工程索赔的法律规定范文
时间：2023-09-03 15:19:36
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中图分类号：F284 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2014）20-0195-01
随着我国法律制度和建筑市场体系的不断健全和完善，人们的经济和法律意识不断提高。尤其是我国加入WTO之后，建设工程管理正在逐步与国际接轨并走向规范化。合理低价中标规则被普遍应用于建设工程招投标中，促使建筑业企业之间的竞争加剧、利润水平下降。建设工程为追求效益最大化，二次创效的施工索赔问题日见突出。结合多年来从事造价管理的实践，对建设工程中的施工索赔问题作探讨。
一、施工索赔的概念
索赔（Claim）一词具有较为广泛的含义，其一般含义是指对某事、某物权利的一种主张、要求、坚持等。工程索赔通常是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非自身责任或对方不履行或未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时，通过一定的合法程序向对方提出经济或时间补偿的要求。索赔是一种正当的权利要求，它是发包人、监理工程师和承包商之间一项正常的、大量发生而且普遍存在的合同管理业务，是一种以法律和合同为依据的、合情合理的行为。按照国际咨询工程师联合会FIDIC合同条件的有关规定，承包商可以通过监理工程师向发包人索取承包商应得到的合同价格以外的合理费用。
二、施工索赔发生的原因及分类
施工索赔发生的原因主要是水利工程建设项目内容复杂，在合同履行全过程中，或在合同签订之前，没有考虑到的因素发生，而在施工过程中增加了额外的费用或遭受经济损失。受损失一方向对方提出赔偿损失的要求。引起费用索赔一般有以下几方面原因：合同文件引起的索赔；因意外风险和不可预见因素引起的索赔；因设计图纸或工程量表中的错误而引起的索赔；发包人的责任；监理工程师的责任。
按索赔的依据分类有：合约内索赔、合约外索赔和道义索赔三种类型。
合约内索赔：即合同规定的索赔。这类索赔在合同中都有明文规定或说明，如工程量的增加，会使合同总价提高，使发包人增加费用开支。
合约外索赔：即超越合同规定的索赔，其内容和权力没有在合同中明确规定，但可以从有关法律规定中找出索赔的依据来。它通常表现为合同条款不符合法律规定或双方对标书的某些条款有不同的解释（应以非拟定者的解释为主）。
道义索赔：也叫通融索赔、优惠补偿或额外支付。索赔的内容在合同中找不出依据，发包人没有违约和触犯民法规定，但承包商的确已尽了最大努力后仍赔了款，承包商就可寻求道义索赔。如承包商在施工中发现投标时对施工中的困难估计不足，合同中找不到理由，提出索赔时，发包人没有责任必须给予赔偿，但一般会为了工程顺利进行而给予承包商一些补偿。
三、施工索赔的依据
施工索赔的依据应是完整的工程项目资料。承包商为了获准合理的索赔，会指定专人自始至终负责工程资料的收集与妥善的保管。否则，即使应该获准的索赔，也因资料短缺、证据不足而难以进行。应收集的主要资料有：各种会议纪要、来往信函、施工现场的有关文件。如施工记录、施工备忘录、施工日志、记工卡、工长或检查员的工作日记、各种施工进度表、工程照片、监理工程师填制的施工记录、工资单据和索赔单据、工程检查和验收报告、官方的物价指数、气象资料、国家有关法律、政策文件等。
四、施工索赔的程序
篇2
中图分类号： TU198 文献标识码： A
随着我国社会经济的迅速发展，建设工程的合同管理与索赔受到了社会的广泛关注，然而由于我国市场经济发展的时间短等原因，我国建设工程合同管理与索赔，仍然存在着一些问题。在当今经济全球化的时代，根据我国建设工程的现状，积极引进发达国家在这方面的成功经验。
一、建设工程合同管理
1、合同管理内涵
建设工程合同管理是指参与项目各方应在合同实施过程中自觉的、认真严格的遵守所签订的合同的各项规定和要求，按照各自的职责，行使各自的权利、履行各自的义务、维护各方的权利，发扬协作精神，做好各项管理工作，避免出现严重的合同问题，使项目目标得到完整的体现。建设工程合同管理就是用明文规定将建设工程所涉及的各个部分的职责以及权利等进行规划，这在一定程度上有助于加强对于建设工程的管理。[1]
2、建设工程合同的法律基础
建设工程合同的签订是以法律为基础的，目前我国在建设工程相关方面的法律主要有：《建设安装工程承包合同条例》、《建设工程施工合同管理办法》、《建设市场管理办法》等，这些法律法规用法律的强制性约束了合同签订双方的责任义务的履行，对于合同的正常运行有着重要的作用。[2]
3、合同产生效力的程序
合同的订立，是指当事人双方就合同的主要条款经过协商一致，并签署书面协议的过程，订立合同的过程，一般现有当事人一方提出要约，再有另一方作出承诺的意思表示，签字盖章后，合同即成立。合同的签订双方必须是在自主自愿的原则上进行，并且双方所要承担的义务以及权利等要表明，合同一旦签订，即具有了法律效力。
合同的履行，合同一旦签订，双方责任人在法律的基础上应该按照实际履行的原则以及全面履行的原则承担合同的义务。实际履行原则是指除法律以及合同另有规定的义务之外，当事人应该根据合同的规定实际来履行合同规定的责任。如果一方没有履行这个责任或者没有按照合同切实的履行责任，那么就可以通过法律等手段进行索赔。全面履行原则是指除了法律或者合同另有的规定，合同双方还应该按照合同的规定进行质量、数量、期限、地点等要求合同双方全面承担义务。[3]
合同的终止是指按照法律规定以及合同的要求，双方完满的完成任务，定期解除合同。合同的终止，不能够违背国家法律、法令、政策、规章制度等。当然在合同的履行过程中仍然存在着合同变更、合同转让、合同解除等情况，当然这些情况的解决必须在法律的基础上进行，不损害国家、社会等的利益。
二、建设工程索赔
1、建设工程索赔内涵
建设工程索赔是指在建设工程合同实施的过程中，合同一方因对方不履行或者未能正确履行合同所规定的义务而受到损失，向对方提出赔偿要求。索赔就是根据合同的要求进行相关责任的追究的一种说法，通过索赔可以在一定程度上维护业主与承包商的合法权利，促进合同的正常运行。[4]
2、建设工程索赔的特征
建设工程的索赔是合同签订双方根据合同的要求以及法律规范进行的合法赔偿的一种要求。建设工程索赔是双向的。合同签订是在双方自愿的规则下进行的，双方在合同实施的过程中都有责任与义务，因此如果任何一方如果没有按照合同的要求进行责任的履行或者没有按照合同的规定全面的履行责任分的话，给合同签订任意一方造成损失的话，那么不仅仅是合同承包商可以向业主索赔，业主也可以按照合同规定向承包商进行索赔。
索赔是一种未经对方确认的单方行为。索赔是单方面的行为，是合同签订双方在合同履行的过程中，由于事先没有料到的意外事故发生，造成的损失，进行索赔。这种索赔由于没有在合同规定中进行列项，法律也没有进行相关的规定，因此这种索赔能否成功，还必须经过双方的协商或者通过法律的确认等之后才有可能实现。当然在进行索赔的时候，索赔方必须要有切实有效的证据，通过证据说话是最有说服力。证据不足或者没有证据的索赔一般来说是不能够成功的。总之，在进行索赔的时候必须要有足够的有效的证据，必须造成实际的损失等，才有可能成功。
三、结束语
建设工程作为我国社会建设中的重要工程，对于我国社会经济的发展有着重要的作用。建设工程由于所涉及的项目以及部门比较多，权利、义务等比较复杂，因此建设工程的合同管理与索赔成为建设工程顺利进行的重要方面，本文的写作，希望可以引起相关部门对于建设工程合同管理与索赔的重视，促进建设工程的顺利实施。
参考文献：
[1]魏文涛. 建设工程合同管理与索赔研究[D].青岛理工大学，2011.
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一、工程索赔的基本概念
工程索赔是指在施工合同履行过程中，合同当事人一方因非自身因素或对方不履行或未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时，通过一定的合法程序向对方提出经济或时间补偿的要求。索赔是一种正当的权利要求，它是业主、监理人和承包商之间的一项正常的、大量发生而且普遍存在的合同管理业务，是一种以法律和合同为依据、合情合理的行为。一般来说，工程索赔是承包商向业主提出的要求，这是狭义的索赔。从广义上讲，索赔应包括承包商向业主提出的索赔和业主向承包商提出的索赔，后者称为反索赔，因此索赔是双向性的。
工程索赔在国际建筑市场上是承包商保护自身正当权益、弥补工程损失、提高经济效益的重要手段。索赔能够维护承包商的合同利益；能够保证合同的履行；能够提高承包商的管理水平；索赔是挽回成本损失的重要手段；索赔有利于国内工程建设管理与国际惯例接轨。工程索赔作为保护承包商自身合法权益的重要手段其重要性不言而喻。
二、产生工程索赔的原因
（1）工程项目的特殊性。工程项目规模大、技术性强、投资额大、工期长；项目的差异性大、综合性强、风险大、实施过程的不确定因素多。（2）工程项目内外部环境的复杂性和多变性。项目的技术环境、经济环境、社会环境、法律环境的变化，使得实际情况与计划实施过程不一致，导致工程工期和费用的变化。（3）参与工程建设主体的多元性。由于工程参与单位多，关系复杂，相互影响，易导致索赔。（4）工程合同的复杂性及易出错性。工程合同多且复杂常造成双方对合同理解不一致，易出现索赔。（5）投标的竞争性。竞争激烈，承包商利润低，索赔成为工程风险再分配的手段。
三、工程索赔的分类
1.按索赔的合同依据分类：（1）合同中明示的索赔。合同中明示的索赔是指承包商所提出的索赔要求，在该工程项目的合同中有文字依据，承包人可以提出索赔要求，并取得经济补偿。（2）合同中默示的索赔。合同中默示的索赔，即承包商的该项索赔要求，虽然在项目的合同条款中没有专门的文字叙述，但是可以根据该合同的某些条款的含义，推论出承包商有索赔权。这种索赔要求，同样具有法律效力，有权得到相应的经济补偿。
2.按索赔的目的分类：（1）工期索赔。工期索赔是指由于承包商责任的原因而导致施工进程延误，要求批准顺延合同工期的索赔。（2）费用索赔。费用索赔的目的是要求经济补偿。当施工的客观条件改变导致承包商增加开支，要求对超出计划成本的附加开支给予补偿，以挽回不应由他承担的经济损失。
3.按索赔事件的性质分类：（1）工程延期索赔。因业主未按合同要求提供施工条件，如未及时交付设计图纸、施工现场、道路等，或因业主指令工程暂停或不可抗力事件等原因造成工期拖延的，承包商对此提出索赔，这是工程中常见的一类索赔。（2）工程变更索赔。由于业主或监理人的指令增加或减少工程量、增加附加工程、修改设计、变更工程顺序等，造成工期延长和费用增加，承包商对此提出索赔。（3）合同被迫终止的索赔。由于承包商或业主违约以及不可抗力事件等原因造成合同非正常终止，无责任的受害方因其蒙受经济损失而向对方提出的索赔。（4）工程缩短工期的索赔。业主或监理人指令承包商加快施工速度，缩短工期，引起承包商的人、财、物的额外开支而提出的索赔。（5）意外风险和不可预见因素的索赔。在工程实施过程中，因人力不可抗拒的自然灾害、特殊风险以及一个有经验的承包商通常不能合理遇见不利施工条件或外界障碍的索赔。（6）其他索赔。如货币贬值、汇率变化、物价上涨、政策法令变化等原因引起的索赔。
四、工程索赔的程序
索赔意向通知；索赔资料的准备；索赔文件的提交；监理人对索赔文件的审核；监理人与承包商协商补偿额和监理人索赔处理意见；业主审查索赔处理；承包商是否接受最终索赔处理，可能仲裁或诉讼。
五、工程索赔的证据
工程索赔必须以合同为准则、以事实为依据并参照工程所在国家的法律规定和国际工程惯例的做法进行索赔。合同文件，包括合同协议、中标通知书、投标书及其附件、合同专用条款、合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书以及合同双方洽谈、变更等书面协议。法律规定，包括合同文件适用的国家法律和行政法规以及国家标准和规范。
常见的工程索赔证据包括：合同文件；往来函件、通知、答复；会谈、会议纪要；施工进度计划、施工方案、施工组织设计和现场实施情况记录；气象报告和资料；施工现场记录；工程有关照片和录像等；施工日志、备忘录；业主或监理人签认的现场签证；业主或监理人的书面指令和确认书；各种检查验收报告和技术鉴定报告；图纸和各种资料的交接记录；材料、设备的采购、订货、运输、进场和使用方面的记录、凭证和报表等；市场价格行情资料；工程结算资料、财务报告、财务凭证、会计核算资料；国家法律、法令、政策文件等。工程索赔的证据要求真实性，及时性，全面性，关联性，有效性。
六、工程索赔成功的因素
（1）合同管理。通过合同分析为索赔提供法律依据，通过合同日常管理收集、整理施工中事件的记录，为索赔提供全面、正确、合法有效的证据。（2）进度管理。进度管理可以为工期索赔值的计算提供依据和基础数据。（3）成本管理。成本管理可以为费用索赔提供各种费用的计算数据和其他信息。（4）信息管理。信息管理为索赔文件的提出、准备和编制及时提供各种信息。
七、反索赔
1.反索赔的作用。（1）减少或预防损失的发生；（2）有效的反索赔可以鼓舞使承包商在心理上处于劣势；（3）反索赔工作
可以使自己免于损失，而且可以发现新的索赔机会；（4）反索赔工作与索赔一样会促进和提高企业管理水平。
2.反索赔的内容。（1）防止对方提出索赔；（2）反击或反驳对方的索赔要求。
八、工程索赔的现状
