相对保守的态度似乎是一个更为明智的选择。与“百度案”类似的搜索引擎反垄断案件在美国也发生过多起，但美国法院很少主动认定相关市场的范围。例如，在“坎德尔斯达网诉谷歌案”[31]中，法院就没有支持原告的主张。在相关市场界定问题上，法院认为，原告对于搜索引擎市场、搜索引擎广告市场以及网站排名市场的界定是不清晰的，也没有证明被告行为构成反竞争行为。原告虽然认为被告构成拒绝交易或拒绝接入必要设施，但并未证明被告控制搜索引擎广告市场的价格、危害了搜索引擎市场，也未证明其因排名下降导致的利润损失与被告反竞争行为之间的相关性。在“佩尔森诉谷歌案”[32]中，原告佩尔森认为谷歌所采用的竞价排名广告商业模式违反了《谢尔曼法》第1条和第2条的规定。因为谷歌将市场支配地位扩张到了其他市场，并且提高了小企业的竞争成本，不利于小企业成长，而有利于其与大企业共谋。但是，法院审理之后认为，原告对于相关市场的界定过于模糊、宽泛。原告认为被告处于独立的“目标关键词互联网广告（Keyword-targeted Internet Advertising）”市场，但法院没有找到从互联网广告中区分出搜索引擎广告市场的理由。在涉及谷歌的案件中，美国法院对相关市场的界定相比北京市第一中级法院而言是比较“保守”的。他们虽然并不认可搜索引擎构成独立的相关市场，但也没有主动认定相关市场的范围。相比之下，中国法院在类似案件中表现得更为“积极”、“主动”。

五、结语

双边市场理论为反垄断法带来了全新的观察视角和巨大的理论挑战。而到目前为止，学者们都认为，在相关市场界定中，双边市场理论并不是对传统反垄断法理论的颠覆，“相关市场”概念本身所体现的基本内涵仍然是适用的，需要改变的是具体的界定方法和思维惯性。[33]也就是说，确定可能构成竞争约束的因素，并判断每一因素对竞争实质性影响的基本思路仍然是相关市场界定的基础。只是，我们必须改变简单地用单边市场的思维去处理双边市场问题的态度，避免错误。[34]《反垄断法》实施之后，在第一个法院判决的反垄断案件中就涉及双边市场中的相关市场界定，无疑对于还没有反垄断案件处理经验的中国法院而言是一个考验。而作为中国法院在反垄断案件审判中所迈出的第一步，存在一些问题是可以理解的，因为中国反垄断法在理论和实务上的发展，无疑将建立在对这些案件的反思与评论之上。

注释:

[1]See William H. Rooney & David K. Park，The Two-sided Market Literature Enriches Traditional Antitrust Analysis，Competition Policy International，Vol.3，No.1，2007.

[2][4][5][28]参见佟姝：《百度被诉垄断案背后的思考——唐山市人人信息服务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司垄断纠纷案评析》，《中国专利与商标》2010年第1期。

[3]参见周波：《北京首起反垄断诉讼案宣判界定“相关市场”概念》，http：//WWW.competitionlaw.cn/show.aspx？id=5218&cid=5，2010-01-02。

[6]参见杨冬梅：《双边市场：企业竞争策略性行为的新视角》，《管理评论》2008年第2期。

[7]参见程贵孙、孙武军：《银行卡产业运作机制及其产业规制问题研究——基于双边市场视角》，《国际金融研究》2006年第1期。

[8]双边市场的定义是：“当企业向双边用户制定的价格总水平保持不变时，在价格分配（或价格结构）上的任何改变都将影响到双方的需求和参与程度，并将进一步影响到交易总量。”See Rochet，J.& Tirole，J.，Two-sided Markets：A Progress Report，The RAND Journal of Economics，37（3），2006.

[9][12][30]See David S. Evans，The Antitrust Economics of Multi-sided Platform Market，Yale Journal on Regulation，Vol. 20，2003；Roberto Roson，Two-sided Market：A Tentative Survey，4 Review of Network Economics，2005.

[10][13]参见陈宏民、胥莉：《双边市场——企业竞争环境的新视角》，上海人民出版社2007年版，第4页。

[11]See Katz Michael & Carl Shapiro，Network Externality，Competition and Compatibility

[14]See David S. Evans & Richard Schmalensee，Markets with Two-sided Platforms，Competition

[15]需要注意的是，这类平台的不同用户群体之间，如广告商与观众之间一般呈负的间接网络外部性效应。对于广告商来说，对于他们的信息有积极反应的观众越多，他们的效用越高；而广告商的广告越多，观众的效用越少，许多观众不是为了看广告，他们之所以看广告是因为规避广告的成本太高了。See David S. Evans，The Antitrust Economics of Multi-sided Platform Market，Yale Journal on Regulation，Vol.20，2003.

[16]具体而言，SSNIP法的优势体现在以下两点：（1）它提供了一个连贯一致的分析框架，该框架考虑了被调查企业所面对的竞争约束的相关问题，并最终有助于使分析中的争论明确集中于需求或供给方面的替代性等关键概念；（2）它能将市场界定与识别市场中的竞争者区别开来，在市场界定的地理维度和价格歧视方面有所创新，并能将越来越多的经济学数量分析方法引入到市场界定中来，丰富了市场界定的量化标准。正因为如此，20世纪80年代中期以后，SSNIP法开始在反垄断司法实践中得到广泛应用，成为世界大多数国家和地区界定相关市场的主要方法。

[17]当然，从民事诉讼的角度而言，相关市场应该由原告来进行证明。但是，法院既然主动对争议问题作出认定，就应当对结论有足够的论证。

[18]参见余东华：《反垄断法实施中相关市场界定的SSNIP方法研究——局限性其及改进》，《经济评论》2010年第2期。

[19]See David S. Evans &Michael D. Noel，The Analysis of Mergers that Involve Multisided Platform Businesses，Journal of Competi-tion Law & Economics，September 2008.

[21][33]See David S. Evans，Market Define in Antitrust：Theory and Case Study，http：//ssrn.com/abatract=1396751，2010-02-03.

[22]需要说明的是，图中卡交易费f和商户扣率m分别表示发卡行和收单机构因提供支付服务而向持卡人和商户收取的单位费用（这里同样假定没有年费）；n1、nA分别表示因提供转接服务，卡组织向发卡行和收单机构收取的单位转接费；a是交换费，表示发卡行因向收单机构提供结算服务而收取的费用，作用是弥补发卡行的服务成本并平衡市场两端需求。参见董维刚、张昕竹：《银行卡产业特征与反垄断难题》，《数量经济技术经济研究》2007年第6期。

[23]参见张静等：《银行卡产业并购规制的相关市场界定研究》，《财贸经济》2008年第10期。

[24]参见岳中刚：《双边市场的定价策略及反垄断问题研究》，《财经问题研究》2006年第8期。

[25]See Dennis W. Carlton，Market Definition：Use and Abuse，Economic Analysis Group Discussion Paper ，April 2007.

[26]See Rochet，Jean. Charles & Jean Tirole，Two-sided Markets：An Overview，2004；Roberto Roson，Two-sided Markets：A Tentative Survey，4 Review of Network Economics，2005.

[27]See Rysman，M.，Competition Between Networks：A Study of The Market for Yellow Pages，Review of Economic Studies，71（2），2004；Kaiser，U. and Wright，Price Structure in Two-sided Markets：Evidence from the Magazine Industry，International Journal of In-dustrial Organization，24（1），2006；Ackerberg，D. A. and Gowrisankaran，Quantifying Equilibrium Network Externalities in the AchBanking Industry，The RAND Journal of Economics，37（3），2006；Rysman，An Empirical Analysis of Payment Card Usage，The Journalof Industrial Economics，55（1），2007；Argentesi，E. and Filistrucchi，L，Estimating Market Power in a Two-sided Market：The Case ofNewspapers，Journal of Applied Econometrics，22（7），2007.

[29]See Visa U.S.A.，Inc.，163 F. Supp. 2d 322.

篇2

反垄断及其他其他法律所存在的差异，是其使用过程中要利用法律分析再结合复杂的经济学。并且它在法律分析上于其他的部门存在了很大的差异就在于它对当事人的行为进行了定性。而且在垄断行为的差异上也会对其竞争起到不一样的效果，并且它也需要对当事人的行为进行定性，就像在刚开始就要明确当事人的行为是属于搭售或是价格歧视。反垄断法的分析有法律和经济两部分，在这当中法律分析的作用是对当事人的行为进行定性，在基本上属于比较传统的思想；而经济的分析却是在其他部门极少见的，之所以少见就在于垄断这种行为在竞争中所产生的问题必须要在个案中予以评论，但其它的法律合同的成立条件以及效力就比较具有普遍性。但是目前在我国的反垄断执法实践中，还是很少出现经济分析，传统思维占据主要位置。

一、基于反垄断法上宏观层面的经济学分析

在宏观层面来看反垄断法的目标以及方向是由经济学所引导，并标示着反垄断法的主要宗旨及其终极作用，而这个形成将极大的限制竞争行为的方法。在不同的時期所处的经济学观念也会出现一系列的偏差，因为这个使得反垄断法所追求的的目标以及方式方法也产生了偏移。在二十世纪初新兴的全面竞争理论觉得，是竞争的原因迫使营销者降低，进而从降低成本来继续保持可观的利润，这就使得消费者需要增加，也使得社会的总产出大大提升，进而制定出绝好的效率生产。因为资源的使用是消费者所以在制定计划时把消费者的观点才可以使得资源配置达到完美。故，竞争是所有环节中最为重要的，它可以让不完善的生产效率以及资源的配置渐趋完善，所以要尽可能的把有可能损坏竞争的因素全部排除。在这当中要做的就是尽量使得市场结构处于一个“原子型”，就算市场上大部分都是经营者，但他们中的个人力量都是极其微小的，他们没有能力进行制约竞争的行为，而他们增加利润的最简单也是唯一的做法就是减低成本降低价格。从这点来看反垄断法使得竞争处于一种制约的局面，并且是完全竞争，而对于想要降低竞争的行为它都会马上改正。但好景不长很快的他们就认识到了，他们的这种市场不但不存在并且还趋向与反竞争。如果想要人为的长期维护就绝对无法达到规模效应，而且还要极力的防止进一步更新、服务以及在广告上的宣传等一些因素，这些都会在很小的时间内加强个别竞争者的能量，使得“原子型”市场结构崩坏。本质上它对经营者降低、增产的做法是持否定态度的，因为它对于生产以及配置的效率没有任何的作用而且造成了极大的制约。

二、基于反垄断法上微观层面的经济学分析

创新的经济学理论，在宏观层面上让人们对反垄断法的宗旨有了更深刻的理解，肯定反垄断法上判断合法与否的方法是观察当事人做法对社会总产出的作用，这也使得反垄断的分析有了方法和步骤：对当事人的行为必须要有限制性影响，而且此种制约要趋于影响社会总产出降低，这样才能达到反垄断法管辖区间；假如这个行为可以产生效率，并且效率的积极作用超出其限制的消极后果，如果从整体上能够提升社会总产出，就要以效率为重中之重，而达成这种效率所必要的制约，就该认定其为合法，假如它会致使相关市场竞争消失。经济学自身的研究不能当作为反垄断法的规范，假如不存在法律分析所提供的框架以及导向作用，经济学的分析缺少基础的确定性、稳定性以及指向性。在当前我国对于竞争经济学与反垄断法的研究处于底层地位，两个都没有对经济学原理和反垄断法的基本条文达到一致的理解，这也是多数案件有误差的最主要原因。

三、案例分析

三Q大战—是我国至今为止反响最严重的反垄断案件，它就是个很凸出的案例。在本案中，腾迅公司让QQ使用者删掉奇虎公司的360含杀毒软件等一系列产品，不然不提供任何服务，奇虎公司于是就指控这种逼迫用户“二选一”的方法对其产生不利效应，这就构成了支配地位的滥用。两方都诚挚邀请了经济学专家，根据众多经济学的报告，针对相关市场界定以及支配地位的认定实行经济学分析。

针对相关市场界定，两方当事人以及法院都以腾迅公司的“即时通讯软件及服务”为起始，使用“假定垄断者测试法”来检验相似服务之间是否具有替代性。“假定垄断者测试法”的操作方法是先假想该“假定垄断者”的价格上升，再观察此时不同种产品间的替代性。因为即时通讯服务与杀毒软件都是免费使用的产品，所以当事人和法院还对“假定垄断者测试法”进行了一些必要的改动—选择了不检验假设垄断者“假如提高价格”时的产品替代，而是检查其“假如降低服务水平”时的产品替代状况[4]。

在上面的讨论中很清楚地就能够看出奇虎公司并没有即时通讯服务，在这个市场，两者不是竞争者也并非消费者，故此在有关市场的界定方位发生了偏移。事实上，两者在广告业务有着较大的竞争，相关市场的界定本来应该以互联网的广告服务为重心。在新型的互联网广告市场上，如果以传统的市场份额为核心的支配地位认定方法很难起到作用。总体来说，如果支配企业滥用行为的话，消费者的需求就会随着发生转变，而这种转变会使滥用行为悔不当初。行为人的市场份额能够在某种情况上映射它对社会总产出的制约能力，乃至其他经营者的扩大产出，故此可以作为检验行为人能否拥有支配地位的开始。但是在互联网广告产业中的话，广告用户能够轻易的转变，不会受到任何的束缚，市场份额的检查也就没有实质了的含义。

事实上，经济学研究早已提出，在软件、互联网等产业上，市场份额占支配地位认定中的下滑，但网络、锁定等新型因素才是支配地位认定的主要因素。在这个案列中，用户在面临“二选一”的选择要求时，若是换一个新的杀毒软件只用几分钟，也不需要其他的成本，但若是将即时通讯服务软件换掉的话，就会失去自己在网络上的交际圈和大量的记录信息，即使把重要信息转移也会浪费大量的时间。在比较下消费者也就没有了别的选择只能够选择保留即时通讯服务。而腾讯的此种排斥能力也是它能拥有支配地位的证实，而奇虎的360杀毒软件就没有与之相较的的锁定效果，对腾讯没有类似的排斥力量。

四、结语

反垄断法最适用方法就是对涉嫌行为的消极和积极效果进行制衡，这种经济学分析并不用有高度的专业性知识，即使是非经济学专业的人经过刻苦钻研也可以很快上手，而经济学在这方面的使命就是使得自身的研究成果适用到可以使法院简易透彻，并且引导它对法律条文进行精确简析。而它的前提是，经济学的研究要吸收法学研究的规律思想，且作为经济学分析的基本框架。

参考文献： 

[1]许光耀. 反垄断法上的经济学分析[J]. 价格理论与实践，2015，02：26-29. 

[2]陈承堂. 中美两国反垄断起诉资格比较研究[J]. 法商研究，2011，01：10-18. 

篇3

美国芝加哥学派强调垄断与动态竞争是共存于真实的市场过程之中的，竞争即意味着每个竞争者都试图确保自己的成功，防止他人的成功。动态竞争是一个诱导和激发争胜主体连续、广泛寻找替代品与替代方式的动态过程，是不断发现新需求并满足各种新需求之手段的过程，是消费者选择的过程。

芝加哥学派将垄断划分为外部性垄断和内生的垄断：外部性垄断，即所谓的“垄断化”（monopolize），包括垄断主体利用市场权势阻碍其他市场竞争者或潜在竞争者进入市场的行为和政府对市场准入设置的强制性壁垒所产生的垄断（又称行政性垄断），芝加哥学派认为“垄断化”是反垄断法的规制对象；而内生的垄断（monopoly），内生于动态的时间与市场过程之中，包括垄断权势和自然垄断，是暂时的、不可持续的，它是对垄断主体在过去的竞争中进行创新发现并满足市场需求所获取的奖励，具体表现为垄断租金或垄断利润，即使出现一定程度或一段时期的垄断与垄断权势，在动态市场过程中，这并不是缺乏效率的标志。 因此，在他们看来，反垄断法应对内生的垄断采取“宽容”的态度。这不仅是对市场规律的尊重，而且有助于约束政府的过渡干预行为。

（二）对芝加哥学派理论的反思

芝加哥理论认为反垄断法的主要目标是经济效益，其代表人物波斯纳就认为“政府反垄断政策的唯一目标应该是追求经济效率，真正的问题则在于市场是否存在人为设置的进入壁垒。”在笔者看来，之所以会将经济效益作为反垄断法的主要甚至是唯一的目标，一方面，是因为反垄断法的理论研究过于依赖于经济学关于竞争与垄断的理论分析，而经济学是将经济效益作为其研究的唯一目标的；另一方面，经济效益可以量化，在反垄断法的司法实践中，具有可标准化执行的优势，在经济层面上维护了法律的公正价值，也更容易使人们相信法律的公正。

但我们也不能忽视了将经济效益作为法律的核心价值目标对法律自身所造成的影响：一方面，正如美国布雷耶（Breyer）大法官在Barry Wright案中的意见里所阐释的：尽管技术性的经济分析有助于阐释反垄断法，但是法律无法精确地复制经济学家的观点。那种寻求体现各种经济学复杂性和限定性的规则，被证明是产生相反效果的，反而会使得他们试图寻求的经济学目的大打折扣。另一方面，经济学中用于理性计算的各种数量模型都是架构于拟制的假设基础之上的，并非真实的地立基于丰富多变的现实之上的。通过各种成本分析，以经济效益为判断标准来解释经济性问题是有价值的。但是，将经济效益作为法律的价值判断标准，势必会掩盖支撑法律存在的核心价值——正义、平等、自由和公平。当然，这些核心价值与经济效益之间并非完全孤立的，有时这些核心价值还需要经济效益来度量。但可度量并不意味着可替代，这些核心价值中所蕴含的善的理念是经济效益所不能取代的。如果人为地将经济效益强加于法律的核心价值之上，不仅容易瓦解法律存在的基石，而且对人之信仰构成毁灭性的威胁，最终造成人类的无根感。

