反垄断法与经济学范文

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篇1

对于反垄断法理论而言，双边市场理论的发展既带来了全新的分析工具和视角，也提出了巨大的挑战。传统反垄断法中的市场通常不用“边”来进行描述，这一市场由相关的产品构成，覆盖一个地理区域，并包含特定层面（如制造、批发、零售）上买卖双方之间的交易。[1]尽管在市场中企业从上游购进原料并向下游出售制成品，但这些市场并不都是双边市场。因此，“双边市场”这一术语的称呼便隐含了与传统反垄断法理论所描述的市场的差异以及对理论可能的冲击。“唐山人人信息服务有限公司（以下简称唐山人人公司）诉北京百度网讯科技有限公司（以下简称北京百度公司）案”[2]（以下简称“百度案”）是《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）正式实施之后的第一个经过事实审理并得出判决的案件。而在这一案件中，法院就面临着对双边市场中平台企业的相关市场进行界定的考验。

一、“百度案”的判决理由及其存在的问题

2009年12月18日，备受瞩目的“百度案”一审宣判。北京市第一中级人民法院以原告方所提出的诉讼主张没有事实和法律依据为由，驳回了唐山人人公司的诉讼请求。

“百度案”一审宣判之后，媒体最为关注的就是法院在该案中对相关市场的界定。[3]相关市场的界定在反垄断案件审理中不仅非常重要，而且非常难处理。《反垄断法》第12条第2款虽然对相关市场有明文规定，但也只是概括性地表述了相关市场的概念，对于如何系统地对相关市场进行界定并没有明确指向。有鉴如此，2009年5月24日，国务院反垄断委员会还专门颁布了《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（以下简称《指南》）。遗憾的是，《指南》所包含的11个条文仍然非常原则，对法院的直接指引作用有限。正因如此，对“百度案”的关注实际上也包含了大家对法院如何用抽象条文进行判案的好奇和期望。

在“百度案”中，从承办法官所披露的判决书内容来看，北京市第一中级人民法院对相关市场的认定主要分为以下两个部分：

1.将相关市场界定为“搜索引擎服务市场”。法院认为：“搜索引擎服务，是指服务商根据网络用户的搜索请求，利用一种互联网应用软件系统，在对相关网页进行搜索和抓取后，经过一定的处理和组织，将查询到的结果反馈给网络用户的互联网信息查询服务。虽然随着互联网技术的快速发展，除了搜索引擎服务外，网络新闻服务、即时通讯服务、电子邮件服务、网络金融服务等互联网应用技术在广大网络用户中也具有较高的使用率，但搜索引擎服务所具有的快速查找、定位并在短时间内使网络用户获取海量信息的服务特点，是其他类型的互联网应用服务所无法取代的，即作为互联网信息查询服务的搜索引擎服务与网络新闻服务、即时通讯服务等其他互联网服务并不属于构成相关市场的具有紧密替代关系的一组或一类服务，即‘搜索引擎服务’本身可以构成一个独立的相关市场。”[4]

2.否定了被告对相关市场的界定方法。针对原告的诉求，被告提出的抗辩理由是：搜索引擎服务相对于广大网络用户而言是免费的，免费服务不是《反垄断法》所约束的领域，因此，案件中并不存在《反垄断法》意义上的相关市场。对此，法院认为：“根据目前我国搜索引擎服务的现状，网络用户在借助关键词并通过搜索引擎寻找自己所关注的网站或者网页内容时，确实不需要向搜索引擎服务商支付相应的费用。但作为市场主体营销策略的一种方式，部分产品或者服务的免费提供常常与其他产品或服务的收费密切结合在一起。搜索引擎服务商向网络用户提供的免费搜索服务不能等同于公益性的免费服务，它仍然可以通过吸引网络用户并借助广告等营销方式来获得现实或者潜在的商业利益。因此，被告以是否付费为标准衡量是否存在‘相关市场’的观点是不具备事实与法律依据的”。[5]

由上可见，法院是从进行信息搜索的网络用户的需求角度来判断产品替代性的，并以此界定相关市场。与此同时，法院从北京百度公司向唐山人人公司等经营者收取了广告费用的角度，否定了北京百度公司的抗辩理由。然而，法院的判决在相关市场的认定上其实存在一个内在的矛盾：认定相关市场是“搜索服务引擎市场”时，法院是从网络用户的角度出发，认为搜索引擎对其具有特别的功能；而在否定被告的理由时，法院则是从通过搜索引擎进行广告等营销方式的厂商角度出发，认为搜索引擎不能算是免费服务。对于同一问题的认定，法院却是从不同的角度在进行。在这一视角的转换中，法院尽管已经意识到北京百度公司提供的搜索服务实际上同时面对两个群体——进行竞价排名的经营者和进行信息搜索的网络用户，而且这两个群体之间存在一定的关联性，网络用户之所以能够免费使用搜索引擎是因为有厂商利用搜索引擎做广告，但遗憾的是，法院没有意识到或者刻意忽略了相关市场界定中这一内在的冲突。因为从网络用户的角度来界定相关市场和从厂商的角度来界定相关市场必然会得出不一样的结论：若网络用户利用北京百度公司的搜索引擎平台——百度——来进行信息搜索，那么将相关市场界定为搜索引擎服务市场具有可接受性；若厂商利用百度是进行广告营销，那么将相关市场界定为广告市场才是合理的。因此，法院的判决存在不合理性。要解决这一矛盾，需要从搜索引擎的独特经济属性出发，认识其产业特性并以此为基础才能正确界定相关市场。

二、搜索引擎平台的双边市场特性

在传统的市场中，企业是根据消费者的需求来制定价格并获得利润的。如果需求弹性大，那么价格会定得低一些；如果需求弹性小，则价格会定得高一些。不仅如此，在这类市场中，不同的客户群体之间并不相互影响。这种市场被称之为单边市场。例如，航空产业就是一个典型的单边市场，航空公司可以根据消费者的需求弹性制定不同的票价。而不同的消费者对航空服务的需求互相是不影响的，如学生飞机票价与商务飞机票价是无关的，学生票价并不能影响商务者对航空的需求，商务飞机票价也不会影响学生对航空的需求。因此，从这个角度来看，航空公司的任务就是向所有的消费者制定一个最优的价格水平以最大化航空公司的利润。[6]这类市场可以用图1表示。

而在另一类市场中，企业面向的是两个或两个以上的消费群体且群体之间存在关联性。例如，在银行卡支付市场中，银行卡组织就面对持卡人和商户两个群体。消费者对银行卡的需求不仅取决于购买银行卡的费用和持有银行卡的其他消费者规模，而且更取决于受理银行卡的商户规模；反过来，商户对银行卡的需求不仅取决于受理银行卡的成本和受理银行卡的其他商户规模，而且更取决于消费者持有银行卡的规模。[7]这类市场被称之为双边市场。[8]这类市场可以用图2表示。

其实，在理论系统表述之前，双边市场就已经在生活中存在，而且非常常见。理论上讲，双边市场只需满足以下三个条件即可成立：（1）有两个或者两个以上相互区分的消费者群体；（2）存在因消费者群体A、B相联系和一定方式合作而产生的外部性；（3）将一个群体为另一个群体创造的外部性内部化所必需的媒介。[9]符合这些条件的情况非常多，常见双边市场的类型及商业模式可见下表：[10]