（1）对索赔概念普遍存在模糊认识。索赔的性质属于经济补偿行为，而不是惩罚。索赔的损失结果与被索赔人的行为并不一定存在法律上的因果关系，有些人或部门对索赔概念认识不够，从而采取一些违背常规的手段，以至损失更大。事实上，在工程合同管理和索赔管理比较发达的国家，没有一项合同是没有发生索赔就结束的。索赔是一项正当的权利要求，是一项正常业务。有根据、有章法的索赔要求是在正确履行合同基础上本应该得到的合理补偿。承包商对施工索赔没有全面的、正确的认识和足够的重视，没有将施工索赔管理纳入整个工程项目施工管理的过程中。施工索赔意识薄弱，在出现问题时才开始研究合同中的索赔条款，收集所需施工索赔的原始依据，从而陷入施工索赔的被动局面，影响了自身的经济利益。另外，对施工索赔的方法、程序不明确，施工索赔的工期、金额计算不规范、不科学。（2）索赔专门人才缺乏。有关专家认为，工程项目管理的核心是合同管理，而合同管理的关键又是索赔管理。索赔既是一门科学，也是一门“艺术”，参与索赔管理工作的人员既要熟悉有关法律的规定和各种条例，又要具有相当丰富的施工管理经验，能全面掌握施工的各个环节，同时还需具备一定的财会贸易、公共关系等在内的知识，这样才能使索赔有理有据。而在承包商中，“T”型或“金字塔”型人才缺乏，企业内部知识结构不合理、知识素质不高；懂经济管理的人才甚缺。（3）索赔经验及索赔实例资料贫乏。索赔管理虽在我国经历了二十几年的发展，取得了一定的成就，也解决了不少的事件。但其经验还处于探索期间，其研究处于理论研究阶段。比如，对工程索赔的计算，采用网络分析法和比例计算法。前者比较复杂，一般不常用，而后者虽简单、方便，但其不满足业主指令采取加速措施或删减工程量等条件，而且操作时，人为因素较多，所以也不能全面反映索赔的合理性。近年来，由于法律的不断健全，以及人们法制观念与意识的逐渐加强，施工索赔逐渐被国内的施工单位、建设单位和监理单位所认识和重视，但对于施工索赔及其索赔管理还缺少经验。只注重施工索赔意向的提出，不知道如何进行运作，使得对施工索赔的方法、索赔依据的保管及收集、索赔的程序及计算不科学、不规范，存在不会索赔现象。（4）“人情纽结”较严重。在我国建筑市场领域里，承包商和业主、监理方之间存在较严重的“人情纽结”。承包商为了能在未来工程中取胜或避免一些麻烦，对业主拖欠工程款、各种指令都照单全收，很少拿起法律的手段来赢得自己的利益。
九、总结
为了更好地保护自身正当权益、弥补或减少经济损失，必须以法律和合同为依据开展合理、合法的维权活动。因此，必须加强法制建设和法律条文的学习，运用法律武器，规范工程索赔行为，建立工程索赔机制，不断学习和总结工程索赔经验，提高川维厂的工程索赔管理水平，达到转移风险、避免或减少亏损。工程索赔是合同管理的重要环节，更是项目管理的重要内容。工程索赔是一项知识和技术面很广，复杂而又系统性很强的工作，不但要善于发现和把握索赔机会，还要善于收集与整理索赔有关依据和资料。要对合同中索赔事项深刻理解，要有高度的责任心和严谨的工作态度，充分理解招投标文件、设计文件、施工图纸、技术规范和业主、监理人、承包商之间签订的合同协议以及各项往来性文件与相关法规，按照依合同、重证据、讲技巧、树信誉的原则，及时、准确、严格地按照程序进行索赔工作，这样才能切实维护自己的合法权益，取得效益最大化。
工程索赔是利用经济杠杆进行项目管理的有效手段，对承包商、业主和监理人来说，处理索赔问题的成功与否，即可反映其对项目管理的水平如何。索赔的健康开展对于培育和发展建设市场，促进建筑业的发展，提高工程建设的效益，起着非常重要的作用。它有利于促进双方加强内部管理，严格履行合同；有助于双方提高管理水平和素质；有助于加强合同管理、维护市场正常秩序；有助于双方更快地适应国际惯例；有助于对外承包的开展。我国法律规定工程索赔就是追加合同价款，属于工程造价构成。随着市场经济体制的深入发展，索赔在项目管理中变得越来越重要。因此，索赔是承包商或业主在工程项目管理中不可缺少的重要工作内容，应当重视索赔管理，加强索赔意识，做好索赔管理对提高项目管理业务能力和工程项目建设管理综合水平、以至企业如何融入市场和实现可持续发展都具有十分重要意义。
参 考 文 献
[1]齐宝库.工程项目管理[M].大连理工大学出版社，2003
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1.索赔概述
索赔是指在履行合约的过程中，某一方签订者因对方没有按照要求履行合同所规定的义务，或者由于受到其他因素影响，导致本方的权益受到损害，进而根据合约内容及法定方式向违约方提出合理的补偿要求的活动，它并不属于法律惩罚的范畴。
在合同履行过程中，发包方和承包方都有根据合同条款和法律规定向违约一方索取赔偿的权利。通常，承包方向发包方索取赔偿的过程叫做“索赔”，而发包方向承包方索取赔偿的过程则叫做“反索赔”。
通常，发包方索赔金额不大，解决索赔事件也较为容易，大多通过扣除工程款用或者扣除保证金等方式解决。而承包方向发包方的索赔，又称工程索赔（以下简称“索赔”），则是指在工程建设过程中，承包方根据和合同条款对非自身原因造成的工期延误、费用增加而向发包方提出经济补偿要求的权利。一般来说，在施工合同执行时，相比于发包方而言，承包方面临各项风险的几率更大。所以，为了减小各类风险所带来的损失，承包商往往会提出索赔。
2.水利水电工程中索赔事件发生的原因
虽然我国水利水电工程管理方面的法律法规在不断完善，但它们在某些方面还不够健全，所以施工过程中往往会出现一些纠纷。尤其是在大规模、长周期、高技术难度的水利水电工程施工过程中，施工条件、政策变动、经济影响等多种因素都会对合同的履行过程产生较大影响，并导致索赔事件的发生。另外，施工建设中可能出现的合同双方所无法预知的影响因素，也会造成索赔事件。
水利水电工程中索赔事件发生的原因一般分为以下几类：
（1）发包人的违约行为
在索赔事件中，发包方的违约现象一般表现为没有按照双方签订的合同条款履行义务。根据相关规定，判定发包方违约的依据有：在履行合同的过程中，发包方无法按照合同所规定的内容和时间提供施工用地、测量基准、施工图纸和相关准备工程等承包方施工所需的条件；无法在合同指定时间内支付各项预付款或合同价款；由于法律、财务等方面的因素导致发包方无法履行工程合同的义务等。如果发包方的行为以上规定相符，承包方就可以根据相关法律法规提出索赔。
（2）不可抗力和不利的自然条件
不可抗力事件主要指人们无法抗拒或者改变的各类事件，一般有自然事件和社会事件之分。自然事件通常包含海啸、台风飓风、洪灾、地震等等；而社会事件一般是指国家法律、法规或政策的改变、战争、罢工等。
不利的自然条件通常是指不利于工程施工的自然条件和其他客观因素，如暴雨、暴雪、泥石流等自然灾害，或者在施工中遇到了经现场调查无法发现、发包方提供资料中也未提到的、无法预料的情况，如地下涌水、地质断层等现象。
（3）合同缺陷
由于相关法律法规正处于不断完善的阶段，管理制度也还不够健全，再加上合同双方所能考虑到的因素有限，所以施工合同中难免会在某些方面存在缺陷。如果合同存在遗漏、错误等缺陷，就可能造成施工成本提高或者施工周期延长的情况。这种情况下，承包方有权按照法律规定向发包方索取一定的补偿。
（4）工程变更
根据相关规定，如果发包方向承包方提出的要求含有以下内容，并且这些要求会对但前施工项目的施工规划或工程成本产生显著影响，则发包和承包双方都有提出调整项目价格的权利：一、改变合约中的某项内容；二、改变合约中某个项目的工程量；三、改变合约中某项工作的标准或性质；四、改变当前施工建筑物的类型、外观等。如果有一方向监理方提出调整要求，监理方应及时与这两方协商决定最终方案。
（5）监理人指令
监理人的某些指令有时也会导致索赔事件，如监理方向承包方提出加速施工的要求，或者要求增加某些施工工作，抑或要求承包方采取某些措施等。
（6）其他第三方原因
其他第三方原因导致的索赔事件主要表现为：与本工程相关的第三方问题引发了一些不利于本次施工的因素，并使承包方蒙受损失，最终导致承包方提出相关的索赔要求。
3.索赔程序及相关规定
为了更为快速、妥善地解决索赔事件，水利部等相关部门在2000年颁布的《水利水电土建工程施工合同条件》中对承包方的索赔程序做了详细规定。承包方的索赔一般需要经历五个程序。
（1）承包方提出索赔的要求
根据相关规定，承包方应在索赔事件发生28天内向监理方发出索赔意向通知。索赔意向通知只是通知监理人相关事件中应当承担责任的不是承包方，以及该事件对承包方的权益所造成损害，并提出索赔申请或保留索赔权利。若申报时间超过规定期限，监理人有权拒绝承包方的索赔要求。
在向监理方发出索赔意向通知后的28天内，或者在监理人可能同意的合理的时间范围内，承包方要向监理方提交一份正式的索赔报告并附上相关资料。承包方所提交的索赔报告应包括以下几方面：事件起因、损害本方权益的证据、索赔依据、索赔款额及工程延误时间等。另外，承包方自签订合同后，直到他提交同意与发包方解除合同关系的结算清单生效前，都享有索赔权利。
（2）监理方对索赔报告进行审核
在监理方收到承包方所提交的索赔报告及相关证据后，会对这些资料进行调查，分析事件起因，研究索赔证据，并在42天内答复承包方，或者通知承包方提交进一步的材料。如果监理方未在规定时间内答复承包方，则视为索赔申请已通过。
（3）监理方与承包方进行协商
监理方需要仔细核查并初步确定索赔款额和工期延误时间，若与承包方所述不符，应及时与其协商处理，直到双方就此事达成一致。若在双方分歧较大且无法达成共识的情况下，监理方有权确定一个自认为合理的金额或时间作为事件最终的处理意见，将之送交发包方。
（4）发包方审查索赔处理
在监理方所确定的索赔款额超出自身权力范围时，必须通知发包方，并且要经发包方同意，方能签发有关证书。发包方在接到相关通知后，应根据事件起因、自身责任、以及合同内容等要素来分析承包方的索赔申请和监理方的处理意见，再根据实际情况，决定是否同意监理方的处理意见。索赔处理报告一经发包方的同意，监理方便可以签发有关证书。
（5）承包方决定是否接受索赔处理
最后，如果承包方接受监理方所提出的最终索赔处理决定，索赔事件处理也就随之结束。如果承包方不同意，还可以通过后续谈判来解决纠纷。当然，如果双方不能就此达成一致，承包方有权选择提交仲裁或者诉讼。
4.结束语
工程索赔是保障承包方合法权益的重要手段。承包方应深入了解索赔的相关内容和索赔程序，这样才能更好地监督发包方的行为，保障自身权益。当然，承包方也应当规范自己的行为，切不可借此来谋取非法利益。
参考文献
篇5
本文在比较各国在建筑物竣工交付后质量责任制度的几种主要模式的基础上，理解和分析我国对建筑物竣工交付后质量责任的法律规定，并提出引进和推广建筑工程保修保证保险和建筑工程质量责任综合保险的建议，以完善我国的建筑物质量责任制度。
一、建筑物竣工交付后的质量责任的不同阶段及期限
我国《建筑法》对建筑物竣工交付后质量责任的规定，主要见于第62条和第80条。第62条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的按照工程，供热、供冷系统等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”。该条法律规定，确立了我国对建设工程质量保修期的法律制度，即地基基础和主体结构在合理使用寿命内保证使用，其余部位在最低保修年限内保证使用的法律制度，保证使用的责任局限在施工方。《建筑法》第80条规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”这条法律规定，则是确立了我国建设工程损害赔偿期的法律制度，即在整个合理使用寿命期内，因工程质量不合格造成损害的，责任者均应赔偿的法律制度，但责任者未限定在施工方。
可见，我国的建设工程法律框架设定的建筑物竣工交付后的质量责任主要区分两个阶段，一是工程质量保修期，二是损害赔偿责任期。这与其他许多国家的建筑物竣工后质量责任体系不谋而合。以下分述之。
（一）质量保修期内的责任
质量保修期内的责任是建筑物竣工交付后的第一个质量责任期。我国法律规定，工程通过竣工验收并满足法律规定以及合同约定的条件即可交付。《建筑法》第61条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”保修书应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。
质量保修期的责任主要落在施工方肩上。国务院2000年1月颁布的《建设工程质量管理条例》（下称《质量条例》）第41条规定：“如果建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”所以，对保修阶段的质量责任，可以作这样的理解：在保修期内，只要发现质量瑕疵，不管有无损害，施工方均有义务进行修复，如果造成损失，还应承担赔偿责任。当然，如果质量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修义务后，可以向责任方追偿。只是根据以上一条的规定，对于非施工方造成的质量瑕疵在保修期内引起的损失，施工方是否也应承担赔偿责任以及如何承担、如何追偿的问题尚不明确。
同样是建筑物竣工交付以后的第一个质量责任期，各国法律制度下的质量保修期的替代名称是多种多样，且期限也各不相同。
在法国，称“质量保修期”为“正式完工期限”（1978年民法典），期限为自交付之日起一年。比利时和瑞典称之为“保证期”，通常为一年，结束时即为最终交付。荷兰的保修期为3－12个月，澳大利亚、新加坡、英国通常为六个月，瑞典为两年，加拿大的魁北克、葡萄牙则更长，为五年，但公用建筑的保修期为2年。英国的JCT合同把从工程实际交付至最后完工的期限称为“缺陷责任期”。FIDIC文本也是如此。所谓“缺陷责任期”，实际上仅指从工程实际交付至最后完工之间的期限，由承包方对列入“实际完工证书”上的缺陷进行修复，并对在此期间显现的瑕疵进行免费维修。但是取名为“缺陷责任期”，往往引起很多人误解，以为一旦该期限届满，承包商即不对工程缺陷承担责任，其实不然。
不管取什么名字，这段竣工后的特殊责任期间的期限长短因国而异，并非都是一年。荷兰的保修期为3－12个月，澳大利亚、新加坡、英国通常为六个月，瑞典为两年，加拿大的魁北克、葡萄牙则更长，为五年，但公用建筑的保修期为2年。
我国的《建设工程质量管理条例》第40条具体明确了建设工程的最低保修范围和最低保修期限。其中，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的最低保修年限，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、卫生间、房间和外墙面的防渗漏的最低保修年限为5年；供热与供冷系统的最低保修年限为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的最低保修年限为2年。其余部位的最低保修年限由承发包双方在合同中约定。
按照我国法律的规定，建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算。如果竣工验收不合格，则由施工单位进行整修后再行竣工验收，直至合格后交付。但是在很多国家，有四种不同情形的“交付”：