二、反垄断法维护市场竞争秩序的规制机理

竞争是一种形成意见的过程：通过传播信息，竞争使经济体系达到了统一性与一贯性，因为竞争，人们有可能知道的各种可能性和机会才至少会与他们事实上所知道的一样多。市场作为竞争的场所与载体之一，一方面，市场“天然”地具有竞争的属性；另一方面，市场竞争又不可避免地被贴上“人类社会”的标签，被划入“秩序”的范畴。哈耶克将人类社会秩序理解为自生自发的、“人之行动而非人之设计的结果”。

竞争秩序永远处于市场自生自发的运作过程中，因而社会秩序不能被设计或建构。因为在世俗社会并不存在一个“全知全能”的个体或组织，所以不论这种设计或建构自称是执行上帝的意志还是人们的命令，都不可能保证其所知道的要比自由所达到的知识更加丰富。既然市场竞争秩序的运作不能被设计或建构，那么规则又怎么能够知道市场竞争秩序应该如何运作并对其进行维护呢？在笔者看来，规则确实不能对市场竞争本身进行具体的规制，但是不是规则就不能维护市场竞争秩序了呢？在此，需要明晰的是规则的规制对象是什么？市场竞争秩序总是受到市场竞争所赖以依存的制度体系的制约，市场竞争秩序的“失败”并不是市场本身存在局限或不足，而是市场竞争所赖以存在的制度前提的“失败”。所以，规则的规制对象不应该是市场竞争本身，而是市场竞争所赖以依存的制度体系，规则通过对制度体系进行改进和保障，从而实现对市场竞争秩序的维护。而反垄断法作为人为设计的外部性规则，如何得以有效地实施，关键在于是否遵循了自生自发的内部性规则的机理。因此要保障反垄断法的实施，不仅要理解反垄断的内在机理，还要认识到反垄断法是通过制约制度来影响市场竞争秩序的外部规则。

三、反垄断法价值目标的重构

既然反垄断法的实质是市场竞争秩序的外部规则，那么其宗旨则在于维护市场竞争秩序的自生自发。规则可以通过对市场所赖以依存的制度进行规制以保障市场竞争秩序的自生自发，也就是说，如何保障市场自生自发的竞争秩序则是反垄断法所应关注的价值目标。在笔者看来，首先，开放的市场环境是市场竞争秩序得以自生自发的基础；其次，自由的市场竞争主体是市场竞争秩序自生自发的动力；最后，作为市场竞争的最终受益者——消费者——的福利是检验市场竞争秩序是否开放、企业是否自由的标准。消费者是人在社会中的角色之一，是平等、自由的抽象的“人”的具体化，作为消费者的人的福利不仅表现为人之基本权利应该得以确实保障，还包括对消费者所特有的权利的维护。因此，可以将消费者的福利理解为消费者应当享有的经济利益和人格权利，包括消费者的经济利益不受损失、“货币投票”的表决权不被限制和日益增长的物质文化需求不被压抑。实现市场开放、保障企业自由和保护消费者福利三者是有机统一的整体，共同作用于反垄断法的各个方面。

市场开放、企业自由和消费者福利之间的互动影响着反垄断法在司法实践过程中的实施：第一，为保障市场的开放，反垄断法应该对限制企业进入市场的行为或人为设置的壁垒的行为予以规制，因此，反垄断法不仅应对垄断企业为了维持现有的垄断而滥用优势地位阻碍其他竞争者自由进出市场的行为进行规制，而且要对行政性垄断行为进行规制；第二，为保障企业自由，反垄断法不应对企业之间的自由行为进行随意地、模式化地规制，而应该根据对企业的具体行为进行分析采取相应的措施，这就要求，一方面反垄断法的具体规定不能“一刀切”或只规定几种方法措施，另一方面应该成立独立的执行反垄断法的专业组织机构以保障反垄断法得以有效实施，并要求这个机构的成员有法律和经济领域的专业人员组成以保证对案件的分析更加专业客观；第三，为保障消费者福利，反垄断法就不得为了政治家所关注的政治目的和经济目的而容忍侵害消费者福利的行为，易言之，消费者福利既是反垄断法的终极目标，同时也是反垄断法的容忍底线，这也从一方面反映出了反垄断法对人性的关怀。

四、结束语

实现市场开放、保障企业自由和保护消费者福利相辅相成，共同构成了维护市场竞争秩序的基石，以三者为反垄断法的价值目标，不仅奠定了反垄断法的存在价值，而且更有利于真正地发挥出反垄断法的实践价值。一方面，实现市场开放、保障企业自由和保护消费者福利内生于维护市场竞争秩序的需要，并以维护市场竞争秩序为宗旨，有效地保障了反垄断法的实施效力更加集中，更具针对性，不易被过多的“不确定因素” 所冲淡。另一方面，实现市场开放、保障企业自由和保护消费者福利不仅将反垄断法的实施环境、参与主体和判断基准都考量在内，而且构成了一个开放的反垄断法的价值目标体系，能够包容反垄断法实践中所可能出现的情况，使反垄断法的实施不乏灵活性。

参考文献

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篇4

反垄断法主要功能就是保护公平竞争、反对和限制垄断,从而保障和促进市场经济健康发展。反垄断法适用除外制度是一项重要的法律制度,因为并非所有的垄断都为反垄断法所禁止,在各国反垄断法律中都有一块“特区”,在这里,特定行业的特定行为即使符合垄断的构成要件,仍能得到豁免,即所谓的“反垄断法适用除外制度”。本文从反垄断法适用除外制度的理论基础、价值取向、和适用范围等入手,对该制度进行原理性探讨,进而对我国反垄断法适用除外制度的完善提出几点建议,以求明确理解反垄断法适用除外制度的价值目标和重要意义。

一、反垄断法适用除外制度的概念及其理论基础

(一)反垄断法适用除外的概念

所谓反垄断法适用除外制度,亦称反垄断法适用豁免,系指在某些领域对某些事项不适用反垄断法。具体而言是指在某些特定行为或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在,即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合或单独行为,反垄断法不予追究的一项法律制度。

(二)反垄断法适用除外制度的理论基础

经济学家经常将垄断视为一种极端的市场结构形式,它是指一家厂商供应整个市场,不存在竞争。显然,经济学家将垄断理解为一种状态,但是在法学上,垄断不仅指状态还被表述为一种行为,即“限制竞争行为”,构成反垄断法上的垄断必须具备以下两点:违法性和应受处罚性。然而,垄断有其存在的合理性,并非都应受到法律的否定或制裁。首先,垄断能带来规模效益。它限制的并非企业通过先进的技术,优秀的经营策略等正当商业行为获得的市场支配地位及高额利润,而是其出于减灭竞争压力,长期轻松获取垄断利润的目的,以非正当的方式对于该地位的维持与滥用;它所保护的并非弱小企业的弱小,而是保证它们获得平等的发展机会。其次,依照国家的产业政策和其他经济政策,在某些领域是需要避免过度竞争。因为,在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益,对社会经济发展和国计民生均不利,而进行适度的垄断则是符合公共利益的。新经济时代决定了创新的成果只有通过获取市场垄断力量,才能产生赢利,如果缺乏市场垄断力量,市场主体将收不回投资。因为为了竞争,市场主体只能将创新产品的价格压低至边际成本,从而无法弥补其高额成本,长此以往,新经济的动力创新将不复存在,在此意义可以说“新经济发展依靠创新,创新需要垄断,新经济时代垄断的普遍存在是不可回避的事实”。可见,新经济时代垄断是绝对的,竞争是相对的。

以上借用经济学的理论分析了垄断存在的合理性。垄断的双重性决定了反垄断法的双重职能,即要抑制垄断的消极因素,又要保护垄断的积极成份。反垄断法的适用除外制度就是保护垄断的积极方面,这也是符合法律本身的性质和规律的。

二、反垄断法适用除外制度的价值取向

反垄断法适用除外制度所体现的价值应该是反垄断法的基本价值取向(效益、自由、正义)的例外。某种垄断行为的客观经济利益大于其所造成的损害,那么这种行为所表现的价值就是值得称赞的,就有更大的价值。这些价值也就成了判断这种垄断行为合法与否的依据。

(一)社会公益价值

在市场经济条件下,社会经济发展的主要推动力来源于市场。然而社会中存在这样一些“公共产品”,他们对每个人的生活或对每个经济主体生产经营来说都是必需的。由于这些领域关系国计民生,需要稳健经营,这些产品的生产就不能任由市场的调节,它们必须在国家的管制下由经济主体垄断经营。比如邮电、通讯、自来水、铁路等公共事业以及银行、保险等社会影响大的产业允许存在垄断状态,纯粹是出于“社会公益”价值考虑。

(二)公平与效益价值

反垄断法禁止一切有限制竞争图谋的垄断行为,除非该行为者有充足的证据表明自身实施的行为是为了对抗另一家企业的不法竞争。因为,有时为了实现总体公平,必须对个体公平做一些限制甚至禁止。随着经济全球化的迅速发展,反垄断法中的“效益”的内涵与外延也在不断丰富与扩展,不仅从市场主体的微观经济效益扩展为社会整体利益(尤其是广大消费者利益),而且将“生态效益”、“国际竞争力”纳入其中。

(三)伦理道德价值

从社会规范的意义上来讲,法律与道德伦理是人类社会两类基本的社会规范;从法的价值层面上来说,伦理道德是衡量法的“良”、“恶”的价值标准。道德与法的关系可以从上述相互关联的两个方面作全面的把握。

三、反垄断法适用除外制度的适用范围

反垄断法适用除外制度的适用范围,是对可以获得豁免的行为和状态的界定。这些行为和状态从形式上看,已构成了垄断,需要适用反垄断法。但根据适用除外制度的基本原则,实质上不具有垄断的危害性,所以可以除外适用反垄断法。

(一)特定的合法垄断行业

1、自然垄断行业。自然垄断行业是指存在规模报酬递增效应的行业。在这种行业中,产品或服务的边际成本低于平均成本,从而导致长期成本曲线下降;某些行业的固定资本由于有很强的长期使用的性质,折旧需要时间,同时又很难将这些设备转用于其他用途。因而,由大企业独占市场比导入竞争机制更能有效利用资源。自然垄断主要存在于公用事业领域,涉及供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业。

2、国家垄断行业。(1)银行业和保险业。银行业、保险业与社会稳定、经济安全密切相关,适当的垄断有助于维持金融秩序的稳定,因而,银行与保险企业可以在贷款利率、保险费率等方面进行协商或采取共同行动,从而避免由于过度价格竞争所产生的金融风险。(2)农业。农业是整个国民经济的基础,受到自然条件的制约和影响,存在着很大的自然风险。为确保农产品的有效供给和稳定农民的收入,可以订立有关农产品生产、销售、储存、加工等各方面的卡特尔协议。

(二)知识产权领域

从理论上讲,知识产权是法律赋予知识产权所有者的一种无形财产权,根据“特别法优于普通法”的原则,这种权利的行使当然不受反垄断法的约束与责任追究。如专利、商标和著作权都属于法律保护的独占性权利,具有“私人垄断”的性质,而且是法律允许的合法的私人垄断,因此它们被列入反托拉斯法的适用除外。

(三)特殊卡特尔领域

卡特尔又称“横向协议”,是指法律上相互独立的企业为了共同的目的,相互在市场方面达成限制竞争的协议或进行某种协调,从而限制企业在这方面的自。一般来说,这种横向协议被视为限制竞争的行为。但是如果某些协议,没有产生限制竞争的效果,反而提高了市场的竞争力,则应受到法律的保护,适用除外制度。例如:不景气卡特尔;合理化卡特尔;中小企业卡特尔。

(四)对外经济贸易领域

各国反垄断法基于对本国利益的保护,都会对外国企业在本国市场上的或对本国市场会产生影响的垄断行为,采取严格的管制;而又是出于维护本国利益的考虑,各国几乎无一例外地将为了发展对外贸易、加强本国企业出口竞争力而进行的有关垄断行为包括在合法垄断的适用例外内,其目的是“一致对外”。

四、对我国反垄断法适用除外制度的完善建议

(一)对我国反垄断法适用除外制度原则性规定的完善建议

1、适用除外制度的行业不可滥用其市场优势。近年来,随着风行各国的解除管制、公共事业改革,传统的自然垄断行业遭到了巨大的挑战。但是自然垄断行业因为存在着显著规模的经济效益以及与国计民生息息相关。所以只能适度地引入竞争机制,而不可能完全放弃,允许自由竞争,国家还要对公用企业等行业实行适度的垄断。但是无论是受到反垄断法适用除外的垄断企业或者其他组织,还是实行适度垄断的自然垄断行业,都必须在法律规定的范围内开展经营活动,不得滥用其合法垄断的市场优势。如果利用市场优势实施限制竞争的行为,同样要受到相应的法律规制。

2、应当建立反垄断法适用除外的审批制度。作为反垄断法的适用除外应是有条件的、相对的。为了限制垄断行为固有的负面影响,尤其是防止其可能对消费者利益的危害,国家应该建立必要的反垄断法适用除外的审批制度,实行政府监督。我国《反垄断法》中没有关于反垄断法适用除外制度的审批制度方面的一系列规定,笔者建议可以增加一整套关于反垄断法适用除外的申请、审查、批准、听证或复议等程序性的规定,使反垄断法适用除外制度的通过和适用有法可依。

3、反垄断法适用除外的法律规定应注意“内外有别”。如前所述,已经制定反垄断法律法规的国家在严格管制国内贸易中的垄断的同时,几乎无一例外地容忍对本国企业在外贸易中的垄断行为。同样是为了保护本国经济的目的,各国反垄断法又对外国企业在本国市场的垄断行为实行严格管制。所有这些规定,反映出各个国家反垄断法的“内外有别”的策略。我国新制定的《反垄断法》对这方面并没有涉及,笔者建议在“内外有别”这方面可以有所补充或修改:对于我国的出口企业的协调行动等一些垄断行为予以适用除外,这既是为了提高规模经济效益、增强我国出口企业的国际竞争力,也是考虑到这是各国反垄断法的共同做法,是目前条件下的以“垄断对垄断”的策略。

(二)对我国反垄断法中横向垄断协议的完善建议

我国《反垄断法》第15条通过列举式和概括式相结合的方法,规定了禁止经营者达成横向垄断协议的适用除外。但我国反垄断法仅通过一个条文来规定反垄断法横向垄断协议的适用除外制度,明显有许多不足。这一条的规定不仅较为简单,如对反垄断法适用除外制度的概念没有一个明确的界定,而且也规定得较为模糊,所以,建议我国可以采用专章的形式来规定反垄断法适用除外制度,即在总则中规定反垄断法适用除外制度的概念,之后专门用一章来规定反垄断法适用除外的适用范围,确认原则、法律责任以及前文建议增加的审批制度等内容。使反垄断法适用除外制度规定的更为具体、明确。

(三)对我国反垄断法中附则的完善建议

纵观各国对于反垄断法适用除外制度的适用范围的规定,他们除了将知识产权领域和农业列入反垄断法适用除外制度的适用范围,往往还将自然垄断行业、国家垄断行业中的银行业和保险业、特殊卡尔特领域和对外经济贸易领域等列入反垄断法适用除外制度的适用范围。对于上述这些领域,我国《反垄断法》中仅在第15条对于特殊卡尔特领域、第55条对于知识产权领域和56条对于农业规定了适用除外,但对于其他行业并没有明确规定。建议我国《反垄断法》中可以再增加对于自然垄断行业、银行业和保险业、对外经济贸易领域的适用除外的规定,以完善反垄断法适用除外制度的适用范围。

五、结论

反垄断法是规范市场行为、维护竞争秩序的“经济宪法”。我国在新《反垄断法》中对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争等内容的规制比较具体,而涉及反垄断法适用除外制度的相关规定却不多。反垄断法适用除外制度是一项重要的法律制度,其作为反垄断法中的一项不可或缺的组成部分应得到应有的重视。本文由其理论基础出发,从反垄断法适用除外制度的价值取向、法律表现形式、确认原则、适用范围等内容下手,对该制度进行原理性探讨,明确反垄断法适用除外制度的相关概念。最后对我国反垄断法适用除外制度的完善提出完善建议。进一步呼吁反垄断法除外适用制度在我国反垄断法中的地位和功能应得到加强,以发挥利用反垄断法除外适用制度保护国内产业和相关企业的重要意义。

参考文献:

1、(美)斯蒂格利茨著;梁子民,黄险峰译;吴敬链校.经济学[M].中国人民大学出版社,2000.

