法律适用的基本原则范文

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中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）01-043-01

一、“泸州遗赠案”引发的思考

2001年10月11日，泸州市纳溪区人民法院对一起遗赠纠纷案件作出判决，引起了轩然大波。案件的大致情况是这样的：被告蒋某与黄某与1963年5月登记结婚，婚后因各种原因导致感情危机，关系逐步紧张。1996年，黄某认识本案原告张某，自此二人一直在外租房并公开同居。2001年年初，黄某因肝癌晚期住院治疗，于2001年4月18日立下书面遗嘱，将总额为6万元的财产赠与张某，其中包括住房补贴金、公积金、抚恤金等。2001年4月22日，黄某因病去世，蒋某拒绝分配财产给张某，张某遂将蒋某诉至法院，认为蒋某侵害其财产权，依据《继承法》第16条“公民可以立遗嘱将个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的人”，要求蒋某按黄某遗嘱支付6万元。此案一审判决认为遗赠人黄某的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为。依照我国《民法通则》第7条的规定，驳回张某的诉讼请求。一审宣判后，张某不服，遂向四川省泸州市中级人民法院提起上诉。二审法院认为，虽然遗赠人黄某具备行为能力，此遗赠也确系黄某真实的意思表示，但是此遗赠违反了法律规定的公序良俗原则，破坏了公共秩序，同时也损害了社会公德，应属无效行为。上诉人张某的主张不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以支持。据此，2001年12月28日二审法院维持原判。

二、学者对于此案的观点

对于此案的判决结果，暂且抛开《继承法》是否是作为特别法而优于民法这一普通法的角度来分析，单从是否因意思自治原则支持黄某将财产赠与张某，还是因公序良俗的原则否定黄某的遗赠角度来看，法学界存在两种截然不同的声音。

第一种观点是支持法院的判决。认为黄某将遗产赠与“第三者”张某而不顾及与原配妻子多年的夫妻关系这一行为本身就违反了《婚姻法》所确立的一夫一妻制的原则，也不符合公序良俗这一民法基本原则。如果本案从意思自治的角度来支持黄某所立的遗赠，支持原告张某的诉讼主张，显然滋长了不良的社会风气，违背了法律的基本精神，正如同此案中第一审法院纳溪区人民法院的副院长刘波在接受记者采访时所坦言的那样：“如果我们按照《继承法》的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律所要体现的公平、正义的精神。”婚外同居行为目前已经被认为是威胁婚姻关系稳定的首敌。

第二种观点则是质疑此案的判决结果。民法另一个基本原则是意思自治原则，从此案看来，黄某所立遗嘱系真实的意思表示，且程序正当，不存在违背《继承法》的问题。在处理遗嘱问题上，基于尊重遗嘱人的意愿和其所享有的所有权权利，认定遗嘱效力应以无因性原则对待。这一指导思想在继承法中表现为遗嘱自由之精神，这也是遗嘱继承之所以优先于法定继承的根本原因之所在。有学者指出：“一个获得热烈掌声的判决，就是符合法律的判决吗？就是这个获得了热烈掌声的案件，在事后得到那么多的批评，不能不给人以深深的思考。”该学者诘问：“将自己的一部分遗产遗赠给与自己同居的人，对公共秩序究竟有什么违反呢？违反什么法律呢？这完全是对自己的私权的处理，丝毫不具有对公共秩序的破坏，也丝毫不违反法律。至于在这个行为的起因上，是不是有违道德的问题，这确实是真实的。但是，法院维护的应当是法律，而不是道德。这一判决维护的是道德，但是损害的却是国家法治的尊严。”

三、文章的观点

以公序良俗原则为依托，区分动机分别对待

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经济法的基本原则作为经济法基本指导原则，对经济法的制定、修改、实施来说，经济法的基本原则都有着十分重要的意义。历年来，学者一直在进行认真地研究与思考，争论颇多，迄今为止，仍然没有明确的定论，因此还需要进一步的研究与探讨。

 

一、经济法基本原则的含义

 

经济法基本原则是经济法这一法律部门的基本问题，同时也隶属于法理学研究范畴，它是法的原则的外延。对经济法的基本原则的理解离不开对法的原则的探讨。

 

法的原则是法的重要的组成要素之一，对于法律来说，法的原则是其发挥规范作用的基础，具有指导和统领的作用，是法必不可少的规范和原理。张文显教授曾经在某个观点中指出，原则不事先设定任何种类的确定的或者市具体的事实与状态，和法律规则不同，法的原则一般也不固定具体的权利或者义务，当然更不会规定因为行为所导致的可能的法律后果。

 

有些法的原则对于现存的所有的社会关系都有指导和协调的作用，而有些法的原则针对某一具体领域的社会关系设定某些法律调整的制度和机制。对于国家政策的要求和法律的具体规则和相关制度与机制来说，法的原则在二者中间起到一个中介的作用，法的原则的存在不仅对于缓和立法中的价值冲突有着明显的作用，并且在法律规范的具体适用的过程之中，法律原则还可以指导法律适用者进行法律解释以及法律推理，从而可以填补法律的空白，对于自由裁量权的行使起到指导和规范的作用。

 

经济法的基本原则对于经济法这一重要法律部门部门来说，是起到统领和指引作用的基本原则。经济法的基本原则体现了经济法这一法律部门的基本属性，在经济法这一重要的法律部门中起到具有普遍性和概括性引领作用，是整个经济法部门的重要的指导原则。

 

在经济法的理论研究以及法治实践中，经济法的基本原则，是经济法部门的独有的价值追求和精神引领，经济法的理论研究以及法治实践来说，经济法的基本原则，是经济法部门的最高指导原则和价值指引。

 

二、经济法基本原则的确定标准

 

(一)必须体现经济法的本质特征

 

经济法的基本原则是经济法部门的最高指导原则和价值指引，因此其应当体现出经济法这一法律部门的本质特征，"法律面前人人平等"是一个重要的法律原则，但是如果将其作为经济法的基本原则就有所不妥，因其体现不出经济法这一法律部门的本质特征。经济法的基本原则的这一重要特征，要求经济法的基本原则必须具有独特性、现代性、地域性。

 

独特性，简单地说就是，经济法的基本原则作为经济法律部门的统领原则，只对经济法适用，而不适用其他法律部门，同样，其他法律部门的基本原则对于经济法律部门来说也不适用。经济法的基本原则与经济法的具体的条文有着显著区别，对于经济法所调整的社会关系，经济法的基本原则应当比具体的法律条文更为密集地将经济法的本质特征反映出来。

 

现代性这一特征要求经济法的基本原则必须满足经济法法作为一个新兴的部门法具体适用和发展的要求。除此之外，不同国家之间的国庆具有很大的不同，虽然在各国经济法都是国家干预经济的基本的法律形式，在不同的国家，经济法的内容和作用方式都有很大的区别。

 

比如，德国对于经济的干预就比较积极、主动，经济法的内容也都是关于国家对于经济的统制;美国却相反，比较的消极和被动，主要以反垄断法和饭限制竞争法等形式鼓励自由竞争，促进自由市场的发展，经济法的基本原则必须与不同国家的国情相适应，体现出地域性的特征。

 

(二)宏观性标准

 

经济法的基本原则与法律规则和具体的法律条文不同，并不是规定经济社会关系中某个具体的细节，而是对于经济法所调整的所有社会关系起到一个提纲挈领的统领作用，对于所有的法律规则和法律条文进行概括抽象，从而适用于经济法所调整的社会关系的各个方面，体现出经济法的普遍价值，因此，经济法的基本原则必须具有宏观性，从宏观上对于社会关系进行调整，而不是针对某些微观问题。

 