1、业主对竣工工程完全满意而接收交付工程；
2、非常不满意而不愿接收工程，要求整改后再验收；
3、业主接受工程，但对其中不完善之处与承包人达成减低工程价款的约定。如果不完善之处是由第三方引起的，承包人通常可以向该第三方提起索赔；
4、最普遍的做法是业主先作有条件的接收，而这个条件是承包人必须自费尽速修复瑕疵部分，达到业主的要求。此时颁发的完工证书应当载明所有应当修复之瑕疵。比如，在英国，达到“实际完工”即可交付，建筑师会签发“实际完工证明”。而在美国，工程达到“实质性完工”即可交付，在交付后的一定期限内，即“缺陷责任期”内，承包商有义务修复已发现的、和在该期限内发现的任何质量缺陷。
但是，不管是何种情况下的“交付”，工程交付即意味着工程施工阶段的结束和使用阶段的开始。工程交付的法律意义表现为：
1、交付意味着保修责任的开始；
2、交付意味着承包商无权在未得到业主同意的情况下进入该物业；
3、在承包商提供履约保函的情况下，在此时开始考虑释放保函；
4、工程交付时以下问题一般得以解决：
（1）实际交付工程与合同约定的标准之间的明显差异；
（2）未决的索赔与反索赔。如在工程交付时未能解决，当事人至少应明确如何处理的立场。在很多国家工程索赔时效从交付之日起算。时效长短由法律规定或者由合同约定。比如在瑞典，建筑合同一般约定业主必须在工程交付之日起30天内提出关于工程延期的索赔。
（3）工程款结算安排。法国标准文本规定承包方应在工程交付之日起120天内向业主提交尾款结算的具体金额。瑞典规定为8个月内提交。
5、自工程交付后，业主开始承担保护建筑物不受意外损害的责任（如火灾、盗窃等）。
比较我国的法律规定和其它国家的相应规定可以发现：我国立法根据决定整个合理使用寿命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情况，对保修期作了不同的规定，并且各分部分项工程的具体保修年限由承发包双方在招投标过程中竞争以及在设定具体合同时约定的做法，是吸收了国外的先进做法并结合我国国情的创造。这些新规定值得承发包双方高度重视，也值得我们广大律师高度重视。
（二）损害赔偿责任期内的责任
质量保修期届满后，意味着另一种责任期间的开始，即进入损害赔偿责任期间。在有些国家这种责任为零。如葡萄牙规定在政府作为业主的情况下，质量保证期后不存在损害赔偿责任。但是在大多数国家，业主都可以在一段时期内向有关责任者要求损害赔偿。
保修期的损害赔偿责任的期限因法律或合同规定的不同而不同，很多国家的制度本身也在不断变化。以荷兰、法国和加拿大的魁北克为例：荷兰民法典规定了二十年责任期；而法国规定了十年责任期。法国的十年责任期的责任范围为以下缺陷引起的损害：1、影响道路、主要管道、基础、承重结构的坚固，隐蔽工程、与建筑物不可分的设备（其他设计要求有不少于2年的合同保证期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商业建筑的保修期后责任期为5年，而公用建筑则为30年。
与保修期内的责任形式不同，保修期内只要发现任何瑕疵，不管有无损害承包商均有义务修复，不修复将承担一定的后果；但在保修期后的损害赔偿责任期内，出现的质量问题要有损害才可主张赔偿，而且并不是所有的损害都可以获得赔偿。
在大多数国家和地区，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英国，将损害分为微小损害和重大损害，只有重大损害才可追究责任。当然，至于孰是“微小”孰是“重大”，这些国家的法律和实践都没有一个确定的标准，可以说因事而异。比如在英国，对砖房裂缝程度的分类是根据这些裂缝对结构的影响程度来确定的，从而判断哪些是严重裂缝，哪些是微小裂缝。
尽管没有确切的标准，但各国建筑法律、法规的要求，合同明文或默示条款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判断损害大小的一般依据。
我国《建筑法》第80条的规定表明：我国立法对建筑物损害赔偿责任期的规定比较严厉，针对建筑物的地基和主体结构以及其他部位，即使在普通部位的保修期届满后，只要因质量不合格造成损害的，均可要求责任者承担赔偿责任。这显然加重了建筑物的制造者包括承发包双方以及勘察、设计等有关各方的质量责任。可以预见，不远的未来，因建筑物质量不合格而请求赔偿的案件将会大大增加。当然，区别于保修期的责任主体，法律并未规定由施工方负责，而仅仅规定了“责任者”。那么，哪些主体可能成为建筑法规定的损害赔偿责任期内的责任者呢？
二、建筑物竣工后质量损害赔偿责任的承担主体
由于损害赔偿的民事责任不一定依据合同而发生，因此按照建筑物在建设期间是否与业主有合同关系，在建筑物竣工后承担质量损害赔偿责任的主体可以大致分为以下两类：
（一）与业主订有合同者，包括勘察设计单位、施工单位，监理单位等。
按照我国《建筑法》第24条的规定，业主有可能只与一个项目总承包方签订合同，也可能分别与勘察、设计、施工以及监理和设备采购各方签订合同，建筑法对业主与合同对方的工程质量责任都作了相应的规定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80条规定因工程质量不合格造成损害的责任者，就可能是与业主有各种合同关系的对应各方。根据有关的法律规定，这些业主的对应方都有可能成为损害赔偿的责任者。
但国外的规定有例外：意大利的民法典只规定了施工单位对建设单位的责任，这意味着施工单位必须及时发现和纠正其他建设参与者的错漏，否则将承担责任。但在Emilia-Romagna地区这一原则已得到了适当的修订，该地区1990年有一项法律规定：主要设计人、项目经理、承包人、技术监理、竣工检验人等应签署建筑物竣工的技术文件，声明该建筑物已符合建筑规范及使用要求。如果政府监督员发现这一声明是不真实的，这些签字人都将被处以罚金。
此外，新加坡有一套截然不同的责任分担体系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有资格的人”、“注册检验师”和“现场监理人”的概念。建设单位如果就施工方过错造成的损害要求赔偿，他可以直接向施工方索赔，也可以向上述“有资格的人”进行索赔，这样，施工方就可以免于承担责任。
（二）与业主没有直接合同关系者，包括：
1、政府建设工程质量监督部门
在有些国家，当地政府部门有义务核查所有或部分建筑项目的质量情况。我国目前体制下仍要求政府建筑管理部门对所有竣工建筑物进行验收并出具验收结果说明：合格或者不合格。但我国的《质量条例》关于“竣工验收备案制度”的新规定将改变政府过去直接参与验收的做法，而将监督力度转移到施工图的审查和竣工验收资料的抽查。
在英国，法律规定了对政府部门的责任限制，而在有些国家政府部门的责任几乎为零。如新加坡因为有“资格人”承担责任的机制，明确规定政府不必承担责任。
2、质量检测机构
我们可能会遇到的一个问题是：如果对建筑材料质量状况的错误鉴定结论导致建筑物质量瑕疵，瑕疵责任由谁来承担？比如在我国，对商品混凝土的检测通常需要委托专门的检测机构进行、水泥制品使用前必须经过检测，按照我国的合同法和建筑法，使用该产品进行施工的一方仍应对建筑物瑕疵承担责任，然后由承担责任方再依据委托检测的合同自质量检测机构索赔。
3、分包商
按照英、美合同法上“合同相对性原则”，除合同当事人外，任何其他人不得请求享有合同权利，也不必承担合同责任，合同当事人之外的第三方无权要求执行合同中约定的第三方权利。由于业主与分包商没有直接合同关系，业主无法直接向分包商主张权利，受害者（如租户、后继使用人）更是无法向直接责任者追索合同意义上的赔偿权利，因而导致众多实质上不公平的结果。为了避免产生这样的结果，在英国盛行一种叫“从属保证”（collateralwarranty）的系列合同，与建筑承包合同配套使用，即业主要求所有的承包商（包括各类分包商）、专业咨询师（包括结构工程师、造价工程师、设计师等）、设备供应商等向建筑工程的使用人、买受人、承租人和贷款人提供书面保证合同，从而建立由这些设备或服务提供商向建筑物权利人直接承担责任的法律纽带。由于一个建筑项目往往涉及数十个、上百个甚至上千个这样的书面保证合同，一些大的律师事务所的建筑法部门得投入不少人力应付这些保证合同的起草、谈判等的繁琐操作。
1996年，英国的“法律委员会”提出关于《合同相对性：关于第三人利益的合同》的报告，要求英国法对“合同当事人原则”作了重大修改，授予合同中关于第三人权益的执行效力。1998年形成议案交国会讨论，并于1999年11月11日获女皇批准，成为《合同（第三方权利）法》。可以预见，英国今后的建筑承包合同将增加许多涉及包括分包商、供应商、建筑物使用人、购买人、建筑项目贷款人等在内的第三人利益条款的起草，并且对这些条款的内容设置采取更加谨慎的态度。
在我国，这一问题已在法律的规定上得到解决。《建筑法》第55条规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”据此，总包单位和分包单位对分包工程承担连带责任，有权主张索赔的一方可以依据合同，或者在无直接合同关系的情形下依据侵权理论要求总包方、分包人承担连带赔偿责任。
4、供应商
在国外，业主与供应商一般没有合同关系，供应商供应的材料、设备有质量缺陷时对业主的责任表现为“侵权责任”。
在我国，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但总的趋势是以乙供料为主。前者由建设单位与供应商订立供货合同，后者由施工单位与供应商订立供货合同。但不管是甲供料、还是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工单位、监理单位有责任对该材料进行检验，或核实有关质保书和检测报告。施工单位、监理单位按照《建筑法》及配套法规的规定承担建筑物质量瑕疵的责任，而供货单位则按《产品质量法》、《消费者权益保护法》承担货物瑕疵的责任，两者并不矛盾。
三、质量缺陷的分类
《建筑法》第80条规定的损害赔偿责任的前提之一是：该损害是“因建筑工程质量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程质量不合格”呢？它的标准是什么？质量不合格与一般的质量问题的界限又是什么？这些问题目前还难以在现有条文中找到答案。按照一般的理解和建筑行业的运作习惯，工程质量问题可以分为工程质量缺陷和工程质量事故。酿成工程质量事故的缺陷一般是对工程结构安全、使用功能和外形观感等影响较大、损失较大的质量损伤。从广义上说，工程质量问题都是程度不一的工程质量缺陷，质量缺陷达到了一定的严重程度，即构成了质量不合格。
任何质量缺陷的背后都有导致这一缺陷的行为人的错误和疏忽行为。这种错误和疏忽行为可以发生在整个建筑过程的任何一个阶段，主要包括：1、设计和技术监理过程；2、现场施工过程；3、移交时关于维护和使用建筑物的指导过程。如果按上述阶段分类，可将质量缺陷分成以下主要几大类：
（一）设计缺陷
记载在设计图纸和设计文件上的错误或疏漏将从一开始就影响工程建筑的质量。比如对通风的设计考虑不周将引起建筑物通风不良，而结构设计上的错误将带来建筑物沉降、裂缝等结构性缺陷。设计师无疑是承担设计错误的责任主体。
但是，在很多情况下，设计错误带来的缺陷责任的承担主体并非仅设计师一方。在美国，工程边设计边施工的现象很普遍，大部分的具体设计工作是在工程进行施工过程中通过独立技术监理的监督和配合完成的，如果由于监理的过错而导致设计错误，监理也应承担设计缺陷的责任。
承包商也会被要求承担设计缺陷的责任。在英国，承包商有义务在进行施工组织设计时检查设计师的设计。意大利的立法走到了极端，把设计和监理过程中的所有错误和疏忽的责任都压在承包商一方头上。而新加坡走向另一个极端，即有责任的个人直接承担设计错误的责任。但大多数国家都在寻求一种平衡，力求确定设计师、监理师和承包商、分包商、供应商之间承担设计错误的合理比例。
我国《建设工程质量管理条例》第28条第2款规定：“施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。”应当理解为施工单位只在发现了差错后方有义务及时提出，但没有规定施工单位有审查设计文件和图纸的义务。因此，除非合同有另外的约定，承包商一般不承担设计缺陷的责任。至于承包商发现设计有差错而不及时提出意见和建议应承担怎样的责任，法律没有作进一步规定。
（二）施工缺陷
施工过程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的义务是按照工程设计图纸和施工技术标准施工，严格执行每道工序，检查建筑材料、构件的质量。这在各国都是一样的。
我国的《建筑工程质量管理条例》第29条：“施工单位必须按照工程设计要求施工技术材料和合同约定，对建筑材料，建筑构配件，设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。”由此可见，建筑材料、构配件等使用到施工工程，成为建筑物的一部分之后，由此造成工程质量缺陷的责任应当由施工单位向建设单位承担，而不论该材料或该产品由谁来采购。
但在法国有一项特殊的规定，对于那些称之为“EPERS”的建筑物构配件，比如预制木配件，供应商应当承担因该产品导致工程质量缺陷的责任，从而免除了承包商对此的检验和测试责任。
（三）指导缺陷
工程交付时建筑师给予业主的维修使用指导说明不充分，可能引起建筑物使用过程中的损害。随着建筑物使用功能的日趋多样和复杂，对建筑物如何使用和维修的告知愈显重要。错误信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大损害。
法国有一案例：一个诊所的看房人在灌装临时用电房的汽油箱时，汽油涌出淹没了好几层楼面。法院在审理过程中发现，承包商在移交该房给业主时，没有向业主充分告知罐装汽油箱的用法说明，以致管房人误操作而导致损失。因此，法院判令承包商承担损害赔偿责任。
我国建筑法第61条规定了交付竣工验收建筑工程应具有完整的工程技术经济资料。上海市还实行了住宅建设单位应提供《住宅使用说明书》的制度。违反了这些规定，受损害方可以依法要求责任人承担损害赔偿责任。
四、推行工程保修保险和工程质量综合保险
