法律适用的基本原则范文

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中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）01-043-01

一、“泸州遗赠案”引发的思考

2001年10月11日，泸州市纳溪区人民法院对一起遗赠纠纷案件作出判决，引起了轩然大波。案件的大致情况是这样的：被告蒋某与黄某与1963年5月登记结婚，婚后因各种原因导致感情危机，关系逐步紧张。1996年，黄某认识本案原告张某，自此二人一直在外租房并公开同居。2001年年初，黄某因肝癌晚期住院治疗，于2001年4月18日立下书面遗嘱，将总额为6万元的财产赠与张某，其中包括住房补贴金、公积金、抚恤金等。2001年4月22日，黄某因病去世，蒋某拒绝分配财产给张某，张某遂将蒋某诉至法院，认为蒋某侵害其财产权，依据《继承法》第16条“公民可以立遗嘱将个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的人”，要求蒋某按黄某遗嘱支付6万元。此案一审判决认为遗赠人黄某的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为。依照我国《民法通则》第7条的规定，驳回张某的诉讼请求。一审宣判后，张某不服，遂向四川省泸州市中级人民法院提起上诉。二审法院认为，虽然遗赠人黄某具备行为能力，此遗赠也确系黄某真实的意思表示，但是此遗赠违反了法律规定的公序良俗原则，破坏了公共秩序，同时也损害了社会公德，应属无效行为。上诉人张某的主张不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以支持。据此，2001年12月28日二审法院维持原判。

二、学者对于此案的观点

对于此案的判决结果，暂且抛开《继承法》是否是作为特别法而优于民法这一普通法的角度来分析，单从是否因意思自治原则支持黄某将财产赠与张某，还是因公序良俗的原则否定黄某的遗赠角度来看，法学界存在两种截然不同的声音。

第一种观点是支持法院的判决。认为黄某将遗产赠与“第三者”张某而不顾及与原配妻子多年的夫妻关系这一行为本身就违反了《婚姻法》所确立的一夫一妻制的原则，也不符合公序良俗这一民法基本原则。如果本案从意思自治的角度来支持黄某所立的遗赠，支持原告张某的诉讼主张，显然滋长了不良的社会风气，违背了法律的基本精神，正如同此案中第一审法院纳溪区人民法院的副院长刘波在接受记者采访时所坦言的那样：“如果我们按照《继承法》的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律所要体现的公平、正义的精神。”婚外同居行为目前已经被认为是威胁婚姻关系稳定的首敌。

第二种观点则是质疑此案的判决结果。民法另一个基本原则是意思自治原则，从此案看来，黄某所立遗嘱系真实的意思表示，且程序正当，不存在违背《继承法》的问题。在处理遗嘱问题上，基于尊重遗嘱人的意愿和其所享有的所有权权利，认定遗嘱效力应以无因性原则对待。这一指导思想在继承法中表现为遗嘱自由之精神，这也是遗嘱继承之所以优先于法定继承的根本原因之所在。有学者指出：“一个获得热烈掌声的判决，就是符合法律的判决吗？就是这个获得了热烈掌声的案件，在事后得到那么多的批评，不能不给人以深深的思考。”该学者诘问：“将自己的一部分遗产遗赠给与自己同居的人，对公共秩序究竟有什么违反呢？违反什么法律呢？这完全是对自己的私权的处理，丝毫不具有对公共秩序的破坏，也丝毫不违反法律。至于在这个行为的起因上，是不是有违道德的问题，这确实是真实的。但是，法院维护的应当是法律，而不是道德。这一判决维护的是道德，但是损害的却是国家法治的尊严。”

三、文章的观点

以公序良俗原则为依托，区分动机分别对待

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经济法的基本原则作为经济法基本指导原则，对经济法的制定、修改、实施来说，经济法的基本原则都有着十分重要的意义。历年来，学者一直在进行认真地研究与思考，争论颇多，迄今为止，仍然没有明确的定论，因此还需要进一步的研究与探讨。