相比单边市场，双边市场最显著的特点在于其具有交叉网络外部性（cross-group network externali-ties）特性。网络外部性，是指某个产品或服务的价值随着消费该产品或服务的消费者数量的增加而增加。[11]例如，使用电话的消费者越多，对每一个使用电话的人而言都具有更大的价值。而双边市场的网络外部性不仅取决于交易平台的同类型用户数量，更取决于交易平台的另一边的用户数量，是一种具有交叉性质的网络外部性。[12]例如，在操作系统双边市场中，个人电脑（PC）终端用户规模的增加会增加应用软件开发商开发某个操作系统应用软件的动机，因为同样软件的销售量可以增加，从而吸引更多的开发商开发更多的应用软件；软件开发商数量以及适用软件数量的增加也会使PC价值上升，吸引更多用户使用。[13]

由于交叉网络外部性特性的存在，类似PC的平台产品或服务在促成两类消费者达成交易方面是相互依赖和相互补充的，缺一不可。只有这两种类型的消费群体同时出现在平台中，并同时对该平台提供的产品或服务有需求时，平台的产品或服务才真正有价值；否则，即使两类消费者同时处在平台中，只要其对该平台产品或服务没有需求，该平台产品或服务的价值也不存在。因此，这实际上是一个先有“鸡”还是先有“蛋”的问题。对此，为平衡两类消费者的需求，交易平台通常对外部性较强的一方消费者采取低价甚至免费策略或成本转移的方式，以吸引其参与平台并进行交易。例如，微软公司向软件开发商“免费”提供视窗（Windows）操作系统接口，而只向PC用户收取操作系统的费用以使两类消费者群体都能加入到Windows操作系统平台上来。

在“百度案”中，北京百度公司的搜索引擎平台——百度——就属于双边市场而非传统的单边市场。百度面对两个群体——利用搜索引擎进行信息搜索的网络用户和参与竞价排名的经营者。北京百度公司对这两个群体制定的价格结构会直接影响平台的交易量。竞价排名的商户之所以愿意向北京百度公司支付费用，是因为有大量用户使用百度；而网络用户之所以使用百度，是因为它以竞价排名所收取的广告费支持营运搜索引擎，对网络用户是免费的，并可以实现信息搜索功能。[14]这类平台的首要任务是吸引足够多的观众、读者、网民等，这样企业才愿意到平台上广告或产品信息。[15]而这也成就了特殊的商业模式。因此，从经济属性上而言，百度是典型的双边市场。

双边市场理论的提出，为反垄断法理论研究开辟了一个全新的领域。具而言之，一方面双边市场理论为反垄断法理论的发展提供了新的视角，对部分产业的特性有了更适当的观察角度；另一方面，由于传统反垄断法只考虑了单边市场，而双边市场的提出，对整个理论框架带提出了挑战，相应的反垄断法分析工具也面临更新。对“百度案”而言，解决法院判决中的内在冲突即在于此。

三、“百度案”中相关市场的界定

从理论上来讲，相关市场就是产品或服务所受到的竞争约束的范围。一般而言，我们说微软公司是垄断者，隐含的前提是微软公司控制了PC操作系统软件市场，是这一市场的价格决定者。但是，如果将这一市场扩大为所有的软件产品，那么微软公司在其中所占的份额则非常小，无从制定整个市场的产品价格。此时，如果要判断微软公司是不是垄断者，就需要明确到底是以操作系统软件市场还是以所有的软件市场来衡量。也就是说，必须在一定的范围内判断行为是否违法的垄断行为。这一范围的确定，就是反垄断法上的相关市场界定。因此，反垄断法中的相关市场界定具有非常重要的意义，它是衡量企业市场支配地位的基础，并直接决定企业是否要承担相应的反垄断法责任。而双边市场下的平台企业也面临比单边市场下的企业更为复杂的竞争关系。在此情况下，对于“百度案”中相关市场的界定必须更为谨慎和全面。

（一）百度面临的竞争约束

因为百度的搜索引擎服务具有双边市场的特性，而双边市场中两边的群体相互之间存在影响，任何一边市场受到市场竞争的压力，都会影响整个平台的竞争状况，进而影响相关市场的界定，所以从定性判断的角度来说，在双边市场下界定相关市场时，必须考虑更多的竞争约束因素。换言之，双边市场下的平台企业通常会面临更多的竞争约束，如果仍然从单边市场的角度来分析相关案件，必然会使相关市场的界定过窄。

在“百度案”中，百度的搜索引擎服务面临的竞争应该包括以下四个方面：（1）与其他同样具有双边市场特性的搜索引擎的竞争，如谷歌（Google）、必应（Bing）等；（2）在吸引广告客户市场上，面临那些只经营广告牌业务的公司的竞争；（3）在进行信息查询上，面临“114”等电话咨询公司的竞争；（4）面临其他只在单边市场下与自己竞争的其他双边市场平台企业的竞争，如也是双边市场平台企业，但只在广告市场与百度进行竞争的广告支持型电视台。

以上四个方面的竞争，由于搜索引擎所具有的双边市场特性，都能够对百度构成一定程度的约束效果。如果将百度的相关市场界定为“搜索服务市场”，实际上仅仅考虑了百度在第一个方面的竞争问题，而对后三个方面的竞争则没有考虑到。而在四个方面的竞争约束中，百度显然不可能都占据市场支配地位。例如，广告市场是一非常巨大的市场，存在传统纸质媒体、电视广告、户外广告等众多竞争对手，而百度在其中的份额微乎其微。因此，北京市第一中级人民法院将相关市场界定为“搜索引擎服务市场”无疑存在界定过窄的问题。

（二）产品功能界定与假定垄断者测试

界定相关市场的具体方法可以划分为两大类：一是传统的产品功能界定法，二是假定垄断者测试法（Small but Significant and No-transitory Increase in Prices，简称SSNIP法）。产品功能界定法主要是依据产品功能上的替代性或用途上的合理互换性来完成对相关市场的界定。但是，由于产品具有多样化的物理特性和功能，判断两种产品是否合理的替代品就具有很强的主观性，得出的结论也就具有不确定性。

相比之下，SSNIP法则基于经济学理论，克服了产品功能界定法中依据需求交叉弹性理论带来的主观性，[16]因而更具有科学性。但是，在“百度案”中，法院认为，之所以“搜索引擎服务市场”构成相关市场，是因为“搜索引擎服务所具有的快速查找、定位并在短时间内使网络用户获取海量信息的服务特点，是其他类型的互联网应用服务所无法取代的”。这事实上是采用产品功能法来界定相关市场，不仅与《指南》的精神相悖，而且在双边市场条件下无疑将产品功能界定法的主观性弱点更加凸现出来。