篇5

法律价值是法学的基本范畴之一。法理学界有学者将法律价值概括为“在人（主体）与法（客体）的关系中体现出来的法律的积极意义或有用性”。“只有当法律符合或能够满足人们的需要，在人与法之间形成价值关系，法律才有价值（有用性）可言。”并认为“秩序、自由、正义和效益应作为法律的基本价值”〔1〕。这里所说的法律的诸项基本价值是就法律体系整体而言的，是作为各部门法由于其自身的规定性和可用于满足人们的不同需要又体现出各自特有的法律价值。我国学者对反垄断法的价值也作了较多的研究。其流行观点认为反垄断法特有的法律价值是竞争；竞争是传递、实现反垄断法其他价值的手段，如提高经济效益、增进社会财富以实现消费者福利。这一认识有一定的经济学理论和立法基础。从经济学角度看，该认识是以微观经济学的价格理论为依据。按照古典经济学的市场理论，经济人在市场作用中，受到 “看不见的手”—— 市场价格机制的约束与调节，追求个人利益最大化的同时实现个人利益与社会利益的统一。自由竞争构成了经济活动的原动力。古典经济学的市场理论虽然不断被修正和拓展，但价格理论、竞争的观念一直居于核心的位置。从各国反垄断立法看，竞争更是占据了基础性的地位。如美国《克莱顿法》第 2、3、7 条都明文规定，商业行为不得 “实质上减少竞争或旨在形成垄断”。针对《谢尔曼法》在明确性等方面的不足，判例法发展出反托拉斯法的价值目标即 “保护竞争，而不是竞争者”。德国《反限制竞争法》第 1 条规定：“处于竞争关系之中的企业之间达成的协议、企业联合组织作出的决议以及联合一致的行为，如以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲，则是禁止的。”日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第1条规定：本法的目的，是……促进公平的、自由的竞争。

从法律价值存在形式上看，分别有观念、理论、制度形式存在的法律价值[2].本文立足于法制度层面，通过对经济学和反垄断法上竞争概念的梳理，并根据经济学的最新发展状况和反垄断法的调整范围的具体要求，认为我国法学界将竞争作为反垄断法特有的法律价值和传递其他价值的手段的观点有失偏颇。竞争价值对反垄断法所要调整的经济现象并不具有完全的解释力。即使仅从经济学进路上看，过于突出竞争价值也不具有逻辑自洽性。本文拟从经济学角度，对反垄断法价值理论进行适当重构。

一、经济学上的竞争和竞争理论

经济学界对于竞争的概念并没有一个一致的看法，经济学家施蒂格勒对竞争所下的定义是其中比较有代表性的观点。该观点认为：竞争系指个人或集团或国家）间的角逐；凡两方或多方力图取得并非各方均能获得的某些东西时，就会有竞争。竞争至少与人类历史同样悠久，所以达尔文力图从经济学家马尔萨斯那里借用这个概念，并像经济学家用于人的行为那样，将它用于自然物种。在经济学中，竞争首先是与市场相联系的，市场是交易活动和竞争行为发生的场所。竞争总是在特定的市场条件下进行的，并表现出结构和行为两方面的特点[4].市场的状况决定着竞争行为得以开展的强度。市场结构、市场行为和市场绩效及其相互关系构成了竞争理论[1]研究的主要内容。价格机制、供求机制和竞争机制则被认为是市场机制的具体表现。其次，竞争是与效率相联系的。如西方经济学认为，在完全竞争市场条件下，如果规模报酬不变并且没有外部性存在时，资源的配置不可能通过重新组合使一个人或一些人的福利增加而又不使其他人的福利减少，在既定的生产技术和消费者偏好条件下社会资源配置能达到帕累托最优状态。帕累托最优状态意味着最有经济效率状态和社会福利最大化。

由于可以从市场和效率两方面对竞争概念加以诠释，竞争就表现出事实性和价值性的双重特征。竞争的事实性表现为竞争是一种经济活动，它与特定的市场状况相联系并有客观外在形式L竞争的价值性表现为由于在一定情况下个人的逐利行为促进了资源的有效配置和社会利益的实现，因而在一定程度上竞争活动本身也成为人们价值诉求的目标。竞争的事实性和价值性是否能得以实现又与经济现实及其变动相联系，并为相关竞争理论所阐释。

竞争理论包括如下类型：古典自由竞争理论；新古典竞争理论，如完全竞争理论、垄断竞争理论等；现代竞争理论，如哈佛学派的有效竞争理论、芝加哥学派的竞争理论、可竞争理论等 .竞争理论的提出和演进必须基于一定的经济现实。亚当·斯密的古典自由竞争理论是针对自由资本主义的经济现实提出来的。该理论认为经济人在市场作用中，受到“看不见的手”—— 市场价格机制的约束与调节，追求个人利益最大化的行为亦可实现个人利益与社会利益的统一。竞争就构成了经济活动的原动力。在这种理论模式下，竞争是自我维持的，竞争的事实性和价值性都得到充分展现。

新古典竞争理论和现代竞争理论则是构建于垄断资本主义的经济现实之上。新古典学派学者马歇尔最先观察到自由经济不仅包括自由竞争，还包括自由合作和联合。因而提出了马歇尔冲突：规模经济带来垄断，垄断必然排斥自由竞争。自由竞争、自由合作和联合、垄断并存的经济现实向理论界提出了挑战。为了解决新古典学派有关产业组织的竞争理论与经济现实的冲突，经济学家对竞争和垄断等经济现象作了新的阐释。哈佛学派的有效竞争理论、芝加哥学派的竞争理论是其中比较有代表性的观点。芝加哥学派竞争理论与哈佛学派竞争理论的不同点在于：哈佛学派通过对市场结构、市场行为、市场绩效三者关系的分析，认为高度集中和高进入壁垒对经济福利有不良的影响，而且竞争本身是不能自我维持的。哈佛学派的此项论证就为强化反垄断管制奠定了理论基础：通过管制垄断以恢复竞争的地位（事实性）和作用（价值性） .受哈佛学派的影响，美国20 世纪70年代前反托拉斯法的主要目标被认为是保护竞争[6] .同期判例法更是发展出反托拉斯法的价值目标是 “保护竞争，而不是竞争者”的法律规则。芝加哥学派对哈佛学派的上述分析提出了批评，认为判断集中及定价的结果要看是否提高了效率，而不是像哈佛学派那样只看是否损害了竞争。芝加哥学派还运用经济效率标准对进入壁垒、掠夺定价、搭售、价格歧视等经济现象作了重新阐释。由于芝加哥学派采纳的是不完全竞争模型，并强调长期均衡分析方法，其得出的结论是：如果没有政府的扶持或干预，个体垄断势力在竞争过程中一定是短暂的。相比较而言，芝加哥学派更强调市场本身的作用。由于芝加哥学派极为注重效率标准，故也被称为“效率学派”。

从上述理论的阐述可以看出，经济学对于竞争概念的理解，是将其置于特定的市场状况下加以把握的。竞争概念有事实性和价值性两方面的特征。由于完全竞争并不符合垄断资本主义经济现实，与竞争一样，垄断以及处于竞争与垄断中间状态的自由合作和联合都是垄断资本主义时期经济生活的常态。出于对竞争价值性的笃信，经济学家构建新的竞争理论时仍然将竞争作为资源配置的基础机制；但建立在传统微观分析基础上的竞争理论对竞争的价值性的描述是有根本缺陷的，即竞争理论主要限于对市场结构、行为、绩效及其相互关系的探讨，而微观经济主体经济组织）则是作为黑箱“或既定的逻辑前提存在的。以芝加哥学派为代表的产业组织经济学的贡献不仅在于提出了自己的竞争理论，还表现在打开黑箱”，深入研究其内部结构，并对市场和组织两种形式的可替代性关系作了论证。

二、市场和经济组织

传统微观分析中把微观经济主体当作“黑箱”的观点受到了的新制度经济学研究者的批评。罗纳德·科斯最早论述了经济组织的问题。在 1937年《企业的性质》一文中，科斯对经济体制“自行运行”、资源的流动方向仅仅依赖于价格机制的观点持批评态度，认为这种描述只是有关经济体制的一个非常不完整的画面，在企业中，这种描述完全不适用。科斯进而提出，企业执行着与市场相似的功能，企业和市场不过是两种可以相互替代的实现人们合作的手段。[4]在科斯研究的基础上发展起来的交易费用经济学对市场与企业等经济组织的可替代性关系作了全面的论证。

交易费用经济学认为通过市场来交易产权是要花费成本的，如搜集市场信息的成本、缔约成本、监督成本和强制履约的成本（交易成本）。与市场配置资源相比，内部组织具有一定的优势。如内部组织有激励、控制和内在结构优势的属性。就激励的意义而言，内部组织减弱了作为双方均不受对方控制的正常谈判关系缩影的侵犯性的态度倾向。就控制的意义而言，在于企业内部可用以强制实施的控制手段，比企业之间的活动种类更多且更灵敏，在出现冲突时，企业拥有一种比较有效的冲突解决机制。企业还因为通行制度安排中的缺陷而求助于内部变化。如企业通过共同所有权可以克服不完善的财产权利界定造成的机能不良的后果并提供一种更为有效的沟通网络。但是，将产权结合进一个组织的方式以运用其资产也会发生成本。如筹建组织的成本、交流成本、制定计划的成本、谈判成本和在组织内监督尽职表现的成本 （组织成本）。[5]既然通过市场或通过内部组织配置资源都要支付成本，所以，要明确特定经济行为是通过市场的方式还是通过内部组织的方式予以实现，就有必要对这两种方式的成本、收益进行比较。

交易费用经济学还从资产属性的角度，论证了经济组织配置资源的客观性：即在特定的资产条件下，出于经济效率的考虑，只能由经济组织而不是市场来配置资源。如威廉姆森提出了资产专用性的范畴。资产专用性是指为了支撑某种具体交易而进行的持久性投资。资产专用性包括专用地点、专用实物资产、专用人力资产以及特定用途资产。威廉姆森利用资产专用性范畴在有限理性和投机倾向的行为假设下分析了合同的各种缔约可能，认为以通用资产为实际内容的交易，无须建立保护性的治理结构，它面对的是一个竞争性的世界，只要在市场上分别签订合同即可。如果是涉及重大专用资产投资的交易，交易双方必须进行互惠贸易，交易才有效率。由于价格与治理结构二者的相互作用，合同各方就不要企盼价格低廉与无须安全措施二者兼得的事了。这样，在缔约人处于有限理性和机会主义并且资产具有高度专用性的场合，通过经济组织来组织、运用资源就成为必须。

新制度经济学的交易费用理论是对传统微观分析的重大修正。这一学说对经济组织和市场可替代性关系进行了论证、说明，认为在分析、衡量企业的行为的正当性与否时，不仅应考虑到产业经济学的市场理论、竞争理论，利用竞争以实现资源的优化配置，实现经济效率；还应当以交易费用理论为依据，考虑市场与组织之间的可替代性，通过内部组织本身有效配置资源，实现经济效率。

三、反垄断法上竞争的概念及其地位

事实上，不仅企业可以成为市场的替代手段，政府对于经济的管理活动（管制）同样也是市场的替代手段之一。施蒂格勒、史普博等所开创、发展起来的管制经济学充分论证了政府管制的必要性。如史普博认为，在存在进入壁垒、外部性和内部性等市场失灵现象时，政府就有必要直接干预。微观分析的需求与供给理论被运用到对管制行为的分析中来。如王俊豪认为，政府管制的供给主要取决于政府对提供新的管制政策的认识和条件。政府对管制供给的认识主要出于对管制供给的理性认识和分析[10].经济学理论所提供的理性认识无疑会约束或促进管制的供给。反垄断管制是管制的一种重要形式。人们对于竞争理论等认识也就构成了对垄断等行为管制的重要理论基础。

竞争是反垄断法与经济学对经济现象关注的交点。同经济学一样，各国反垄断法中“竞争” 一词使用频率非常高，但也没有一个明确的定义。如欧盟竞争法、德国竞争法等中都没有对竞争的概念加以界定。法学上人们对于竞争的理解受到经济学上的较多的影响。

反垄断法学者或反垄断法立法、执法机构体现了将经济学上的竞争理论特别是有效竞争理论引入到法学中的倾向。竞争的价值性特征对反垄断法的价值取向的设定起了重要作用。如德国政府在《〈反限制竞争法〉立法理由书》中指出：“自由竞争的市场组织必须需要完全竞争成为一个经济现实……立法就是有责任使完全竞争免受种种限制手段戕害。”但“由于完全竞争的模式并不现实，有效竞争的概念在 60 年展起来了……有效竞争的概念越来越多地受到经济学家们的首肯。自60年代以来，它越来越多地出现在竞争政策之中。在《反限制竞争法》修正之时，政府明确主张以有效竞争原则作为思考的主要依据。”我国也有学者指出，《欧共体条约》第81、82条虽然没有提及共同体市场竞争的模式，但欧共体理事会1989年的《关于控制企业合并的条例》明确指出，共同体规则必须包括企业合并的规则，目的是使共同体市场或者该市场重大部分的有效竞争不致受到严重损害，一个具有共同体意义的合并是否与共同体市场相协调，其出发点是这个合并能否维护和发展共同体市场的有效竞争。这说明，欧共体市场竞争的模式是有效竞争[12].

在历史上，哈佛学派的有效竞争理论对美国反托拉斯立法、执法也有重大影响，以至于在一定程度上竞争被视为反托拉斯法的价值目标。这种观点至今还有影响。有学者指出，新古典经济学对于各种准市场组织以及非市场组织内部进行交易的看法就影响到反垄断法的执行。新古典经济学各派对于各种准市场组织以及非市场组织内部进行交易的观点各不相同，有的将凡是偏离市场秩序的现象统统归结为市场失灵，对于他们所不懂的事统统归结为垄断。该学者认为，1945—1970 年，反垄断措施得以强制执行，正是这种学术意向的反映。“[14]

在这种思维模式下，我国学者认为中国竞争政策和反垄断法的目标模式也应当是“有效竞争”。我国甚至还出现了将竞争作为反垄断执法过程中分析问题的唯一着眼点的看法。笔者在以往的许多场合也曾经将有效竞争作为反垄断的目标模式做过过分夸大的渲染。

四、竞争作为反垄断法价值目标存在的问题

以经济学上的有效竞争理论解释反垄断法中竞争的概念并将其作为传递其他价值的手段进而指导反垄断立法和执法是否可行，涉及到反垄断法的调整范围问题 即反垄断法所调整的范围是否与竞争理论所论述的范围完全契合。

反垄断法主要规制的对象即经济性垄断，主要包括：限制竞争协议、企业集中和滥用市场支配地位行为三类。限制竞争协议是指两个或两个以上的行为人通过协议、决定或者其它协调一致的方式实施的排除或限制竞争的行为。根据限制竞争协议实施主体所处的经济环节的不同，可将其分为横向限制竞争协议和纵向限制竞争协议。企业集中是反垄断法有的一个概念，它包括合同法或公司法上所称的合并，企业通过收购其它企业的股份或取得其它企业的财产而取得控制权的行为，或通过委托经营、联营等方式而形成的控制与被控制关系，还可能包括人事兼任等情形。企业集中概念的具体外延视各国反垄断法的规定而有一定差异。滥用市场支配地位行为则涉及到两个基本概念，即市场支配地位概念和滥用行为的概念。市场支配地位是指企业在市场中处于无竞争状态或居于压倒性的地位，包括经济学上所说的独占和寡占。滥用市场支配地位的行为是指处于市场支配地位的企业凭借其市场支配地位所实施的排除或限制竞争的行为。

从上述内容可以看出，反垄断法所要规制的行为主要表现为发生在市场环节的限制竞争行为 （包括垄断行为）， 纯粹组织内部的行为并不由反垄断法调整。从产业经济学角度，凡是与产业组织有关的行为都可以称之为产业行为， 这样，从不同角度，可以对产业行为的具体类型进行细分。从行为影响竞争的后果角度看，产业行为可以分为促进竞争的行为、限制竞争的行为和与竞争无关的行为。从行为发挥功能的机理角度看，产业行为可以分为实现组织功能的行为和实现市场功能的行为两种不同的类型。实现市场功能的行为（市场行为）发生在市场环节；实现组织功能的行为（组织行为）既可能发生在内部组织环节，又可能发生在市场环节。按照交易费用经济学的观点，反垄断法所调整的企业集中与纵向限制行为是设立组织的行为，既属于实现组织功能的行为，又可能同时属于限制竞争行为。该两类行为的复杂性在于：虽然它们节约了交易成本，但由于发生在市场环节，可能给市场带来反竞争效果，从而一定程度上又阻碍了市场机能的发挥。由于竞争理论主要表现为是对通过市场作为配置资源的基础机制的理论阐述，反垄断法所调整的范围显然要大于竞争理论所涵盖的范围：既包括对市场配置资源过程中所发生的行为的调整，也包括对内部组织配置资源过程中所发生的行为的调整。以竞争理论中所阐述的竞争概念作为反垄断法的特有价值追求就有以偏概全之嫌了。因为竞争之所以成为反垄断法的价值目标在于其本身所体现的价值性：竞争传递了效率目标。正是在这个意义上，有学者指出：数率是反托拉斯的终极目标，竞争只是一个中间目标，只不过这个目标常常离终极目标足够的近，使得法院不必看得更远。但由于组织行为并不反映市场机制的功能，通过组织实现的交易费用的节约和规模经济、范围经济程度的提高也就反映不到市场机制的评价中来是否促进竞争），如果仅以促进竞争与否作为评价合并和纵向限制协议是否会促进效率的提高的标准势必会割裂效率价值，造成反垄断法立法、执法的错位。如果以竞争作为评价标准会背离效率价值时，就必须回归到效率价值上来。

反垄断法作为政府管制的特定类型应该仅在出现市场失灵时才主动干预经济生活。组织和市场的相互替代是市场主体出于经济效率的考虑而出现的自我调节方式，在不存在进入壁垒、外部性和内部性等情况时，反垄断法就不应该加以干预。哈佛学派的有效竞争理论的问题在于：把完全竞争看成是观察产业行为的最合适的透镜，过于强调竞争实现资源配置的价值，甚至将维护竞争作为反托拉斯法的主要价值目标。在这种理论模式下，集中和有效率的组织结构变化都成为反托拉斯法所要规制的对象；相反，芝加哥学派的竞争理论的优点在于：由于将效率目标作为评价标准，这使得他们无论在分析实现市场功能的行为还是在分析实现组织功能的行为时都能作出统一的解释。同样由芝加哥学派发展起来的交易费用经济学在解释产业行为时就构成了对其竞争理论的有效补充。这样，竞争理论、交易费用经济学以及管制经济学都成为影响反垄断制度供给的理性认识；而不是以竞争理论或竞争存在与否作为管制的唯一标准。从法律实务上看，芝加哥学派的竞争理论和交易费用经济学等学说已陆续进入反垄断法立法、执法的视野。[6]