经济法的基本原则虽然具有宏观性，但是也不能只利用经济法的基本原则去解决所有的经济法所调整的社会会关系中所产生的问题，还必须适用相关的具体规则进行调整;同时，也不能把具体的法律规则和条文当作唯一的调整标准，忽略经济法的基本原则的宏观指导作用，违背基本原则。

 

(三)普适性标准

 

经济法的一般法律条文只适用于其所调整的方面，对于其他方面则不适用，而经济法的基本原则则与其不同，具有极强的普遍适用性，适用于经济法所调整的所有领域。

 

从一各方面来说， 经济法的基本原则作为普遍的指导行的原则，必须认真地在经济法所有环节(立法、执法、司法、守法)进行适用，而不是只适用于其中的某一个环节;就另一方个面来说，经济法基本原则不是只适用于经济法所调整的领域的局部，而是要适用于经济法所调整的领域的全部。

 

在经济法的各个部分中都会有一些法律原则，但这些法律原则只适用于其相应的领域，不能适用于整个领域。虽然这些原则也是法律原则，但不是经济法的基本原则，因为其不具有普遍适用性。

 

(四)价值性标准

 

价值是指在外界客观存在的事物对于作为主体的人来说所具备的正面的意义。经济法的基本原则作为经济法部门的统领性的原则，应当由其必备的价值。对于基本原则而言，指导价值是不可或缺的，如果基本原则没有指导性的作用，具体的规则也就无从发挥其应有的价值。

 

如果说具体的法律规则及法律条文必须具有具体使用的价值的话，指导性则是经济法的基本原则所必须具备的价值，如果没有指导性的价值，即使是经济法的一个原则，也不能称其为基本原则。

 

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关键词：民法基本原则；功能；实现

一、民法基本原则的概念

自民法通则颁布至今，已将近25年之久，学术界对民法通则进行了大量的研究，其中对民法基本原则问题的研究在九十年代时期已成绩斐然，自2001年泸州二奶遗赠争产案后学界对民法基本原则及其适用的问题所进行的研究更是掀起了巨大的热潮。

那么民法的基本原则的概念是什么呢？

徐国栋教授认为，民法基本原则是其效力贯穿民法始终的民法根本原则，是对作为民法主要调整对象的社会关系的本质和规律以及立法者在民事领域所行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具。他认为民法的基本原则的根本属性有两层来源。首先是来自于它内容的根本性，其次来自于它效力的贯彻始终性。1

而中国政法大学尹志强副教授则认为，民法的基本原则，是指其效力贯彻民法始终的民法根本性规则，是在民事立法、司法中必须遵守的规则。除在法律体系中所具有的功能外，基本原则的重要功能还在于它是法律解释的依据，是克服成文法局限性和弥补法律规范的漏洞、解决具体法律规范矛盾的工具，同时基本原则也是授权司法者自由裁量的基础。2

实际上，到目前为止，国内学者对民法基本原则的概念的界定并无出现较大的差异，普遍认为民法基本原则就是整个民法体系的基本价值观念和价值取向的总结与导向，贯穿并指导着整个民法的立法、司法的全部过程，同时在解释法律，弥补法律规范的漏洞，克服成文法的局限性等方面发挥着不可或缺的重要作用。

二、民法基本原则功能的确立

众所周知的是，有需求才有市场。民法基本原则在民法中得以出现并确立其地位，并不是历史的偶然，是有着其必然的原因及历史的需求所导致的。首先，正如徐国栋教授认为的那样：在民法中设立基本原则，打破了传统民法的结构，这一创举并非出自立法者的任性而为，而是出于必然的原因。这些原因的重要的一面，在于民法基本原则所发挥其有利作用和效能弥补传统民法的不足。具体而言，民法基本原则一方面有着立法准则的功能，民法基本原则是制定民事基本法的立法准则，同时也是制定次级民事法律时的立法准则；另一面，民法基本原则具有行为准则和审判准则的功能。再一方面，民法基本原则具有授权司法机关进行创造性司法活动的功能。其次，成文法虽然体系严密，逻辑严谨，但是其本身也有着其自身难以克服的局限性，而民法基本原则的产生与克服成文法的局限性需求方面有着十分密切的联系。作为成文法的民法典，其自然会具有成文法所共通的局限性，比如法律的不合目的性、滞后性、不周延性。具体说来，法律虽然是理性人所穷尽智慧的理性产物，但毕竟人的理性总是有限的，立法者的知识与智慧总有不逮之时，这在立法过程中必然会出现设立的条文并没有达到立法者所希望的目的，或者随着时代的变迁、社会的发展有些法律条文在立法者所处的年代符合当时社会的发展要求，而在后来却已不再适应社会的发展的新要求，社会总在不断地发展，而法律还是静止地处在立法阶段的初始状态，这就出现了法律滞后性与社会的发展变动性之间的矛盾；此外，也由于立法者智慧水平的所限，在立法者所设立的法律条文对于社会现实关系总会出现该规定的没有作出规定，该作出“这样”的规定的而法律却作出了“那样”的规定，是为法律的不周延性问题也。要解决上述的矛盾与问题，这就要求就要对这一法律体系设立一个让其自行解决问题或自我调整的机制，从而实现法律的价值和目标，这个时候民法基本原则就应运而生了。

三、民法基本原则功能的实现

虽然，民法基本原则在民法典里得以了确立，但在司法实务中民法基本原则是如何适用的呢？民法基本原则的解决法律的滞后性、不周延性，补充法律漏洞的功能是如何得以实现的呢？

（一）立法功能的实现

民法基本原则的立法功能通常指的是民法的立法准则功能，立法功能的实现就是立法准则功能的实现。立法准则功能的实现是指在制定民事基本法时，先确立该民事基本法的基调、基本价值，也就是先确立几条贯穿整部法律始终的基本原则，然后再在这几条民法基本原则的基础上制定和衍生出具体的各项民法制度和各条民法规范。所制定出的一系列的民法规范不能与民法的基本原则相抵触。

（二）司法功能的实现

民法基本原则的司法功能实际上指的是其司法指导与司法协调的功能。

由于民法基本原则实际上是民法典的基本性质与价值内涵的体现，对一部法律的未来发展方向与进步起着突出的指引和导向作用，解决的是民法的目的性和方向性的问题。而民法条款、民法规范又是民法基本原则、基本精神及价值的延伸与具体化。司法又称“法律适用”，是指国家司法机关依照法定职权和程序，具体适用法律处理各种案件的专门活动。3法律的制定，只有在通过司法等实际活动加以应用之后才具有真正的意义。民法的制定必然会在实际司法活动中加以适用，而在司法实务中，由于社会生活及案件本身的复杂性，长期以往法官必然会出现对法律的条款、规则理解存在分歧与偏差的时候，这时为了协调各种矛盾及统一意见，便需要求助于民法的基本原则与民法基本价值与立法目的了。法官通过对民法基本原则的理解和把握整个民事基本法的精神价值与立法目的，再根据立法目的与精神价值来衡量、识别与协调存在分歧与偏差的法律条款，再加以取舍，寻求符合民法基本价值与立法目的的规则，以对相关案件作出公正合理的裁判。

（三）法律解释功能的实现

众所周知，任何法律皆有漏洞,民法调整的是市民社会的基本生活关系，而社会生活关系总是复杂多变的，理性主义的法律也总有鞭长莫及的时候，但作为公众利益的保护者，法律总不能以法无明文规定就对此若视无睹。为了使民法跟上快速社会的节奏，要么对民法进行频繁修改，要么对其进行解释，然而作为基本法的民法当然是不宜轻易修改的，对其进行解释显然成本要低得多，也贴实可行。因此这就要求法律赋予司法机关及法官可以在司法实务中进行的创造性的司法活动的权力，使法官能够对民法某些条款作出合理的解释以克服法律的局限性与社会关系的无限性的矛盾，补充法律的漏洞。对法律进行解释当然不能凭空而为，必须得以一定的方针与规矩而为之，而民法基本原则作为民事基本法的核心价值及立法目的体现者，当然是作为解释法律的最恰当的根本依据与方针规矩了，也就是说法官对民法进行解释时要以民法基本原则为指导，任何解释结果都不能与民法基本原则相违背。