按照《指南》第7条关于“界定相关市场的方法”的规定：“界定相关市场的方法不是唯一的。在反垄断执法实践中，根据实际情况，可能使用不同的方法……可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析，必要时进行供给替代分析。在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，可以按照‘假定垄断者测试’的分析思路来界定相关市场。”在“百度案”中，法院虽然考虑了需求问题，但没有在替代性分析上做充分说明，仍然简单地从产品功能替代上进行分析，更没有采用SSNIP法进行精确界定。[17]由于双边市场竞争的复杂性，如果仅仅采用产品功能替代，则会因为双边市场与多个市场、多个企业有交集而无从确定其功能上的替代品，使得结论的主观性更加突出，因此，对于法院的结论仅从说服力上而言是存在疑问的。这种结论不仅不能说明通常情况下的问题，更无法解决双边市场中产生的新问题。

虽然法院直接得出了结论，回避了精确界定相关市场的问题，但如果要较为准确地界定“百度案”中的相关市场，则通常需要进行假定垄断者测试。假定垄断者测试是目前在相关市场界定中最广为采用的分析工具。它一般分为以下四个步骤：（1）确定最初的候选市场，通常情况下仅包括与垄断行为有关的产品及其密切替代品。（2）假定整个候选市场的产品处于假设垄断者的控制之下，确定垄断者提价（幅度一般为5%-10%）后会出现的情况。（3）如果有足够多的消费者因为涨价而转向了其他替代品时，涨价本身无利可图，则表明其他替代品对候选市场中的产品构成了足够大的竞争压力，可以认为候选市场太过狭窄，没有将密切替代品都包括进去，需要增加次优替代品。在得到一个更大的候选市场之后，再重复以上步骤。（4）当大部分消费者面对这个小幅且显著的非暂时性涨价而不再转向购买其他替代品从而使得假设垄断者涨价变得有利可图时，停止检验。此时得到的包含密切替代品的市场就是反垄断法上的相关市场。[18]

SSNIP法实际上是一种思想实验室，在实验的每一阶段那些被称为“最好的替代品”都将纳入产品市场中来，直到一些产品形成一个组合，这个组合就是竞争分析所要界定的市场。与传统的产品功能界定法相比，SSNIP法将市场界定建立在严密的经济学分析论证的基础之上，从而大大减少了前者所固有的主观任意性。

然而，双边市场的特性为在“百度案”中进行假定垄断者测试增加了难度。假定垄断者测试要求从争议的双边平台开始进行假定涨价测试，并逐步增加它最接近的替代品。在这一过程中，如果只考虑从一边市场进行价格提高测试时，价格的提高不仅会导致这一边市场消费者的流失，而且还会导致另一边市场消费者的流失。这反过来将导致市场中所有平台相对和绝对的规模发生变化，引发进一步的问题。[19]也就是说，我们不可能只检查市场一边的价格效应，而不考虑另一边和两边之间的反馈效应。[20]正是因为这个原因，SSNIP法在单边市场中应用时，5%-10%的涨价幅度是“小而显著”的涨价幅度，以此可以测试出需求的变化，这在很多反垄断案件中已经得到验证。但是，在单边市场下确定的这一涨价幅度未必能够恰当地适用于双边市场。因为交叉网络外部性、反馈效应的存在使得5%-10%的涨价幅度给双边市场带来的影响会被放大，测试的效果会大于单边市场。因此，双边市场是不能按照5%-10%的涨价幅度来测试的。只不过，百度搜索引擎服务在进行假定垄断者测试时要相对简化得多。这是因为一方面百度需要解决“鸡”和“蛋”的问题，所以其对网络用户是免费的；另一方面，网络用户和广告厂商之间存在负的交叉网络效应，即网络用户越多对厂商越有价值，广告越多对网络用户价值越低。这些特性在一定程度上简化了“百度案”中的相关市场界定，避免了上述问题。

四、“百度案”的进一步说明

“百度案”尽管突出地反映了双边市场特性对于相关市场界定的重要性，但由于案件本身特性所限，其实还不能完全反映双边市场理论对反垄断法相关市场界定带来的挑战和冲击。

双边市场的竞争往往在每一边都需要考虑，都会对平台的市场支配地位构成影响。划出市场边界的一个自然而然的方法是区分所涉主体的不同消费群体和可能的竞争对手，然后再区分出为这些消费者服务的不同商家。这一过程可以认为是一个简单定性的过程。定性分析在一些简单的涉及双边市场的反垄断案件中可以得到应用，并能解决问题。但是，如果案件相对复杂一些，这种区分可能就不够精确。一个必须考虑的因素是潜在竞争对手的多样性，他们都可能限制相关主体价格和其他策略的实现。[21]此时，主观地区分不同商家就不够理想。而运用假定垄断者测试，从定量的角度来分析问题或许更适当。但是，复杂双边市场案件中运用假定垄断者测试有不同于单边市场的困难。

例如，对假定垄断者测试选取的价格基准的确定。传统单边市场下，从需求替代的角度来界定相关市场争议不大。界定相关市场时对于要进行测试的价格是比较明确的，由于只有一边市场，因此只需针对这一市场中可能的替代品进行测试即可。但是，一旦涉及双边市场时，假定垄断者测试存在到底应该选择哪一边市场、何种价格来进行测试的问题。以银行卡为例，图3是开放式银行卡组织交易的流程图。[22]

在银行卡网络服务中，表面上可以利用SSNIP法进行测试的价格就包括对接受银行卡的商户收取的交换费和对持卡消费者收取的卡费，简单应用任一边的价格都会存在疑问。而分别以市场两边的价格作为测试的依据也不合逻辑，因为相关市场的界定是用产品集合而非价格集合来定义相关市场的：一项产品或服务要么属于某一相关市场，要么不属于，不能在市场的一边被认定是相关市场中的产品，而在市场的另一边又不是。[23]这种市场的复杂性为相关市场界定带来了极大的挑战。

此外，对网络外部性强度的衡量也是难题。从理论上讲，网络的外部性越强，交易平台两边价格的不对称性也就越大。若一边用户的网络外部性较强，交易平台通常以低价甚至免费吸引该边用户来培育客户基础，然后通过网络外部性的作用吸引另一边用户到平台上交易，并在另一边收取高价以保证平台的收入和盈利[24]虽然性质上的说明相对而言比较简单，但如果要进行定量分析，数据要求就会很高，而现有的模型并不完善，使得出现差错的几率非常高。[25]对此，很多学者都感叹，对于双边市场价格结构的分析非常困难，而得出的结论都比较模糊，没有普遍意义。[26]也就是说，如果要对双边市场下相关市场进行精确界定，需要准确衡量交叉网络外部性的强度，但目前的结论都严重依赖模型的设定和前提假设，个案性的结论较多，规范性的结论还没有。[27]

由于这些难题的存在，原告要想通过举证证明被告的市场支配地位就更加困难。而只有具有市场支配地位，相关企业才需要承担比一般企业更多的责任。

在“百度案”中，原告在相关市场的界定上不仅回避了产品功能界定法，更没有按照SSNIP法来完成相应的举证。原告所提交的相关证据为两篇文章：一是百度网站的公司新闻《百度Q3客户数欲破20万大关，付费搜索增长稳健》，二是《中国证券报》2008年9月17日发表的新闻稿《百度坐拥中国搜索市场近2/3份额》。这两篇文章都提到百度的“市场”份额超过1/2，原告以此来证明案件的相关市场和被告的市场支配地位。对此，法院认为：“原告所提交的两篇文章中虽然都提及了被告的市场份额，但是，上述两文中所提到的‘市场份额’所依据的相关市场的范围与本案中所定义的相关市场的范围是否一致无法确定，而相关市场范围的大小与市场份额的计算直接相关，所以，我们不能确定文章中市场份额的计算是以范围相同的相关市场为依据……”[28]在这一点上，法院判决理由很充分，原告败诉理所当然。只是，当通常的相关市场界定对于原告已经很难的情况下，双边市场环境下原告的举证负担无疑会进一步加重。对此，如何从立法上进行考虑的确是一个问题。