以经济学上的有效竞争理论解释反垄断法中的竞争的概念并进而作为传递其他价值的手段的论点不可避免带来一些问题，主要表现在对反垄断法的某些制度设计及一些限制竞争行为的评价缺乏解释力。在一定情况下过于强调竞争的价值反而会背离反垄断法所要实现的效率目标。首先，以竞争作为价值目标不能解释反垄断法的适用除外领域的存在。如在自然垄断领域，出于特定产业成本的考虑，就排除竞争的存在。在知识产权领域，出于鼓励技术创新以提高经济效率的考虑，就允许专利垄断。其次，在出现恶性竞争（不正当竞争）或过度竞争时，反不正当竞争法或产业政策等就要进行干预。这种情况下过于强调竞争只会对经济生活造成不良影响。再次，以竞争作为传递反垄断法其他价值的手段的观点不能解释垄断状态和其它高度集中的市场结构为什么也能够为当今反垄断立法和执法所容忍和行为主义立法的盛行的原因。因为竞争性行业如果处于垄断状态下，垄断企业一方面不存在现实的竞争对手，另一方面也不存在自然垄断领域所受到的严格管制。规模经济和范围经济所带来的效率使得人们对竞争和垄断的关系重新认识和评价：竞争并不是实现效率的唯一手段。其次，以竞争作为传递反垄断法其他价值的手段的观点也不能解释反垄断法放松规制合并和运用合理原则调整纵向限制行为的法理基础。如果合并行为本身具有反竞争的可责难性（消灭竞争对手），反垄断领域何以会出现大规模的放松规制的现象呢？很多有效率的有关纵向限制的组织结构的变化越来越得到竞争法的认可也不是简单仅以竞争价值所能解释的。最后，以竞争作为唯一的传递反垄断法其他价值的手段的观点也不能解释新经济背景下的一些经济合作现象的出现，如策略联盟等。

五、结论

通过上述分析，笔者认为，我国流行的以竞争作为反垄断法的特有价值并用经济学上的有效竞争理论解释竞争的概念等做法有失偏颇。对竞争作为传递反垄断法其他价值的手段的观点应该重新认识。竞争理论、交易费用经济学以及管制经济学都应当成为影响反垄断制度供给的理性认识。对于反垄断现象的解释和评价应该回归到效率价值上来。

「注释

[1] 有关竞争的经济学理论在经济学中被称为市场理论或市场结构学说。市场理论是以价格理论为核心的有关市场运作机制的学说，可以涵盖微观经济学和产业组织经济学中分析市场运作机制部分的相关内容。市场结构学说则是产业组织经济学的核心部分。鉴于我国竞争法领域学者更多地使用境争理论‘，一词。本文也使用这一范畴。

[2]有关竞争理论的学说参考了王松青的评述。（王松青。市场结构学说及其评价[J].学术月刊，1996，（9）：44一50.）

[3]经济组织概念的含义是多元的。从广义上看，市场也可以被认为是一种经济组织和制度。从狭义上看，经济组织仅指企业。本文中的经济组织概念是在交易费用经济学意义上使用的，既包括层级组织企业），也包括界于层级组织和市场的一此中间状态混合体）。

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提要：反垄断法适用除外制度作为反垄断法的一项重要制度在WTO、全球化、知识经济大背景下，面对出现的新情况和新，应作出适当的回应。本文拟将适用除外制度置于此背景中，并结合国情对适用除外制度作出进一步的探讨和。

关键词：反垄断 适用除外制度 WTO 经济全球化 知识经济

一、反垄断法适用除外制度的概念及其基础

反垄断法适用除外制度作为反垄断法的一项基本制度在各国反垄断立法中均得以确立。所谓反垄断法适用除外，亦称适用豁免，系指在某些领域对某些事项不适用反垄断法。具体而言是指在某些特定行为或领域中允许一定的垄断状态及垄断行为存在即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合或单独行为，反垄断法不予追究的一项法律制度。

垄断的概念相当复杂，在经济学、法学研究中，人们广泛地使用这一概念，但是在法律界至今也没有为之下一个精确的定义。经济学家们经常将垄断视为一种极端的市场结构形式，它是指一家厂商供应整个市场，不存在竞争。①显然，经济学家将垄断理解为一种状态，但是在法学上，垄断不仅指状态还被表述为一种行为，即“限制竞争行为”，构成反垄断法上的垄断必须具备以下两点：违法性和应受处罚性。然而经济学研究表明，垄断有其存在的合理性，并非都应受到法律的否定或制裁。首先，垄断能带来规模效益。它是商品经济高度发达和技术进步的产物，本身就是进步的标志。正如有学者指出，“反垄断法反对的并非一般意义上的大，而是任何独占市场的企图，它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非企业通过先进的技术，优秀的经营策略等正当商业行为获得的市场支配地位及高额利润，而是其出于减灭竞争压力，长期轻松获取垄断利润的目的，以非正当的方式对于该地位的维持与滥用；它所保护的并非弱小企业的弱小，而是保证它们获得平等的机会。”②由此可知，反垄断与促进规模经济是不矛盾的。其次，依照国家的产业政策和其他经济政策，在某些领域是需要避免过度竞争。因为，在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益，对社会经济发展和国计民生均不利，而进行适度的垄断则是符合公共利益的。经典的西方经济学理论，将市场结构划分为四种具体形态：完全竞争、完全垄断、垄断竞争、寡头垄断。完全竞争和完全垄断的市场结构均有其理论上的合理性但缺乏现实性，现实的市场结构是处于二者之间的垄断竞争和寡头垄断，在产品差别化条件下，寡头垄断实质上也是垄断竞争。这一点是经过产业组织学派的充分论证了的。因此，经济学家们常说“垄断竞争是特别重要的”。垄断竞争是在旧经济中常见的一个特征，同时这一特征在新经济（又称知识经济）表现得更为明显。“新经济”指三个相互区别又相互联系的行业，第一个是机软件的制造业；第二个是由以因特网为基础的企业（包括因特网接入提供者，因特网服务提供者和因特网内容提供者）构成，第三个则是以提供用来支持上述两个行业的通讯服务和设备的行业。这些行业主要生产智慧财产，即计算机代码，而非实体性的物品（通讯设备是例外）。智慧财产的特征是固定成本相对应于边际成本而言很大，但是一旦创造出来，生产额外拷贝的成本很低。③新经济的这一特征决定了创新的成果只有通过获取市场垄断力量，才能产生赢利，如果缺乏市场垄断力量，市场主体将收不回投资。因为为了竞争，市场主体只能将创新产品的价格压低至边际成本，从而无法弥补其高额成本，长此以往，新经济的动力创新将不复存在，在此意义可以说“新经济发展依靠创新，创新需要垄断，新经济时代垄断的普遍存在是不可回避的事实”。④新经济时代技术的更新可谓一日千里，而垄断的取得更多是依靠知识、技术、信息、创新意识等“知本”。这种垄断地位事实上是很难保持的，正如克鲁格曼（P·Krugman）所言：“当你在通用汽车公司干，你知道你的竞争对手是谁，他们在干什么。但是，如果你从事或诸如此类的行业，那么可能打败你的对手的名字你连听也没有听说过，这样你就不可避免地一直承受着竞争的压力。”可见，新经济时代垄断是绝对的，竞争是相对的。

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一、引言

经济学上的垄断是企业或其他经济组织通过一定的手段对生产或市场实施的一种排他性控制，其性质属于不完全竞争，与完全竞争相对，其目的在于排除或限制同行业相关企业的竞争的行为或状态。客观上，垄断同时表现出对生产或市场事实上的垄断状态，以及限制竞争的各种手段和行为。具体而言，垄断即某一企业控制某一产品的生产和销售的现象，通过提高价格获取垄断利润。垄断产生的主要原因是对某种生产要素的控制和占有，比如对某一项核心技术或知识产权等生产要素的独有权，或者政府所给予一个企业的特许经营权、关税配额、进口许可证等特定的产业贸易政策所带来的好处等。生产集中发展到一定阶段就必然引起垄断，日益集中为垄断现象提供了可能性和必要性。对于垄断，大多数学者认为是有害的，甚至有人将其视为市场经济的头号公敌。我国通过反垄断法对垄断进行法律层面的约束和控制，以免垄断现象对市场经济体制造成冲击。

二、客观分析垄断与反垄断的利与弊

垄断究竟是否危害市场经济秩序和社会稳定，不能一概而论，要分别从垄断和竞争的关系、垄断和规模经济的关系、垄断与价格及社会福利的关系等方面进行充分的研究。在此，笔者对垄断的利弊作简要的分析如下：在水电气等特殊的规模经济行业，设备投入资金巨大，生产技术成本昂贵，固定成本费用高，一般不建议多个生产单位形成竞争，这种行业中通过垄断调控可以实现平均成本最低化，避免部分投资商在竞争中被淘汰而丧失大量的资金，影响地区经济发展，此时，垄断成为对各项资源的合理保护。同时，垄断有利于促进技术创新和进步，一方面垄断扩大了企业规模，无形中就为技术创新积蓄了能量，大型企业更容易技术改革成功，另一方面，垄断力量影响着技术创新收益的持久性，因为高强度的垄断对市场的控制力越强，这是对创新成果的一种坚固保护，降低了创新的风险程度。再者，垄断还有利于国家及地区的世界竞争力的显著提高，尤其是跨国公司在经济全球化背景下的生存和成长，必然要借助市场资源发起垄断战争，这对国家及某个地区的经济发展具有重大影响。然而，垄断的弊端也有很多，一方面造成生产资源的浪费，给社会福利带来了一定的损失，同时垄断市场结构不利于激励企业的技术创新，过度的垄断会影响一部分中小企业对技术创新的积极性，长期垄断造成行业缺乏竞争压力而止步不前。

反垄断是国家政府或国际组织对垄断行为的一种干预手段，其根本目的在于维护良好的市场竞争秩序，保障社会总体福利的提高。鉴于此，政府或国际组织提出了相应的反垄断政策，对垄断行为进行约束和控制。但是，反垄断不是一面倒，需要注意的是反垄断法一般都不单纯禁止和打击垄断，即不反对由于技术方面的改进、管理水平的提高以及产品质量的提升而造成的企业规模扩大和市场扩张现象。换句话说，自然垄断和法律范畴内的垄断行为是合法的，一律收到法律的保护，政府甚至对这种合法合规的垄断行为进行鼓励，因为它有利于社会经济的进步和发展。反垄断有两种主要的干预措施，一是干预市场结构，二是干预企业行为。我国多通过对市场结构的干预行为来抑制垄断，比如降低卖方集中度（或者阻止集中度的上升）、降低中小型企业进入市场的障碍（或者抑制这种障碍的提高）以及降低商品差别化等。国外则常采用干预市场行为进行反垄断，比如干预定价方式等。由上所述，垄断损害了消费者利益，削减了社会整体福利，因此反垄断的优点主要体现在以下几个方面：一是适度增加市场竞争压力，加速商品及产业技术的创新，促进产品质量的提高；二是有效降低国际垄断现象的威胁，随着改革开放的发展，国外企业及商品大批涌入我国，对“中国制造”和“中国质造”都产生了冲击和威胁，及时的推行反垄断措施，能够有效降低国际垄断现象的威胁，给本土企业营造一个较为宽松的市场环境，促进其发展；三是反垄断能够促进价格降低，减少收入分配不公平现象，增进社会稳定，造福百姓。反垄断将增加企业之间的竞争，导致产品数量的增多，改善供求关系，让消费者以较合理的低价购买称心的商品。

同时，我们还应注意到反垄断也存在的一定的弊端，比如造成大型设备设施的重复建设，浪费资源，积压大量的过剩生产价值。因此，反垄断应该适度实施，过度操作，将会给社会带来不利影响。

三、我国反垄断法对国企垄断现象治理策略分析

国企垄断最大限度的保护了国有资产的正常生产运行，保护了国有资金的运转，也为相关行业领域的技术创新创造了安全可靠的环境。诸如电力、电信、石油等行业一直以来都处于国有垄断行业，这些企业掌握着大量的国家资源，享受优惠的政策和待遇，在垄断保护中摄取丰厚的利润，为国家创造了巨大的财富。然而，实践告诉我们，国企垄断也存在着极大的弊端：国有企业的垄断造成企业管理的低效，提高了不法犯罪的概率；国有企业改革方向和方法错误，缺乏品牌核心竞争力，严重妨碍了市场竞争；国企垄断职工的收入过高，扩大企业职工收入的差距，损害了全民利益，违背了公平原则；国企垄断导致产品质量跟不上，价格居高不下，严重损害了消费者的福利；同时，国企垄断也造成一部分国有资产的了流失，给国家和人民造成了巨大的损失。

关于国有企业垄断的问题，笔者对反国有企业垄断提出以下几点建议：

1.通过完善反垄断法机构的设置，对国有垄断企业进行管控

面对国有企业逐垄断现象对市场经济环境的干扰和影响，我国尚缺少一个完备统一的权威执法机构，反垄断执法力度不够大。借鉴国外丰富的经验和教训，笔者建议应首先进行反垄断执法权的改革，机构方面建立一个权力集中的反垄断委员会，对三大反垄断法的执法权高度集中，彻底改变管理部门过多、相互推诿或争相管理的混乱局面，确保国有企业反垄断政策的高度统一性。

2.通过完善反垄断法诉讼机制，对国有垄断企业进行监督

通过不断完善我国反垄断法的诉讼机制，让广大消费者及中小型民营企业有监督权和诉讼权，确保国有企业公平参与市场竞争。首先要建立经济法公益诉讼机制，适当弱化对原告的限制和要求，打破原告必须是与本案有直接利害关系的人的传统限制，同时引入惩罚性赔偿机制，激励私人提起反垄断诉讼，这样必然会强化对过度垄断行为的控制，还原市场竞争生态环境。

3.针对国有垄断企业单独立法，做到立法上的专业化对待

国有企业在我国市场经济体制中的扮演着极其重要的角色，国企担负着特殊的使命，这也决定了国企可以不受反垄断法管制。倘若强行将国有企业纳入反垄断法规制范畴，必定会造成立法宗旨的混乱不清，且会否定国企肩负的特殊使命，使反垄断政策处于骑虎难下的两难境地。鉴于此，笔者建议针对国有企业专门立法，合理定位，酌情立法，科学设立程序，确保反垄断法在国有企业中良好执行。

四、我国反垄断法在国际经济贸易中的重要作用

我国反垄断法不仅作用于国内市场竞争，还直接与国际经济贸易发生联系，最典型的是跨国公司。随着国际经济关系的发展，资本、技术和劳务的跨国流动司空见惯，跨国公司随之成为国际经济活动中最为活跃的经济组织。跨国企业相比一般企业在东道国的市场竞争中占有绝对的优势条件，因此跨国公司极易利用这种优势在东道国市场上取得垄断地位，对东道国的市场经济和技术发展造成不利的影响。一般情况下，为了扼制跨国公司的垄断势力，保护本国竞争性的市场结构，市场经济国家一般将反垄断法无例外地也适用于在本国活动的外国企业和跨国公司，甚至还适用于它们在国外产生的但对国内有影响的限制竞争行为。我国反垄断法在国际经济贸易中的重要作用主要体现在以下几个方面：

第一，我国反垄断法限制跨国公司的外部扩张，防止垄断，保护市场经济秩序。

对于跨国公司而言，往往通过购买其它企业的股份或财产的方式来扩大生产规模，这在经济学上被称为企业并购或外部扩张。在企业并购过程中，获得主动权的一方往往会增大市场占有率，提高企业的竞争力，而另一部分企业则会在竞争中破产倒闭，退出市场竞争。过度的企业合并会引起经济集中，进而导致企业对市场的垄断。鉴于此，反垄断法的主要内容就是控制企业合并，防止垄断现象滋生蔓延。

第二，我国反垄断法禁止跨国公司滥用市场支配地位，合理保护本土企业成长。

在市场竞争中，实力雄厚的企业往往先获得市场的支配地位，这些大型企业一般鲜有市场竞争对手，或者没有实质性的竞争，这就会给该部分企业带来绝对的市场支配地位和权力。企业一旦被认定为具有市场支配地位，就必须要承担一定的特殊责任，即不得滥用其市场支配地位。我国反垄断法明令禁止跨国公司滥用市场支配地位，这是对内部市场的一种净化和保护，实际上也是对垄断现象的防止和控制。一般来说，跨国公司或外资企业很难在东道国获取绝对的市场支配地位，因为东道国政府必然会通过自身的经济政策来防止这种情况，即使出现了这种事实，相关国家的政府也会通过联合本国内部企业对跨国公司的竞争优势进行抗衡。

第三，我国反垄断法禁止影响国内市场的国际卡特尔现象

一般认为，国际卡特尔与跨国公司没有太大的关系，因为国际卡特尔多由单纯的国内出口企业组成，国外没有子公司。但是这些出口企业为了确保产品外销业绩，相互之间会订立协议，共同商定商品价格或者对进口国的销售市场进行区域分割，这就是一种表面上的国际卡特尔。跨国公司也会参加国际卡特尔，其目的是扩大产品的销售市场。反垄断法坚决杜绝外国企业参与国际卡特尔来影响国内市场，这是对我国进出口贸易的一种保护。

五、结束语

随着我国对外经济贸易的扩大和海外市场的扩张，垄断和反垄断必然是司空见惯的现象，而且世界各国限制竞争的形式会趋于多样化和复杂化。在此情况下，我国及时借鉴国外经验教训，基于我国基本国情颁布反垄断法，有利于建立和维护良好和谐的社会主义市场经济秩序，调整优化市场结构，规范企业竞争行为，同时也保护我国对外贸易中的正当权益。

参考文献：

[1]漆多俊.中国反垄断立法问题研究[J].法学评论，1997，84（4）：54-58.