 

一、经济法基本原则的含义

 

经济法基本原则是经济法这一法律部门的基本问题，同时也隶属于法理学研究范畴，它是法的原则的外延。对经济法的基本原则的理解离不开对法的原则的探讨。

 

法的原则是法的重要的组成要素之一，对于法律来说，法的原则是其发挥规范作用的基础，具有指导和统领的作用，是法必不可少的规范和原理。张文显教授曾经在某个观点中指出，原则不事先设定任何种类的确定的或者市具体的事实与状态，和法律规则不同，法的原则一般也不固定具体的权利或者义务，当然更不会规定因为行为所导致的可能的法律后果。

 

有些法的原则对于现存的所有的社会关系都有指导和协调的作用，而有些法的原则针对某一具体领域的社会关系设定某些法律调整的制度和机制。对于国家政策的要求和法律的具体规则和相关制度与机制来说，法的原则在二者中间起到一个中介的作用，法的原则的存在不仅对于缓和立法中的价值冲突有着明显的作用，并且在法律规范的具体适用的过程之中，法律原则还可以指导法律适用者进行法律解释以及法律推理，从而可以填补法律的空白，对于自由裁量权的行使起到指导和规范的作用。

 

经济法的基本原则对于经济法这一重要法律部门部门来说，是起到统领和指引作用的基本原则。经济法的基本原则体现了经济法这一法律部门的基本属性，在经济法这一重要的法律部门中起到具有普遍性和概括性引领作用，是整个经济法部门的重要的指导原则。

 

在经济法的理论研究以及法治实践中，经济法的基本原则，是经济法部门的独有的价值追求和精神引领，经济法的理论研究以及法治实践来说，经济法的基本原则，是经济法部门的最高指导原则和价值指引。

 

二、经济法基本原则的确定标准

 

(一)必须体现经济法的本质特征

 

经济法的基本原则是经济法部门的最高指导原则和价值指引，因此其应当体现出经济法这一法律部门的本质特征，"法律面前人人平等"是一个重要的法律原则，但是如果将其作为经济法的基本原则就有所不妥，因其体现不出经济法这一法律部门的本质特征。经济法的基本原则的这一重要特征，要求经济法的基本原则必须具有独特性、现代性、地域性。

 

独特性，简单地说就是，经济法的基本原则作为经济法律部门的统领原则，只对经济法适用，而不适用其他法律部门，同样，其他法律部门的基本原则对于经济法律部门来说也不适用。经济法的基本原则与经济法的具体的条文有着显著区别，对于经济法所调整的社会关系，经济法的基本原则应当比具体的法律条文更为密集地将经济法的本质特征反映出来。

 

现代性这一特征要求经济法的基本原则必须满足经济法法作为一个新兴的部门法具体适用和发展的要求。除此之外，不同国家之间的国庆具有很大的不同，虽然在各国经济法都是国家干预经济的基本的法律形式，在不同的国家，经济法的内容和作用方式都有很大的区别。

 

比如，德国对于经济的干预就比较积极、主动，经济法的内容也都是关于国家对于经济的统制;美国却相反，比较的消极和被动，主要以反垄断法和饭限制竞争法等形式鼓励自由竞争，促进自由市场的发展，经济法的基本原则必须与不同国家的国情相适应，体现出地域性的特征。

 

(二)宏观性标准

 

经济法的基本原则与法律规则和具体的法律条文不同，并不是规定经济社会关系中某个具体的细节，而是对于经济法所调整的所有社会关系起到一个提纲挈领的统领作用，对于所有的法律规则和法律条文进行概括抽象，从而适用于经济法所调整的社会关系的各个方面，体现出经济法的普遍价值，因此，经济法的基本原则必须具有宏观性，从宏观上对于社会关系进行调整，而不是针对某些微观问题。

 