毫无疑问，民法基本原则对民法的发展有着重要的意义，但在司法实务中如果对民法基本原则的适用丝毫不加以限制，则会出现民法基本原则被滥用的情况，如早些年我国泸州遗嘱继承案中，主审法官便在司法实践出现不顾法律的具体规定而一味地适用法律的一般原则的情况。因此在司法实务中，一方面既要充分发挥民法基本原则的功能，另一方面又要防止其成为法官肆意裁判的的工具，这显然是一个目前世界各国司法理论与实务界所面临的一个现实的大难题，愿诸位法律人好生努力，早日解决此难题。（广西师范大学法学院2009级法律硕士；广西；桂林；541004）

基金项目：广西研究生创新计划研究生科研创新项目

项目编号：2010106020301M23

参考文献

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民法的基本原则是民法重要价值的核心所在,我国的民法基本原则当中主要包含了一下几个原则:平等、公平、自愿、守法、诚实守信、公序良俗。平等原则主要指的是我国公民享有平等的权利,无论处于什么样的社会环境当中公民都能享有同样的权利。公平原则指的是在公民之间出现了意见矛盾的时候,以利益的均衡作为主要的评判标准,公民的权利和能力均属于平等。自愿原则指的是在所偶的民事活动中,公民可以根据自身的意愿来进行选择参加或是不参加。守法原则中要求民事主体在进行民事活动的过程中需要遵守国家的法律法规。诚实守信原则指的是在当前的社会环境中,公民需要根据市场要求和制度来进行活动,不能存在欺诈或者其他的行为。公序良俗所指的是在公共秩序上的总称,当公民在进行民事活动的过程中,所从事的一切活动都需要尊重当地的特点风俗和公共秩序,这是保证国家利益不受到损害的重要要求。

二、民法基本原则遵守的重要性

对民法的基本原则进行遵守首先最为重要的一点就是为了保证法律的安定性,这是民法当中所追求的最高价值,同时也是维持社会稳定的重要内容。因此,可以说民法的最高价值就是社会价值上的追求。其次,民法的基本原则中体现了法律的贯彻性[1]。只有遵守民法才能将“以人为本”的理念认真的进行贯彻。“以人为本”是当中的重要内容,同时也是核心思想所在,倡导的是人与人之间的公平性和平等性。坚持了民法基本原则也就是坚持了公平、平等的原则,这对保护公民权利具有十分重要的作用。

三、民法基本原则在民事司法中适用的相关思考

(一)民法基本原则在民事司法适用过程中存在的问题

民法基本原则的适用性当前来看具有双面性的特点,在进行司法实践的过程中能够为法官提供更多的选择,同时也给予了法官更加明确并更加大的权利。但在进行裁决中也会导致司法的前进步伐受到阻碍,最终给社会的公共利益造成严重的损害。当前在进行相关问题研究中,不能排除某些法官会在进行案件处理的过程中不遵循法律原则,甚至还有可能故意将这种原则进行规避,也就是所谓的“法官造法”现象。因此,民法基本原则在司法实践中的适用应当受到适当的限制,并不能任其无限的扩大,必须要进行严格的控制,保证其在合适的范围之内,这样以来法官在进行案件处理的过程中就能适当的进行法律依靠。当前我国的现行法中有着明确的规定,当使用这种具体规定所获得的结果违反了社会正义时,法官可以不适用这种规定,但应当经过最高人民法院的批准。但事实上如果每次都需要经过最高人民法院的批准,不仅浪费了大量的时间,更加给司法造成了麻烦[2]。

(二)民法基本原则在民事司法适用中的完善

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（一）税收程序法基本原则含义、性质的考察与分析

1.法律原则含义的一般考察

法律原则是众多法律规则的基础或本原的综合性、稳定性的原理和准则。作为具有一般指导意义的基本法律原理，法律原则与法律规则和法律概念一起，构成了法律的基本要素。法律原则所揭示的内容都是法学中的一般理论或基本思想，一般是由一定的思想原则和价值观念转化形成的。思想原则和法律理论在被立法者确定为法律原则之前，只是对法律制度具有指导意义的理论原则，但一旦被法律所确定或被立法者所接受并在法律规则中体现出来，即成为法律原则，它就具有法律规范的性质，并处于法律规范的最高层次。

在英语国家的法律和法学中，尚未发现“基本原则”的用法。但在我国的部门法学中，基本原则的使用非常广泛，意在强调某些原则的根本性，以区别于具体原则。例如，行政法的基本原则是指贯穿于行政法律关系和监督行政法律关系之中，作为行政法的精髓，指导行政法的制订、修改、废除并指导行政法实施的基本准则或原理。[1]民法的基本原则是贯穿于整个民事立法，对各项民法制度和民法规范起统帅和指导作用的立法方针。[2]我国法学界对税法基本原则的研究也较为重视，一般都将其作为税法的重要基础理论加以论述。有关税法基本原则含义的表述主要有：其一，税法基本原则是指一国调整税收关系的基本规律的抽象和概括，亦是一国内一切社会组织和个人（包括征、纳双方）应普遍遵循的法律准则。[3]其二，税法的基本原则是在有关税收的立法、执法、司法等各个环节都必须遵循的基本准则。[4]其三，税法基本原则是指规定于或寓义于税收法律之中对税收立法、税收守法、税收司法和税法学研究具有指导和适用价值的根本指导思想或规则。[5]

从上述关于基本原则定义的考察中可以看出，基本原则的含义具有下列共同点：第一，基本原则是一种具有指导意义的根本规则、基本准则，其内容具有根本性。第二，基本原则是直接规定于或是寓义于法律之中的基本准则，也就是说，有关基本原则的理论和学说必须被立法所采纳时，才能成为法律的基本原则。第三，基本原则的效力具有普遍性，它不同于适用于某一领域的具体原则。

2.税收程序法基本原则性质的分析

所谓税收程序法基本原则，是指贯穿于税收程序法的制定和实施过程中，为税收程序法律关系主体必须遵循的基本行为准则。这些基本原则贯穿于征税权力运行过程的始终，对税收征纳程序活动具有普遍的指导意义。

第一，税收程序法基本原则的内容具有根本性，直接体现了税收程序的价值追求，对征税权力公正行使和纳税人权利保护具有宏观上的保障作用。在各国税收程序法上，一般普遍确立了依法征税原则、平等原则、比例原则、参与原则、职能分离原则、效率原则、诚实信用原则、量能课税原则等在内容上具有高度抽象性的原则，这些原则体现了法治国家对征税权力公正、有效行使的基本要求，保障了纳税人和其他程序主体得以参与税收程序过程，并对征税权的行使进行有效的监督，因此，它们是税收程序各项价值要求得以实现的重要保障。这就是说，税收程序法的基本原则应当体现税收程序法价值追求和目标模式的选择，但又不能与其等同。正如贝利斯教授认为的那样，法律制度的各项价值目标-正义、秩序、自由等-的要求在各个法律部门中均表现为一些“核心原则”，这些“核心原则”为处于该法律部门不同规范层次上的“最一般原则”和“特殊原则”的正当性和合理性提供了最充分的根据。[6]因为正义、秩序、自由等价值只是一种理想追求，它没有提供人们行为的规则，所以，作为体现其具体要求或最低限度标准的“核心原则”不具有法律规范性，但基本原则从性质上来说是一种较为抽象的法律规范，它为法律关系主体设定了权利义务和责任，是法律关系主体进行法律行为的准则，也是法院判决的依据。