从以上我们可以看到，各国对于建筑物竣工交付后的质量责任的法律规定是大同小异的，尽管质量保证期和损害赔偿责任期的期限各有长短，责任主体不尽相同，但业主、使用人、承租人对因建筑物质量瑕疵及其造成的损害都有追究责任的特定对象。问题是，一些责任主体，尤其是承包商、设计商，在经过几年的营运后可能资不抵债、破产，或者不复存在，或者他们购买的执业责任保险期限太短或保险金额不足，一旦发生建筑物质量缺陷的损害赔偿可能无力承担责任，或者根本找不到责任承担者，如何解决这一问题呢？
一些法语国家政府通过强制承包商投保质量责任险，有效地解决了这一现实问题。法国是一个典型的实行强制性工程质量保险制度的国家。《法国民法典》第2270条规定：“建筑人及承揽人，经过十年后，即免除其对于建筑或指导的巨大工程担保的义务。”法国《建筑职责与保险法》进一步规定：凡涉及工程建设活动的所有单位，包括业主、设计商、承包商、专业分包商、建筑产品制造商、质量监理公司等，均须向保险公司进行投保。《建筑职责与保险法》还规定，工程项目竣工后，承包商应对该项工程的主体部分，在十年内承担缺陷保证责任；对建筑设备在两年内承担功能保证责任。保险费率根据建筑物的风险程度、承包商的企业声誉、质量检查的深度等加以综合考虑，一般要负担相当于工程总造价1.5%－4％的保险费。工程交付使用后，若第一年内发生质量问题，承包商负责进行维修并承担维修费用；若在其余九年内发生质量问题，承包商负责维修，而维修费用则由保险公司承担。
在我国，《建筑法》规定了建设单位、施工单位、设计勘察单位、监理单位的责任，对损害赔偿不再有限额的规定，有关责任单位的义务、风险进一步加大，工程建设当事人如果不通过工程担保或保险分散、转移风险，一旦发生违约或重大责任事故，责任单位无力承担，必然影响工程建设的顺利进行，责任单位也将难以生存。再加上第60条规定：建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。也就是说，基础工程的保修年限最低为“合理使用寿命”，即设计年限，一般为几十年，甚至上百年。第80条又规定了损害赔偿责任的期限为“在建筑物的合理使用寿命内”。在这样一段漫长的时限内，要真正落实责任的承担，必须通过保险来解决。
鉴此，为真正落实建筑物交付后在其合理使用寿命内的建筑工程质量责任，建议以建筑工程保修保证保险落实建筑物合理使用寿命内的地基基础和主体结构工程的保修责任；以建筑工程质量责任综合保险落实建筑物合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格造成损害的民事赔偿责任。
建筑工程质量责任综合保险是由保险人承保建筑物合理使用寿命内的因建筑工程质量不合格造成建筑物本身和以外的财产及人身的损害的民事赔偿责任的险种。
篇6
一、建筑工程履约保函法律风险
（一）建筑行业特性带来的履约保函风险
建筑行业竞争激烈，发包方在合同谈判中占据优势，往往利用不公平合同条款压迫承包方，而承包方迫于生存，往往被迫接受显失公平的合同条件，留下争议隐患。
1.提交履约保函义务不对等风险
我国《建设工程施工合同（示范文本）》第41.1条规定“发包人承包人为了全面履行合同，应互相提供以下担保：（1）发包人向承包人提供履约担保，按合同约定支付工程价款及履行合同约定的其他义务。（2）承包人向发包人提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务。”由此可见，发包人的支付保函和承包人的履约保函是平等的担保义务。
2.不同种类履约保函风险
履约保函按照不同标准有不同分类，常见分类有：按照索赔是否需要条件分为无条件履约保函和有条件履约保函；按照保函是否有准确的到期日分为开口履约保函和闭口履约保函。不同种类履约保函带来不同风险。无条件履约保函，银行见索即付，不需发包人提供任何证据；有条件履约保函，银行支付赔偿之前要求发包人必须提供承包人确实未曾完全履行合同义务的证据或具有法律效力的违约证明。开口履约保函无明确到期日；闭口履约保函有确定的到期日。
3.施工过程控制风险
履约保函担保的是承包人的履约行为，承包人对于基础合同的履行情况决定着保函的索赔风险。建筑施工是一个复杂的过程，过程中涉及各种规范和多方人员，管控难度大，如果承包人风险意识导致基础合同履行违约，构成履约保函中发包人索赔理由，则承包人将会面临履约保函索赔风险。
（二）履约保函主体带来的风险
履约保函主体一般为三方：承包人、发包人和担保人。实践中，由于项目挂靠、项目转包、保函反担保等现象时有发生，造成名义承包人和实际承包人不一致、反担保主体介入保函关系，致使履约保函当事人之间权利义务关系更为复杂。
1.承包人履约保函业务生疏风险
承包人在建立保函业务关系时，因为业务不专，面临诸多风险。如承包人选择保函担保人不当，担保人不具备提供保函的主体资格，或虽有资格却违规操作；承包人选择发包人不当，发包人资信能力和道德品质较差；承包人选择保函条款不当，发包人有无条件索赔权利等等。这些情况一旦发生将给承包人带来保函无效、基础合同违约、涉嫌欺诈发包人、遭遇发包人恶意索赔等不良影响。
2.发包人恶意索赔风险
发包人作为保函的受益人，其能力和品行对保函的索赔具有重要影响。一方面，如果发包人的资金实力和市场抗击能力较差，工程款不能及时支付到位，往往会造成建设周期拉长、工程停工等情况发生，进而引起承包人与发包人相互指责，产生矛盾而动用保函；另一方面，如果承包人按约履行自己的义务，而发包人却无理索赔的话，那就涉及发包人的品行问题。尤其是在见索即付的保函条件下，发包人品行更为重要。
3.担保人审查义务欠缺风险
担保人虽然是保函保证责任的连带责任人，但因为承包人在获取保函时已向担保人提供了担保，发生保函索赔时，担保人并未实际承受损失，所以担保人在出具履约保函时通常不调查发包人的能力和品行，在索赔时也不认真审查发包人索赔文件的实质性内容，一般仅按照发包人提供的格式出具履约保函，按发包人索赔通知支付保函项下款项，为发包人欺诈或滥用权利索赔提供了极大的方便，由此给承包人带来的风险也是客观存在的。
4.工程挂靠或转包引起的履约保函风险
建筑企业或包工头借用其他单位名义和资质挂靠进行投标、签订施工合同或者在签订施工合同后将工程转包的情况时有发生。工程挂靠或转包致使实际承包人与名义承包人不一致，看似简单的施工合同下面隐藏多方博弈，保函上载明的承包人一般为名义承包人，实际承包人负责施工，名义承包人和实际承包人脱节。如果名义承包人对实际承包人管控力度不够，实际承包人给名义承包人带来的风险可想而知。
（三）法律体系不健全带来的履约保函风险
目前，我国在履约保函方面并没有专门立法，保函行为只得参考《民法通则》、《招投标法》、《担保法》等相关法律进行规范。虽然建设部和各地方对保函进行了一定规范，但这些规范具有很大局限性。
1.1999年8月30日《中华人民共和国招标投标法》
招投标法倾向于保护发包人权益，即“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”，但对如何保护承包人权益没有做出规定，致使实践中出现较多的问题。
2.建设部2005年5月《工程担保合同示范文本》（试行）
该示范文本中《承包商履约保函文本》虽然有“贵方要求我方承担保证责任的，应向我方发出书面索赔通知。索赔通知应写明要求索赔的金额，支付款项应到达的账号，并附有说明投标人违约造成贵方损失情况的证明材料”的规定，但该文本处于部分试点城市推广阶段，还不能对抗发包人无条件保函的要求。
二、建筑工程履约保函法律风险防范
（一）了解有关工程履约保函的法律规定
目前，保函法律体系并不健全，各地有关保函的地方法规不尽相同，承包人充分了解各地有关保函的规定有利于开展保函业务。 如果发包人索赔的理由是工程质量问题，发包人还需提供建筑工程质量检测机构出具的检测报告”。这就意味着在辽宁省内建设工程履约担保项下的索赔是有条件的。
（二）慎重选择工程履约保函主体
保函主体的选择需从以下几方面入手：第一，选择资质信用良好的发包人。投标前承包人需多方搜集发包人信息，做好投标前的尽职调查，切忌盲目投标；第二，选择适格保函担保人。保函担保人可以是在国内注册的有资格的银行、专业担保公司、保险公司。适格的保函担保人能够提供规范的保函业务，尽到应有的审核义务；第三，杜绝工程挂靠或转包行为。工程挂靠或转包是违反法律规定的无效行为，使保函主体关系复杂化，将会带来无尽的法律风险。
（三）合同谈判中积极主张权利
根据《招标投标法》相关规定，虽然承包人应发包人要求提交履约保函是应该的，但是承包人可以在保函形式和内容方面与发包人进行协商，增加索赔难度，制约发包人恶意索赔。承包人可以选择有条件保函以保障自己的权益，且将条件明确约定在保函条款中。如果发包人坚持让承包人提供无条件保函形式，则可以要求发包人拿出合法依据或者要求发包人提供支付工程款担保。
（四）选择有利的工程履约保函条款
承包人在不得不提供履约保函的情况下，应该争取有利的保函条款。在实践中，有以下要点需要注意：
篇7
一、前言
建设工程在施工阶段始终处于一个开放的系统中，对于规模大、工期长、结构复杂的工程项目，系统内部和系统外部及自然界的不可抗力等因素均能对系统造成影响，给承包商和业主的经济利益带来损失。随着项目法人制、招标投标制、工程监理制和合同管理制的推广，建设项目的管理模式逐步与国际接轨，承包商的索赔意识、合同意识和风险意识也在不断增加，用施工索赔获得非承包商原因而造成的损失补偿，并逐渐成为承包商保护其经济利益基本的管理行为。
在工程建设的各个阶段、在各个合同的履行过程中，都有可能发生索赔，但在施工阶段索赔发生较多。索赔的发生是双向的，只要合同对方的责任和义务未按合同约定实现，或出现提供的条件与合同约定状态不一致，都可能出现索赔。在总承包项目，总承包商居于总承包合同与分承包合同当事人的地位，费用风险基本从业主转移至总承包商承担，总承包商在履行合同时，费用控制成为其项目控制中最核心的控制工作内容，因此对于总承包商而言，防范分承包商提出的索赔，意义重大。
二、索赔的分类
索赔按其目的可分为两类：工期索赔和费用索赔。
工期索赔，是由于非承包商责任的原因而导致施工进程延误，要求批准展延合同工期的索赔。工期索赔在形式上是对权利的求偿，以避免在原定合同竣工日不能完工时，而被追究合同拖期违约责任。一旦获得批准合同工期延展后，承包商不仅免除了承担拖期违约赔偿费的严重风险，而且还可能因提前工期得到奖励，最终仍反映在经济收益上。
费用索赔，其目的是要求经济补偿。当现实的条件与合同约定不一致，导致承包商增加开支，要求对超出计划成本的附加开支给予补偿，以挽回不应由他承担的经济损失。
三、索赔的发生原因
施工分包商向总承包商提出的索赔一般是由以下原因产生的：
1.合同缺陷。常常表现为合同文件规定不严谨甚至矛盾，合同中的遗漏或错误。这不仅仅表现在商务条款中，也包括技术规范和图纸中的缺陷。
2.总承包商的违约。一般表现为未能按合同规定向分包商按时提供应由其提供的、使分承包商得以履行合同的必要条件，或未能在规定的时间内付款。
3.条件的变化。在合同履行中，尤其是在施工过程中，施工现场条件的变化对施工分承包商的工期和造价影响很大，如地下不明障碍物等，常常导致变更、工期延长或成本大幅度增加。
4.变更。在设计和施工过程中，变更是不可避免的。由于变更的发生，使质量标准、工程量及施工顺序等发生变化，往往就产生了对工期和费用的索赔要求。
5.工期拖延。若因为非承包商原因或不可抗力的因素导致的工期拖延，往往是分承包商向总承包商提出索赔的一个原因，但若是由于分承包商的原因或一个成熟的承包商应该可以预见的风险导致分承包商工期延误，则不应成为索赔产生的理由。
6.总承包商指令导致分承包商的索赔。因总承包商指令错误或超出常规或合同要求，将引起分包商的索赔。
7.国家政策及法律、法令变更。
8.其他分承包商的干扰。一个工程建设项目，往往不仅仅由一个分承包商同时工作，其他分承包商的任何延误或质量问题，将可能导致另一个与之有一定关联的分承包商提出索赔。
9非承包商原因或非承包商应承担的风险对工程的不利影响，也会导致分包商提出索赔。这些是可能会产生索赔的原因，是分承包商向总承包商提出索赔的理由。相应地也是总承包商向业主提出索赔的理由。
四、索赔处理的程序和原则
当接到分承包商的索赔要求时，一般可采取下列步骤处理：
1.首先检查分承包商的索赔要求是否符合合同约定的程序。只有按合同约定的程序提出的索赔，才会被总承包商纳入索赔处理程序。对事先没索赔意向，或已超过索赔期限的，可以理解为分承包商主动放弃索赔权利。
2.对索赔事件的原因和责任分析，是总承包商对分包商提出反驳的最有力武器之一。包括：是否属于非分承包商的责任，或是否是分包商应承担的风险，或是否是一个成熟承包商应该预见的风险；当双方都有责任时，分包商必须划分和证明双方责任大小；事实依据和记录是否完整、齐全；合同依据是否充足；合同中是否有免责条款；分承包商是否已主动放弃（明示或暗示）了索赔要求；分承包商是否采取了适当措施避免或减少损失；
3.核实分承包商是否因索赔事件确实存在损失。
4.根据分析的原因和结论计算同意索赔的工期和费用。
五、索赔管理的对策
1.加强合同管理，建立合同分包策略。总承包合同项下的分承包合同是一个较复杂的体系，其内容包括了设计、采购和施工承包等分包合同，施工分承包合同还会按专业分成多个合同。在不同的分承包合同之间，有很多的界面和工作接口关系，如：设计与采购、施工合同之间的工作和反馈条件的关系等。各个分承包合同间的工作界面与接口关系往往是合同履行中分承包商提出索赔的重点，分包合同间的接口与界面越多，出现索赔的可能性就越大。因此建立一个正确有效的合同分包策略，合理划分并减少各个分承包合同间的界面与接口，可以减少合同范围重叠与缺漏，减少索赔发生的概率。对于合同中的重要条款，为防止承包商在施工阶段从工程成本和施工索赔的角度解释，造成索赔机会的依据，可与分承包商签订补充协议进行防范。
2.加大分包合同签订的管理，减少合同条款的缺陷。合同是既是履行的重要依据，也是索赔的根本依据。分承包商往往是依据合同中的责任、义务和权利条款来进行索赔的。因此在签订合同时，合同条款的严密，责任、义务划分的准确，风险的合理分担与转移显得非常重要。通过合同责任、义务条款的约定，合理地分解、转移总承包合同的风险，并保证各个分承包合同间的责任义务的一致性。比如：设备采购合同的质量保证期一般是到货后18个月或安装后12个月中先到期的，但在大型的化工工程建设中，因其建设周期较长，往往会出现这样的情况，即设备的质量保证期到期了，但工程还没有竣工现象。而总承包合同是要保证整个工程项目在竣工后一年内都在质量保证期之内，很明显这部分的风险将不得不由总承包商自己承担了，或是继续由设备供货商承担，但将面临被索赔的风险。