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反垄断法是经济法的一个重要组成部分，因而其应该反映经济法的两大基本特征，即社会性和经济性。反垄断法同时也是国家对现实经济生活干预的表现形式，这种干预既是社会公共性的本质所在也是社会公共性的根本要求，体现了社会本位思想。所以，社会整体效益是反垄断法追求的本质目标。

在自由竞争过程中，人们在追求自身利益时，也促进了社会福利的提高，个人利益和社会利益是能够共存的。在理想的市场经济条件下，社会整体的经济效益与个体的经济效益具有一致性。但是由于垄断现象的存在，也由于竞争自身就有缺陷，从而产生限制竞争行为和垄断行为，这会引发社会经济效益和个人经济效益的对立甚至其他方面的矛盾。限制竞争和垄断行为本质上是市场自治的结果，所以这是市场竞争机制自身没法解决的。

目前我国市场经济制度以及相关法律法规还不太健全，人们的行为模式、思想观念和社会利益分配机制也发生着变化。多元化和利益分化的趋势尤为明显，市场竞争中经营者为了获取更多的利益限制竞争行为的现象比比皆是，这种现象破坏了正常的市场竞争秩序，不利于我国建立良好的社会主义市场经济体制，也不利于我国国民经济的健康发展。所以，要将社会整体经济效益作为反垄断法的本质目标。

反垄断法追求的基本目标是社会实质公平

反垄断法追求的公平是一种整体的社会公平，并不是仅仅保护某一类企业。整体公平主要是起点上的公平、获得机会的公平、交易过程公平以及最终结果公平。起点上的公平是指所有地区的企业和经营者都能有同等的机会进入和退出市场。获得机会公平是指资源配置的公平，从事经济活动的企业和经营者有公平竞争资源的机会。交易过程公平是指在经济活动的各个交易环节中，经营者能够自愿公平的进行交易，而不是违背自己的意愿进行交易。结果公平是指在市场经济下，每个经营者通过公平的交易过程，最后得到公平的结果。

我国目前还没有完全实现整体的经济公平，国家对一些特定产业还是有意识的保护和扶持，这些产业大多为国有企业，有了国家的政策保护和扶持，即使经营结果不好，也不能轻易的退出市场。而与此同时，我国的一些产业在国际上有了一定的竞争力，这些产业多数为民营企业，没有政府的保护扶持，在融资方面有一定困难，创业的困难重重。所以，我们要把经济公平作为我国反垄断法的基本目标。

反垄断法的基本出发点

自由竞争是反垄断法特有的法价值

在市场经济条件下，竞争的存在市场主体追求个体利益最大化的同时，也使整个社会达到最优的一种状态，也就是经济学上所说的帕累托最优。因此，维护市场竞争体制有利于个体经济利益的提高，一定条件下也有利于社会整体利益的提高，所以将竞争作为反垄断法的价值取向具有重要的理论和现实意义。

保护竞争而不是竞争者，竞争者作为市场主体参与市场竞争，其成功和失败是市场竞争的必然结果，这是市场经济的常态。究其原因，是因为市场经济中“看不见的手”在发挥作用，实现市场经济发展中的优胜劣汰，实现社会资源的优化配置。在这样一个存在竞争的环境中，每个企业为了在竞争中更好地生存发展，需要不断地改进自身的技术和管理。所以，竞争给企业的革新进步带来了动力，也给全社会技术和管理经验的进步带来了契机。因此个别竞争者在竞争中的利害得失，在有效竞争的环境下是正常的现象。

自由是竞争充分开展的前提，反垄断法是国家对市场经济进行干预的一种手段，市场主体在进行竞争活动时，如果进行某些反垄断法禁止的限制竞争的行为或活动，就会受到反垄断法的规制和追究。反垄断法对市场主体限制竞争行为的干预与它对自由价值取向的追求并不矛盾。因为自由并不意味可以为所欲为，自由是指必须在法律规定的范围之内活动。自由是反垄断追求的目的，即使反垄断法对某些主体行为的自由进行限制，也是为了更好地实现自由。

经济效率的提高是反垄断法追求竞争秩序的基本目的

“结构行为绩效”理论，认为分散的市场结构比垄断或过于集中的市场结构具有更高的效率。因此，反垄断法试图完善市场结构来达到遏制垄断、保护竞争的目的。反垄断法追求竞争机制是为了获得更高的经济效率，这种效率与经济学上的效率是有差别的，其具有广义性、整体性以及社会性。在市场经济条件下，资源的配置是通过价格实现的，价格又是在市场经济中通过竞争形成的，通过对竞争机制的维护，使市场形成合理的价格，使资源优化配置，最终促进经济的高效率。而垄断行为损害了市场的竞争机制，带来了生产和消费的非效率。因此，需要反垄断法进行调节、规制以恢复或实现经济效率，恢复市场经济的健康良性状态。

我国反垄断法在规定上具有的特色

我国反垄断法在法律责任方面，倚重行政责任

狭义的反垄断法法律责任包含行政责任、民事责任和刑事责任等三类，反垄断法在规定刑事责任方面上比较慎重，只有美国、日本等少数国家的反垄断法有刑事责任，我国的反垄断法只规定了民事责任和行政责任，对垄断行为没有刑事责任的规定。而在行政责任和民事责任之间，更倚重行政责任，尤其是行政罚款。我国反垄断法虽然规定了经营者应当承担民事责任，但没有赋予垄断行为受害人以直接的民事诉权，这在一定程度上影响其实际效用的发挥。总的来说，我国的反垄断法过度依靠民事责任和行政责任在规制垄断行为的作用。

规定了反垄断法的域外适用

我国反垄断法第二条明确规定“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”随着这一条的实施，我国发垄断法会产生两个后果：第一，在外国有营业场所或者有住所的企业，假如它们在国外策划或实施的限制竞争行为对我国市场自由竞争产生了影响，则我国的反垄断法适用于它们；第二，在国际市场上从事生产经营活动的中国企业，假如它们的限制竞争行为对中国的市场自由竞争没有产生影响，则我国的反垄断法对其适用受到了限制。也就是说，我国反垄断法只适用于我国市场上产生或将要产生的垄断行为。

行政垄断被列入反垄断法

我国反垄断法第八条规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事物职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”传统的反垄断法主要是预防市场势力，禁止私人垄断。在这个过程中，国家要充当裁判的角色，维护和规范市场竞争秩序，保护广大消费者和经营者的利益。然而，通过现实经济生活的检验，能够产生限制竞争行为的不仅仅是企业，还有来自行政机关，具有管理公共事务职能的组织，它们往往也会限制竞争。反对行政垄断对中国是一个难题，因为这意味着政府自己要限制自己，这不是靠立法机关制定一部反垄断法就能解决的问题。只有彻底转变政府职能和改变政企不分的情况，行政垄断的现象才能得到遏制。

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②杨紫主编，《经济法》（第四版）[M]，北京大学出版社，高等教育出版社，第220页

③韩立余，《经营者集中救济制度》（'Merger Remedy'）[M]，高等教育出版社，2011年2月第一版，第259页

④韩立余，《经营者集中救济制度》（'Merger Remedy'）[M]，高等教育出版社，2011年2月第一版，第264-265页

参考文献：

[1]韩赤风 袁达松 赵英军 吴海航等，《中外反垄断法经典案例》[M]，知识产权出版社，2010年5月第一版

[2] 金福海，《反垄断法疑难问题研究》[M]，知识产权出版社，2010年9月第一版

[3] 中国社会科学院国际法学研究中心，《反垄断经典案例及中国法垄断执法调查》[M]，法律出版社，2007年4月第一版

[4] 叶高芬，《价格歧视行为的客观表现探究：中国电信反垄断案说起》[J]，中国社会科学院研究生院学报2012年1月第1期（总187期）

[5] 孙曼曼，《经营者集中反垄断实质审查制度的完善》[J]，《商业研究》2011年20期

[6] 王晓晔，《〈中华人民共和国反垄断法〉中经营者集中的评析》[J]，《法学杂志》2008年第1期

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[关键词]反垄断；市场竞争；垄断行为

[中图分类号]F123

[文献标识码]A

[文章编号]1673-0461（2013）01-0001-09

理论界对垄断和反垄断的研究经历了一个从纯经济学研究向法学和经济学并重研究的转变。本研究综述主要从经济学视角对垄断、反垄断和反垄断法的一般理论、我国反垄断重点、难点和措施等进行文献梳理，厘清相关概念。

一、垄断内涵及相关理论

（一）垄断内涵界定

垄断（monopoly）源于拉丁文的monopolicem，而这个词又源于希腊文monopolion，其中monos是“单独”的意思，polein是“买卖”、“经商”的意思。Monopolion的意思是“独占”、“垄断”、“专利”、“买卖”。理论界对于垄断的内涵界定有以下几种类型。

1.　单一或联合的垄断者

对垄断最早的解释源于1601年英国下议院的讨论。“垄断这个词的含义是：对某种公共物品（城市的或国家的）限于由某一私人使用。并把这个使用者叫作垄断者；似乎，某些具有私有利益的人也支配公共财富，我们完全可以称这种人为巨额财富的支配者。”在这里，垄断与市场竞争导致的经济性垄断概念无关，而是特指政府授权产生的垄断。亚当·斯密（Adam　Smith，1776）经常提到的“垄断”，就是英国下议院讨论的垄断，指享有法律保护的多厂商行业。斯密谈及的垄断不同于现代意义上的垄断。

2.　占据市场支配地位的定价能力

经典作家的阐述认为，垄断是巨大企业或企业联盟，凭借其强大实力，支配巨额资本，控制生产，操纵价格，获取巨额垄断利润。法国经济学家古斯丹·古诺（Augustm　Cournot，1838）专门研究了完全竞争形态、垄断形态和双头垄断形态的市场运行机制，他认为垄断的实质是限制性竞争，边际收益和边际成本相等是垄断市场均衡条件。他提出的双头垄断理论是西方经济学中最早的垄断模型，他认为，双头垄断的产量大于垄断产量，而小于竞争产量，双头垄

断的价格高于竞争价格，而低于垄断价格，垄断带来社会福利净损失（见图1）。

3.　市场结构的集中程度

产业组织理论的结构主义学派代表性人物贝恩（1959）是从市场结构的集中性程度来衡量是否构成垄断，以市场份额或市场集中度为基础来定义垄断状态，它依靠相关市场范围界定条件下的市场集中程度的数量指标，来判定是否构成垄断状态，不同的市场定义会导致不同大小的市场份额。

4.　垄断或企图垄断的行为

从法学的角度，对垄断的定义体现在法院反垄断的一些判例中，例如美国《谢尔曼法》将列举的行为及其动机判定为非法：第一条“任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪”；第二条“任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪”。垄断是指“偏离正常商业习惯的行为”。

（二）垄断和竞争关系理论

垄断理论随着经济的发展而日益丰富。诸多经济学家对垄断理论进行了大量的研究和多方面的探讨，形成了众多理论派别，垄断理论发展围绕着垄断和竞争关系而不断深化。

1.　垄断弊害论

对垄断和竞争关系的认识始于西方经济学鼻祖亚当·斯密（Adam　Smith），他在代表作《国民财富的性质和原因的研究》中提出垄断弊害论，认为垄断与自由竞争相互排斥，完全对立。他认为垄断阻碍了经济增长，导致社会福利的损失，即垄断导致产量减少，资源浪费，效率降低，破坏“看不见的手”对市场的自发调节作用。斯密的观点迄今仍支撑着现代微观经济学对垄断的基本看法，也支撑着现代反垄断法对垄断的抑制态度。但斯密没有看到，自由竞争必然会导致私人垄断，个人利益与社会利益也不能自动协调一致，因此也就没有提出保持自由竞争、防止私人垄断的具体竞争政策。

2.　马歇尔难题

阿尔弗雷德·马歇尔（Marshall，A）（1890）发现了一个难题：规模经济和垄断弊病之间存在矛盾，即我们通常所说的“马歇尔难题”：自由竞争会导致生产规模扩大，形成规模经济，提高产品的市场占有率，又不可避免地造成市场垄断，而垄断发展到一定程度又必然阻止竞争，扼杀企业活力，造成资源的不合理配置，因此，社会面临一种难题：如何求得市场竞争和规模经济之间的有效、合理的均衡，获得最大的生产效率，它生动地说明了竞争与垄断的两难选择。

3.　垄断竞争论

马歇尔难题于1933年被爱德华·哈斯丁·张伯伦（E.H.Chamberlin，1933）和琼·罗宾逊（Joan　Robinson，1933）破解，他们开创了“垄断竞争理论”，宣布了“张伯伦革命”，宣告了“斯密传统”的彻底结束。“垄断竞争理论”摒弃了古典学派把纯粹竞争市场作为普遍存在的假定，把现实中的市场结构大体分为完全竞争、垄断竞争、寡头垄断和纯粹垄断（完全垄断）　四种，完全竞争与完全垄断极为罕见，垄断竞争与寡头垄断则呈常态，他们从一个新的角度出发，即“部分的破除对自由竞争的迷信，从承认垄断和竞争交织存在的客观现实出发”，使其理论接近于现实的资本主义经济活动，一直为现代西方经济学所普遍接受。垄断竞争交织并存的客观现实，也使各国在反垄断立法及其实施过程中，部分地认可并接受垄断在经济生活中的存在。

4.　有效竞争论

现代竞争理论的真正开端始于20世纪50年代、60　年代克拉克提出的有效竞争理论。克拉克（Mark　Wayne　Clark，1961）认为，竞争过程中在一段可以自由反应时期内存在垄断的市场地位是必要的、合理的。因为它不是非效率垄断，即由企业间相互勾结串通来协调市场行为，或者依靠独占及非经济因素形成的市场权力，而是效率垄断，这是由于企业创新形成的市场优先地位，使创新企业获得优先利润，并在一定时期内保持垄断地位。但它不是长期不变的，随着模仿过程的普遍化，原有的垄断地位也随之消失。克拉克把效率垄断视为动态竞争过程本身不可缺少的因素——没有效率垄断，就不会促使企业创新，就不能实现技术进步。竞争政策的目标，不应针对消除竞争不充分或垄断因素，而是要保证竞争过程的动态性质，把实现经济技术进步放在优先位置。“有效竞争”理论是垄断与竞争力量对比的均衡点，是对竞争理论的一个重大发展，是各国反垄断的理论基础之一。然而，克拉克虽然提出了市场不完善因素或垄断因素是实现有效竞争的必不可少的前提条件，但是他没有具体说明哪些不完善因素在什么程度上是合乎有效竞争的要求的，哪些是不合乎愿望的。

综述垄断理论的发展，人们对垄断和竞争关系的认识是一个不断深化而日趋客观的过程，我们应该科学辩证地看待垄断和竞争的关系。垄断不一定阻碍竞争，垄断有时可以阻碍过度竞争，促进有效竞争。垄断改变的只是竞争形式，而非竞争本身。

二、反垄断及反垄断法相关理论研究

（一）反垄断结构和行为理论

哈佛学派的产业组织理论从经验研究出发，具体分析了市场结构、市场行为和市场结果之间的相互关系，进一步发展了克拉克的有效竞争理论，该学派的代表人物是梅森、贝恩、谢勒等。该学派主张“竞争政策的目标就是要保证竞争过程达到有效的市场结果”。为此，必须对市场结构和市场行为进行干预、调节。具体政策措施包括：阻止卡特尔和协调行为方式、拆散市场中占统治地位的企业、控制合并，通过国家影响提高要素流动性，政府直接干预等，他们的政策主张曾在战后至70年代相当长的时期内成为美国政府制定竞争政策的依据。

进入20世纪70年代以来，哈佛学派的S-C-P　体系遭到严厉的批判，以博克、波斯纳等为代表的芝加哥学派的竞争理论成为现实政策理论的主流。芝加哥学派竞争理论的思想渊源是经济自由主义和社会达尔文主义，他们认为在市场竞争过程中要限制国家干预，主张“适者生存，不适者死亡”。芝加哥学派特别强调对实施反托拉斯法适用标准的分析重点应从市场份额转向经济效益，反托拉斯法是保护竞争，而不是单纯保护竞争者。如果市场上竞争者过多，不利于规模经济效益的提高，就应允许竞争者之间的兼并。

“哈佛学派”与“芝加哥学派”存在一个重要的界限：前者认为市场支配力产生于市场内几家大企业的操作，在本质上对社会是有害的，因而市场支配力应当是非法的；后者却强调企业的规模经济性对社会效率提高的作用，芝加哥学派极为注意效率标准的观念，深刻影响了各国竞争政策和反垄断实践。

（二）反垄断规制对象和类型

垄断分为垄断状态和垄断行为两个层面，垄断状态不一定产生垄断行为，反垄断规制对象落脚点应是垄断行为。刘秀梅（2011）认为反垄断的任务是保护竞争，不能把反垄断仅仅理解为禁止垄断，应利用其有利的一面而限制不利或过度的一面。阎桂芳、张桂花（2009）认为企业规模的扩大，有利于提高企业本身乃至一国的经济竞争力，垄断性企业只要不滥用其垄断地位，对于经济发展来说，利大于弊，由此可见，反垄断不是反对垄断地位，而是反对滥用垄断地位来挤压其他竞争者，使消费者利益受损。

对于反垄断规制的具体类型，戚聿东（2000）和蒋瑛、谭新生（2001）等认为反垄断所反的垄断按照形成原因可以分为三种：自然垄断、人为垄断和经济垄断。自然垄断是由于某种特殊自然条件或经济环境形成的别人难以与其竞争的状况，这种垄断一般不作为反垄断法所禁止的对象。人为垄断是指通过经济或非经济手段画地为牢，对经济实行分割，建立壁垒，人为地造成某些生产者在一定范围内无竞争的状况，将本来是有效竞争的市场变为独家的或寡头垄断市场，这是反垄断的主要对象。经济垄断是传统经济学意义上的垄断，指社会化大生产中，经济活动主体通过经济手段而形成的垄断，它一般不为垄断法所绝对禁止，但要受其限制。

（三）反垄断需要处理的几个关系

1.　反垄断与大企业的关系

根据约瑟夫·熊彼特（Joseph　Alois　Schumpeter，1942）的动态竞争理论，大企业由于创新和技术进步形成的垄断不是真正的垄断，创业利润中包含的垄断盈利，是颁给成功者的奖金。这种具有“技术意义上垄断”的企业由于一方面要同原有旧技术和旧产品的企业竞争，另一方面受到潜在竞争的威胁，因此实际上仍处于竞争之中。熊彼特一方面认为垄断具有一定的优越性；另一方面，并不主张无限制地扩大垄断，而是主张政府运用调节力量限制和削弱垄断，健全市场机制，尽可能地为企业创造竞争的环境。熊彼特的观点对后来的竞争理论有极大的影响。尽管人们至今对“大企业能够实现技术进步”的观点争论不休，但其却成为“反垄断并不是反对大企业”的理论支撑点之一。