第二，税收程序法基本原则的效力具有普遍性，对税收征纳活动的进行具有普遍的指导和规范作用，不同于适用于某一阶段或环节的具体原则。税收程序法基本原则是对税收程序法内容的高度概括和集中，它在税收程序法中生效的领域是全面的，对税收程序活动自始至终具有法律效力，不应局限在程序的某一阶段或某一环节。具体原则是适用于某一阶段或某一领域的原则，是基本原则在特定税收程序法律关系中的体现，例如，职权调查原则要求征税机关应依职权调查证据，不受当事人主张之拘束，对当事人有利及不利事项应一律注意，是依法征税原则在税收检查（调查）阶段适用的具体要求；明确性原则要求征税行为的内容必须明确，以便相对人了解征税行为的理由，或决定是否寻求救济，它是公开原则在决定阶段对征税行为内容的要求；作出决定原则要求征税机关对相对人提出的作出某种行为的请求（例如减免税、事前裁定请求）必须在一定期限内作出答复，它针对的是纳税人等向征税机关提出申请的行为，是征税效率原则和尊重纳税人原则的具体体现。

第三，税收程序法基本原则虽然有时起到规则同样的法律效力，但它与税收程序具体规则（制度）的作用也不同。一方面，基本原则的内容和要求要由规则加以体现和保障，没有具体、可操作的规则来使其实施，基本原则将成为一种空洞的口号或宣言，不能产生法律约束力；另一方面，基本原则作为具有统领作用的根本准则，它是税收程序法规范的方向与灵魂，对具体规则的确立乃至修改起着决定性作用，离开了基本原则，税收程序法规范不可能组成一个有机的整体。相反，如果一项基本原则被确立、修改或废除，那么它将对税收程序法规则体系产生巨大影响。

（二）税收程序法基本原则的功能

税收程序法基本原则是贯穿于所有税收程序法律规范的基本准则和内在精神，它对税收程序立法和税收程序法的实施具有重要的作用或影响。法哲学家罗纳德？德沃金曾说：“我们只有承认法律既包括规则也包括法律原则，才能解释我们对于法律的特别尊敬”。[7]迈克尔？D？贝勒斯说：“职业律师研究法律是为了得知法律规则和原则，这些规则和原则表达着法律，并使他们能够预测法院将作出什么决定和说服法院去做出这样的决定”。[8]因此，研究税收程序法基本原则，有助于发挥它们作为基本准则在税收程序法的制定和实施中的功能。

第一，对税收程序立法的指导作用。在税收程序法的内部结构中，税收程序法基本原则位于税收程序法价值取向、目标模式和具体原则、制度的中介。基本原则应当将其所承载的税收程序法精神和价值目标表达到具体原则、专门制度和规则中去，成为后者的设计标准、评价标准。可见，税收程序法基本原则对税收程序法的制定提供纲领性指导作用，能够保证税收程序法各项制度和内在结构和谐一致，起到协调和整合的功能。此外，税收程序法基本原则还为制定单行税收程序法律和下一位阶的税收程序立法提供了立法准则。在实质意义上，税收程序法是有关税收程序法律规范的总称。税收程序法基本原则在税收程序法典（税收基本法）中确立以后，对制定专门性的税收程序法律以及次级税收程序立法将起到指导作用，可以避免在创制税收程序法律规范中的盲目性，使得各项税收程序制度和税收程序规范性文件成为协调一致的科学体系。

第二，为税收程序法的解释和统一适用提供依据。法律解释是法律实施中的重要环节，为了将抽象的税收程序法律规范适用于具体的、复杂多样的税收征纳行为，必须对税收程序法适用中出现的问题提供准确的解释。只有税收程序法律关系主体正确理解了税收程序规则的立法意图，才能更好地规范自己的行为。由于基本原则是税收程序法内在精神和价值目标的体现，它对准确理解和执行税收程序法律规定将起到重要的指导作用，有助于防止解释和适用中的混乱。

第三，为征纳双方提供行为准则。规范性是基本原则的属性，税收程序法基本原则为征纳双方的税收程序活动提供了基础性的行为准则。当税收程序法对有关问题缺乏规定时（一定的法律空白是立法中不可避免的现象，税收程序法同样面临着规则的有限性与税收关系的复杂多样性之间的矛盾），征纳主体的行为特别是征税行为应该符合作为具体规则本源的税收程序法基本原则的要求，符合基本原则关于征税权正当行使的最低要求。同时，在征税自由裁量权客观存在的情况下，如何控制征税机关对征税裁量权的滥用，一个重要的方法就是使其受制于税收程序法基本原则，使征税裁量权的行使不致于超出税收程序法精神和基本原则的调整范围。

第四，为法院的审判活动提供审判准则。在税收行政诉讼活动中，法院在对征税行为合法性进行审查时，包括对征税决定是否符合法定程序的审查。为了实现法律规范的强制性，行为规范只有同时作为审判规范才具有法律上的意义而与其他规范相区别。[9]当具体规则缺乏规定时，征税机关的行为应当符合基本原则的要求，而法院在审查时，也应当根据基本原则审查征税机关的程序行为是否合法。

（三）我国税收程序法基本原则体系的确立

税收程序法的每一项基本原则都不是孤立存在和发挥作用的，它们存在着一定的内在关联性和相互依赖性，共同组成了一个完整的程序原则体系。在这个原则体系中，每一项基本原则是其中一个基本构成要素，并且对于整个体系的正常运转是不可缺少的。

1.对税收程序法基本原则有关问题的更广阔的考察

关于税收程序法基本原则体系的内容，无论是在理论上还是在立法上，国内外都没有系统的论述和规定。在税法学上，较多讨论的是适用于整个税法体系的税法基本原则。也就是说，税收程序法基本原则是内含于税法基本原则之中，这反映了实体与程序共通的基本原则得到了较好的揭示，如普遍公认的税收法定原则、税收公平原则、税收效率原则，就是共同适用于税收实体法和税收程序法。但对专门适用于税收程序活动的基本原则，如公开原则、参与原则等则没有受到重视，这一方面反映了税收界和税法界对专门的税收程序活动基本原则的忽视，另一方面也是由于税收程序活动一般适用行政程序法的基本规则，有关的税收程序法基本原则也就由行政程序法规定（有关纳税人权利保护法案也是规定税收程序法基本原则的重要法源）。这就有必要对行政程序法基本原则进行简单的考察。

国外关于行政程序法基本原则的规定有三种方式，一是间接式，即行政程序法中没有关于基本原则的直接表述，而是通过具体制度予以体现，意大利、德国、美国、瑞士、奥地利、日本等国家采用了此种方式。这些国家行政程序法没有直接规定程序公开、程序参与等基本原则，但都规定了阅览卷宗、说明理由、听证等制度，体现了程序公开、程序参与的原则。二是直接式，即在行政程序法中直接规定基本原则，如葡萄牙、韩国、我国澳门和台湾地区。葡萄牙《行政程序法》第一编第二章为“一般原则”，规定了11项基本原则：合法性原则、谋求公共利益原则及保护公民权益原则、平等原则及适度原则、公正原则及不偏不倚原则、善意原则、行政当局与私人合作原则、参与原则、作出决定原则、非官僚化原则及效率原则、无偿原则、诉诸司法机关原则。韩国《行政程序法》规定了信义诚实原则、信赖保护原则和透明性原则。我国台湾地区《行政程序法》规定了依法行政原则、明确性原则、平等原则、比例原则、诚信原则、信赖保护原则和自由裁量权公正行使原则。三是非成文法式，即通过判例或法理确定行政程序法基本原则，如英国的自然公正原则，法国的防卫权原则和公开原则等。上述三种方式比较起来，直接规定式较为优越，它有助于避免认识上的分歧；提纲挈领，有利于行政程序法的理解和执行；在具体制度缺乏规定时，为行政法律关系主体特别是行政机关提供行为规则。实际上，直接规定基本原则的国家和地区制定行政程序法都比较晚，反映了行政程序法立法技术的发展。在葡萄牙、韩国、我国澳门和台湾地区的行政程序法中，由于行政程序法实际上担负着行政法法典化的功能，所以行政程序法基本原则并不限于程序规则，还包括实体规则，即行政程序法基本原则与行政法基本原则已合为一体，如平等原则、比例原则、行政合理性原则等，兼具程序与实体内容。另外，行政程序法基本原则并不限于公法原则，还包括诚实信用等私法原则。