而从法院的角度而言，在此情况下对相关案件应当如何处理呢？对此，笔者认为有以下两个方面的维度需要把握：（1）必须清楚地认识双边市场和传统单边市场的差异，在定性问题上有明确的认识，否则会犯孤立看待市场的错误。实际上，不仅“百度案”中的中国法院会犯如此错误，美国的反垄断法执法机构同样可能犯这样的错误，如美国司法部在“美国维萨卡公司案”[29]中就是如此。[30]（2）在定量分析上，由于目前的理论成果偏重于个案解决，并对模型、数量有较高要求，因此，对于法院处理类似案件而言，采取相对保守的态度似乎是一个更为明智的选择。与“百度案”类似的搜索引擎反垄断案件在美国也发生过多起，但美国法院很少主动认定相关市场的范围。例如，在“坎德尔斯达网诉谷歌案”[31]中，法院就没有支持原告的主张。在相关市场界定问题上，法院认为，原告对于搜索引擎市场、搜索引擎广告市场以及网站排名市场的界定是不清晰的，也没有证明被告行为构成反竞争行为。原告虽然认为被告构成拒绝交易或拒绝接入必要设施，但并未证明被告控制搜索引擎广告市场的价格、危害了搜索引擎市场，也未证明其因排名下降导致的利润损失与被告反竞争行为之间的相关性。在“佩尔森诉谷歌案”[32]中，原告佩尔森认为谷歌所采用的竞价排名广告商业模式违反了《谢尔曼法》第1条和第2条的规定。因为谷歌将市场支配地位扩张到了其他市场，并且提高了小企业的竞争成本，不利于小企业成长，而有利于其与大企业共谋。但是，法院审理之后认为，原告对于相关市场的界定过于模糊、宽泛。原告认为被告处于独立的“目标关键词互联网广告（Keyword-targeted Internet Advertising）”市场，但法院没有找到从互联网广告中区分出搜索引擎广告市场的理由。在涉及谷歌的案件中，美国法院对相关市场的界定相比北京市第一中级法院而言是比较“保守”的。他们虽然并不认可搜索引擎构成独立的相关市场，但也没有主动认定相关市场的范围。相比之下，中国法院在类似案件中表现得更为“积极”、“主动”。

五、结语

双边市场理论为反垄断法带来了全新的观察视角和巨大的理论挑战。而到目前为止，学者们都认为，在相关市场界定中，双边市场理论并不是对传统反垄断法理论的颠覆，“相关市场”概念本身所体现的基本内涵仍然是适用的，需要改变的是具体的界定方法和思维惯性。[33]也就是说，确定可能构成竞争约束的因素，并判断每一因素对竞争实质性影响的基本思路仍然是相关市场界定的基础。只是，我们必须改变简单地用单边市场的思维去处理双边市场问题的态度，避免错误。[34]《反垄断法》实施之后，在第一个法院判决的反垄断案件中就涉及双边市场中的相关市场界定，无疑对于还没有反垄断案件处理经验的中国法院而言是一个考验。而作为中国法院在反垄断案件审判中所迈出的第一步，存在一些问题是可以理解的，因为中国反垄断法在理论和实务上的发展，无疑将建立在对这些案件的反思与评论之上。

注释:

[1]See William H. Rooney & David K. Park，The Two-sided Market Literature Enriches Traditional Antitrust Analysis，Competition Policy International，Vol.3，No.1，2007.

[2][4][5][28]参见佟姝：《百度被诉垄断案背后的思考——唐山市人人信息服务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司垄断纠纷案评析》，《中国专利与商标》2010年第1期。

[3]参见周波：《北京首起反垄断诉讼案宣判界定“相关市场”概念》，http：//WWW.competitionlaw.cn/show.aspx？id=5218&cid=5，2010-01-02。

[6]参见杨冬梅：《双边市场：企业竞争策略性行为的新视角》，《管理评论》2008年第2期。

[7]参见程贵孙、孙武军：《银行卡产业运作机制及其产业规制问题研究——基于双边市场视角》，《国际金融研究》2006年第1期。

[8]双边市场的定义是：“当企业向双边用户制定的价格总水平保持不变时，在价格分配（或价格结构）上的任何改变都将影响到双方的需求和参与程度，并将进一步影响到交易总量。”See Rochet，J.& Tirole，J.，Two-sided Markets：A Progress Report，The RAND Journal of Economics，37（3），2006.

[9][12][30]See David S. Evans，The Antitrust Economics of Multi-sided Platform Market，Yale Journal on Regulation，Vol. 20，2003；Roberto Roson，Two-sided Market：A Tentative Survey，4 Review of Network Economics，2005.

[10][13]参见陈宏民、胥莉：《双边市场——企业竞争环境的新视角》，上海人民出版社2007年版，第4页。

[11]See Katz Michael & Carl Shapiro，Network Externality，Competition and Compatibility

[14]See David S. Evans & Richard Schmalensee，Markets with Two-sided Platforms，Competition

[15]需要注意的是，这类平台的不同用户群体之间，如广告商与观众之间一般呈负的间接网络外部性效应。对于广告商来说，对于他们的信息有积极反应的观众越多，他们的效用越高；而广告商的广告越多，观众的效用越少，许多观众不是为了看广告，他们之所以看广告是因为规避广告的成本太高了。See David S. Evans，The Antitrust Economics of Multi-sided Platform Market，Yale Journal on Regulation，Vol.20，2003.

[16]具体而言，SSNIP法的优势体现在以下两点：（1）它提供了一个连贯一致的分析框架，该框架考虑了被调查企业所面对的竞争约束的相关问题，并最终有助于使分析中的争论明确集中于需求或供给方面的替代性等关键概念；（2）它能将市场界定与识别市场中的竞争者区别开来，在市场界定的地理维度和价格歧视方面有所创新，并能将越来越多的经济学数量分析方法引入到市场界定中来，丰富了市场界定的量化标准。正因为如此，20世纪80年代中期以后，SSNIP法开始在反垄断司法实践中得到广泛应用，成为世界大多数国家和地区界定相关市场的主要方法。

[17]当然，从民事诉讼的角度而言，相关市场应该由原告来进行证明。但是，法院既然主动对争议问题作出认定，就应当对结论有足够的论证。

[18]参见余东华：《反垄断法实施中相关市场界定的SSNIP方法研究——局限性其及改进》，《经济评论》2010年第2期。

[19]See David S. Evans &Michael D. Noel，The Analysis of Mergers that Involve Multisided Platform Businesses，Journal of Competi-tion Law & Economics，September 2008.

[21][33]See David S. Evans，Market Define in Antitrust：Theory and Case Study，http：//ssrn.com/abatract=1396751，2010-02-03.