2.　反垄断与规模经济的关系

反垄断与利用规模经济并非绝对的对立。在保护自由、公平竞争的同时，要利用一定的规模经济效应在反垄断和规模经济之间寻求某种平衡。何海燕、赵飞、乔小勇等（2010）认为反垄断的关键问题之一就是要掌握“度”，既要克服过度垄断造成的弊端，又要防止在反垄断的同时因过度竞争或盲目竞争而损害规模经济效益和社会公共利益。这样运用竞争活力抵制垄断的弊端，利用垄断的组织性克服竞争的无序性，真正实现“有效竞争”。

（四）反垄断法相关理论

1.　立法理论基础

任何一种立法都有一定的理论基础，关于反垄断的立法基础，经济学界内部、法学界内部以及经济界与法学界之间观点存在着差异。在经济学界争论的焦点是反垄断法是否对企业效率有利。一派意见认为，反垄断法限制企业兼并，对企业的效率会产生不利影响，因而主张放松对企业的兼并立法管制。另一派意见认为，兼并行为形成庞大的企业，大企业会产生高价格、高利润的企业结构，大企业之间较易达成协议进行结构共谋，大企业会产生成本高、效率低的现象，造成不合理资源配置，他们竭力主张强化企业兼并立法机制。在法学界，一些法学专家从法学理论出发，对反垄断法提出两种截然不同的见解。一部分属于自由派法学家的观点，他们依据达尔文进化理论，　认为兼并是一种自由竞争所形成的优胜劣汰的经济现象，企业通过竞争以淘汰不适于生存的落后企业，利用立法保护一些自然淘汰的低效企业，是不符合事物发展自然规律的。同时，他们还认为，政府制订法律条文，对私人企业予以干预，是不符合个人拥有不可剥夺的财产权的基本原则的。这些学者竭力反对各种严厉的反兼并立法。另一部分属于保守派法学家，他们认为，达尔文进化理论主要是针对生物现象，经济现象不尽相同，优胜劣汰支配着生物的进化，但经济现象需要通过人为的选择，经过不断调整使之合理化。同时，他们还认为，私有财产不是自然存在的，它的存在是人们在经济活动中不断增长自己财富形成的，不可剥夺的财富是不存在的，如果一个企业违利益，通过兼并进行自我增值，社会就有权力通过立法予以制止。因此，这一派法学家竭力主张制定严厉的反垄断法。

2.　立法精神

美国的反垄断法强调对竞争过程的保护，强调对竞争者数目的适当维护。《谢尔曼法》支持的是独立行动的自由，其立法精神体现了美国“联合自由”特征。《谢尔曼法》采用的是“严的”、“窄的”动机效果判定尺度。该法第一条断定只要是限制贸易的合同，都会被宣布为非法，宣扬的是众多竞争者参与。第二条明确表明对私人垄断和垄断意图的法律禁止态度，而且采取了比第一条“非法”判定更严厉的“重罪”的判定，第二条限制的对象直接针对私人竞争市场，就是为限制来势汹汹的工业化、城市化浪潮中的大企业的经济势力，保护一个众多参与者构成的竞争性市场，保护所有竞争者的利益。英国的法律支持自由放任原则，因而对英国的习惯法采取了“松的”、“宽的”动机效果判定，体现了弗里德曼的欧洲大陆式的“竞争自由”。目前世界上有80多个国家制定了《反垄断法》，这是走向市场经济之路国家的必备法律，可以视为自由竞争法，是对排斥市场竞争的行为加以约束。反垄断法在维护自由、公正、竞争的市场同时，就维护了经济的自由和经济的民主。反垄断法强调的是保护在社会经济生活中居于弱势地位的中小企业和消费者的利益，而保护弱者、主持正义、维护秩序的和谐，也正是法律最本质的价值所在。

3.　反垄断法重要原则

反垄断法的重要原则来自于美国反垄断法的实践。朱远建（2004）和何海燕等（2010）对此做了分析总结。他们认为反垄断法有两项重要原则：本身违法原则和合理原则。本身违法原则的基本含义是：某些损害竞争的行为已被司法判例确定为本身就是违法的，无需通过对其它因素的考察去判断。如固定价格、限制产量或划分市场的协议，以及联合抵制等行为，都被司法判例确定为本身违法行为。这些行为对竞争的损害作用是很明确的，一般不会因其它因素的影响而有实质性的变化，所以，无需加以证明。合理原则要求对于某些对竞争的限制比较模糊的行为是否构成违法行为，必须在慎重考察企业行为的意图、行为方式及行为后果等因素后，才能做出判断；只有企业存在谋求垄断的意图，并通过不属于“经济发展的正常方式”实现了目的，造成了对竞争的实质性限制的情况下，其行为才构成违法，否则就是合理的行为。本身违法原则体现了反垄断法的严格性，合理原则体现了反垄断法的灵活性，给法官的判决提供了较多的自由发挥的空间。若限制竞争行为系出于国家国家利益、经济发展、经济稳定、国际竞争力、管理秩序、社会公平等需要，固然该行为可能会带来一定的消极后果，但该消极后果明显小于该行为的积极后果，则可以例外地不予禁止，体现了反垄断法的灵活性。

4.　对垄断行为的界定

垄断状态即市场份额表现的市场集中度是各国反垄断法认定垄断行为的主要标准之一。郝铁川（2009）认为垄断状态是垄断最直观的表现，可以采用市场份额的集中来表达的。市场集中度是指在一个特定的市场或行业中，生产集中在少数几家大企业手中的程度。集中度指标常用的衡量依据有两个，一是某一个行业中若干个最大的企业的产量在该行业总产量中所占的比重；二是企业市场份额的大小。

宋则（2001）从法律的角度对垄断行为做了具体界定，他认为法律关注的是经济行为规范与否，从法律角度考察垄断，重在行为判定，例如锁定、操纵价格，划分市场，价格歧视，操纵投标，独家经营，联手抵制，非法兼并等各种滥用市场优势的行为。为了实现既能有效限制垄断，又能加快促进规模经济的双重目标，反垄断要采取“盯住行为，放宽结构”的灵活态度，即按照产业组织理论的思路，判定是否发生垄断的标准不是看企业拥有了多大的市场份额，而是看其是否存在操纵市场的共谋行为。只要没有“行为嫌疑”，对企业规模及其拥有的产品市场占有率就应尽可能“放宽政策”予以鼓励。

（五）反垄断发展趋势

刘秀梅（2011）提出，开放条件下政府反垄断所面临的整个市场环境发生了变化，由一国内部市场扩展到不同国家之间的市场，因此反垄断所依据的标准也可能发生变化。这个时候一国垄断政策的制定和实施还要考虑到国际规则和周边其他国家反垄断政策的原则，更多地以本国经济利益最大化为价值取向。从“微软案”在美国和欧洲不同的审判结果，可以看出，许多国家为了增强国际竞争力而逐步放松对于本国一些行业垄断现象的管制（尤其是对于一些参与国际竞争的行业）。何海燕（2010）认为未来反垄断的发展趋势将会对于一些参与国际竞争的行业适当放松管制，甚至鼓励企业兼并和市场集中以促进行业发展，增进其国际竞争力。

三、我国反垄断的重点和难点

与西方国家不同，我国市场经济的发展过程不是从自由竞争逐步发展为经济型垄断的，而是由高度集中的计划经济体制下的行业性垄断、地域分割走向竞争性的市场经济，行政性垄断是我国政治和经济的一个特有现象，是与传统的计划经济密切联系的。短期内我国反垄断的重点是行政垄断，长期看是经济垄断。

（一）我国反垄断重点

1.　短期反垄断重点是行政垄断

在西方工业国家，市场经济发育成熟，反垄断具有自身的特点。陈甬军（2006）和吴秋璩、陈志广（2006）研究表明西方工业国家垄断的主要类型是经济垄断，即主要是由私有产权制度、市场和企业结构共同形成的私人垄断企业组织占据垄断力量的主体，反垄断的法律和政策实施是根据这一经济垄断的对象而具体设计和构造的，以防止企业通过合并、杀价、价格联盟以及将在某一市场上的垄断地位扩大到其他市场等手段，损害消费者和小公司的利益，阻碍创新、服务质量改善和技术进步。脱明忠（2011）认为，在西方国家成熟市场经济体制下，对于经济垄断，由国家立法，政府部门组织实施，针对私人拥有的垄断企业进行治理就比较容易收到效果。

我国现阶段市场经济体制不完善，不具备成熟的市场条件，与西方国家垄断的类型区别很大。蒋瑛、谭新生（2001）和陈甬军（2006）认为，由于体制的原因，我国当前经济生活中形形的垄断主要不是经济垄断，而是来自旧体制下的行政垄断，而且在经济垄断中也往往渗透着行政垄断，是行政垄断妨碍市场竞争和提高效益。刘秀梅（2011）和朱海就（2011）通过研究一些垄断行业，如电信、金融、电力、民航、铁路、热力、煤气、公交等，认为这些行业所取得的垄断地位，不是依靠技术创新，也不是依靠资本投入，而是依靠行政权力、阻挠市场竞争的结果，垄断者从自身利益最大化出发，为了自己垄断地位的维持进行各种寻租行为。龚维敬（2008）认为我国的反垄断法应当既反对经济垄断，又反对行政垄断，当前，特别应当以反对行政垄断为主要内容。

2.　长期反垄断重点是经济垄断

经济性垄断是由于生产和资本集中，使企业具有市场控制力，并进而滥用其市场控制力的现象。随着我国市场经济体系的日益完善，未来反垄断的重点应是经济垄断。

对于我国经济性垄断的表现形式，王立民（2008）认为主要有以下几种：一是联合限制竞争行为，即两个或两个以上的企业以合同协议等方式，共同决定商品或服务价格，或就商品的产销数量、生产技术标准及产销地区、销售对象等进行限制；二是搭售和附加条件的交易行为，即经营者利用其经济优势地位，在提品或服务时违背消费者意愿硬性搭售其他商品或服务，或附加其他不合理的交易条件以排斥和限制竞争，以获取高额利润的行为；三是价格歧视和联合抵制行为，那些实力较强的企业为了挤跨竞争对手而选择地区进行压价销售，或者无正当理由而对交易条件相同的若干买主实行不同的价格或联合抵制；四是强行交易行为，一些经营者利用其某种优势或经营陋习采取相互串通、欺行霸市等手段，阻挠竞争者人市，以取得价格上的垄断优势，谋取高额利润，或者干脆强买强卖。

（二）我国反垄断的难点

由于我国反垄断的特殊性，加之反垄断法实施时间非常短，我国反垄断需要解决的难点很多。从宏观角度看，反垄断难点在于协调好与行业规制、产业政策、企业并购和知识产权等的关系；微观角度看在于垄断违法行为的界定以及垄断厂商成本的确定等技术性难题。

1.　宏观角度

（1）反垄断与行业规制关系。从交易费用学说角度看，反垄断与行业规制都属于规制契约，但在基础交易上存在交易费用的强度和结构差异，相应地在核心交易、规制内容、规制工具等方面也都存在结构和侧重点的差异。

我国的垄断问题主要存在于电力、电信和航空等带有自然垄断特性的行业，具有“三重垄断”交织在一起的特点，这些行业很早就存在专门规制，反垄断如何与这些专门规制分工合作成为难点之一（陈志广，2010）。要实现反垄断和行业管制之间的有效协调，需要系统化的制度设计，提高制度结构的耦合性，需要理顺反垄断机构和行业管制机构之间的职权配置和法律关系。反垄断机构和行业管制机构之间的协调运行的核心原则是依法行政和职能分离，反垄断机构与行业管制机构分权合作的多元执法体制是我国反垄断与行业管制混合体制的模式选择，并确立反垄断法的优先适用。为了保证反垄断机构和行业管制机构之间的协调运行，需要建立事前、事中和事后的协调运行机制（张广宁、唐要家，2011）。

（2）反垄断与产业政策关系。反垄断维护的是竞争政策，所以反垄断与产业政策的关系也即竞争政策与产业政策的关系。产业政策与竞争政策都是国家干预经济的基本方式。但由于两者干预经济的理念、目标和手段的不同，如何协调产业政策与竞争政策的关系就成为市场经济国家经济政策的难点。

孙晋、冯艳楠（2010）认为欧美日澳等发达国家和地区在经营者集中反垄断控制方面坚持竞争政策优先产业政策的做法可供借鉴，例如，澳大利亚竞争和消费者委员会2009年3月25日宣布其通过中国铝业公司注资力拓交易的反垄断审查后，再交由澳大利亚外国投资审核委员会进一步从交易是否影响国家利益层面进行产业政策审查；德国在《反对限制竞争法》之外还专门制定了《企业集团法》（康采恩法），在两法并举的情况下实行企业集团的反垄断政策优先；美国无论金融机构是否为内国法人，具备特定规模及资质的银行、信托公司、金融控股公司等金融机构及其分支机构的成立、并购、退市均应得到金融反垄断监管当局的批准，在诸多审查要素中，竞争问题总是其关注的重要环节。

考虑到我国的政治、经济、文化、社会以及制度背景，叶卫平（2010）和李剑（2011）等人认为我国产业政策与反垄断法实施之间的协调应做到以下几点：一是确立竞争政策的优先地位，实现政府治理方式的转型和有效实施《反垄断法》；二是改变产业政策的作用范围和作用方式；三是推动产业政策的法制化，抓紧制定产业政策的专门法和行政程序法等政府行为规制的一般性法律，优化产业政策决策机制评价机制并完善产业政策的程序性控制措施；四是建立产业政策与竞争政策的协调机制，在反垄断法实施过程中，应该赋予竞争执法机构参与产业政策制定以及从反垄断审查角度监督产业政策实施的职权，在此基础上，可以进一步探索不同政府干预机构之间沟通和协调的渠道，以便使政府的干预措施形成合力。

（3）反垄断与企业并购关系。企业并购与垄断之间不存在必然的联系，反垄断干预企业并购是有条件的，只有在并购危及到社会整体经济利益且超出了法律规定的界限时，才能通过反垄断法对其加以规制，可见，并购虽是导致垄断的重要理由，但它并不必然带来垄断。邓江凌、刘光华（2007）指出各国出于促进本国经济竞争力，维护本国经济的考虑，其法律对垄断做了一些除外规定。比如，对发展对外贸易中的国内企业之间的协调行为，在经济不景气时期为调整产业结构的合并行为，在发生严重灾害及战争情况下的垄断行为等予以豁免。更为普遍的是，各国反垄断立法大都规定可以以并购能够改善市场竞争条件，有利于整体经济和社会公共利益作为抗辩事由，并由有关机构对涉嫌垄断的并购予以特别批准。可见，经济上的垄断地位不等于法律上的垄断，企业并购可能带来经济上的垄断地位，但在法律上不一定构成垄断。在鼓励企业并购的同时，要重视预防其不利因素，把握和应对并购可能带来的影响特别是不利影响。

（4）反垄断与知识产权关系。在市场竞争中，拥有知识产权的产品并不一定具有很强的竞争力，或者一定能够在市场上占据支配地位，只要不对相关市场的竞争构成实质性损害，就不会受垄断法的限制。黄勇（2008）认为知识产权是一种私权，虽然具有独占性和排他性，但其权利本身不产生反垄断法上的问题，是否违反反垄断法取决于知识产权所有人市场行为的合法性问题。对涉及知识产权的反竞争行为的违法性判定来讲，只能以反垄断法的原则和标准进行分析。知识产权的独占性会激励人们在经济领域展开竞争，而反垄断法则通过禁止那些损害现实的或潜在的竞争的行为，保护和推动竞争。反垄断与知识产权之间的关系并不是必然的、内在的冲突关系，而应该是一种互补关系，共同推动技术创新和促进竞争。

2.　微观角度

（1）垄断违法行为的界定。在反垄断工作中，《反垄断法》中提出的一些概念，比如：“相关市场”、“市场份额”、“市场支配地位”等进行具体认定时比较难，证据标准的界定很困难。只有投入较多的人力、物力、财力，通过大量的实际调查、数据统计分析，才有能得出正确的结论（高进宝，2009）。

（2）垄断厂商成本的确定。我国反垄断的重点在于行政垄断，由于行政垄断有政府权力的庇护，因而缺乏充分的市场竞争，对行业乃至整个地区和国家的经济发展产生严重的负面影响。在实际经济中对于垄断厂商成本的估计、垄断厂商与其他厂商的比较都是非常复杂、庞大的工程，并且受到信息不充分、利益集团干扰等多种因素的影响，使得其过程更加困难，它是我们反垄断政策实施过程中的难点（刘秀梅，2011）。

四、我国有效推进反垄断的政策建议

（一）完善《反垄断法》条款

我国《反垄断法》制订和实施的时间短，法律本身存在许多问题，需要在实践中不断完善，逐步提高《反垄断法》实施效果。

1.　完善反垄断刑事条款

我国《反垄断法》将情节严重的违反垄断审查和调查的行为纳入到刑法范畴，完全顺应了国际社会反垄断刑事化的潮流。但是在条款的设计及相关条文内容的表述上，却没有达到公众预期的效果。朱正余（2011）认为主要存在这样几个问题：一是反垄断条款内容规定不甚明确，包括罪名不确定、反垄断犯罪范围界定不明确；二是垄断犯罪刑事责任不明确；三是缺乏相应的反垄断制裁机制。今后应从以下几个方面进一步完善反垄断刑事条款：一是要明确界定垄断犯罪行为；二是反垄断法的重点应是垄断犯罪本身；三是明确反垄断执法机构的性质；四是完善反垄断立法相关条款。