我国关于行政程序法基本原则的观点主要有：（1）认为行政程序法基本原则为公正原则、公开原则、听证原则、顺序原则和效率原则；（2）认为行政程序法基本原则是依法行政原则、民主原则、公正原则、基本人权原则和效率原则；（3）有人提出应区分行政程序法基本原则和行政程序原则，并认为行政程序法基本原则应包括行政民主原则、行政法治原则、行政公平原则、行政效率原则和行政公开原则；（4）认为行政程序法基本原则是民主原则、公正原则和效率原则；（5）认为行政程序法基本原则不应限于程序原则，并认为税收程序法程序性原则有：行政公开原则、参与原则、作出决定原则和程序及时原则，实体与程序兼具原则有：依法行政原则、平等原则、比例原则、诚实信用原则、自由裁量权正当行使原则等。

实际上，上述行政程序法基本原则规定的方式也在税收程序法基本原则的规定上得到了体现。例如，《德国税收通则》中有关税收程序法基本原则的规定即是采用了间接式，该法第85条规定了依法征税原则，第89条和第122条规定了建议和告知、第91条规定了听证、第119条规定了征税行为的明确性、第121条规定了说明理由、第187条规定了阅览卷宗、第202条规定了调查报告的内容及通知，这些规定体现了程序公开、程序参与原则。而韩国《国税基本法》则在第二章专门规定了国税征收的原则，其中第一节为“国税征缴原则”，包括实质课税原则、信义和诚实原则、课税根据确认原则、减免税原则；第二节为“税法适用原则”，包括保护纳税人财产权原则、禁止溯及课税原则、课税裁量权适当行使原则、尊重企业会计制度原则等。

关于税法基本原则，日本学者金子宏认为，支配税法全部内容的基本原则可归纳为“税收法律主义”和“税收公平主义”两项；[10]北野弘久除了对租税法律主义进行论述外，还论述了实质课税原则、应能负担原则、诚实信用原则；[11]新井隆一则明确提出了正当程序原则，[12]反映了日本对税法基本原则问题开始进行细致的探讨。我国台湾学者对税法基本原则问题的研究较为系统全面，不仅深入探讨了税法基本原则体系，而且对税收程序法基本原则给予了足够的重视，以使正义原则和法治国家原则在税收活动中得到严格遵循。例如，陈清秀提出了三类税法原则：（1）税法上特殊的正义原则。认为在法治国家或正义国家中，课税不得实现任意的目的，而必须按照正义的原则加以执行。他提出了税法上税捐正义的三个标准：一是正义的税法必须以合乎事理的各项原理或原则为前提，“如果没有原则，则正义即丧失其基础”，但这些原则必须前后一贯的符合正义要求，因为这些原理或原则“如果以数个标准加以衡量即非正当”；二是实质的正义不仅要求单纯的各项原则，更要求合乎事理的各项原则，这就提出了建立完整的税法基本原则体系的极端重要性；三是这些合乎事理的各项原则，必须前后一致的加以适用。基于此，他提出了税法上最合乎事理即税法上特殊正义的三项基础原则：量能课税原则、需要原则（功绩原则）和实用性原则。（2）税捐的课征与宪法上的原则。包括税捐法定原则、税捐平等原则、社会国家原则、法治国家原则、生存权的保障与税捐的课征、财产权的保障与税捐的课征。（3）一般税收程序原则。包括法律保留原则、明确性原则、平等原则、比例原则、人性尊严、照顾保护义务。[13]我国大陆学者一般将西方税法基本原则概括为：税收法定原则、税收公平原则、社会政策原则、税收效率原则。[14]

关于我国税法基本原则，学者们意见存在分歧，有三原则说（税收法定原则、税收公平原则、税收效率原则）、四原则说（税收法定主义原则、税收公平主义原则、社会政策原则、税收效率原则）、五原则说（公平原则、效率原则、无偿性财政收入原则、宏观调控原则、税收法定原则）和六原则说（兼顾需要与可能、有利于国家积累建设资金的原则；调节市场经济、促进经济发展原则；公平税负、合理负担原则；维护国家主权和经济利益、促进对外经济交往和对外开放原则；统一领导、分级管理和以法治税原则；税制简化原则）等。需要指出的是，我国学者在对税法基本原则问题进行研究时，并没有注意从理论上严格区分“基本原则”与“具体原则”的界限，这表现在有些学者只论述税法基本原则，并未对其进行分层次的研究。而在对税法原则问题进行概括研究的学者中，虽然将税法原则区分为“基本原则”与“适用原则”两大方面，但对区分的依据并没有给予太多的关注，其认识也不统一。[15]不过，我国也有学者将众多的税法基本原则，“统一纳入层次不同的税法原则体系”，对税法基本原则在不同层次上进行了分类研究。该学者提出税法基本原则可进行三种分类：一是按照原则本身是道德取向还是政策取向，分为税法公德性基本原则与税法政策性基本原则，前者包括保障财政收入原则、无偿征收原则、公平原则、税收法定原则、维护国家主权和经济利益原则；后者包括税法效率原则、税法宏观调控原则、社会政策原则。二是按照税法调整的税收关系是税收分配关系还是税收征收管理关系，分为税法实体性基本原则和税法程序性基本原则，前者包括税收公平原则、税收效率原则、社会政策原则、无偿缴纳原则、税收法定原则和维护国家利益原则；后者包括征税简便原则、税收确实原则、最少征收费用原则和税收管辖权原则。三是根据税法调整对象的内容与形式的关系，分为税法实质性基本原则与税法形式基本原则，前者包括税收公正原则、税收效率原则、税收社会政策原则、维护国家税收权益原则；后者包括税收法定原则、征税简便原则和税收管辖权原则。[16]

分析我国税法基本原则问题的理论研究，其存在的问题是：第一，没有对基本原则体系进行系统的基础理论研究，特别是没有区分“基本原则”与“具体原则”或者其区分的依据不够科学，没有将基本原则与税法价值、目标模式和宗旨等结合起来进行研究，而是孤立地就基本原则论基本原则。第二，注重对实体税法基本原则的研究，忽视对税收程序法基本原则的研究。个别学者虽然提出了应区分税法实体性基本原则和税法程序性基本原则，但其所提出的程序性基本原则完全是从提高征税效率的目标上来考虑的，没有包括监督征税权公正行使和保护纳税人权利的公开原则、参与原则、尊重纳税人原则等，更没有将正当法律程序和程序保障原则作为税收程序法基本原则的核心内容；其所提出的税法程序性基本原则也仅限于纯程序性的，而将本应属于程序与实体共通的基本原则（如征税公平原则、依法征税原则、征税效率原则）完全划归为实体税法基本原则。第三，将税收职能或税收活动的某一阶段原则当作基本原则，如“强化宏观调控原则”和“确保财政收入原则”等应属于税收职能，“维护国家主权和经济利益、促进对外开放原则”应属于涉外税法原则。