3.预测和分析导致索赔的原因和可能性。在分承包合同的签订和实施过程，总承包商承担着大量的技术、组织、管理和协调工作。如果在具体工作中发生疏漏，给某个分承包商造成干扰，则很可能产生索赔。分承包商的合同管理人员常常在寻找着这些工作疏漏。所以，总承包商在其工作中就应能预测到自己行为的后果，堵塞漏洞，在起草文件、下达指令、作出决定、答复请示时都应注意到其完备性和严密性，在作出计划安排和实施方案时都应考虑其正确性、周密性和潜在的索赔可能。
4.通过有效的合同履行管理，减少索赔事件的发生。合同的履行管理包括对分包合同的重要履行活动跟踪、监督、分析、预警等。索赔事件通常是在履行过程中发生的，通过对合同履行的监督和跟踪，可以及早发现可能的干扰事件，及时提醒，并采取积极措施降低干扰事件的影响，达到减少或降低总承包商被索赔的损失。比如在中泰热电联产工程总承包项目中，因地质勘探资料与实际情况不符，主厂房基础实际坐落在湿陷性黄土且地下水位高处，该事件将会造成已进场施工的地基处理、基础施工、设备安装等多个专业分承包商的大面积窝工，总承包商面临大量的工期和费用索赔，总承包商在发现后，立即组织论证，采用混凝土灌注桩和换填技术，并对其他分承包商的计划进行合理调整，最终除地基处理承包商可以提出索赔外，其他承包商因没有受到实质性损失而无法提起索赔，使总承包商的工期和费用被索赔的风险减到了最小。
5.完整的过程记录。承包商提出索赔时，其理由往往显得很充分，但通过总承包商自身对事件的记录与分承包商提供资料的对比，往往会有一定的出入，从中可以减少一部分总承包商的索赔损失。值得注意的是，向分承包商发出的通知、指令对问题的表述和要求应当具体、明确，技术术语标准，意思表达准确。不可使用含糊期辞，模棱两可和令人费解的词名。对往来函件、工地的记录等应分类登记收集保存，它随时都可成为处理索赔的佐证材料。
6.规范地履行合同义务。施工阶段的项目管理目标就是实现投资、工期和质量的目标控制，在这个阶段规范地开展监理工作是实现控制目标的保证，更是降低和预防施工索赔事件的措施所在。合同中约定了合同双方的权利、责任与义务，任何一方不适时、适当、完全地履行合同约定的义务，必然会引起另一方的抗辩和索赔，如总承包商延期付款，或延期供货，或延期批复分承包商的意见，都可能导致分承包商提出的费用与工期索赔。因此，约束总承包商的工程师规范地履行合同义务，可以大大减少因管理疏漏而造成的索赔。
7.应精通法律和合同知识，具备综合分析问题和反索赔的能力。施工索赔工作涉及相当多的合同和法律方面的知识。一个工程建设合同可能涉及的法律有合同法、担保法、票据法、仲裁法等，而作为国际工程合同，可能还涉及海商法、国际私法和国际经济法方面的知识。作为总承包商不仅应熟悉工程项目的施工合同条件和有关的法律规定，还应懂得国际工程通用的一些合同条件，以及施工索赔工作方面的国内做法和国际惯例，如FIDIC条款。法律条款是合同以外索赔的最重要的依据，也是实施抗辩权等法律规定权利的重要依据。
虽然在施工过程中，由于受到各种因素的干扰影响，导致工程项目的工期、造价等方面发生变化，导致超出合同条件的施工索赔以众多的机会。但是，应当意识到，存在索赔机会并不等于一定能够使索赔达到目的。至于确定补偿的范围则是一项复杂的工作，分承包商总是希望不仅得到附加的成本开支，还要得到计划利润或相应的工期补偿。总承包商在处理索赔事件时，可以利用工程合同条款赋予的权利，对索赔者违约的地方提出反索赔要求，以维护其合法权益。在施工实践中，索赔与反索赔是相伴相生的。承包商为了维护其利益，一方面提出索赔要求，另一方面必定会采取反索赔措施。
六、结束语
总之，总承包商在加强合同签订和履行的管理的同时，合理分解合同风险，应掌握法律、合同和专业知识，熟练运用项目管理手段，加大建设关键环节的管控，综合分析索赔问题，提高反索赔能力，有效控制分承包商的各类索赔，降低项目费用风险，实现总承包项目费用控制的目标。
参考文献
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可见，我国的建设工程法律框架设定的建筑物竣工交付后的质量责任主要区分两个阶段，一是工程质量保修期，二是损害赔偿责任期。这与其他许多国家的建筑物竣工后质量责任体系不谋而合。以下分述之。
（一）质量保修期内的责任
质量保修期内的责任是建筑物竣工交付后的第一个质量责任期。我国法律规定，工程通过竣工验收并满足法律规定以及合同约定的条件即可交付。《建筑法》第61条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”保修书应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。
质量保修期的责任主要落在施工方肩上。国务院2000年1月颁布的《建设工程质量管理条例》（下称《质量条例》）第41条规定：“如果建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”所以，对保修阶段的质量责任，可以作这样的理解：在保修期内，只要发现质量瑕疵，不管有无损害，施工方均有义务进行修复，如果造成损失，还应承担赔偿责任。当然，如果质量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修义务后，可以向责任方追偿。只是根据以上一条的规定，对于非施工方造成的质量瑕疵在保修期内引起的损失，施工方是否也应承担赔偿责任以及如何承担、如何追偿的问题尚不明确。
同样是建筑物竣工交付以后的第一个质量责任期，各国法律制度下的质量保修期的替代名称是多种多样，且期限也各不相同。
在法国，称“质量保修期”为“正式完工期限”（1978年民法典），期限为自交付之日起一年。比利时和瑞典称之为“保证期”，通常为一年，结束时即为最终交付。荷兰的保修期为3－12个月，澳大利亚、新加坡、英国通常为六个月，瑞典为两年，加拿大的魁北克、葡萄牙则更长，为五年，但公用建筑的保修期为2年。英国的JCT合同把从工程实际交付至最后完工的期限称为“缺陷责任期”。FIDIC文本也是如此。所谓“缺陷责任期”，实际上仅指从工程实际交付至最后完工之间的期限，由承包方对列入“实际完工证书”上的缺陷进行修复，并对在此期间显现的瑕疵进行免费维修。但是取名为“缺陷责任期”，往往引起很多人误解，以为一旦该期限届满，承包商即不对工程缺陷承担责任，其实不然。
不管取什么名字，这段竣工后的特殊责任期间的期限长短因国而异，并非都是一年。荷兰的保修期为3－12个月，澳大利亚、新加坡、英国通常为六个月，瑞典为两年，加拿大的魁北克、葡萄牙则更长，为五年，但公用建筑的保修期为2年。
我国的《建设工程质量管理条例》第40条具体明确了建设工程的最低保修范围和最低保修期限。其中，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的最低保修年限，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、卫生间、房间和外墙面的防渗漏的最低保修年限为5年；供热与供冷系统的最低保修年限为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的最低保修年限为2年。其余部位的最低保修年限由承发包双方在合同中约定。
按照我国法律的规定，建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算。如果竣工验收不合格，则由施工单位进行整修后再行竣工验收，直至合格后交付。但是在很多国家，有四种不同情形的“交付”：
1、业主对竣工工程完全满意而接收交付工程；
2、非常不满意而不愿接收工程，要求整改后再验收；
3、业主接受工程，但对其中不完善之处与承包人达成减低工程价款的约定。如果不完善之处是由第三方引起的，承包人通常可以向该第三方提起索赔；
4、最普遍的做法是业主先作有条件的接收，而这个条件是承包人必须自费尽速修复瑕疵部分，达到业主的要求。此时颁发的完工证书应当载明所有应当修复之瑕疵。比如，在英国，达到“实际完工”即可交付，建筑师会签发“实际完工证明”。而在美国，工程达到“实质性完工”即可交付，在交付后的一定期限内，即“缺陷责任期”内，承包商有义务修复已发现的、和在该期限内发现的任何质量缺陷。
但是，不管是何种情况下的“交付”，工程交付即意味着工程施工阶段的结束和使用阶段的开始。工程交付的法律意义表现为：
1、交付意味着保修责任的开始；
2、交付意味着承包商无权在未得到业主同意的情况下进入该物业；
3、在承包商提供履约保函的情况下，在此时开始考虑释放保函；
4、工程交付时以下问题一般得以解决：
（1）实际交付工程与合同约定的标准之间的明显差异；
（2）未决的索赔与反索赔。如在工程交付时未能解决，当事人至少应明确如何处理的立场。在很多国家工程索赔时效从交付之日起算。时效长短由法律规定或者由合同约定。比如在瑞典，建筑合同一般约定业主必须在工程交付之日起30天内提出关于工程延期的索赔。
（3）工程款结算安排。法国标准文本规定承包方应在工程交付之日起120天内向业主提交尾款结算的具体金额。瑞典规定为8个月内提交。
5、自工程交付后，业主开始承担保护建筑物不受意外损害的责任（如火灾、盗窃等）。
比较我国的法律规定和其它国家的相应规定可以发现：我国立法根据决定整个合理使用寿命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情况，对保修期作了不同的规定，并且各分部分项工程的具体保修年限由承发包双方在招投标过程中竞争以及在设定具体合同时约定的做法，是吸收了国外的先进做法并结合我国国情的创造。这些新规定值得承发包双方高度重视，也值得我们广大律师高度重视。
（二）损害赔偿责任期内的责任
质量保修期届满后，意味着另一种责任期间的开始，即进入损害赔偿责任期间。在有些国家这种责任为零。如葡萄牙规定在政府作为业主的情况下，质量保证期后不存在损害赔偿责任。但是在大多数国家，业主都可以在一段时期内向有关责任者要求损害赔偿。
保修期的损害赔偿责任的期限因法律或合同规定的不同而不同，很多国家的制度本身也在不断变化。以荷兰、法国和加拿大的魁北克为例：荷兰民法典规定了二十年责任期；而法国规定了十年责任期。法国的十年责任期的责任范围为以下缺陷引起的损害：1、影响道路、主要管道、基础、承重结构的坚固，隐蔽工程、与建筑物不可分的设备（其他设计要求有不少于2年的合同保证期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商业建筑的保修期后责任期为5年，而公用建筑则为30年。
与保修期内的责任形式不同，保修期内只要发现任何瑕疵，不管有无损害承包商均有义务修复，不修复将承担一定的后果；但在保修期后的损害赔偿责任期内，出现的质量问题要有损害才可主张赔偿，而且并不是所有的损害都可以获得赔偿。
在大多数国家和地区，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英国，将损害分为微小损害和重大损害，只有重大损害才可追究责任。当然，至于孰是“微小”孰是“重大”，这些国家的法律和实践都没有一个确定的标准，可以说因事而异。比如在英国，对砖房裂缝程度的分类是根据这些裂缝对结构的影响程度来确定的，从而判断哪些是严重裂缝，哪些是微小裂缝。
尽管没有确切的标准，但各国建筑法律、法规的要求，合同明文或默示条款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判断损害大小的一般依据。
我国《建筑法》第80条的规定表明：我国立法对建筑物损害赔偿责任期的规定比较严厉，针对建筑物的地基和主体结构以及其他部位，即使在普通部位的保修期届满后，只要因质量不合格造成损害的，均可要求责任者承担赔偿责任。这显然加重了建筑物的制造者包括承发包双方以及勘察、设计等有关各方的质量责任。可以预见，不远的未来，因建筑物质量不合格而请求赔偿的案件将会大大增加。当然，区别于保修期的责任主体，法律并未规定由施工方负责，而仅仅规定了“责任者”。那么，哪些主体可能成为建筑法规定的损害赔偿责任期内的责任者呢？
二、建筑物竣工后质量损害赔偿责任的承担主体
由于损害赔偿的民事责任不一定依据合同而发生，因此按照建筑物在建设期间是否与业主有合同关系，在建筑物竣工后承担质量损害赔偿责任的主体可以大致分为以下两类：
（一）与业主订有合同者，包括勘察设计单位、施工单位，监理单位等。
按照我国《建筑法》第24条的规定，业主有可能只与一个项目总承包方签订合同，也可能分别与勘察、设计、施工以及监理和设备采购各方签订合同，建筑法对业主与合同对方的工程质量责任都作了相应的规定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80条规定因工程质量不合格造成损害的责任者，就可能是与业主有各种合同关系的对应各方。根据有关的法律规定，这些业主的对应方都有可能成为损害赔偿的责任者。
但国外的规定有例外：意大利的民法典只规定了施工单位对建设单位的责任，这意味着施工单位必须及时发现和纠正其他建设参与者的错漏，否则将承担责任。但在Emilia-Romagna地区这一原则已得到了适当的修订，该地区1990年有一项法律规定：主要设计人、项目经理、承包人、技术监理、竣工检验人等应签署建筑物竣工的技术文件，声明该建筑物已符合建筑规范及使用要求。如果政府监督员发现这一声明是不真实的，这些签字人都将被处以罚金。
此外，新加坡有一套截然不同的责任分担体系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有资格的人”、“注册检验师”和“现场监理人”的概念。建设单位如果就施工方过错造成的损害要求赔偿，他可以直接向施工方索赔，也可以向上述“有资格的人”进行索赔，这样，施工方就可以免于承担责任。
（二）与业主没有直接合同关系者，包括：
1、政府建设工程质量监督部门