[22]需要说明的是，图中卡交易费f和商户扣率m分别表示发卡行和收单机构因提供支付服务而向持卡人和商户收取的单位费用（这里同样假定没有年费）；n1、nA分别表示因提供转接服务，卡组织向发卡行和收单机构收取的单位转接费；a是交换费，表示发卡行因向收单机构提供结算服务而收取的费用，作用是弥补发卡行的服务成本并平衡市场两端需求。参见董维刚、张昕竹：《银行卡产业特征与反垄断难题》，《数量经济技术经济研究》2007年第6期。

[23]参见张静等：《银行卡产业并购规制的相关市场界定研究》，《财贸经济》2008年第10期。

[24]参见岳中刚：《双边市场的定价策略及反垄断问题研究》，《财经问题研究》2006年第8期。

[25]See Dennis W. Carlton，Market Definition：Use and Abuse，Economic Analysis Group Discussion Paper ，April 2007.

[26]See Rochet，Jean. Charles & Jean Tirole，Two-sided Markets：An Overview，2004；Roberto Roson，Two-sided Markets：A Tentative Survey，4 Review of Network Economics，2005.

[27]See Rysman，M.，Competition Between Networks：A Study of The Market for Yellow Pages，Review of Economic Studies，71（2），2004；Kaiser，U. and Wright，Price Structure in Two-sided Markets：Evidence from the Magazine Industry，International Journal of In-dustrial Organization，24（1），2006；Ackerberg，D. A. and Gowrisankaran，Quantifying Equilibrium Network Externalities in the AchBanking Industry，The RAND Journal of Economics，37（3），2006；Rysman，An Empirical Analysis of Payment Card Usage，The Journalof Industrial Economics，55（1），2007；Argentesi，E. and Filistrucchi，L，Estimating Market Power in a Two-sided Market：The Case ofNewspapers，Journal of Applied Econometrics，22（7），2007.

[29]See Visa U.S.A.，Inc.，163 F. Supp. 2d 322.

篇2

反垄断及其他其他法律所存在的差异，是其使用过程中要利用法律分析再结合复杂的经济学。并且它在法律分析上于其他的部门存在了很大的差异就在于它对当事人的行为进行了定性。而且在垄断行为的差异上也会对其竞争起到不一样的效果，并且它也需要对当事人的行为进行定性，就像在刚开始就要明确当事人的行为是属于搭售或是价格歧视。反垄断法的分析有法律和经济两部分，在这当中法律分析的作用是对当事人的行为进行定性，在基本上属于比较传统的思想；而经济的分析却是在其他部门极少见的，之所以少见就在于垄断这种行为在竞争中所产生的问题必须要在个案中予以评论，但其它的法律合同的成立条件以及效力就比较具有普遍性。但是目前在我国的反垄断执法实践中，还是很少出现经济分析，传统思维占据主要位置。

一、基于反垄断法上宏观层面的经济学分析

在宏观层面来看反垄断法的目标以及方向是由经济学所引导，并标示着反垄断法的主要宗旨及其终极作用，而这个形成将极大的限制竞争行为的方法。在不同的時期所处的经济学观念也会出现一系列的偏差，因为这个使得反垄断法所追求的的目标以及方式方法也产生了偏移。在二十世纪初新兴的全面竞争理论觉得，是竞争的原因迫使营销者降低，进而从降低成本来继续保持可观的利润，这就使得消费者需要增加，也使得社会的总产出大大提升，进而制定出绝好的效率生产。因为资源的使用是消费者所以在制定计划时把消费者的观点才可以使得资源配置达到完美。故，竞争是所有环节中最为重要的，它可以让不完善的生产效率以及资源的配置渐趋完善，所以要尽可能的把有可能损坏竞争的因素全部排除。在这当中要做的就是尽量使得市场结构处于一个“原子型”，就算市场上大部分都是经营者，但他们中的个人力量都是极其微小的，他们没有能力进行制约竞争的行为，而他们增加利润的最简单也是唯一的做法就是减低成本降低价格。从这点来看反垄断法使得竞争处于一种制约的局面，并且是完全竞争，而对于想要降低竞争的行为它都会马上改正。但好景不长很快的他们就认识到了，他们的这种市场不但不存在并且还趋向与反竞争。如果想要人为的长期维护就绝对无法达到规模效应，而且还要极力的防止进一步更新、服务以及在广告上的宣传等一些因素，这些都会在很小的时间内加强个别竞争者的能量，使得“原子型”市场结构崩坏。本质上它对经营者降低、增产的做法是持否定态度的，因为它对于生产以及配置的效率没有任何的作用而且造成了极大的制约。

二、基于反垄断法上微观层面的经济学分析

创新的经济学理论，在宏观层面上让人们对反垄断法的宗旨有了更深刻的理解，肯定反垄断法上判断合法与否的方法是观察当事人做法对社会总产出的作用，这也使得反垄断的分析有了方法和步骤：对当事人的行为必须要有限制性影响，而且此种制约要趋于影响社会总产出降低，这样才能达到反垄断法管辖区间；假如这个行为可以产生效率，并且效率的积极作用超出其限制的消极后果，如果从整体上能够提升社会总产出，就要以效率为重中之重，而达成这种效率所必要的制约，就该认定其为合法，假如它会致使相关市场竞争消失。经济学自身的研究不能当作为反垄断法的规范，假如不存在法律分析所提供的框架以及导向作用，经济学的分析缺少基础的确定性、稳定性以及指向性。在当前我国对于竞争经济学与反垄断法的研究处于底层地位，两个都没有对经济学原理和反垄断法的基本条文达到一致的理解，这也是多数案件有误差的最主要原因。

三、案例分析

三Q大战—是我国至今为止反响最严重的反垄断案件，它就是个很凸出的案例。在本案中，腾迅公司让QQ使用者删掉奇虎公司的360含杀毒软件等一系列产品，不然不提供任何服务，奇虎公司于是就指控这种逼迫用户“二选一”的方法对其产生不利效应，这就构成了支配地位的滥用。两方都诚挚邀请了经济学专家，根据众多经济学的报告，针对相关市场界定以及支配地位的认定实行经济学分析。

针对相关市场界定，两方当事人以及法院都以腾迅公司的“即时通讯软件及服务”为起始，使用“假定垄断者测试法”来检验相似服务之间是否具有替代性。“假定垄断者测试法”的操作方法是先假想该“假定垄断者”的价格上升，再观察此时不同种产品间的替代性。因为即时通讯服务与杀毒软件都是免费使用的产品，所以当事人和法院还对“假定垄断者测试法”进行了一些必要的改动—选择了不检验假设垄断者“假如提高价格”时的产品替代，而是检查其“假如降低服务水平”时的产品替代状况[4]。

在上面的讨论中很清楚地就能够看出奇虎公司并没有即时通讯服务，在这个市场，两者不是竞争者也并非消费者，故此在有关市场的界定方位发生了偏移。事实上，两者在广告业务有着较大的竞争，相关市场的界定本来应该以互联网的广告服务为重心。在新型的互联网广告市场上，如果以传统的市场份额为核心的支配地位认定方法很难起到作用。总体来说，如果支配企业滥用行为的话，消费者的需求就会随着发生转变，而这种转变会使滥用行为悔不当初。行为人的市场份额能够在某种情况上映射它对社会总产出的制约能力，乃至其他经营者的扩大产出，故此可以作为检验行为人能否拥有支配地位的开始。但是在互联网广告产业中的话，广告用户能够轻易的转变，不会受到任何的束缚，市场份额的检查也就没有实质了的含义。