2.　完善纵向一体化反垄断法律法规体系

无论从欧、美等世界发达国家和地区纵向一体化反垄断实践看，还是立足我国纵向一体化经营已经出现且引发了社会各界垄断质疑的现实看，在建立和完善我国反垄断政策时，抓紧构建纵向一体化反垄断政策已属当务之急。宋晶（2010）指出，从《中华人民共和国反垄断法》的规定看，针对企业并购规制的只有“经营者集中”一部分，而且规制的重点主要在横向并购上，对纵向并购或纵向一体化的规制显然不是重点。同时就现有的“经营者集中”规制内容看，不仅法律条文本身弹性较大，而且作为法律实施的配套规章只有一个。梅新育（2008）借鉴美国、欧盟及德国等国家和地区的经验，提出我国在纵向一体化反垄断法律法规体系的完善方面，当务之急就是制定《中国纵向并购（纵向一体化）指南》，明确规定我国纵向一体化反垄断规制的审查标准、审查程序及相关问题，在此基础上，还应制定《纵向并购（纵向一体化）审查的实质性标准指南》、《相关市场界定指南》、《市场支配地位指南》、《纵向并购（纵向一体化）申报程序及申报标准》等基本的配套规章。

3.把滥用相对优势地位纳入反垄断法

我国《反垄断法》第18条第4项已就作为相对优势地位基础的“依赖关系”进行规定。但如果将其放入整个反垄断法律体系进行解读，可以看出，虽然立法者注意到了经营者相对优势地位对竞争和消费者福利可能造成的负面影响，但目前尚无针对滥用市场相对优势地位的明确规定。王亚南（2011）认为《反垄断法》是维护国家竞争秩序的基础性法律，滥用相对市场优势地位应被纳入其规制范围内。刘晔婧（2011）认为我国应该借鉴日本的做法，在《反垄断法》中增加“滥用相对优势地位”一章，对其进行明确的界定和规制。

（二）建立集中的反垄断执法机关

目前我国《反垄断法》规定设立国务院反垄断委员会，负责领导、组织和协调反垄断工作，国家发改委、商务部和工商总局分别负责价格垄断、经营者集中、滥用市场支配地位等反垄断审查。张广宁、唐要家（2011）认为这种执法机构的模式设计实际上维持了分散执法的格局，反垄断执法机构不仅包括发改委、商务部、工商总局，还包括行业管制机构等相关部门。我国目前的反垄断执法高度依赖于产业规制机构，难以超越垄断格局下的既得部门利益，以致成为实施反垄断法的羁绊。李俊峰（2010）认为多头反垄断执法体制，一方面会造成执法权的分散，削弱了反垄断机构的权威性；另一方面潜藏着反垄断机构和行业管制机构之间的分工协调的障碍和部门之间的冲突。

从机构之间有效的协调看，比较理想的选择是建立较集中的反垄断执法机构体制。陈达（2011）指出建立一个统一的反垄断执法机关对于我国反垄断法的贯彻执行是十分重要的，他认为仅仅将反垄断委员会作为一个协调、顾问机关，而把反垄断职权分散到三部委无助于克服管辖权的冲突。在隶属关系上，为使反垄断委员会更有效地规制垄断行为，反垄断委员会应直接隶属国务院管辖，其人事和财务编制由人事部和财政部列入预算。在职权方面，反垄断委员会应享有更加广泛的权力。具体应赋予反垄断委员会准规章制定、监督检查、审核批准、提供咨询、行政处罚、复议、行政裁决等权力使其能够直接参与反垄断案件的调查与裁判。在业务上，反垄断委员会只按照反垄断法的相关规定履行其职责。由于反垄断委员会具有相当的宏观性，因而它不必将《反不正当竞争法》己确定的反不正当竞争的微观市场执法职能并入，而应仍然维持现有的格局，由现有的执法部门负责。

（三）完善反垄断私人执行制度

相对于公共执行，我国反垄断私人执行制度还不合理和完善。肖维（2011）认为反垄断法颁布以来，我国反垄断法实施效果不太理想，其中最重要的原因之一是反垄断私人诉讼不发达。公共执行带来的罚款上缴国库，而通过私人执行，给予受害人要求赔偿的权利。鼓励利益主体对垄断进行监督，有利于维护竞争政策进而达致效率的提高。总之，真正意义上实施私人执行，对改变我国目前的垄断力量分布畸形的格局、促进市场竞争以及提高效率有着重要的意义。对于如何完善私人执行制度，颜运秋、周晓明、丁晓波（2011）认为今后应努力改进举证责任分配、诉讼费用承担、损害赔偿、诉讼程序规则等方面的制度。在现阶段，应以消费者私人诉讼作为切入点，先积累案例经验，然后颁布相关的实施细则或司法解释，以此对现有制度障碍进行突破或者建立新的制度，循序渐进，促使我国反垄断私人诉讼的最终实现。

五、有待进一步深入研究的问题

垄断和竞争的关系是辩证统一的，垄断本质特征存在着正面效应和负面效应，应区分效率垄断和非效率垄断。反垄断规制对象是垄断行为，反垄断保护的是竞争，而不是竞争者，反垄断并不是反对大企业，反垄断与利用规模经济并非绝对的对立，既要克服过度垄断造成的弊端，又要防止在反垄断的同时因过度竞争或盲目竞争而损害规模经济效益和社会公共利益。

由于我国正处在计划经济向市场经济转变的过渡时期，与建立在西方国家市场发育成熟基础上形成的反垄断理论和实践存在差异，我国反垄断具有自己的特色。我国反垄断的重点，短期内是行政垄断，长期看是经济垄断；反垄断的难点，宏观角度看在于协调好与行业规制、产业政策、企业并购和知识产权等的关系，微观角度看在于垄断违法行为的界定以及垄断厂商成本的确定等技术性难题。

今后需要从理论和实践方面深入研究以下问题，理论方面是如何借鉴西方反垄断理论，结合我国国情，构建具有我国特色的反垄断理论体系；实践方面是如何处理反垄断与行业规制、垄断行业改革、外资并购的关系，进一步完善反垄断法，尝试建立集中的独立的反垄断执法机关，有效提高反垄断执法绩效。

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一、消费者权益与反垄断法的关联

“消费者的权利可以划分为两种。一种是以安全权为中心的一般权利，包括安全权、受尊重权、质询权、求偿权、环境权和结社权，属于民事权利，不具有制约、限制垄断行为的作用。另一种是消费者的基本权利，包括知情权、选择权、公平交易权，实质是消费者的自由权，它们具有反垄断法上的意义。”[参考文献：

肖彦山.消费者权利的反垄断法解读[ J]，商场现代化，2007（7）（上旬刊）]经营者实施的经济力量集中、限制竞争的协议以及滥用市场支配地位的行为均会对消费者的基本权利造成侵害，因此国外的立法均对这几种行为加以规制。美国联邦最高法院在判例中发展出的“本身违法原则”[本身违法原则是反垄断法适用的一个重要原则。根据这个原则，对市场上某些类型的反竞争行为不管其产生的原因和后果，均得被视为非法。]和“合理原则”[合理原则是1911年“新泽西标准石油公司案”确立的原则。该原则要求法官在处理垄断案件时采取谨慎的态度，认真权衡利弊得失，在充分考虑当事人的行为意图、行为方式以及行为后果等因素后，再对当事人的行为是否够成垄断和是否违法作出判断。]最有代表性，它们都以消费者利益为出发点。此外，许多国家中关于反垄断豁免制度的规定都要求消费者从中获益，否则不能构成豁免，我国《反垄断法》第十五条也有类似规定。从我国的情况来看，市场领域内自然垄断、经济垄断乃至行政垄断大量存在，消费者权利，尤其是消费者的选择权和自由交易权倍受侵害。

自由是反垄断法追求的首要价值目标，反垄断法不仅不会限制生产者和经营者在经济活动中的自由，相反，它通过限制经营者集中和滥用市场支配地位等不正当竞争行为，减少市场进入的障碍，维护广大生产者和经营者的自由权。反垄断法的这一价值目标也与消费者权利相得益彰。一方面，反垄断法维护了一个公平的市场秩序，消费者的知情权、自由选择权和公平交易权得以行使，交易自由得以维护；另一方面，消费者的基本权利又是遏制垄断的一个条件，因为消费者可以通过选择质优价低的垄断商品替代品来阻止垄断经营者达成目的，这是市场运行的自然法则。

可以说，消费者是反垄断法中的重要主体之一，反垄断法中的许多内容都与保护消费者相关。因此，探讨在反垄断法的视野下保护消费者权益就显得十分必要。

二、我国的反垄断法立法与消费者保护

（一）消费者保护在我国反垄断法中的体现

《中国人民共和国反垄断法》不仅在立法宗旨中开宗明义地规定了保护消费者权益的内容，而且在具体制度的设置中也有所涉及。归纳起来，《反垄断法》直接规定的消费者利益条款有三：

第一条：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”；第七条：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护……，维护消费者利益，促进技术进步。前款规定行业的经营者……，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”；第十五条：“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；……（七）法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明……，并且能够使消费者分享由此产生的利益。”然而在法条的背后，却是一场利益争夺战。

（二）反垄断法的出台是一个多方利益博弈的结果

一部法律的制定关系到政府部门、各类组织以及个体等方方面面的利益。所以，立法者在制定法律之初就必须正视各种利益的存在，并在各种利益的博弈中追求一种平衡。“从政府部门来讲，希望通过《反垄断法》构建统一的市场秩序，并对垄断行为越来越加剧的现象有所消弭；从非公经济和民营企业来讲，希望《反垄断法》能够破除计划体制延续下来的行业门槛和国企垄断，一些国有企业则希望《反垄断法》中能明确其在市场经济竞争中获取垄断资源的边界，并对外资强有力的并购挑战有所阻隔；而消费者则希望《反垄断法》能够限制和打击垄断者的不正当竞争行为，以规制市场中愈演愈烈的价高物劣的无序状态”[何忠州.反垄断立法背后的利益战[ J]，中国新闻周刊，2006（25）]。

实际上，在我国《反垄断法》制定过程中，一些垄断性行业如通信、电力、民航、铁路等部门纷纷以本行业存在特殊情况为由，要求得到豁免权，如遇相关情况则适用本部门内部行业法。然而，众所周知，行业法往往渗透着行业内部利益，都是由这些垄断部门自己制定的，如果行业法得到适用，必然会使消费者权利受损，不能为社会大众所接受。如果这些垄断行业都游离于《反垄断法》的制约之外，显然不符合国际立法趋势。垄断的一个主要特征就是操控市场、获取暴利，而《反垄断法》立法的根本目的就是从保护消费者利益出发，通过限制和消除垄断，使得垄断企业对市场的控制力降到最低，督促企业之间保持激烈的竞争，并争相用更多的产品、更优质的服务、更低廉的价格来吸引消费者，为消费者服务。这一点，已在国际上达成共识。

在我国，“以人为本”的发展理念得到确立，这个“人”的范围应限定在自然人的范围之内，消费者自然是其中的一员。从保护消费者的角度进行反垄断立法，体现了“以人为本”的和谐发展理念。更有学者指出，为区别于民法、行政法，经济法应该把消费者作为经济法的核心主体来加以研究。[徐孟洲、谢增毅.论消费者及消费者保护在经济法中的地位[ J]，现代法学，2005（7）]另外，学者邓正来先生也对中国法学不关注“消费者日常权利”的问题进行了分析，指出了研究消费者问题的重要性。[邓正来.中国法学向何处去[ J]，政法论坛，2005（1、2）]

三、保护消费者对于反垄断法的意义

可以说，消费者权益是所有国家或地区的反垄断法都着重保护的对象。在市场经济条件下，消费需求的作用越来越大，已成为拉动社会经济发展的强大力量。市场经济从它的本质和客观要求来说，是消费者经济。反垄断法重视保护消费者权益一方面遵守了客观规律，另一方面顺应了时代潮流。消费者保护受到反垄断法青睐的原因可以见诸以下两个方面：

（一）学理分析---市场经济是消费需求拉动型经济

“市场经济是消费需求拉动型经济。”[尹世杰.市场经济是消费需求拉动型经济[ J]，经济经纬，1999（3）]从消费需求对生产的直接拉动来看，马克思早就说过：“没有需要，就没有生产。而消费则把需要再生产出来”，“消费的需要决定着生产。”[ 马克思恩格斯选集第二册[M]，北京：人民出版社，1972 ]我国当前消费需求已经逐步实现导向作用。消费者的需要日新月异，这就促使生产多样化、多层次化，产品或服务丰富多彩。

英国著名经济学家马歇尔早就指出：“一切需要的最终调节者是消费者的需要。”[马歇尔.经济学原理上册[M]，北京：商务印书馆，1981年译本]消费作为社会再生产的最后一个环节，是生产、分配和交换活动的目的和归宿。没有消费，社会再生产的其他环节也就失去了存在的意义。作为弱势群体的消费者权益受到侵害，会使这一群体对消费领域丧失信心。加之权益不能得到有效保护，他们会对消费产生一种排斥心理，其后果便是社会再生产活动的链条中断，经济运行受阻。“只有当消费者的权益得到了充分的保护，才能刺激消费者的消费需求，从而增加产品和服务的供给，实现国民经济持续增长的目标。”[颜运秋.反垄断法立法目的与保护消费者权益[ J]，社会科学家， 2005（7） ]

（二）现实分析---保护消费者能够促进反垄断法的实施

反垄断法是市场经济的基石，素有“经济宪法”之称。随着社会的发展，反垄断法的立法宗旨已不再是单纯的提高经济效率考量，而是更加注重多元化的追求，消费者保护是其中最重要的内容之一。我国《反垄断法》也是以“预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”为宗旨。将保护消费者权益纳入反垄断法范畴，有着积极、深远的意义。

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 中国《反垄断法》从2008年8月1日实施至今，主要的适用案例集中于并购审查。依据并购审查的唯一有权机关—商务部公布的数字，截至2010年8月12日，已经有129起并购案按照《反垄断法》进行了事前申报并审结。其中，仅有1起禁止，5起有条件同意，其他都是无条件同意。短短两年，在积累执法经验的同时，并购审查的立法体系也在不断完善中，一系列部门规章、细则出台，还有一些指南性意见和规定也在紧锣密鼓的起草中。在中国并购反垄断审查的立法与执法体系形成的最初这个阶段，断言其倾向似乎为时过早，但许多原则与细节仍然需要及时检讨，以促使其进步与更快成熟。

 一、反垄断法应体现的经济理性与法学逻辑

 反垄断法有别于传统法律部门，有自身的一套逻辑与法理。传统法律部门，如民法、刑法等，贯穿其中的是正义、公平、责任、补偿等基本理念，这些基本理念来自于对公序良俗、普适道德的认同。而反垄断法的前提实际上是经济学的一种假定：有效竞争能比垄断更有利于资源的分配和福利的整体提高。历史上第一部现代反垄断法—美国《谢尔曼法》的诞生，虽然也带有对强权的反感情绪，在其一百多年的演变过程中，却逐渐被经济理性渗透。

 也正是因为其源于经典经济学的理论，而经济学学说又新见层出，难有定论，故反垄断法的正当性和适用的界限也素有争论。仍然有很多人，包括大企业主、经济学家质疑反垄断的基础，认为物竞天择是自然法则，逆向而行的反垄断法才真正会扼杀企业创新和争取上游的动力。仍然有很多国家至今没有反垄断法，或者为是否制定、如何制定反垄断法争执不下。仍然有很多反垄断案例，在处理的当时和处理之后都有许多分歧。如何解释反垄断法、如何把握反垄断的强度，各有说法，相互无法说服。

 举例来说，侵权责任法的法理就比反垄断法简单易懂。即使是普通民众，也能很快接受“侵权人应当赔偿被侵权人”这样的法则；而“具有垄断地位的企业滥用垄断地位的行为应当受到禁止”，就是相对晦涩的言语。什么是“垄断地位”，什么是“滥用”，如何“禁止”，都需要更专业的知识去理解。更重要的是，即使是通晓法律的专业人士，也必须在学习垄断经济学的基本理论后，才能理解反垄断法的法理。正是因为这样的专业性，社会，包括许多公众媒体，才会有“谁垄断就反谁”这样普遍的对反垄断法的误读。[1]

 以并购审查而言，垄断经济学认为，并购，特别是发生在同一市场的竞争者之间的横向并购，可能直接引起市场集中度的提高，事实上，许多大公司通过并购，可以非常简单地削除竞争者，成为超级垄断者。美国《谢尔曼法》当年制订的初衷，就是要破除在石油、铁路、钢铁等行业已经广泛形成的巨型托拉斯。基于这样的考虑，反垄断法设计了并购审查制度，要求所有达到一定规模以上[2]的并购必须向政府竞争管理部门进行申报并接受审查，在确认没有损害竞争的危险后才能继续此项并购。[3]

 垄断经济学同时也认为，并购是商业社会广泛存在的一项活动，并购在提高集中度的同时也可能带来规模效应等多种有效率的结果，如果过多过频地禁止或干预并购，也会增加商业活动的成本；另外，赋予政府干预并购的力量，也同时存在政府失灵、滥诉或寻租等负面效应。基于这样的考虑，反垄断法对并购案适用“合理规则”，即，除非证明某项并购确实存在实质损害竞争的危险，才能加以禁止。当然，这个举证责任在政府。同时，大多数国家的反垄断法也允许一些抗辩理由，如“失败企业抗辩（failure enterprises defense）”和“效率抗辩（ef-ficiency defense）”。这种抗辩理由和使用的“效率”等概念实际上都是从经济学引入的。

 尽管大多数国家选择强制的事前申报，但通过(approval)的概率仍然是很高的，比如欧共体宣称高于90%，而中国目前的记录更是高于95%。这就意味着，大约有90％左右的并购案件不得不依法进行申报，承担申报的各种成本，承担时间拖延的风险，但它们实际上并不会对竞争造成法律所禁止的损害。于是，并购审查的效率也一直存在着争论。这项防患于未然的制度，可能会给绝大多数的交易造成额外的成本。