在有些国家，当地政府部门有义务核查所有或部分建筑项目的质量情况。我国目前体制下仍要求政府建筑管理部门对所有竣工建筑物进行验收并出具验收结果说明：合格或者不合格。但我国的《质量条例》关于“竣工验收备案制度”的新规定将改变政府过去直接参与验收的做法，而将监督力度转移到施工图的审查和竣工验收资料的抽查。
在英国，法律规定了对政府部门的责任限制，而在有些国家政府部门的责任几乎为零。如新加坡因为有“资格人”承担责任的机制，明确规定政府不必承担责任。
2、质量检测机构
我们可能会遇到的一个问题是：如果对建筑材料质量状况的错误鉴定结论导致建筑物质量瑕疵，瑕疵责任由谁来承担？比如在我国，对商品混凝土的检测通常需要委托专门的检测机构进行、水泥制品使用前必须经过检测，按照我国的合同法和建筑法，使用该产品进行施工的一方仍应对建筑物瑕疵承担责任，然后由承担责任方再依据委托检测的合同自质量检测机构索赔。
3、分包商
按照英、美合同法上“合同相对性原则”，除合同当事人外，任何其他人不得请求享有合同权利，也不必承担合同责任，合同当事人之外的第三方无权要求执行合同中约定的第三方权利。由于业主与分包商没有直接合同关系，业主无法直接向分包商主张权利，受害者（如租户、后继使用人）更是无法向直接责任者追索合同意义上的赔偿权利，因而导致众多实质上不公平的结果。为了避免产生这样的结果，在英国盛行一种叫“从属保证”（collateralwarranty）的系列合同，与建筑承包合同配套使用，即业主要求所有的承包商（包括各类分包商）、专业咨询师（包括结构工程师、造价工程师、设计师等）、设备供应商等向建筑工程的使用人、买受人、承租人和贷款人提供书面保证合同，从而建立由这些设备或服务提供商向建筑物权利人直接承担责任的法律纽带。由于一个建筑项目往往涉及数十个、上百个甚至上千个这样的书面保证合同，一些大的律师事务所的建筑法部门得投入不少人力应付这些保证合同的起草、谈判等的繁琐操作。
1996年，英国的“法律委员会”提出关于《合同相对性：关于第三人利益的合同》的报告，要求英国法对“合同当事人原则”作了重大修改，授予合同中关于第三人权益的执行效力。1998年形成议案交国会讨论，并于1999年11月11日获女皇批准，成为《合同（第三方权利）法》。可以预见，英国今后的建筑承包合同将增加许多涉及包括分包商、供应商、建筑物使用人、购买人、建筑项目贷款人等在内的第三人利益条款的起草，并且对这些条款的内容设置采取更加谨慎的态度。
在我国，这一问题已在法律的规定上得到解决。《建筑法》第55条规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”据此，总包单位和分包单位对分包工程承担连带责任，有权主张索赔的一方可以依据合同，或者在无直接合同关系的情形下依据侵权理论要求总包方、分包人承担连带赔偿责任。
4、供应商
在国外，业主与供应商一般没有合同关系，供应商供应的材料、设备有质量缺陷时对业主的责任表现为“侵权责任”。
在我国，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但总的趋势是以乙供料为主。前者由建设单位与供应商订立供货合同，后者由施工单位与供应商订立供货合同。但不管是甲供料、还是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工单位、监理单位有责任对该材料进行检验，或核实有关质保书和检测报告。施工单位、监理单位按照《建筑法》及配套法规的规定承担建筑物质量瑕疵的责任，而供货单位则按《产品质量法》、《消费者权益保护法》承担货物瑕疵的责任，两者并不矛盾。
三、质量缺陷的分类
《建筑法》第80条规定的损害赔偿责任的前提之一是：该损害是“因建筑工程质量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程质量不合格”呢？它的标准是什么？质量不合格与一般的质量问题的界限又是什么？这些问题目前还难以在现有条文中找到答案。按照一般的理解和建筑行业的运作习惯，工程质量问题可以分为工程质量缺陷和工程质量事故。酿成工程质量事故的缺陷一般是对工程结构安全、使用功能和外形观感等影响较大、损失较大的质量损伤。从广义上说，工程质量问题都是程度不一的工程质量缺陷，质量缺陷达到了一定的严重程度，即构成了质量不合格。
任何质量缺陷的背后都有导致这一缺陷的行为人的错误和疏忽行为。这种错误和疏忽行为可以发生在整个建筑过程的任何一个阶段，主要包括：1、设计和技术监理过程；2、现场施工过程；3、移交时关于维护和使用建筑物的指导过程。如果按上述阶段分类，可将质量缺陷分成以下主要几大类：
（一）设计缺陷
记载在设计图纸和设计文件上的错误或疏漏将从一开始就影响工程建筑的质量。比如对通风的设计考虑不周将引起建筑物通风不良，而结构设计上的错误将带来建筑物沉降、裂缝等结构性缺陷。设计师无疑是承担设计错误的责任主体。
但是，在很多情况下，设计错误带来的缺陷责任的承担主体并非仅设计师一方。在美国，工程边设计边施工的现象很普遍，大部分的具体设计工作是在工程进行施工过程中通过独立技术监理的监督和配合完成的，如果由于监理的过错而导致设计错误，监理也应承担设计缺陷的责任。
承包商也会被要求承担设计缺陷的责任。在英国，承包商有义务在进行施工组织设计时检查设计师的设计。意大利的立法走到了极端，把设计和监理过程中的所有错误和疏忽的责任都压在承包商一方头上。而新加坡走向另一个极端，即有责任的个人直接承担设计错误的责任。但大多数国家都在寻求一种平衡，力求确定设计师、监理师和承包商、分包商、供应商之间承担设计错误的合理比例。
我国《建设工程质量管理条例》第28条第2款规定：“施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。”应当理解为施工单位只在发现了差错后方有义务及时提出，但没有规定施工单位有审查设计文件和图纸的义务。因此，除非合同有另外的约定，承包商一般不承担设计缺陷的责任。至于承包商发现设计有差错而不及时提出意见和建议应承担怎样的责任，法律没有作进一步规定。
（二）施工缺陷
施工过程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的义务是按照工程设计图纸和施工技术标准施工，严格执行每道工序，检查建筑材料、构件的质量。这在各国都是一样的。
我国的《建筑工程质量管理条例》第29条：“施工单位必须按照工程设计要求施工技术材料和合同约定，对建筑材料，建筑构配件，设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。”由此可见，建筑材料、构配件等使用到施工工程，成为建筑物的一部分之后，由此造成工程质量缺陷的责任应当由施工单位向建设单位承担，而不论该材料或该产品由谁来采购。
但在法国有一项特殊的规定，对于那些称之为“EPERS”的建筑物构配件，比如预制木配件，供应商应当承担因该产品导致工程质量缺陷的责任，从而免除了承包商对此的检验和测试责任。
（三）指导缺陷
工程交付时建筑师给予业主的维修使用指导说明不充分，可能引起建筑物使用过程中的损害。随着建筑物使用功能的日趋多样和复杂，对建筑物如何使用和维修的告知愈显重要。错误信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大损害。法国有一案例：一个诊所的看房人在灌装临时用电房的汽油箱时，汽油涌出淹没了好几层楼面。法院在审理过程中发现，承包商在移交该房给业主时，没有向业主充分告知罐装汽油箱的用法说明，以致管房人误操作而导致损失。因此，法院判令承包商承担损害赔偿责任。
我国建筑法第61条规定了交付竣工验收建筑工程应具有完整的工程技术经济资料。上海市还实行了住宅建设单位应提供《住宅使用说明书》的制度。违反了这些规定，受损害方可以依法要求责任人承担损害赔偿责任。
四、推行工程保修保险和工程质量综合保险
从以上我们可以看到，各国对于建筑物竣工交付后的质量责任的法律规定是大同小异的，尽管质量保证期和损害赔偿责任期的期限各有长短，责任主体不尽相同，但业主、使用人、承租人对因建筑物质量瑕疵及其造成的损害都有追究责任的特定对象。问题是，一些责任主体，尤其是承包商、设计商，在经过几年的营运后可能资不抵债、破产，或者不复存在，或者他们购买的执业责任保险期限太短或保险金额不足，一旦发生建筑物质量缺陷的损害赔偿可能无力承担责任，或者根本找不到责任承担者，如何解决这一问题呢？
一些法语国家政府通过强制承包商投保质量责任险，有效地解决了这一现实问题。法国是一个典型的实行强制性工程质量保险制度的国家。《法国民法典》第2270条规定：“建筑人及承揽人，经过十年后，即免除其对于建筑或指导的巨大工程担保的义务。”法国《建筑职责与保险法》进一步规定：凡涉及工程建设活动的所有单位，包括业主、设计商、承包商、专业分包商、建筑产品制造商、质量监理公司等，均须向保险公司进行投保。《建筑职责与保险法》还规定，工程项目竣工后，承包商应对该项工程的主体部分，在十年内承担缺陷保证责任；对建筑设备在两年内承担功能保证责任。保险费率根据建筑物的风险程度、承包商的企业声誉、质量检查的深度等加以综合考虑，一般要负担相当于工程总造价1.5%－4％的保险费。工程交付使用后，若第一年内发生质量问题，承包商负责进行维修并承担维修费用；若在其余九年内发生质量问题，承包商负责维修，而维修费用则由保险公司承担。
在我国，《建筑法》规定了建设单位、施工单位、设计勘察单位、监理单位的责任，对损害赔偿不再有限额的规定，有关责任单位的义务、风险进一步加大，工程建设当事人如果不通过工程担保或保险分散、转移风险，一旦发生违约或重大责任事故，责任单位无力承担，必然影响工程建设的顺利进行，责任单位也将难以生存。再加上第60条规定：建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。也就是说，基础工程的保修年限最低为“合理使用寿命”，即设计年限，一般为几十年，甚至上百年。第80条又规定了损害赔偿责任的期限为“在建筑物的合理使用寿命内”。在这样一段漫长的时限内，要真正落实责任的承担，必须通过保险来解决。
鉴此，为真正落实建筑物交付后在其合理使用寿命内的建筑工程质量责任，建议以建筑工程保修保证保险落实建筑物合理使用寿命内的地基基础和主体结构工程的保修责任；以建筑工程质量责任综合保险落实建筑物合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格造成损害的民事赔偿责任。
建筑工程质量责任综合保险是由保险人承保建筑物合理使用寿命内的因建筑工程质量不合格造成建筑物本身和以外的财产及人身的损害的民事赔偿责任的险种。
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中图分类号：F741.68 文献标识码：A
1 概述
国际工程其实是实物工程（ physical project）与文件工程（documentary project）的结合体。能否使形象工程与文件工程完美结合，既能建造优质的实物工程，又能根据自身需要和业主要求编制和设计一整套反映工程实践系列文件（包括工艺、技术、竣工报告、索赔报告等）---是衡量承包商自身素质和企业形象一个重要指标，也关乎承包商的经济命脉。
一份成功的索赔文件的经济成效胜于数月数年的工地辛勤汗水，这不是夸大其词。在实践中，承包商因某一工程亏得血本无归是常见的事。有人说"中标靠低价，赚钱靠索赔"。这充分反映了索赔工作在工程建设中的重要作用，尤其在国际工程中，索赔金额有时超出合同价格的100%，而获得费用与工期的双重索赔的并不鲜见。
在国际工程中，要做好索赔工作：第一，认真研究合同条件编写所依据的合同范本;第二，要建立健全工程文件设计、创建和管理的组织机构;第三，要过细阅读、认真研究合同条件和技术规范;第四，严格按索赔的规定和程序办理;第五，建立高素质的国际工程合同管理人才队伍。这些对索赔的成功十分重要。
2 索赔条件编写的理论依据
国际工程合同常常参照国际知名合同范本编写。这些合同范本是国际工程实践经验的积累与总结，反映的是国际工程界良好的惯例做法。合同范本语言规范，合同条件对参与各方公正，合同条款内容严密，是各个工程合同文件编制的标杆依据。有些国际工程甚至直接采用合同范本的合同条件。因此，研究合同范本对承包商来讲极为重要。目前，国际上通用的知名合同范本主要有：国际咨询工程师联合会（FIDIC）编制的系列合同条件范本;英国土木工程师学会（ICE）和英国合同审定联合会（JCT）编制系列合同范本;美国建筑师协会（AIA）编制系列合同范本等。
研究合同范本目的是：1）弄清合同范本的适用范围以及工程所在国法律规定，研究符合范本和法律规定的索赔机遇;2）研究具体合同条件与范本条款不一致的地方，根据实践经验预测风险发生的可能几率，为索赔文件的编写和索赔谈判找到理论依据;3）研究合同范本，考虑各个合同范本所适用国家和地区法律与法规，考虑合同争议、索赔所遵循的国际惯例和国际公约，考虑工程所在国（业主）是否《承认与执行国外仲裁裁决公约》，即纽约公约（1958）。
我国既是纽约公约的缔结国，也是FIDIC组织的成员国。因此，我国企业要想成为国际工程承包商尤其要认真研究FIDIC条款。
3 合同索赔的过程与证据
承包商索赔的依据自然来自工程实践中出现的索赔事件，如业主不能按合同规定的日期交付施工场地、施工条件变化、工程师指示的工程变更、不可抗力事件等等，但必须在合同构成文件中找到相应的条款作为索赔的证据。作为承包商，首先应关注承包商与业主签订的合同协议书（有时也称作合同格式），通过合同协议书了解合同文件的构成，如招标文件、投标文件、投标书附录、中标函、通用条件、专用条件、技术规范、图纸、双方来往信函、各类澄清、会议纪要等等，上述只要是属于合同构成文件都可以作为合同索赔的证明文件;其次，要注意各类合同文件的优先顺序，这是索赔谈判的重要理论依据;再次，应认真仔细阅读合同专用条件、通用条件、技术规范和图纸文件。熟知这些文件既可使承包商规范自己的施工行为，防止业主反索赔，又可从中发现索赔机遇。如某国际工程土方开挖的《技术规范》中提及到这样几个专业术语――探索性开挖（exploratory excavation）、额外开挖（additional excavation）、附带开挖（incidental excavation）和过量开挖（excess excavation）。探索性开挖即正式开挖前挖些小坑小沟以探明承包商所需要的地下地质情况资料，包括地下排水管道等，这样的开挖是不可能得到索赔的，在《技术规范》里有很醒目的标志词---at no extra cost to the Employer（业主不另外付费），而在谈到“额外开挖，附带开挖和过量开挖”时，就没有这样的表述---at no extra cost to the Employer，若在工程中出现，则可以当作索赔事件。