事实上，经济学研究早已提出，在软件、互联网等产业上，市场份额占支配地位认定中的下滑，但网络、锁定等新型因素才是支配地位认定的主要因素。在这个案列中，用户在面临“二选一”的选择要求时，若是换一个新的杀毒软件只用几分钟，也不需要其他的成本，但若是将即时通讯服务软件换掉的话，就会失去自己在网络上的交际圈和大量的记录信息，即使把重要信息转移也会浪费大量的时间。在比较下消费者也就没有了别的选择只能够选择保留即时通讯服务。而腾讯的此种排斥能力也是它能拥有支配地位的证实，而奇虎的360杀毒软件就没有与之相较的的锁定效果，对腾讯没有类似的排斥力量。

四、结语

反垄断法最适用方法就是对涉嫌行为的消极和积极效果进行制衡，这种经济学分析并不用有高度的专业性知识，即使是非经济学专业的人经过刻苦钻研也可以很快上手，而经济学在这方面的使命就是使得自身的研究成果适用到可以使法院简易透彻，并且引导它对法律条文进行精确简析。而它的前提是，经济学的研究要吸收法学研究的规律思想，且作为经济学分析的基本框架。

参考文献： 

[1]许光耀. 反垄断法上的经济学分析[J]. 价格理论与实践，2015，02：26-29. 

[2]陈承堂. 中美两国反垄断起诉资格比较研究[J]. 法商研究，2011，01：10-18. 

篇3

美国芝加哥学派强调垄断与动态竞争是共存于真实的市场过程之中的，竞争即意味着每个竞争者都试图确保自己的成功，防止他人的成功。动态竞争是一个诱导和激发争胜主体连续、广泛寻找替代品与替代方式的动态过程，是不断发现新需求并满足各种新需求之手段的过程，是消费者选择的过程。

芝加哥学派将垄断划分为外部性垄断和内生的垄断：外部性垄断，即所谓的“垄断化”（monopolize），包括垄断主体利用市场权势阻碍其他市场竞争者或潜在竞争者进入市场的行为和政府对市场准入设置的强制性壁垒所产生的垄断（又称行政性垄断），芝加哥学派认为“垄断化”是反垄断法的规制对象；而内生的垄断（monopoly），内生于动态的时间与市场过程之中，包括垄断权势和自然垄断，是暂时的、不可持续的，它是对垄断主体在过去的竞争中进行创新发现并满足市场需求所获取的奖励，具体表现为垄断租金或垄断利润，即使出现一定程度或一段时期的垄断与垄断权势，在动态市场过程中，这并不是缺乏效率的标志。 因此，在他们看来，反垄断法应对内生的垄断采取“宽容”的态度。这不仅是对市场规律的尊重，而且有助于约束政府的过渡干预行为。

（二）对芝加哥学派理论的反思

芝加哥理论认为反垄断法的主要目标是经济效益，其代表人物波斯纳就认为“政府反垄断政策的唯一目标应该是追求经济效率，真正的问题则在于市场是否存在人为设置的进入壁垒。”在笔者看来，之所以会将经济效益作为反垄断法的主要甚至是唯一的目标，一方面，是因为反垄断法的理论研究过于依赖于经济学关于竞争与垄断的理论分析，而经济学是将经济效益作为其研究的唯一目标的；另一方面，经济效益可以量化，在反垄断法的司法实践中，具有可标准化执行的优势，在经济层面上维护了法律的公正价值，也更容易使人们相信法律的公正。

但我们也不能忽视了将经济效益作为法律的核心价值目标对法律自身所造成的影响：一方面，正如美国布雷耶（Breyer）大法官在Barry Wright案中的意见里所阐释的：尽管技术性的经济分析有助于阐释反垄断法，但是法律无法精确地复制经济学家的观点。那种寻求体现各种经济学复杂性和限定性的规则，被证明是产生相反效果的，反而会使得他们试图寻求的经济学目的大打折扣。另一方面，经济学中用于理性计算的各种数量模型都是架构于拟制的假设基础之上的，并非真实的地立基于丰富多变的现实之上的。通过各种成本分析，以经济效益为判断标准来解释经济性问题是有价值的。但是，将经济效益作为法律的价值判断标准，势必会掩盖支撑法律存在的核心价值——正义、平等、自由和公平。当然，这些核心价值与经济效益之间并非完全孤立的，有时这些核心价值还需要经济效益来度量。但可度量并不意味着可替代，这些核心价值中所蕴含的善的理念是经济效益所不能取代的。如果人为地将经济效益强加于法律的核心价值之上，不仅容易瓦解法律存在的基石，而且对人之信仰构成毁灭性的威胁，最终造成人类的无根感。

二、反垄断法维护市场竞争秩序的规制机理

竞争是一种形成意见的过程：通过传播信息，竞争使经济体系达到了统一性与一贯性，因为竞争，人们有可能知道的各种可能性和机会才至少会与他们事实上所知道的一样多。市场作为竞争的场所与载体之一，一方面，市场“天然”地具有竞争的属性；另一方面，市场竞争又不可避免地被贴上“人类社会”的标签，被划入“秩序”的范畴。哈耶克将人类社会秩序理解为自生自发的、“人之行动而非人之设计的结果”。

竞争秩序永远处于市场自生自发的运作过程中，因而社会秩序不能被设计或建构。因为在世俗社会并不存在一个“全知全能”的个体或组织，所以不论这种设计或建构自称是执行上帝的意志还是人们的命令，都不可能保证其所知道的要比自由所达到的知识更加丰富。既然市场竞争秩序的运作不能被设计或建构，那么规则又怎么能够知道市场竞争秩序应该如何运作并对其进行维护呢？在笔者看来，规则确实不能对市场竞争本身进行具体的规制，但是不是规则就不能维护市场竞争秩序了呢？在此，需要明晰的是规则的规制对象是什么？市场竞争秩序总是受到市场竞争所赖以依存的制度体系的制约，市场竞争秩序的“失败”并不是市场本身存在局限或不足，而是市场竞争所赖以存在的制度前提的“失败”。所以，规则的规制对象不应该是市场竞争本身，而是市场竞争所赖以依存的制度体系，规则通过对制度体系进行改进和保障，从而实现对市场竞争秩序的维护。而反垄断法作为人为设计的外部性规则，如何得以有效地实施，关键在于是否遵循了自生自发的内部性规则的机理。因此要保障反垄断法的实施，不仅要理解反垄断的内在机理，还要认识到反垄断法是通过制约制度来影响市场竞争秩序的外部规则。