 所以，并购审查制度从某种意义上，是法律为了寻求公平和正义而牺牲了效率的一项人为设计。为了查处百分之几的犯法，可能将一干众人全纳入监控，在很大程度上扰乱了商业计划。按照芝加哥学派的观点，这种监控必须是谨慎的和克制的，因为它从本质上是有违效率的。另外，这样的监控本身也是有成本的。但是，如果没有强制的事前申报，在事后发现此项交易有损竞争，再勒令已合并的公司解体或分离，可能导致的成本就更为巨大。

 于是，并购审查的门槛标准就非常重要，高了，有可能放过一些有问题的交易，低了，又可能将太多的交易纳入审查。但是，经济学理论也无法给出计量的定论，到底怎样的标准才是合适的、有效率的。大多数国家都依据本国经济的实际情况，设定了一定的标准，有的高，有的低，依据也差别很大。一般来说，主要的依据是营业额和利润，但因为实践复杂，计算方法也有很大不同。这些标准的设立及各种情形下适用的计算方法的设定，则可能更多地只是基于立法角度出发的经验。[4]

 综上，反垄断的并购审查制度中贯穿了经济学的理性和法学的逻辑。即使是反垄断法中经常用到的“集中”、“损害”、“竞争”、“市场结构”和“效率”等词，也是依据经济学的经典理论进行基本的解释，然后再按照法律适用的可能模式进行细化。在开篇明确这一点，是为了在随后的具体几个方面，能更清楚地理解为什么这样做、做得如何以及如何做得更好。

 二、审查标准的科学性

 依据《反垄断法》第28条的规定，对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的集中应予禁止，但是经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，可以不予禁止。因此，中国并购审查的基本标准是“排除、限制竞争”。

 一般认为，国际上曾有两种审查标准，一种是美国的“损害竞争（detriment to competition）”标准，另一种是欧洲的“取得或加强了主导地位（obtain orstrengthen dominant status）”标准。与美国标准相比，过去的欧洲标准可能会放过一些不会形成垄断地位的并购。美国则认为，在一些有竞争的市场，即使某项并购并不产生某一垄断者，但却明显削弱了竞争强度，仍应受到禁止或限制；另外，即使某项并购产生或加强了垄断地位，但可能效率上受益更大，也不一定加以禁止。

 从以往的经验来看，过去的欧洲标准更直观和易于掌握，而美国标准则有相当大的弹性。从受经济学的影响来看，过去的欧洲标准更符合哈佛学派的观点，而美国标准则反映出芝加哥学派的主张。以法律传统来看，过去的欧洲标准能为多数属于大陆法系的欧洲国家所接受，而美国标准则有深刻的普通法理念，将相当大的自由裁量权留给法官。

 在数十年的实践中，美国标准把握起来非常灵活，在不同时期呈现出执行强度的不同，而欧共体的许多判例则被认为有一定的僵化的问题。当商业社会的竞争方式日趋激烈和多变，特别是各国在国际竞争中都希望打造本国有竞争力的大型企业，并购审查被要求以更灵活的方式处理。这也是2004年欧共体修改其并购规定的重要原因。从2004年开始，欧共体将其审查标准修改为与美国标准相近，放弃了“主导地位”在并购审查中的惟一标准地位。

 欧共体将新的标准称之为siec标准，意为“对有效竞争的重大的阻碍（significant impediments toeffective competition）”。在这个定义中，“重大的(significant)”一词是对这个标准的最直接限制，排除了那些可能在一定程度上影响竞争但危害并不大的并购。[5]在实践中，欧共体仍然将市场份额作为衡量“重大的”的重要指标。在近6年的实践中，欧委会在把握“主导地位”与siec标准之间的兼容问题上，仍然非常犹豫，对市场结构的重视仍然是欧委会审查中的情结。但欧共体确实在努力地控制这样的倾向，在其审查结论中将重点放在论证阻碍竞争的“重大可能性”。

 中国反垄断法，特别是并购审查制度，深受欧共体传统的影响。[6]尽管在并购审查标准上基本上参照美国法，但在具体如何认定“排除、限制”方面，仍比较重视市场结构的变化。事实上，中国反垄断立法一直希望能兼容“结构标准”和“行为标准”。商务部的《经营者集中审查办法》第11条规定，对于某些附条件通过的交易，可以附加结构性条件、行为性条件或综合性条件，结构性条件诸如剥离部分资产或业务，行为性条件诸如开放某些平台或许可技术等。

 但这样的兼容，由法律人理解起来就有些粗糙，似乎不太尊重法条背后的经济学逻辑。在商务部《关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告》中，商务部认定，如果集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害消费者的合法权益。这种逻辑基本上就是以“主导地位”认定必然会产生滥用的结果，从而排除、限制竞争。显然，尽管最终归结到“排除、限制竞争效果”，商务部的真正着眼点还是“主导地位”。

 商务部还提到：此项“集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展”。这个结论有两个问题：一是直言保护“中小型企业的生存空间”，而有违反垄断法的原则—维护竞争，而不是保护竞争者；二是未能解释为什么生存空间受到挤压，反而会被抑制竞争和创新的能力。

 商务部在把握什么是“排除、限制竞争”，似乎仍然拘泥于市场结构，在欧共体6年前放弃了“主导地位”这个唯一标准后，我们的执法者似乎尚未理解当年美国标准和欧洲标准中间的差别。如前所述，并购是一项宜用“合理规则”审查的活动，过于僵硬的标准，没有任何论证的“想当然”的法律解释，忽视或者不去理解反垄断法的经济学原理，才会被外媒简单地归结为“保护主义”（注：张皓雯．中国否决可口可乐收购汇源外媒抬出贸易保护[n]．国际先驱导报，2009-03-23.）。

 三、效率抗辩的可行性

 效率是经济学上的惯常用语。在不会使其他人的境况变坏的前提下，如果一项经济活动不再有可能增进任何人的经济福利，则该项经济活动就被认为是有效率的。效率包括生产效率和配置效率，配置效率指的是在给定技术和投入的前提下，怎样使资源从边际生产率低的地方流向边际生产率高的地方，从而使得资源得到最优化的利用，而生产效率指的是如何通过技术进步提高每一种资源的生产率，也就是把社会的生产可行性边界往外移。

 依照芝加哥学派的观点，竞争政策的任务就是要保证消费者福利最大化，特别是保持国民经济资源最佳配置的市场机制的作用。具体来说，实施竞争政策和判断竞争行为有两条衡量标准：(1)资源配置效率，即实现国民经济的资源最佳配置，具体地说就是按价格等于边际成本的竞争价格提供竞争产量；(2)生产效率，即企业内部的资源有效利用，具体说就是达到规模效果最大和交易成本最低。在芝加哥学派以后，反垄断执法比从前更加重视效率的增长或减少。

 芝加哥学派的竞争理论不是把竞争作为一种最终的静止状态，而是作为一个动态过程，在这一点上构成了与新古典完全竞争理论的区别，但是他们又承认存在一种市场均衡，不过这种均衡不是被视为所达到的最终状态（注：陈秀山．芝加哥学派竞争理论评析[j]．经济学动态，1995，（1）:56-60.）。理性的并购，可能产生规模效应或成本内化，这都会提高生产效率，但却有可能因提高集中度，而在某种程度上降低配置效率。

 芝加哥学派坚持，并购是企业实现外部增长的主要途径，它使得资源配置集中到具有生存能力的、高效益的企业手中，并且是对那些管理不善、低效益企业和管理人员的一种惩罚。他们也试图证明，通过并购，企业在生产效率上可能会有明显的提升。[7]20世纪70年代以后，美国反托拉斯法受到芝加哥学派的影响，首先在并购审查中引入了“效率抗辩”。

 所谓“效率抗辩”，指的是尽管某项并购提高了市场集中度，但如果能够证明其在生产效率的提高上是显著的，因此为消费者带来的福利的增加足以抵消对竞争的潜在损害影响，那么这项并购就应当得到允许。除了生产效率外，美国反托拉斯执法特别认同第三种效率—“创新效率”，即，如果并购能促使研发能力的重新组合，从而通过技术革新带来更高的效率，就更应当得到允许。

 效率抗辩被美国数次修订的《横向合并指南》所明示。在几乎所有被美国贸易委员会（ftc）调查的大型并购案中，涉案企业都会积极地提出并证明该项并购在效率提升上的贡献。美国贸易委员会和联邦法院对并购案的反垄断判决书中也须列出“效率抗辩”一项，以说明为什么接受或拒绝企业提出的“效率抗辩”。

 显然，效率抗辩必须由企业主张，有关证据通常只有并购各当事方企业掌握着。这些证据包括企业管理层决策并购交易的一些内部文件、企业管理层向股东所作的解释报告、金融市场的预期收益、效率收益的既往历史，以及外部专家所作的关于效率收益的大小和类型的报告等。尽管经济学上认为效率应该尽量被量化，但法律实践中操作的难度很大。大多数情况下，仍然是由执法和司法机构来承担大致权衡的工作。另外，只有那些在并购完成后能在相对合理的较短时间内实现的效率才会在评估中予以考虑，这也是从法律操作层面提出的一种要求。

 《反垄断法》第28条规定，“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，可以不予禁止”，这项规定也被认为是允许效率抗辩。其实这样的措辞有别于美欧法律上的“效率抗辩”。差别在于：(1)第28条强调整体评估；(2)第28条要求，证明有利影响和有利影响更为巨大的责任都在经营者；(3)第28条只允许评估“对竞争的影响”，而真正的效率可能体现为“对福利的影响”，这是不同的经济学概念。

 《反垄断法》第28条的立法技术颇具有中国特色，四平八稳，线条粗略，表面似乎没有差错，但却经不起法律解释学的细细推敲。我们必须首先理解为什么要允许“效率抗辩”，它的原理是什么，然后，再来制定和适用这样的条款。欧共体强调保护消费者利益，所以消费者的得益也可看作一种效率。美国强调维护竞争，但也强调竞争的目的为了整体福利的提高，是为了整体效率。从这种意义上来说，中国《反垄断法》第28条的“效率抗辩”有待厘清。

 四、正当程序的意义

 正当程序（due process）概念来自英美法系，随着法律传统的趋同，现在被越来越多的国家所接受。这个概念的产生可以被追溯自公元1215年的英国《权利大》。在大的第39章中，英王约翰做出了以下的承诺：“任何自由人不得被捉拿、拘囚、剥夺产业，放逐或受任何损害。除非受同等人之合法判决及本地法律所允许，我们亦不会自己充当军队或派军攻击他”。[8]正当程序法则有很多解释，大多数情况下，人们认为其与自然正义法则和程序正义有着类似的意义。

 美国学者将正当法律程序分为“程序性正当程序”（procedural due process）与“实质性正当程序”(substantive due process)。前者指的是所有的立法、执法和司法活动必须保证每个人都有公平的机会去影响一项可能剥夺其生命、财产和自由的判决或结论。后者则出现得更晚，超出了程序正义的范畴，进一步追求实际结果上的公平和可预期性。过去，“正当程序”更多地是在刑事案件中被援引，但现在民事程序中也越来越多地强调正当程序。

 由于反垄断法本质上是赋予政府干预经济，包括契约自由的权力，特别是并购审查中涉及大量财产、业务和努力，正当程序原则特别应当受到重视。二次大战后，包括美英在内的国家为了应对战后修复和随后出现的经济危机，大量使用国家干预手段。这种干预被认为是为了“经济的实质正当性”，但即使如此，也很快被联邦最高法院以“正当程序”的名义全面清算（注：李龙，徐亚文．正当程序与宪法权威[j]．武汉大学学报：人文社会科学版，2000，（5）:631-636.）。简言之，如果一项行政干预侵犯到个人的自由、财产，那么它就可能有违“实质性正当程序”；如果一项行政权力在行使的过程中，不透明、不公开，没有赋予受施者公平影响结果的权利，那么它就可能有违“程序性正当程序”。

 将“实质性正当程序”原则具体化到并购审查中，这就意味着：(1)并购的事先审查制度，应当尽量减少对商业活动的干预。这可能意味着门槛的设定应当尽量得高，如果某一规模以下的交易99%对竞争无损，那么宁愿放弃1%，即“宁可错放一个，不能错杀一百”。(2)并购的事先审查制度的设计，应当尽量地减少对经济自由的干预。这可能意味着大部分的交易只需要提供较简单的信息，只有极少一部分的交易需要提供进一步的信息。(3)所有审查步骤必须有时限、主管机关具体部门、审查标准的明确规定，以便于经营者能对自己的并购交易所需的时间、成本有大致的估计。(4)任何对程序的解释、变更、细化，特别是新法规要加诸经营者以更多条件的，都必须合乎宪法，不能任意地以下位法更改上位法，或者以未经立法机构通过的某些规章、命令赋予行政机构剥夺自由、财产的权力。

 将“程序性正当程序”原则具体化到并购审查中，这就意味着：(1)对于申报材料的真实、完整和其他存在的问题，以及是否并且如何进行听证程序等，都须赋予经营者公平的发表意见的权利和机会。(2)每一阶段的审查结束，执法机关都应当书面告知结论，而不是默示。(3)在做出会实质性影响到经营者权利的结论或决定之前，应当向经营者提供主动许诺、变更和修改的机会。(4)当经营者对结论和决定有异议，可以由独立的第三方裁判提供救济。

 对照以上要求，结合中国的《反垄断法》、《经营者集中申报办法》和《经营者集中审查办法》，就实质性正当程序的各项要求，我们设立了三步审查制度，这符合实质性正当程序中第（2）点的要求；门槛设置的科学性还有待经验总结，目前尚无法判断；我们在实质性正当程序的第（3）点上做得也不错；但第（4）方面就可能有所欠缺了，《反垄断法》留下了太多空白由行政机关填写，行政机关既当立规者，又当执行者，还充任裁判者，[9]这种任意性实在是太大了。

 我们在程序性正当程序包括（1）到（4）的各方面都有待提高：虽然我们也设立了听证程序，但具体听证的安排全由行政机关决定，经营者没有影响听证程序开始、结束和结论的实质性权利；反垄断法第26条规定，反垄断执法机构逾期未做出决定的，经营者可以实施集中，实践中反垄断执法机构常常使用这种默示的方式，这也意味着经营者不得不等待所有期限届满，尽管可能一开始这个交易就没有什么问题；反垄断法允许经营者可以主动提供某种许诺，但具体许诺或协商的程序都没有任何规定；我们要求所有对决定不服的经营者必须先经行政复议，对行政复议结论不服或逾期未得到结论的，方可寻求司法救济，基于并购是一项时效性很强的交易，这种规定实际上抑制了经营者寻求纠正行政决定的动力。

 五、小结

 《反垄断法》及其他法规、规章和一些指导性政府文件的并购审查制度，吸收了欧美等国家和地区的成功经验，总体来说，法条整齐，观念先进。表面上的不足主要体现在：规定较为粗略、执行力不足、豁免较多而且有任意性、行政执法权力过大。这些表面上的不足，随着我们立法、执法和司法经验的逐渐增长都是较易弥补的。本文认为，更深层次的问题是经济理性与法学逻辑尚未被很好地领会、理解和贯彻于反垄断的立法和执法中。而这个问题的解决可能有待几代人的努力。

 从审查标准到程序设置，《反垄断法》并购审查的原理都有别于其他法律，更强调经济学的理性。这种经济学的理性，体现在每一项标准、程序和权力的设置上，背后都有经济学关于成本、效率和市场的考量。这种经济学的理性，体现在赋予执法机关干预权力的同时，又要求这样的干预必须是克制、友好、可预见和尊重选择自由的。这种经济学理性，体现在即使是同样尊重“正当程序”原则，也不再只追求单纯的公平、正义，而且应包括经济上的契约自由和竞争、创新的动力。

 为了达到经济学的这种理性，并购审查在门槛设置、审查标准、考量因素、推导逻辑、经营者的抗辩理由、程序透明度、经营者的参与权利、审查时限和方式、结论可诉性等方面，都必须始终贯彻一个原则：友好推定。即，所有并购都应当被推定为是对竞争友好的，所有经营者都应当被推定为善意的，除非有明确的证据（这样的证明责任在审查者）显示其确实可能损害竞争，否则并购应当尽快地、便捷地被放行。如果把并购审查当作是一项违法纠查，那么执法者就会考虑自己的便利，而不是企业的便利。本文要强调的就是，并购本身并无关道德，执法者不要把通报上来的并购案都当成了假想敌，审查的最终目的是服务市场，而不是主宰市场。

注释:

[1]反垄断法并不谴责通过自由竞争形成的垄断地位，如果一个企业因为成本、技术、创新、差别性，或合法的并购获得垄断地位，那么这样的垄断是合法的；只有当企业是通过排挤协议、联合定价、瓜分市场等非法行为试图取得优势地位或加强垄断地位，才是反垄断法的追究对象，另外，当企业取得垄断地位后，利用某一产品或某一市场上的垄断地位排挤其他竞争者或限制了上游或下游市场的竞争，也属于反垄断法追究的范围。简言之，“谁垄断就反谁”，是对反垄断法真正用途的武断解读。

[2]并购的反垄断审查机制的门槛要求，基本原理就是一定规模以上的并购才有引起削弱竞争的危险，小企业之间的或者在分散度较高的市场中的并购一般不会影响现存竞争的强度。

[3]有些国家，如澳大利亚，并不要求强制的事先申报，但政府竞争管理部门仍然有权调查或禁止某项交易，如果并购当事企业对此项交易是否违反反垄断法，并不太有信心，他们也可以自愿选择事前申报。

[4]比如中国的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》和商务部《经营者集中申报办法》都有对经营者的认定、一个或多个经营者营业额的计算、不同关系的经营者之间营业额的划分、不同类型的并购涉及营业额的计算等做出规定，这些规定多是基于法律的经验，而不是经济学模型的计算结果。

[5]实际上，只要是横向并购，都是将两个或两个以上的竞争者变为一个或有关联的几个，而混合并购或纵向并购都使得潜在的新进入者并未增加竞争者数目，所以都一定程度损害了竞争。

[6]这样的影响最明显地体现在中国反垄断法也使用“经营者集中（concentration of undertakings）”一词，而不是我们传统使用的“兼并与收购（merger＆acquisition）”。