2.我国税收程序法基本原则体系的确立

基本原则是税收程序法基础理论的重要内容，是税收程序法内在精神的具体体现，它对整个税收程序的立法、执法、司法和理论研究有重要的指导作用。根据上述考察，我国在确立税收程序法基本原则体系时，应注意下列几个问题：

第一，税收程序法基本原则必须以程序价值和目标模式为“源头”，即基本原则的确立必须要在层次更高的税收程序价值、目标模式中去探寻。程序正义和法治理论是税收程序法赖以建立的理论基础，必须处理好税收程序法理论基础与基本原则的关系。从内容上看，两者具有交叉融合关系，但前者指的是理论前提或理论原点、出发点，又具有一定的目的性，后者则是指行为准则，是对理论基础的进一步阐发和规范化，也是理论基础的具体表现，因此不能将税收程序的价值追求作为基本原则，以防拔高基本原则的层次。一国税收程序法的目标模式也制约着其基本原则体系的构建，有什么样的目标模式即会有什么样的基本原则。我国在确立税收程序法基本原则时，必须考虑所选择的“权利效率并重模式”这一目标模式的要求。

第二，不能将税收程序法的基本原则与税收实体法的基本原理和基本原则相割裂。税收程序虽有相对独立的价值，但它与税收实体法是密不可分的，保证实体税法的正确有效实施是其重要功能和外在价值，两者的基本原则应在统一的税法理论基础上保持和谐、一致，但又不能相互等同或替代。同时，鉴于税收程序法在内容上采用实体与程序并存立法模式的合理和现实选择，税收程序法的基本原则不应局限于程序原则，还应包括程序与实体共通原则。

第三，确立税收程序法基本原则必须重视纳税主体的参与，应将其立于独立的程序主体地位，切实尊重纳税人基本权利，这是现代税收程序法的重要特征。

第四，必须考虑世界范围内税收程序法的发展趋势，在本土化与国际化之间寻求平衡。我国税收程序法基本原则的确立，既要立足于我国国情，也应考虑我国加入WTO和法律全球化的新形势，处理好与国际有关制度的接轨问题。法律文化的开放性及制度文明交流与优化选择，构造了一国法律发展与国际接轨的内在机制。而经济因素和税收活动的流动性，特别是现代市场经济的开放性和竞争性则为一国税收程序法与国际接轨提供了经济动力。因此，我国税收程序法基本原则的确立，必须充分考虑世界范围内税收程序法、行政程序法的发展趋势，借鉴它国经验，顺应时代潮流。另外，就形式而言，制定统一的税收程序法（税收基本法）、行政程序法，并在法典中直接规定基本原则，已为越来越多的国家和地区采用，我国也应采用直接规定式，这既符合我国的法律传统，也便于税收程序法的制定、实施和理论研究。

基于以上的分析和考察，笔者认为，我国税收程序法基本原则体系应当包括下列基本原则：

（1）程序与实体共通原则：依法征税原则、征税公平原则、征税效率原则、比例原则（自由裁量权公正行使原则）、诚信原则（信赖保护原则）。

（2）程序性原则：公开原则、参与原则、尊重纳税人原则。[17]

对于程序与实体共通原则，因其更多是在税法基本原则中阐述，限于篇幅，本文除重点论述程序性原则外，只对程序与实体共通原则中的比例原则作进一步论述。

篇6

民法基本原则的发展大致经过了三个阶段:古代萌芽阶段、近展阶段和现展阶段。这三个阶段体现了民法基本原则从产生、发展到完善的全过程。对我们研究民法基本原则的演进历程,促进民法基本原则的发展完善都具有重要的意义。

(一)古代萌芽阶段

首先,通过查阅资料,我们发现民法的基本原则最早产生于古代希腊。在古代希腊,民法基本原则初步产生并且处于萌芽状态,还未形成明确的概念和完整的理论体系。但是,这种萌芽思想却为民法基本原则的发展奠定了思想基础,为民法基本原则的进一步发展提供了思想和理论的保证。民法基本原则在古希腊的萌芽状态主要表现在平等观念、正义观念和法制观念等方面。其次,古代罗马法对民法基本原则的在萌芽阶段的发展作用巨大。研究表明,近现代民法的许多基本原则和制度都是起源于罗马法,罗马法在民法基本原则的产生和传承发挥了重要的作用。在资产阶级革命所带来的法典化运动中,罗马法中关于民法基本原则的规定得到了明确和发展,对民法基本原则的进一步发展具有重要意义。

(二)近展阶段

近代民法的基本原则,奠定于1804年的《法国民法典》。《法国民法典》明确了民事立法的基本原则,并且进行了较为详细的规定,提出了明确的定义。[2]在此基础上,民法基本原则形成了初步的框架和体系。随着近代民法的基本原则的发展以及在其基础上建立的各项民法制度,促进了民法的发展和民法体系建设,为世界法治发展产生重要影响。

(三)现展阶段

经过了古代萌芽和近展阶段,民法基本原则有了较为全面和系统的理论体系,但在许多细节性的问题上还存在很多的缺陷和不足。现代民法对近代民法基本原则作了修正,在维护传统基本规范体系的基础上予以一定的修补。随着社会的发展进步,民法本位正在发生转移,这使得民法基本原则具有了新的含义和发展方向。为了适应新的民法发展方向和时展要求,民法基本原则正在经历着不断的修正和完善。随着进一步的研究和发展,民法基本原则正在变得愈来愈完善。

我国民法基本原则的内容综述

1987年1月1日起实施的《中华人民共和国民法通则》在第一章“基本原则”中规定了七项民法基本原则,分别是:平等原则、意思自治原则、诚实信用原则、公平原则、民事权利受法律保护原则、公序良俗原则和权利不得滥用原则。这七项民法基本原则主要通过《民法通则》第一章第三条至第七条加以规定。《民法通则》第一章第三条规定,当事人在民事活动中的地位平等。民事主体享有独立、平等的法律人格,各自独立表达自己的意志。第四条规定,民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。其中确定了意思自治原则、公平原则、诚实信用原则和公序良俗原则等。第五条规定,公民、法人的合法民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。第六条规定,民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。这一条规定了民事权利受法律保护原则。第七条规定,民事活动应当遵守社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。这一条款规定了权利不得滥用原则。下面就这七个民法基本原则进行详细的阐述:

(一)平等原则

是指每一个民法主体在民事法律中享有平等的地位,在民法面前人人平等。每一个民法主体平等的享有民事权利和履行民事义务,在民事活动中享有独立、平等的法律人格,互不隶属、地位平等。平等原则具体含义包括:首先,任何民事主体在民法中享有独立、平等的法律人格,能够独立的表达自己的意志。不受任何机关、单位、团体和他人干涉。其次,民事主体在民法面前享有平等的法律地位。各个法律主体在进行民事活动时,都享有平等的法律地位。再次,民事主体平等的享有权利,平等的履行义务。在民事法律面前人人平等,没有人具有超越法律的特权,民事主体的合法权益受到法律平等的保护。

(二)意思自治原则

也称私法自治原则,是指民事主体在不违反法律规定的前提下,按照自己的意志,不受外界的干涉,自主自愿的设立、变更、终止民事权利义务关系的基本原则。德国启蒙思想家康德曾说过:只有在自己有意识的活动过程中,那种选择行为才能被称为自由。据考证,正式提出意思自治学说的是16世纪的法国法学家查理•杜摩林。[3]意思自治原则的内容有:首先,当事人具有参与民事活动的意思自,能够自主决定是否参与民事活动,不受他人的干涉。其次,当事人对民事活动的内容享有自,能够自主确定民事权利义务的内容,不受外界干涉。再次,当事人要自主承担由意思自治引起的民事法律责任。当事人在享有权利的同时也要遵守法律法规,承担相应的义务,自觉维护社会公共秩序和善良风俗。