三、反垄断法价值目标的重构

既然反垄断法的实质是市场竞争秩序的外部规则，那么其宗旨则在于维护市场竞争秩序的自生自发。规则可以通过对市场所赖以依存的制度进行规制以保障市场竞争秩序的自生自发，也就是说，如何保障市场自生自发的竞争秩序则是反垄断法所应关注的价值目标。在笔者看来，首先，开放的市场环境是市场竞争秩序得以自生自发的基础；其次，自由的市场竞争主体是市场竞争秩序自生自发的动力；最后，作为市场竞争的最终受益者——消费者——的福利是检验市场竞争秩序是否开放、企业是否自由的标准。消费者是人在社会中的角色之一，是平等、自由的抽象的“人”的具体化，作为消费者的人的福利不仅表现为人之基本权利应该得以确实保障，还包括对消费者所特有的权利的维护。因此，可以将消费者的福利理解为消费者应当享有的经济利益和人格权利，包括消费者的经济利益不受损失、“货币投票”的表决权不被限制和日益增长的物质文化需求不被压抑。实现市场开放、保障企业自由和保护消费者福利三者是有机统一的整体，共同作用于反垄断法的各个方面。

市场开放、企业自由和消费者福利之间的互动影响着反垄断法在司法实践过程中的实施：第一，为保障市场的开放，反垄断法应该对限制企业进入市场的行为或人为设置的壁垒的行为予以规制，因此，反垄断法不仅应对垄断企业为了维持现有的垄断而滥用优势地位阻碍其他竞争者自由进出市场的行为进行规制，而且要对行政性垄断行为进行规制；第二，为保障企业自由，反垄断法不应对企业之间的自由行为进行随意地、模式化地规制，而应该根据对企业的具体行为进行分析采取相应的措施，这就要求，一方面反垄断法的具体规定不能“一刀切”或只规定几种方法措施，另一方面应该成立独立的执行反垄断法的专业组织机构以保障反垄断法得以有效实施，并要求这个机构的成员有法律和经济领域的专业人员组成以保证对案件的分析更加专业客观；第三，为保障消费者福利，反垄断法就不得为了政治家所关注的政治目的和经济目的而容忍侵害消费者福利的行为，易言之，消费者福利既是反垄断法的终极目标，同时也是反垄断法的容忍底线，这也从一方面反映出了反垄断法对人性的关怀。

四、结束语

实现市场开放、保障企业自由和保护消费者福利相辅相成，共同构成了维护市场竞争秩序的基石，以三者为反垄断法的价值目标，不仅奠定了反垄断法的存在价值，而且更有利于真正地发挥出反垄断法的实践价值。一方面，实现市场开放、保障企业自由和保护消费者福利内生于维护市场竞争秩序的需要，并以维护市场竞争秩序为宗旨，有效地保障了反垄断法的实施效力更加集中，更具针对性，不易被过多的“不确定因素” 所冲淡。另一方面，实现市场开放、保障企业自由和保护消费者福利不仅将反垄断法的实施环境、参与主体和判断基准都考量在内，而且构成了一个开放的反垄断法的价值目标体系，能够包容反垄断法实践中所可能出现的情况，使反垄断法的实施不乏灵活性。

参考文献

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篇4

反垄断法主要功能就是保护公平竞争、反对和限制垄断,从而保障和促进市场经济健康发展。反垄断法适用除外制度是一项重要的法律制度,因为并非所有的垄断都为反垄断法所禁止,在各国反垄断法律中都有一块“特区”,在这里,特定行业的特定行为即使符合垄断的构成要件,仍能得到豁免,即所谓的“反垄断法适用除外制度”。本文从反垄断法适用除外制度的理论基础、价值取向、和适用范围等入手,对该制度进行原理性探讨,进而对我国反垄断法适用除外制度的完善提出几点建议,以求明确理解反垄断法适用除外制度的价值目标和重要意义。

一、反垄断法适用除外制度的概念及其理论基础

(一)反垄断法适用除外的概念

所谓反垄断法适用除外制度,亦称反垄断法适用豁免,系指在某些领域对某些事项不适用反垄断法。具体而言是指在某些特定行为或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在,即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合或单独行为,反垄断法不予追究的一项法律制度。

(二)反垄断法适用除外制度的理论基础

经济学家经常将垄断视为一种极端的市场结构形式,它是指一家厂商供应整个市场,不存在竞争。显然,经济学家将垄断理解为一种状态,但是在法学上,垄断不仅指状态还被表述为一种行为,即“限制竞争行为”,构成反垄断法上的垄断必须具备以下两点:违法性和应受处罚性。然而,垄断有其存在的合理性,并非都应受到法律的否定或制裁。首先,垄断能带来规模效益。它限制的并非企业通过先进的技术,优秀的经营策略等正当商业行为获得的市场支配地位及高额利润,而是其出于减灭竞争压力,长期轻松获取垄断利润的目的,以非正当的方式对于该地位的维持与滥用;它所保护的并非弱小企业的弱小,而是保证它们获得平等的发展机会。其次,依照国家的产业政策和其他经济政策,在某些领域是需要避免过度竞争。因为,在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益,对社会经济发展和国计民生均不利,而进行适度的垄断则是符合公共利益的。新经济时代决定了创新的成果只有通过获取市场垄断力量,才能产生赢利,如果缺乏市场垄断力量,市场主体将收不回投资。因为为了竞争,市场主体只能将创新产品的价格压低至边际成本,从而无法弥补其高额成本,长此以往,新经济的动力创新将不复存在,在此意义可以说“新经济发展依靠创新,创新需要垄断,新经济时代垄断的普遍存在是不可回避的事实”。可见,新经济时代垄断是绝对的,竞争是相对的。

以上借用经济学的理论分析了垄断存在的合理性。垄断的双重性决定了反垄断法的双重职能,即要抑制垄断的消极因素,又要保护垄断的积极成份。反垄断法的适用除外制度就是保护垄断的积极方面,这也是符合法律本身的性质和规律的。

二、反垄断法适用除外制度的价值取向

反垄断法适用除外制度所体现的价值应该是反垄断法的基本价值取向(效益、自由、正义)的例外。某种垄断行为的客观经济利益大于其所造成的损害,那么这种行为所表现的价值就是值得称赞的,就有更大的价值。这些价值也就成了判断这种垄断行为合法与否的依据。

(一)社会公益价值

在市场经济条件下,社会经济发展的主要推动力来源于市场。然而社会中存在这样一些“公共产品”,他们对每个人的生活或对每个经济主体生产经营来说都是必需的。由于这些领域关系国计民生,需要稳健经营,这些产品的生产就不能任由市场的调节,它们必须在国家的管制下由经济主体垄断经营。比如邮电、通讯、自来水、铁路等公共事业以及银行、保险等社会影响大的产业允许存在垄断状态,纯粹是出于“社会公益”价值考虑。

(二)公平与效益价值

反垄断法禁止一切有限制竞争图谋的垄断行为,除非该行为者有充足的证据表明自身实施的行为是为了对抗另一家企业的不法竞争。因为,有时为了实现总体公平,必须对个体公平做一些限制甚至禁止。随着经济全球化的迅速发展,反垄断法中的“效益”的内涵与外延也在不断丰富与扩展,不仅从市场主体的微观经济效益扩展为社会整体利益(尤其是广大消费者利益),而且将“生态效益”、“国际竞争力”纳入其中。

(三)伦理道德价值

从社会规范的意义上来讲,法律与道德伦理是人类社会两类基本的社会规范;从法的价值层面上来说,伦理道德是衡量法的“良”、“恶”的价值标准。道德与法的关系可以从上述相互关联的两个方面作全面的把握。