经济法的基本原则虽然具有宏观性，但是也不能只利用经济法的基本原则去解决所有的经济法所调整的社会会关系中所产生的问题，还必须适用相关的具体规则进行调整;同时，也不能把具体的法律规则和条文当作唯一的调整标准，忽略经济法的基本原则的宏观指导作用，违背基本原则。

 

(三)普适性标准

 

经济法的一般法律条文只适用于其所调整的方面，对于其他方面则不适用，而经济法的基本原则则与其不同，具有极强的普遍适用性，适用于经济法所调整的所有领域。

 

从一各方面来说， 经济法的基本原则作为普遍的指导行的原则，必须认真地在经济法所有环节(立法、执法、司法、守法)进行适用，而不是只适用于其中的某一个环节;就另一方个面来说，经济法基本原则不是只适用于经济法所调整的领域的局部，而是要适用于经济法所调整的领域的全部。

 

在经济法的各个部分中都会有一些法律原则，但这些法律原则只适用于其相应的领域，不能适用于整个领域。虽然这些原则也是法律原则，但不是经济法的基本原则，因为其不具有普遍适用性。

 

(四)价值性标准

 

价值是指在外界客观存在的事物对于作为主体的人来说所具备的正面的意义。经济法的基本原则作为经济法部门的统领性的原则，应当由其必备的价值。对于基本原则而言，指导价值是不可或缺的，如果基本原则没有指导性的作用，具体的规则也就无从发挥其应有的价值。

 

如果说具体的法律规则及法律条文必须具有具体使用的价值的话，指导性则是经济法的基本原则所必须具备的价值，如果没有指导性的价值，即使是经济法的一个原则，也不能称其为基本原则。

 

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关键词：民法基本原则；功能；实现

一、民法基本原则的概念

自民法通则颁布至今，已将近25年之久，学术界对民法通则进行了大量的研究，其中对民法基本原则问题的研究在九十年代时期已成绩斐然，自2001年泸州二奶遗赠争产案后学界对民法基本原则及其适用的问题所进行的研究更是掀起了巨大的热潮。

那么民法的基本原则的概念是什么呢？

徐国栋教授认为，民法基本原则是其效力贯穿民法始终的民法根本原则，是对作为民法主要调整对象的社会关系的本质和规律以及立法者在民事领域所行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具。他认为民法的基本原则的根本属性有两层来源。首先是来自于它内容的根本性，其次来自于它效力的贯彻始终性。1

而中国政法大学尹志强副教授则认为，民法的基本原则，是指其效力贯彻民法始终的民法根本性规则，是在民事立法、司法中必须遵守的规则。除在法律体系中所具有的功能外，基本原则的重要功能还在于它是法律解释的依据，是克服成文法局限性和弥补法律规范的漏洞、解决具体法律规范矛盾的工具，同时基本原则也是授权司法者自由裁量的基础。2

实际上，到目前为止，国内学者对民法基本原则的概念的界定并无出现较大的差异，普遍认为民法基本原则就是整个民法体系的基本价值观念和价值取向的总结与导向，贯穿并指导着整个民法的立法、司法的全部过程，同时在解释法律，弥补法律规范的漏洞，克服成文法的局限性等方面发挥着不可或缺的重要作用。