某些情况下，即使不是合同构成文件的文件，如工程师对承包商施工方案或设计文件的批准信函，也可能作为索赔的依据文件。根据国际工程索赔惯例，可以把这样的文件看成是由合同“明示条款expressed terms” 引申出来的“默示条款implied terms”。因此，除合同构成文件外，索赔证明文件通常还包括法律法规、来往信函、会议纪要、现场记录、工程进度计划、工程财务记录、市场信息资料等等。因此，承包商一是要建立健全工程文件设计、创建和管理的组织机构，建立健全各种文档管理体系和程序，保管好各种可能的索赔证明文件，并有专人搜集和整理各方面的证据文件，二是要过细阅读、认真研究合同条件和技术规范，及早发现风险所在，在合同签订谈判和索赔谈判中让业主承担或分担风险。
4 索赔程序、方针和策略
在国际工程索赔中，除了重视索赔的依据和证据外，还应重视索赔程序、索赔的方针和策略。上述（2）提到的各种合同范本都有索赔程序方面的规定，如“FIDIC施工合同条件”1999年版通用条件20.1规定“承包商应向工程师发出通知，说明引起索赔的事件或情况。该通知应尽快在承包商察觉或应已察觉该事件或情况后28天内发出。如果承包商未能在上述28天期限内发出索赔通知，则竣工时间不得延长，承包商应无权获得追加费用与工期。在承包商察觉（或应已察觉）引起的索赔事件或情况后42天内，或在承包商可能建议并经工程师认可的其他限期内，承包商应向工程师提交一份充分详细的索赔报告”。由此可见，承包商要想得到工期与费用索赔，首先必须遵循索赔程序与时效性。
在技术方针上，第一，索赔的首要条件是承包商项目团队本身素质高，具有各方面的专业技术人才，具有建设优秀工程的能力，有了良好的工程质量才有说服力。承包商团队守信用，能认真履行自己的职责，才能建立良好的信誉，才能取得业主和工程师的信任和好感，酿造良好的索赔人文氛围;第二，承包商上的合同管理队伍应配备具有各种专业知识和索赔工作经验的文职人员，掌握必要而高超的索赔技术、技巧和策略，加之各技术和生产施工部门的通力合作、积极配合，提供各种索赔所需证件，编制有根有据，内容充实，计算准确，有说服力的高质量的索赔报告。
在策略上，首先要确定索赔目标。在确定目标时，应分析索赔的风险状况和业主方面的情况，包括业主的财务状况，心理接受能力以及业主个性、性情和癖好等，制定“上、中、下”分层目标，以承包商能赢利或少亏损为目标，不能僵硬而反受其害。其次，制定索赔谈判策略。再优秀的承包商在工程项目中也不可能做到十全十美，在索赔谈判策略方面，要尽量积极宣传自己的长处，树立自己的正面形象，赢得谈判的主动权。有时甚至可以聘请在工程索赔领域卓有建树的知名工程咨询公司帮助索赔。如果策略高明，一些看似很难得到索赔款项的事件，也能获得意想不到的满意的结果。
5 高素质的国际工程合同管理队伍建设
国际工程中，承包商的项目团队首先要对工程所在国的法律、文化、风俗和宗教习惯、自然环境有所了解。“入乡随俗”，反之，必然给承包商和业主之间的沟通带来困难，难以维持良好的合作氛围，给施工以及施工索赔造成负面影响。这就要求承包商的项目管理团队，尤其是合同管理者要有丰富的知识结构、精通外语，特别是合同文件规定的语言。承包商的合同索赔管理团队应该由项目经理、专业律师，专业合同管理员、估算师、会计师、施工工程师等组成。合同索赔管理团队人员应有良好的素质，懂得索赔策略和技术，工作勤奋务实，不好大喜功，头脑清晰，思维敏捷，善于逻辑推理。既有很高的智商（IQ），又有很高的情商（EQ）;既要有丰富的知识，又善于建立良好的人际关系。有了这样的人才队伍，才能在工程索赔中做到“知己知彼，百战不殆”。
那么，这样的人才从哪里来呢？我想可以通过下面三种途径：1）通过专门的组织培训;2）高薪从外聘请;3）通过反复实践，在实践中精心培养，珍惜人才，留住人才。
最后，需要强调一点：承包商在注重实物工程建设的同时，必须同等重视文件工程建设，更要重视人才工程建设，因为“实物工程”和“文件工程”都是靠“人才工程”来实现的。
参考文献：
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1.1忽视合同条款对“日期”的限制说明
FIDIC合同条款中有很多对具体“日期”的说明限制。业主在确定使用FIDIC合同时会对该条款中的某些限定词或句作一些修改，投标者在阅读条款时一定要特别注意，否则将损失惨重。如某国际工程合同条款中有一款规定：在收到并接受了承包商的期中支付报表后的28d内，工程师将决定应支付给承包商的款额并向承包商和业主递交一份期中支付证书。在支付条款中也有类似的说明：在收到并接受了期中支付证书后的56d内，业主将支付承包商应得工程款。业主在使用合同时在“收到”后面加了“并接受”字样，这样28和56变得没有任何意义，工程师和业主以“未接受”为由推迟颁发期中支付证书和支付工程款，承包商迟迟得不到工程款，更无权索要延迟付款的利息。类似的条款项目包括车间图的批复、工程师口头指示的确认、索赔意向书及报告的递交、索赔的解决等等，要高度重视这些涉及日期的条款。
1.2不仔细阅读“责任”说明，造成责任“一边倒”
如某合同技术条款中规定：除工程师另有指示外，对于承包商由于任何原因和目的而造成的超挖，不论是否是由于承包商的过错，承包商都应自费。这是一条典型的不合理规定，由于投标者在签订合同之前没有对该责任说明仔细阅读、及时更正，造成该项目部在隧洞因（一个有经验的承包商无法合理预见的）地质原因造成超挖或塌方一项就损失了近120万元人民币。英文中两个词的先后顺序颠倒则意义完全改变，一定要对相关责任划分的说明进行仔细阅读，发现问题及时解决。
1.3不及时澄清合同中有歧义的词或句
有些合同中的某些词或句意思模糊，容易造成误解，而投标者阅读时没有发现且未及时向业主澄清而招致损失。如某合同要求承包商要为业主和工程师及其“随从人员”提供免费医疗服务，但合同并没有说明“随从人员”的具体所指，而投标者又没有及明澄清，结果造成工程师任意指定的人员都是“随从人员”，给项目部带来损失。
1.4忽视工程所在国的相关法律法规
某些承包商在投标时不熟悉工程所在国的法律法规，没有把相关法律因素考虑到标书中而造成损失。如某工程所在国法律规定炸药须经军方看管，爆破作业要在当地警察的监督下方可进行，于是业主要求承包商负责军营和警察住房的建设及现场警察的补助。承包商在投标时不清楚该法律规定而未考虑此项费用，结果仅此一项给项目部带来直接经济损失80多万元人民币，间接损失不可估量。
1.5投标前没有做好劳动力市场调查
在投标前，承包商要对工程所在地的劳务市场的劳动力价格、效率进行深入细致的调查，作为投标人工费的参考标准。有些企业在此方面做得不够细致，结果造成投标与实际劳动力情况相差甚远而蒙受损失。
2施工误区
国际工程远不同于国内工程，绝不能用国内的施工方法和习惯来指导国际工程施工。有些中国企业在管理国际工程时照搬国内方法，结果处处碰壁，主要表现在以下几个方面。
2.1以国内标准替代国际标准
合同中有明确规定施工所采用的相关标准及规范，以及相应的验收标准，有些企业不遵守合同的规范要求，用国内标准来进行施工，结果因达不到标准而屡次返工，费工费时。
2.2不能严格照图施工
有些承包商为了施工方便而不按照图纸施工，造成实物与图纸要求相差甚远而被工程师勒令返工，给项目部带来巨大损失。
2.3质量控制不严，频出失误
一个施工项目完成之后并没有首先经过自己“三检”（班组自检-施工员检查-质检员验收）便要求工程师进行现场验收，结果漏洞百出而被下令整改；更有甚者，有些承包商为追求最大利润则省略一些必要的工序，偷工减料，甚至违章操作，被工程师勒令返工。
2.4验收准备不足，浪费时间
有些项目部在请工程师现场验收前没有做好充分的准备，致使工程师到了现场但不能立即验收，从等其完成“剩余准备工作”，几次之后就会失去工程师的信任，为以后的验收工作埋下隐患。
2.5欺诈隐瞒，蒙混过关
有些承包商通过各种手段来欺骗工程师，以图验收时蒙混过关，事后出现事故，损失仍由承包商承担。因为一般的合同中都有这样一条规定：工程师的批准并不解除承包商的应有的责任。即使是有工程师的签字认可，承包商对质量仍有责任，绝不能存侥幸心理。
3索赔误区
中国企业在国际工程索赔方面只是刚刚起步，很容易犯错误。主要表现在以下几个方面。
3.1在合同中“放弃”索赔权利
（1）放弃对因地质缺陷招致费用增加的索赔权利。所有的FIDIC条款都明确规定了一个有经验的承包商无法合理预见（或即使是合理预见，但不能及时采取有效措施进行处理）的地质条件是属于业主的风险，而有些公司为了中标而放弃该项权利，以致给项目部带来巨大经济损失。
（2）放弃材料价格补差。业主为了维护自己的利益，会在合同中规定某些材料要在业主指定的地方购买，但其价格要与市场平均价格相等或相差不多，如果高于市场价格则业主要补偿承包商相应的价差。有些承包商在阅读时不认真了解该项规定，只看到业主规定在什么地方购买，而对价格问题一扫而过，甚至为中标而放弃该项权利，致使蒙受价格损失。
3.2索赔意识淡薄
有些企业在管理国际工程时索赔意识淡薄甚至没有索赔意识，不懂得抓住索赔机会进行索赔，只顾赶进度、提高产值，索赔事件一旦发生后只知采取补救措施，却没有或很少考虑如何针对此事件进行相关索赔，白白错过索赔期限，痛失索赔机会。
3.3不注意收集索赔证据，索赔无力
有些公司虽在索赔事件发生后及时向工程师发出索赔意向通知书，却没有及时收集现场索赔证据，无索赔支撑材料，索赔无力。
3.4不按照索赔程序进行索赔
有些项目部在索赔事件发生后，不按照合同规定的索赔程序进行索赔，或者只是和工程师口头交涉，却没有以书面形式正式提出索赔请求及提交最终索赔报告，最终得不到索赔结果。
4责任误区
有些承包商在进行施工之前不认真阅读合同尤其是技术规范，没有认清双方责任，结果做了并不属于自己责任的事情而白白浪费人力、物力、财力。如某国际工程合同中并没有规定承包商要负责工程师及业主的现场医疗费用，承包商签订合同时没有仔细阅读合同条款而习惯性地认为业主及工程师的现场医疗属于自己的责任，结果给项目部带来了经济损失。
5认识误区
文化差异使得中国人的思维习惯和做事方式与外国截然不同，妄图用自己的方式来影响甚至改变别人和结果只能是适得其反。有些中国企业则在这方面的认识上严重不足，主要体现在以下几点。
5.1“一厢情愿”
某些企业在管理国际工程时单方面认为只要与工程师与关系处理好，施工中出现的问题就会迎刃而解。于是不惜代价，以期达到预期效果，结果往往事与愿违，浪费金钱和时间。
5.2“传统陋习”
有些中国企业在施工中有一传统陋习，就是明明可以达到质量100%合格，偏偏只完成全部的80%，剩下的20%要通过其他手段解决，结果验收不合格，得不偿失。
5.3认为工程师说的总是对的
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当前国内石油钻井施工行业面临的主要法律风险及防范措施
目前国内一些钻井企业虽然已经非常重视自身风险管理，但在政治、经济、自然、社会等诸多风险中，法律风险常常被忽视，没有引起足够重视，这种局面不改变一定会给企业带来严重后果，企业所有风险最终都会归结为最为严重法律风险，因此企业必须加强法律风险的识别和防控，才能增强企业核心竞争力，为企业的健康发展打下良好基础。
笔者在此对石油钻井行业中存在的诸多法律风险进行了识别，认为当下企业面临着三大主要风险，即资金风险、HSE安全风险和索赔风险。下文拟分析如何防范和管理这三大风险，并提出相应的防范措施。
一、资金风险
资金风险主要是指钻井施工企业因带资、垫资施工而形成的财务风险。国际经济形势不乐观、石油钻井投资风险大、油田投资减少等多种因素，造成的资金短缺，带资、垫资施工成了油田发包方选择施工企业的重要决定因素。钻井施工企业为争取签约承揽钻井工程合同，不得不垫付动辄百万千万计的资金，背上了沉重的财务负担。更为严重的是，带资、垫资施工会给企业造成巨大而复杂的风险群，如为垫资而融资的风险、赊欠材料设备款的风险、发包人故意拖欠工程价款的风险、发包人财务状况恶化的风险、市场变化产业调整的风险、工程项目转让的风险、垫资过多无力后续施工的违约风险、垫资造成资金困难而采取违规行为的风险等等。
1.带资、垫资合同条款的有效性问题
石油钻井施工企业可以根据有关建设工程施工类法律规定来确定有关条款的有效性，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）的第六条确定的垫资施工有效原则。就国际而言，带资、垫资施工是钻井施工行业的国际惯例，例如，国际上通行的“交钥匙工程”中承包商就得垫付所有涉及建设工程的款项，而FIDIC《施工合同条件》（1999）对由承包商融资垫付工程款工程，在专门条款中设立了一条“承包商融资情况下的范例条款”。这样，基于市场经济的发展和立法观念的改变，带资、垫资行为最终得到了法律的确认和保护。
2.防范与管理措施
既然带资、垫资施工，法律已经承认有效，钻井施工企业就应该做好相关防范和管理措施。施工单位在投标时需要充分研究招标文件，会同相关部门对技术、财务和经营管理进行可行性分析，充分考虑到自身垫资能力、范围和垫资后收益问题；同时也应对发包方的资信，特别是首度合作方进行严格的资信调查，要周密考虑中标后业主能否在承包人履行垫资条款义务后，拨付后期资金，最好在合同中约定业主支付工程款的保证；在施工过程中加强合同控制和签证管理工作，深化中间结算，盯死钻井竣工决算，及时催讨垫付款，若业主不按约拨付或不能按约拨付，应当启动相应的法律救济渠道。
3.法律手段的防范管理
如果最终钻井工程款没有及时给付，经过双方当事人协商仍然不能解决的情况下，承包人只有运用最为严厉的法律武器维护自己的合法权利，承包人可以根据《合同法》第二百八十六条规定，行使承包人的法定抵押权。如发包人未按照约定支付合同价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照施工工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请法院将该工程依法拍卖。该法定抵押权优先于先设定的意定抵押权，承包人得就所得合同价款优先受偿。但要注意，法定抵押权要自施工工程竣工之日或合同约定的竣工之日起六个月内行使，并在诉讼中做好财产保全工作。