(三)诚实信用原则

是指当事人从事民事活动中,要以善意、诚实的态度行使民事权利履行民事义务,要讲究信誉、恪守信用,行为合法,遵守社会公德。诚实信用原则的内容包括:首先,当事人不得通过自己的民事活动损害第三人和社会的利益,必须在权利的法律范围内不做假、不欺诈依法行使自己的权利。其次,当事人应该恪守信用、履行义务,在没有正常履行义务给他人造成损失的情况下,应该自觉承担相应的责任。

(四)公平原则

是指民事主体在民事活动中享用公平的地位,公平的享受权利和承担义务,司法机关应根据公平的观念处理民事纠纷。公平观念起源于古希腊的城邦制度,内容包括:首先,当事人拥有平等的社会外部条件,享有平等的法律地位。其次,民法对所有社会成员一视同仁,社会成员间平等的分配权利和义务,每个成员都能从社会那里获得与其付出相对应的对待。再次,公平原则能够对各种社会不公平现象进行纠正,协调社会权利义务关系。

(五)民事权益受法律保护原则

是指传统民法上的权利神圣原则,即公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。民事权益受法律保护原则的内容包括:首先,民事主体享有广泛的民事权利以及合法的其他权利。其次,民事主体的合法权益受法律的保护,不受任何个人、任何机关单位的非法干涉和侵犯。再次,当民事主体的合法权益遭受侵害时,受害人有权向法院,请求保护合法权益,法官不得以法无明文规定而拒绝审判。

(六)公序良俗原则

是由“公共秩序”和“善良风俗”两部分组成,但是他们限定的是同一个规则。民事活动应当遵守社会公德,维护社会秩序、善良风俗,不得损害社会公共利益,不得扰乱社会秩序。公序良俗原则最早起源于罗马法,并被大陆法系国家的立法所继承。该原则在法国、日本、意大利等大陆法系国家及我国澳门和台湾地区民法典中使用。公序良俗的内容包括:首先,即使是依据民法任意性规范进行的民事活动,也应当遵循公共秩序,也应当符合善良风俗。其次,即使是法律没有规定或规定不明确的,民事活动也必须注意遵照社会普遍认可的公序良俗来行事,否则不会受到法律的认可和保护,还要承担相应的法律责任。[4](P16-17)(七)权利不得滥用原则是指民事主体在行使民事权利时超出了权力本身的限度和社会所允许的范围,是他人利益或社会利益遭受损害。当事人行使权力不得超越法律规定的限度,不得以损害他人利益为代价。

发挥民法基本原则的作用,克服成文法的局限性

我国民法基本原则具有重要的价值和作用,它能够克服成文法的局限性,规范我国民事立法,指导民事司法,规范民事活动,对成文民事法典的局限性与漏洞具有弥补作用。

(一)我国成文法的局限性

1•法律的相对稳定性导致了法律的滞后性。成文法采用文字为载体,其制定、审议和程序都需要较长的时间,不断的修改法律会破坏法律的安定,损害法律的权威。因此,法律会在一定时期内会保持原样,法律具有相对稳定性。社会在日新月异的不断发展,而相对稳定性的法律却跟不上社会的发展,这就直接造成了法律的滞后性。

2•法律规定的不周延性导致法律的漏洞。成文法具有具体确定性,这就要求法律规范的条文必须一一列明。但是人们的认识具有局限性,任何立法者都不能穷尽一切民事活动和民事关系的规则,这就使得法律不可能规范到社会的每一个角落,也就很容易出现“法无明文”的规范漏洞。

3•法律规范的一般性和个案的特殊性相矛盾。法律的制定针对的是社会的普遍现象,不可能考虑到个别案件的特殊性,法律规范的适用就容易造成个案的不公正。法律规范的一般正义和具体案件的个别正义之间的差异,就造成了个别公正和普遍公正之间的矛盾。

(二)发挥民法基本原则的功能和作用

1•发挥民法基本原则作为指导立法基本准则的作用。民法基本原则贯穿于整个民事立法,确定民法的立法目的和价值取向,对立法具有普遍的指导作用和约束力。在民法制定过程中,民法基本原则最先制定,在其后产生的民法规范和条文都以他为制定准则。因此,民法典的修订和司法解释的做出都以民法基本原则为指导。民法基本原则约束着整个民法制定过程,是各项民法制度和民法规范的基础和本源。

2•发挥民法基本原则作为指导民事活动行为准则的作用。民法基本原则具有指导民事行为准则的功能和作用,民法具体规范是从民法基本原则中推导出来的,具有具体性和可操作性,能够直接适用于民事行为。但是,由于民法具体规则卷帙浩繁,人们在日常民事活动中对具体法律、法规并不了解,只能通过遵守相关民法基本原则来约束民事活动。当民法对有关问题缺乏具体规定时,自由、平等、诚实信用等民法基本原则对行为的约束功能就显现出来,民法基本原则在具体约束民事行为中发挥着重要的作用。

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［典型案例类型1］在当前劳动争议类型案件的审理中大量出现交通肇事侵权损害赔偿与上班途中因交通事故工伤赔偿相竞合的案例，这些案例给我们提出一个损害事实能不能同时得到两个赔偿的难题。根据法理，一个损失只能得到一个填补性的损害赔偿，填补的方法是填平，而不是双倍赔偿。由于立法的缺失，加之最高法院关于损害赔偿的司法解释是单向的，并不能及于工伤待遇纠纷，各地中基层法院对此问题的理解不一致，因此，目前全国各地法院对于这种竞合赔偿案件有三种不同的判决方法：单项赔偿、双项赔偿、单项赔偿加部分内容双项赔偿。这是典型的同案不同判案例，这类案例体现的问题提示我们思考如何基于法律的基本原则来处理相同类型的案件。

过去法官适用法律往往是在具体的法律文本中寻找可对号入座的法条，法律适用的方法和过程非常简单，法官自由裁量的范围也非常小；当前法官面临的纠纷日益纷繁棘手，而立法速度也始终跟不上社会矛盾和纠纷的发展步伐，法律自身又常常因有漏洞或冲突而难以取舍、难以适用，法官不得不尝试多种方法理清法律的脉络，探索法律背后的意义，法官自由裁量权的空间也日益拓展。我们思考如何确保法官正当行使自由裁量权与统一法律适用问题，首先应当从立法的精神与社会现实的需要相统一的维度来展开。法律基本原则和法律精神不仅是统一法律适用基础，也是法官正当行使自由裁量权的戒律和基础，创造性地运用法律基本原则和法律精神来审理裁判案件是司法技能中的技术核心，这不仅是一种理念，也是一种实用的思维路径和方法。法官在理解法律基本原则内蕴法律精神的适应性基础上适用法律，以及在法律基本原则的基础上正当行使自由裁量权是法官在现代社会创造性司法的基本方法。