二、民法基本原则功能的确立

众所周知的是，有需求才有市场。民法基本原则在民法中得以出现并确立其地位，并不是历史的偶然，是有着其必然的原因及历史的需求所导致的。首先，正如徐国栋教授认为的那样：在民法中设立基本原则，打破了传统民法的结构，这一创举并非出自立法者的任性而为，而是出于必然的原因。这些原因的重要的一面，在于民法基本原则所发挥其有利作用和效能弥补传统民法的不足。具体而言，民法基本原则一方面有着立法准则的功能，民法基本原则是制定民事基本法的立法准则，同时也是制定次级民事法律时的立法准则；另一面，民法基本原则具有行为准则和审判准则的功能。再一方面，民法基本原则具有授权司法机关进行创造性司法活动的功能。其次，成文法虽然体系严密，逻辑严谨，但是其本身也有着其自身难以克服的局限性，而民法基本原则的产生与克服成文法的局限性需求方面有着十分密切的联系。作为成文法的民法典，其自然会具有成文法所共通的局限性，比如法律的不合目的性、滞后性、不周延性。具体说来，法律虽然是理性人所穷尽智慧的理性产物，但毕竟人的理性总是有限的，立法者的知识与智慧总有不逮之时，这在立法过程中必然会出现设立的条文并没有达到立法者所希望的目的，或者随着时代的变迁、社会的发展有些法律条文在立法者所处的年代符合当时社会的发展要求，而在后来却已不再适应社会的发展的新要求，社会总在不断地发展，而法律还是静止地处在立法阶段的初始状态，这就出现了法律滞后性与社会的发展变动性之间的矛盾；此外，也由于立法者智慧水平的所限，在立法者所设立的法律条文对于社会现实关系总会出现该规定的没有作出规定，该作出“这样”的规定的而法律却作出了“那样”的规定，是为法律的不周延性问题也。要解决上述的矛盾与问题，这就要求就要对这一法律体系设立一个让其自行解决问题或自我调整的机制，从而实现法律的价值和目标，这个时候民法基本原则就应运而生了。

三、民法基本原则功能的实现

虽然，民法基本原则在民法典里得以了确立，但在司法实务中民法基本原则是如何适用的呢？民法基本原则的解决法律的滞后性、不周延性，补充法律漏洞的功能是如何得以实现的呢？

（一）立法功能的实现

民法基本原则的立法功能通常指的是民法的立法准则功能，立法功能的实现就是立法准则功能的实现。立法准则功能的实现是指在制定民事基本法时，先确立该民事基本法的基调、基本价值，也就是先确立几条贯穿整部法律始终的基本原则，然后再在这几条民法基本原则的基础上制定和衍生出具体的各项民法制度和各条民法规范。所制定出的一系列的民法规范不能与民法的基本原则相抵触。

（二）司法功能的实现

民法基本原则的司法功能实际上指的是其司法指导与司法协调的功能。

由于民法基本原则实际上是民法典的基本性质与价值内涵的体现，对一部法律的未来发展方向与进步起着突出的指引和导向作用，解决的是民法的目的性和方向性的问题。而民法条款、民法规范又是民法基本原则、基本精神及价值的延伸与具体化。司法又称“法律适用”，是指国家司法机关依照法定职权和程序，具体适用法律处理各种案件的专门活动。3法律的制定，只有在通过司法等实际活动加以应用之后才具有真正的意义。民法的制定必然会在实际司法活动中加以适用，而在司法实务中，由于社会生活及案件本身的复杂性，长期以往法官必然会出现对法律的条款、规则理解存在分歧与偏差的时候，这时为了协调各种矛盾及统一意见，便需要求助于民法的基本原则与民法基本价值与立法目的了。法官通过对民法基本原则的理解和把握整个民事基本法的精神价值与立法目的，再根据立法目的与精神价值来衡量、识别与协调存在分歧与偏差的法律条款，再加以取舍，寻求符合民法基本价值与立法目的的规则，以对相关案件作出公正合理的裁判。

（三）法律解释功能的实现

众所周知，任何法律皆有漏洞,民法调整的是市民社会的基本生活关系，而社会生活关系总是复杂多变的，理性主义的法律也总有鞭长莫及的时候，但作为公众利益的保护者，法律总不能以法无明文规定就对此若视无睹。为了使民法跟上快速社会的节奏，要么对民法进行频繁修改，要么对其进行解释，然而作为基本法的民法当然是不宜轻易修改的，对其进行解释显然成本要低得多，也贴实可行。因此这就要求法律赋予司法机关及法官可以在司法实务中进行的创造性的司法活动的权力，使法官能够对民法某些条款作出合理的解释以克服法律的局限性与社会关系的无限性的矛盾，补充法律的漏洞。对法律进行解释当然不能凭空而为，必须得以一定的方针与规矩而为之，而民法基本原则作为民事基本法的核心价值及立法目的体现者，当然是作为解释法律的最恰当的根本依据与方针规矩了，也就是说法官对民法进行解释时要以民法基本原则为指导，任何解释结果都不能与民法基本原则相违背。