三、反垄断法适用除外制度的适用范围

反垄断法适用除外制度的适用范围,是对可以获得豁免的行为和状态的界定。这些行为和状态从形式上看,已构成了垄断,需要适用反垄断法。但根据适用除外制度的基本原则,实质上不具有垄断的危害性,所以可以除外适用反垄断法。

(一)特定的合法垄断行业

1、自然垄断行业。自然垄断行业是指存在规模报酬递增效应的行业。在这种行业中,产品或服务的边际成本低于平均成本,从而导致长期成本曲线下降;某些行业的固定资本由于有很强的长期使用的性质,折旧需要时间,同时又很难将这些设备转用于其他用途。因而,由大企业独占市场比导入竞争机制更能有效利用资源。自然垄断主要存在于公用事业领域,涉及供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业。

2、国家垄断行业。(1)银行业和保险业。银行业、保险业与社会稳定、经济安全密切相关,适当的垄断有助于维持金融秩序的稳定,因而,银行与保险企业可以在贷款利率、保险费率等方面进行协商或采取共同行动,从而避免由于过度价格竞争所产生的金融风险。(2)农业。农业是整个国民经济的基础,受到自然条件的制约和影响,存在着很大的自然风险。为确保农产品的有效供给和稳定农民的收入,可以订立有关农产品生产、销售、储存、加工等各方面的卡特尔协议。

(二)知识产权领域

从理论上讲,知识产权是法律赋予知识产权所有者的一种无形财产权,根据“特别法优于普通法”的原则,这种权利的行使当然不受反垄断法的约束与责任追究。如专利、商标和著作权都属于法律保护的独占性权利,具有“私人垄断”的性质,而且是法律允许的合法的私人垄断,因此它们被列入反托拉斯法的适用除外。

(三)特殊卡特尔领域

卡特尔又称“横向协议”,是指法律上相互独立的企业为了共同的目的,相互在市场方面达成限制竞争的协议或进行某种协调,从而限制企业在这方面的自。一般来说,这种横向协议被视为限制竞争的行为。但是如果某些协议,没有产生限制竞争的效果,反而提高了市场的竞争力,则应受到法律的保护,适用除外制度。例如:不景气卡特尔;合理化卡特尔;中小企业卡特尔。

(四)对外经济贸易领域

各国反垄断法基于对本国利益的保护,都会对外国企业在本国市场上的或对本国市场会产生影响的垄断行为,采取严格的管制;而又是出于维护本国利益的考虑,各国几乎无一例外地将为了发展对外贸易、加强本国企业出口竞争力而进行的有关垄断行为包括在合法垄断的适用例外内,其目的是“一致对外”。

四、对我国反垄断法适用除外制度的完善建议

(一)对我国反垄断法适用除外制度原则性规定的完善建议

1、适用除外制度的行业不可滥用其市场优势。近年来,随着风行各国的解除管制、公共事业改革,传统的自然垄断行业遭到了巨大的挑战。但是自然垄断行业因为存在着显著规模的经济效益以及与国计民生息息相关。所以只能适度地引入竞争机制,而不可能完全放弃,允许自由竞争,国家还要对公用企业等行业实行适度的垄断。但是无论是受到反垄断法适用除外的垄断企业或者其他组织,还是实行适度垄断的自然垄断行业,都必须在法律规定的范围内开展经营活动,不得滥用其合法垄断的市场优势。如果利用市场优势实施限制竞争的行为,同样要受到相应的法律规制。

2、应当建立反垄断法适用除外的审批制度。作为反垄断法的适用除外应是有条件的、相对的。为了限制垄断行为固有的负面影响,尤其是防止其可能对消费者利益的危害,国家应该建立必要的反垄断法适用除外的审批制度,实行政府监督。我国《反垄断法》中没有关于反垄断法适用除外制度的审批制度方面的一系列规定,笔者建议可以增加一整套关于反垄断法适用除外的申请、审查、批准、听证或复议等程序性的规定,使反垄断法适用除外制度的通过和适用有法可依。

3、反垄断法适用除外的法律规定应注意“内外有别”。如前所述,已经制定反垄断法律法规的国家在严格管制国内贸易中的垄断的同时,几乎无一例外地容忍对本国企业在外贸易中的垄断行为。同样是为了保护本国经济的目的,各国反垄断法又对外国企业在本国市场的垄断行为实行严格管制。所有这些规定,反映出各个国家反垄断法的“内外有别”的策略。我国新制定的《反垄断法》对这方面并没有涉及,笔者建议在“内外有别”这方面可以有所补充或修改:对于我国的出口企业的协调行动等一些垄断行为予以适用除外,这既是为了提高规模经济效益、增强我国出口企业的国际竞争力,也是考虑到这是各国反垄断法的共同做法,是目前条件下的以“垄断对垄断”的策略。

(二)对我国反垄断法中横向垄断协议的完善建议

我国《反垄断法》第15条通过列举式和概括式相结合的方法,规定了禁止经营者达成横向垄断协议的适用除外。但我国反垄断法仅通过一个条文来规定反垄断法横向垄断协议的适用除外制度,明显有许多不足。这一条的规定不仅较为简单,如对反垄断法适用除外制度的概念没有一个明确的界定,而且也规定得较为模糊,所以,建议我国可以采用专章的形式来规定反垄断法适用除外制度,即在总则中规定反垄断法适用除外制度的概念,之后专门用一章来规定反垄断法适用除外的适用范围,确认原则、法律责任以及前文建议增加的审批制度等内容。使反垄断法适用除外制度规定的更为具体、明确。

(三)对我国反垄断法中附则的完善建议

纵观各国对于反垄断法适用除外制度的适用范围的规定,他们除了将知识产权领域和农业列入反垄断法适用除外制度的适用范围,往往还将自然垄断行业、国家垄断行业中的银行业和保险业、特殊卡尔特领域和对外经济贸易领域等列入反垄断法适用除外制度的适用范围。对于上述这些领域,我国《反垄断法》中仅在第15条对于特殊卡尔特领域、第55条对于知识产权领域和56条对于农业规定了适用除外,但对于其他行业并没有明确规定。建议我国《反垄断法》中可以再增加对于自然垄断行业、银行业和保险业、对外经济贸易领域的适用除外的规定,以完善反垄断法适用除外制度的适用范围。

五、结论

反垄断法是规范市场行为、维护竞争秩序的“经济宪法”。我国在新《反垄断法》中对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争等内容的规制比较具体,而涉及反垄断法适用除外制度的相关规定却不多。反垄断法适用除外制度是一项重要的法律制度,其作为反垄断法中的一项不可或缺的组成部分应得到应有的重视。本文由其理论基础出发,从反垄断法适用除外制度的价值取向、法律表现形式、确认原则、适用范围等内容下手,对该制度进行原理性探讨,明确反垄断法适用除外制度的相关概念。最后对我国反垄断法适用除外制度的完善提出完善建议。进一步呼吁反垄断法除外适用制度在我国反垄断法中的地位和功能应得到加强,以发挥利用反垄断法除外适用制度保护国内产业和相关企业的重要意义。

参考文献:

1、(美)斯蒂格利茨著;梁子民,黄险峰译;吴敬链校.经济学[M].中国人民大学出版社,2000.