二、HSE安全风险
基于石油钻井行业和钻井工程自身特点，一旦发生安全事故，所造成的人身、财产、环境的损失就会极为严重。通过识别其中的HSE安全管理风险，钻井施工企业的HSE安全风险主要有两个来源，其一是自然因素，即自然灾害和突发事件；其二是人为因素，即钻井设计和自身施工问题。
从自然因素考虑，中国是一个灾害多发的国家，洪水灾害、地震灾害、海洋灾害、气象灾害不断，钻井施工项目本身面临着因突然特大自然灾害而前功尽弃，搁浅废弃的巨大风险。而一些突发事件如战争、暴乱、绑架等，在一些政治动荡的产油国会时有发生，这些也给走出国门的钻井施工企业带来了不可避免的巨大风险。从人为因素考虑，石油钻井行业一直都是安全生产、环境污染事故的高发行业，若因工程设计或自身施工中原因的发生工程事故，不但使钻井从业人员的安全得不到保障，井场内及邻近地区第三者的人身、财产安全和环境保护也难以保障。当HSE安全风险发生后，如何利用法律武器挽回损失、维护权益，是石油钻井施工企业不得不思考的重要问题。
1.防范与管理措施
钻井施工企业虽然可以利用民事法律的免责条款来维护自身权利，但诉讼迟延和诉讼费用高昂有时是施工单位难以承受的，此时给相关人员、设备和钻井工程项目进行保险，就成为最佳的风险防范手段。工程保险是针对工程项目在施工过程中可能出现的因自然灾害和意外事故而造成的物质损失和依法应对第三者的人身伤亡和财产损失承担的经济赔偿责任提供保障的一种综合性险种。工程保险的保险责任可以分为物质部分的保险责任和第三者责任两大部分。
我国保险公司工程险条款和国际上通用条款基本上是一致的，在国内进行石油钻井施工的企业可以根据国内保险公司设置的工程保险险种有针对性的选择，主要有以下几种保险类型：工程一切险、安装工程一切险、雇主责任险、第三者责任险、人身意外伤害险、特种危险赔偿险、海洋石油开发险等。在海外从事石油钻井的企业可以根据国外保险公司设置的一些工程保险项目，结合当地政治形势、风俗习惯有针对性的进行保险。
2.工程项目保险应注意的问题
2.1工程保险的除外责任，对因战争等社会事件、错误设计、全部停工或部分停工引起的损失不负赔偿责任，施工单位欲挽回上述原因造成的损失，需在合同条款中明确规定双方承担的责任，同时加强签证管理、做实索赔工作。
2.2工程险的免赔额问题，损失资金如果在免赔额内，保险人不予赔偿，如果超过规定的免赔额，则在扣除免赔额后赔偿。免赔额的高低应根据工程具体情况协商确定，目前我国建筑工程一切险承包项目和安装工程一切险安装项目的免赔额一般为保险金额的0.5‰～2‰。
3.法律手段的防范管理
对在钻井施工中发生的人身伤亡等HSE安全事故，如果需要通过民事法律方式解决，企业可以参照《民法通则》相关规定查找有利于自身的法律依据，其中第一百二十三条、第一百二十五条规定了高度危险致人损害和地面施工致人损害的民事赔偿责任。石油钻井施工中，发生高危作业致人损害的，施工企业可以以受害人故意主张免责，而地面施工致人损害的，施工企业可以以自己已尽到法定警示义务，主观无过错主张免责。在主张免责的过程中，要注意的是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任，因此钻井施工企业在事故发生后应当积极搜集保全对自己有利的证据。
三、工程索赔风险
当前国内外容易开采的石油资源越来越少，石油开采难度越来越大，开发成本也不断增大，而国内外石油钻井企业在钻井市场上竞争也是相当激烈，基本形成了“中标靠低价，盈利靠索赔”的一种普遍现象，根据国际工程索赔的普遍经验，索赔金额可占到合同总价的10%-15%左右，石油钻井工程是索赔多发区，这是由钻井地层特点、施工过程、钻井市场经营方式决定的，因此钻井工程索赔对钻井企业的盈利能力起到关键作用，同时也存在着相当大的索赔风险。企业在进行索赔的过程中需要注意以下事项。
1.索赔有理有据
钻井施工企业为保障索赔成功，在跟业主进行索赔谈判时应该坚持有理、有利和有节的原则。钻井施工过程中可能提出索赔的主要依据有：业主没有按合同规定的要求交付设计资料、设计图纸，合同内没有规定某件事项发生后双方应承担的责任义务或规定模糊不清，业主没按合同规定的日期交付施工场地、交付行驶道路、接通水电，使施工人员和设备无法进场；没按合同规定的时间和数量支付工程款、供应材料，或供应材料不合格，延误工期；指令钻井工程停钻、缓钻，指令增加、减少或删除部分工程量，提高工程标准；基于设计变更、设计错误而作出错误的指令、提供错误的数据、资料等造成工程修改、报废、返工、停工、窝工等等。
2.做好证据保全
钻井服务企业在对业主提出索赔的时候，必须做好平时的管理签证工作，才能避免在索赔中处于被动地位，增加成功索赔的机会。企业在平时施工过程中应该保管和搜集好以下资料：招标文件、工程合同及附件，发包方认可的施工组织设计、工程图纸、各种变更、签证、技术规范等；工程各项会议纪要、往来信件、指令、信函、通知、答复等；施工计划、现场实施情况记录、施工日报、工作日志、备忘录，图纸变更、交底记录的送达份数及日期记录，工程有关施工部位的照片及录像等，工程验收报告及各项技术鉴定报告等其他与工程有关的资料。
3.遵循索赔程序
目前国内钻井施工企业使用的合同文本大都按照中石油的《钻井工程施工服务合同示范文本》制定，此合同文本中索赔条款较为薄弱，有关索赔事件、索赔方法、索赔时限及程序的规定都不够明确，特别是索赔程序，没有专门的条款加以规定，只是在引起索赔的有关事项条款中，分别规定了索赔办法，由此造成索赔条款结构松散、头绪繁多、不便操作。如果承包商发现索赔或意识到存在索赔的机会后，必须快速反应，要做的第一件事就是要将自己的索赔意向书面通知业主。在实际发生索赔事件后，要向现场的一线管理人员或业主报告。递交索赔意向通知必须在规定的时限内，超过时限，现场管理人员和业主有权拒绝承包商的索赔要求，即使是合理的索赔要求，也是无效的。
四、结束语
本文浅要分析了当前石油钻井施工企业面临的三大法律风险及其防范管理措施。当前国内钻井施工企业在建立全面风险防控体系时，不能仅仅停留在项目管理层次上，还应该加强企业层面上的法律风险体系的建设。企业应该确立法律工作目标，建立专职法律工作机构，健全企业的合同管理体系，完善各项重要规章制度，使企业法律事务工作有章可循。只有不断健全与完善企业的法律风险防控体系，才能进一步增强企业的核心竞争力，为企业在竞争激烈的钻井市场中赢得更多的发展机遇。
参考书目：
[1]郭振华、熊华、苏燕编著：《工程项目保险》，经济科学出版社2004年8月第1版.
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【中图分类号】 TU 721.4 【文献标识码】 A 【文章编号】 1727-5123（2011）04-067-02
在与国际接轨的当今社会，建筑施工合同风险管理显得越来越重要。随着管理制度的健全，管理方式的规范，施工企业面临重大挑战，风险的存在和自身管理的漏洞越显得突出，施工合同管理的工作逐步提上日程。如何识别风险及风险预测、转移、回避、控制是每个施工企业面临的又一个课题。
一个施工企业在社会中从事经济活动的前提是：要有一份施工合同。在合同的约束下，既使本企业的活动得到了法律的保障，又能使本企业在合同的情况下获得经济效益。但是，从事社会活动时，风险与之同行。这就要求施工企业加强施工合同的风险管理，做到未雨绸缪，尽量避免损失。
1 资金风险
1.1 项目资金不到位。一个项目的经济效益如何，与该项目的资金到位情况直接挂钩。一个项目的正常管理人员由于处于管理阶层，这些人员的工资待遇要高些，普通工人的待遇要低一些，但数量庞大，再加上机械架材的租赁费用，每一工日的开支都是一个大数目。所需的人力与物力相当庞大，一旦项目资金不到位，造成施工企业全面停工，都会给施工企业带来巨大损失。出现这种情况，施工企业应按照合同的相应条款，搜集有理证据，提出索赔，使企业的损失得以补偿。
1.2 无力垫付资金。现在的建筑行业，项目无需垫付资金的情况越来越少，一般的工程都要施工企业先垫付一部分资金。对于资金实力雄厚的施工企业而言，没有太大的经济压力，但对于资金实力相对薄弱的施工企业而言，举步为艰。在签订了施工合同而又没有资金实力的情况下，施工企业既能获得经济效益，又能完成建筑产品的最完美做法是将到手的项目转包出去，让有实力的队伍来完成建设任务，自己在建设过程中抽取利润。
2 技术风险
2.1 不可抗力。不可抗力泛指因气候、天气。地理等发生灾难性突变对自然环境的破坏。如严寒、酷热、台风、火山爆发等。不可抗力的发生多是突发性的，事前没有太多的预兆，即使事先能有所预料，由于时间紧迫也是无法抗拒的。针对不可抗力，施工企业可以通过保险来转移企业风险，尽量将不可抗力的风险转移给保险公司。
2.2 缺少技术支持。一个项目是由若干个分项工程组成的，有些分项工程的结构比较复杂，施工工艺比较新颖，对于本企业而言有相当大的困难。这时应寻求知识层次更高、操作工艺更好，有资质的人或企业来参与。在施工企业施工过程中缺少相关技术人、力时，不能盲目的蛮干，一定要在各项措施得以保障的情况下进行施工。如果条件不成熟，要积极地需求支持，不断提升企业的施工水平。
3 公共关系风险
3.1 与建设单位的关系。施工企业与建设单位发生直接关系，工程款项由建设单位直接划拨，所以要与建设单位保持良好的合作关系。对于建设单位在工程中提出的合理意见或建议要虚心接受，只要正确坚持执行；如果存在偏差，应向建筑单位提出，做好斡旋工作。只有搞好双方合作关系，才能为工程的顺利开展铺平道路。在施工过程中要经常与建设单位沟通，及时汇报施工进度与工程质量，不向建设单位提出无理要求，不隐瞒工程实际情况。
3.2 与监理的关系。工程监理直接参与工程管理，是施工企业最直接的合作伙伴。监理的职责就是负责工程的质量、安全、进度、资金四大控制，施工企业与之交往最为频繁。所以，对于监理的指令要严格执行，努力提高工程质量，合理安排施工程序，准时完成预定计划。只有这样，监理才会准时批复施工企业关于工程款的申请，施工企业才能及时拿到工程拨付款，才能有效组织下道工序的施工。同时，在施工过程中要遵循监理程序，不私自施工，不违反施工操作规范，作到文明施工。
4 回避风险
4.1 减少投资。对于风险较大的工程项目，避免风险发生的有效办法是减少投资，即使风险真的如期而至，损失也不是很大。如果不出现风险，企业最后的利润可能因投入过少而减少，但还是能达到企业施工获取利润目的。
4.2 分析合同条款，发现可能导致风险的条款。其实施工中的风险，很多情况都是施工合同签订时留下的隐患。合同的条款相对较多，在签订合同时要认真分析各条款，对于可能产生歧义的条款及时提出，对于可能导致风险因素的条款要求更改。
4.2.1 技术与环境方面的风险。①地质地基条件。一般工程发包人提供一定的地基条件，往往这些条件与实际情况出入很大，施工时会引起超挖、超填，处理特殊地质情况如流沙，或遇到其他障碍物和文物都会增加工作量和拖长工期。②水文气象条件。主要表现在异常天气出现，如暴雨、特大暴雨、洪水、泥石流、塌方等不可抗力的自然现象，都会造成工期拖延和损失。③施工准备。由于工程发包人提供的施工现场有隐患或通水通电和交通等准备不足，带来承包人不能做好施工前准备工作，给工程开工后造成后遗症。④设计变更或图纸供应不及时。设计变更会影响承包人的施工安排，从而带来一系列问题。设计图纸供应不及时，会导致施工进度延误，造成承包人窝工。⑤技术规范。特别是标准技术规范以外的特殊工艺，往往由于发包人要求不合理或过于苛刻，而事先没有这方面的约定。⑥施工组织设计。施工组织设计包括施工方法选择，施工进度计划，施工设备选择，劳动力安排，施工组织设计的缺陷和漏洞，都对工程造价和工期有着极大影响。⑦施工技术水平。由于承包人承揽了与自己技术能力不大适应的工程项目，不能及时解决所遇到各类技术问题，或者是施工机械某些不配套或维修条件差等。
4.2.2 经济方面的风险。①招标文件。招标文件是投标的主要依据，特别是投标者须知、设计图纸、工程质量要求、合同条款以及工程量清单都潜在着经济风险，必须仔细分析研究。②要素市场价格、材料设备供应。要素市场包括劳动力市场、材料市场、设备市场，这些市场价格变化直接影响着工程承包价格。材料设备供应风险主要表现发包人供应的材料或设备质量不合格，或供应不及时。
4.2.3 缺乏法律知识、违反或规避法律法规强制性规定的风险。①由于对施工合同相关的法律法规不了解，对相关规定执行不力，如对工程变更和时效等相关法律规定不熟悉，会产生不利的法律后果或严重的经济损失。②违反或规避法律法规强制性规定，导致追究法律责任，承担法律后果。有的施工企业或项目经理为急于承接工程就提前投入大量资金，有的提前进场施工，这种情况，一旦发生纠纷往往因违反法律规定而得不到法律有效的支持和保护，带给施工企业很大的风险。
5 转移风险
5.1 转移风险和开展索赔制度。风险转移包括相互转移和向第三方转移风险，转移工程项目风险有以下几种措施：
5.1.1 推行索赔制度，相互转移风险。对于预测到的工程项目风险，在谈判和签订施工合同时，采取双方合理分担的方法，在施工合同中不可预测风险事件的发生，是造成经济损失和时间损失的根源，合同双方都希望转移风险，所以推行索赔制度是相互转移风险的最有效方法。但在建筑市场激烈竞争情况下，发包者往往提出苛刻的合同条件，把合同风险全部或大部分转移到承包者身上，索赔条款也不利于承包方。为此，在签订合同时一定要注意每一条款内容，特别对发包方的制约条款和索赔条款必须写具体写明确。要加强索赔意识，学会索赔方法。搞好索赔的前提是签好合同，就能为履行合同时提供索赔成功和机会。
5.1.2 向第三方转移风险，包括推行担保制度和工程风险。①推行担保制度，是向第三方转移风险的一种法律保证的作法，我国《担保法》规定有5种担保方法，在建筑工程施工合同以推行保证和抵押两种方式为宜。②推行保险制度。保险是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故（风险）因其发生所造成的人身财产损失承担保险责任。工程保险是工程承包人转移风险的一种重要手段。《建设工程施工合同示范文本》内也对工程保险、第三方责任险、人身伤亡险和施工机械设备险等设置了相应条款。