毫无疑问，民法基本原则对民法的发展有着重要的意义，但在司法实务中如果对民法基本原则的适用丝毫不加以限制，则会出现民法基本原则被滥用的情况，如早些年我国泸州遗嘱继承案中，主审法官便在司法实践出现不顾法律的具体规定而一味地适用法律的一般原则的情况。因此在司法实务中，一方面既要充分发挥民法基本原则的功能，另一方面又要防止其成为法官肆意裁判的的工具，这显然是一个目前世界各国司法理论与实务界所面临的一个现实的大难题，愿诸位法律人好生努力，早日解决此难题。（广西师范大学法学院2009级法律硕士；广西；桂林；541004）

基金项目：广西研究生创新计划研究生科研创新项目

项目编号：2010106020301M23

参考文献

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民法的基本原则是民法重要价值的核心所在,我国的民法基本原则当中主要包含了一下几个原则:平等、公平、自愿、守法、诚实守信、公序良俗。平等原则主要指的是我国公民享有平等的权利,无论处于什么样的社会环境当中公民都能享有同样的权利。公平原则指的是在公民之间出现了意见矛盾的时候,以利益的均衡作为主要的评判标准,公民的权利和能力均属于平等。自愿原则指的是在所偶的民事活动中,公民可以根据自身的意愿来进行选择参加或是不参加。守法原则中要求民事主体在进行民事活动的过程中需要遵守国家的法律法规。诚实守信原则指的是在当前的社会环境中,公民需要根据市场要求和制度来进行活动,不能存在欺诈或者其他的行为。公序良俗所指的是在公共秩序上的总称,当公民在进行民事活动的过程中,所从事的一切活动都需要尊重当地的特点风俗和公共秩序,这是保证国家利益不受到损害的重要要求。

二、民法基本原则遵守的重要性

对民法的基本原则进行遵守首先最为重要的一点就是为了保证法律的安定性,这是民法当中所追求的最高价值,同时也是维持社会稳定的重要内容。因此,可以说民法的最高价值就是社会价值上的追求。其次,民法的基本原则中体现了法律的贯彻性[1]。只有遵守民法才能将“以人为本”的理念认真的进行贯彻。“以人为本”是当中的重要内容,同时也是核心思想所在,倡导的是人与人之间的公平性和平等性。坚持了民法基本原则也就是坚持了公平、平等的原则,这对保护公民权利具有十分重要的作用。

三、民法基本原则在民事司法中适用的相关思考

(一)民法基本原则在民事司法适用过程中存在的问题

民法基本原则的适用性当前来看具有双面性的特点,在进行司法实践的过程中能够为法官提供更多的选择,同时也给予了法官更加明确并更加大的权利。但在进行裁决中也会导致司法的前进步伐受到阻碍,最终给社会的公共利益造成严重的损害。当前在进行相关问题研究中,不能排除某些法官会在进行案件处理的过程中不遵循法律原则,甚至还有可能故意将这种原则进行规避,也就是所谓的“法官造法”现象。因此,民法基本原则在司法实践中的适用应当受到适当的限制,并不能任其无限的扩大,必须要进行严格的控制,保证其在合适的范围之内,这样以来法官在进行案件处理的过程中就能适当的进行法律依靠。当前我国的现行法中有着明确的规定,当使用这种具体规定所获得的结果违反了社会正义时,法官可以不适用这种规定,但应当经过最高人民法院的批准。但事实上如果每次都需要经过最高人民法院的批准,不仅浪费了大量的时间,更加给司法造成了麻烦[2]。

(二)民法基本原则在民事司法适用中的完善