传统之中，主流的观念是将法律基本原则排除在法律体系之外，很少有法官在适用法律时认真考虑法律的基本原则。法官在裁判案件时能否适用法律基本原则，取决于法律基本原则是否具有法律效力。西方分析主义法学派代表人物哈特提出了“规则模式论”，将法律看作是一个规则的集合体，把法的要素全部归结为各种“规则”，而将“原则”等要素排除在外，是一种典型的“规则中心主义”。〔1〕在规则中心主义理论框架下，法律基本原则被排除在法律体系之外，且没有法律效力，法官只能适用具体的条文，而不能适用法律基本原则。规则中心主义理论最大的缺陷是导致了“恶法亦法”的后果，使法官的法律适用只能囿于具体法条而无法拓展和创造。新分析法学派的规则中心主义理论受到了美国新自然法学派和社会法学派的批判。美国新自然法学派代表人物德沃金提出了“规则—原则—政策模式论”，他认为，法律除了规则成分之外，还包括原则和政策的成分，而且在疑难案件的处理过程中，后两种成分往往起着更重要的作用。〔2〕而美国社会法学派代表人物庞德提出了“律令—技术—理想模式论”，他认为，如果把法律理解为一批据以作出司法或行政决定的权威性资料、根据和指示，那么，法律就是由律令、技术和理想三种要素或成分所组成。其中“律令成分”本身仅是“由各种规则、原则、说明概念的法令和规定标准的法令组成的。 ”〔3〕庞德和德沃金所倡导的原则中心主义理论对哈特把法的要素归结为规则的观点持批判态度，认为法律基本原则同样也是法的要素，德沃金甚至认为原则是比规则更重要的一种法律要素构成。原则中心主义理论将原则引入法律体系，使法律体系从一个在逻辑上和正当性上自立自足的体系转换到一个流动的、开放的体系。审视规则中心主义理论与原则中心主义理论，两者都有一定的缺陷。规则中心主义理论为了克服绝对自由裁量主义的弊端而产生，但它力图从司法过程中排除法官的自由裁量权，否定法官的自主创造性，使法律陷于僵化而不能满足社会生活的需要，使法官的司法过程毫无生气甚至压抑公正的需求。原则中心主义理论虽然克服了规则中心主义理论的不足，但因过分强调原则至上的权威，又可能忽视规则的权威，因赋予法官更多的自由裁量权而可能导致绝对自由裁量权的弊端重现。因此，我们应当正确认识引入法律基本原则的目的与价值。法律基本原则的引入是人们为了摆脱“绝对自由裁量权”和“绝对严格规则主义”这两种极端的主张而寻求严格规则与自由裁量相结合之路。〔4〕基本原则的引入一方面弥补了成文法规则的不足以应对法律适用的机变之需，另一方面承认了法官在法律适用上的自由裁量权，承认了法官适用法律的创造性和主观能动性。当规则无法适应法律适用需要时，隐居在幕后的法律基本原则便走到了前台。将法律基本原则引入法律体系之中，既是为了弥补成文规则之不足，也是为限缩自由裁量权；它既为司法能动性提供了依据，也为司法能动性界定了合理的范围。〔5〕近几年来，各个法理学派几乎都将法律基本原则纳入法律体系之中，承认法律基本原则是法律的一部分，认为法律原则与法律规则一样具有法律效力。法律基本原则体现了立法的基本精神，是整部法律的精神所在，应当与法律的具体条文共同构成完整的法律体系。只有把价值、形式、事实结合起来才是完整的法律，法官适用法律必须综合考虑法律的价值、形式和事实的统一。法律基本原则是法律价值的抽象与综合，是法律精神在法律中的外化，必须得到充分的理解与重视。

受规则中心主义理论的影响，法官在审理裁判案件时普遍将法律适用理解为法律条文的适用，法官在裁判文书中“认为”部分的说理也仅限于对制定法具体条文的解释与适用。就司法审判的现状而言，制定法的法律条文所调整的范围是有限的，而法律事件和纷争却是无穷的，任何制定法都存在不周延性和局限性，都无法包含对所有讼争的对应性、适用性。一些法学家甚至戏称制定的成文法一经颁布就落后于现实需要。为了补救成文法天生的“落后”性，法官必须具备正确解释法律和弥补法律漏洞的司法技能。法官最重要的司法技术之一就是灵活运用法律基本原则，如何在审判中学会适用法律基本原则是法律适用的关键所在，也是正当行使自由裁量权的基础。法官应当能够根据法律基本原则以及其中蕴含的法律精神来推导案件事实，作出符合法律原则和精神的裁判，自由裁量权的行使也应当以法律的基本原则为基础。法律基本原则的引入为法官正确理解和解释法律提供了一条路径，运用法律原则来说理必然需要法理的延伸，需要对法条进行综合性和整合性解释。法官是否具有开拓创新精神，法官裁判案件是否能够并善于适用法律基本原则判案，是判断现代法官法律适用水平的重要标准。目前，我国法官运用法律原则裁判案件还存在一些问题，有一些缺陷。究其原因，主要有两点：一是长期受规则中心主义理论的影响，法官的司法理念局限于简单的法条适用；二是由于体制上的原因，法官思维长期受现行司法解释体制的禁锢，不知、不愿、不能发挥司法的创造性。我国法院体制的设置只将司法解释的权力赋予最高法院，而将个体法官在审理具体案件时的法律解释排除在外，造成法官无法正当行使自由裁量权，这也是当前司法审判中同案不同判的根源之一。典型案例类型1现实处理结果中的同案不同判现象就是机械的逻辑三段论导致的，这种模式不符合现实需要，也违背了司法审判的运行规律，应当予以改变。

倡导法官对法律原则的适用能力，首先体现的是法官对法律精神的理解与解释的能力。法律解释包含三方面内容：一是指确定法律规范内容，探求立法意图（包括立法者立法时的主观意图和法律本身所反映出的客观的立法目的与意图），说明法律规范的一种行为和过程；二是指规定法律解释的主体、权限、程序、方式和效力等问题的独立解释制度；三是指法律解释过程中作为技术所运用的一系列规则和方式。〔6〕对法律基本原则的解释与适用实际上就是对立法意图的探求，法官寻找最佳法律规范的过程实际上也就是寻找法律精神与立法宗旨的最佳阐释的过程。司法中所说的法律解释，其最终目的不限于对法律（文本）的理解，或者说不是为理解而理解。法律解释者对某个法律文本进行解释，不只是限于理解该法律文本，而是要将该法律文本作为判决的准据，亦即为了解决具体案件即正确适用法律而理解。换言之，法律解释以法律适用为目的。〔7〕法官适用法律应当对法律所蕴含的法律精神和立法意图有个整体把握，只有先弄清了法律条文和原则之中的法律精神才能更好地适用法律，才能在裁判中体现法律的精神，也才能在法律的基本原则之内正当行使好法官自由裁量权。德沃金曾在其名著《法律帝国》中说到：“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。”〔8〕这句至理名言道出了法官适用法律之重要。离开了法官的法律适用，法律是一纸空文，而法律非经解释不能适用。现行司法解释权力设置体制对法官解释法律权力的控制与限缩，导致法官适用法律的教条化与弱化，遇有疑难案件，无法正确解读。目前要完全改变这种状况尚需时日，特别是体制的问题还依赖于司法体制甚至政治结构的有效调整。但是,法官在法律适用和行使自由裁量权的过程中完全可以先行尝试通过对法律基本原则的解释与适用来提高法律适用能力。适用法律基本原则裁判对法官司法能力提出了挑战，这种法律适用方法完全可以作为法官能力培养的良好开端。法官适用法律能力的提高与法律基本原则的适用应当形成一种良性互动关系，由此推动法律适用的统一。

法律基本原则系宪法的具体化、法律之抽象化，其在法律体系中并非仅仅只起宣示性作用，而是具有实在的法律拘束力量。法律基本原则的适用价值在于以下方面。首先，法律基本原则是法官进行法律解释的基本准则。法律解释的内容不得与立法的宗旨或基本原则，也即法律精神相违背。成文法的局限性是指法律基于其防范人性弱点的工具特质在取得其积极价值之同时不可避免地要付出的代价，是法律由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况。法律局限性包括：不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性。〔9〕由于成文法的局限性，必须要求法官在适用法律的过程中通过法律解释的方法来加以弥补和矫正。所谓法律解释就是法官对法律精神和立法意图的阐明。德国法学家萨维尼曾对法律解释以高度评价，他说：“解释法律，系法律学之开端，并为其基础，系一项科学性之工作，但又为一种技能。〔10〕法律解释的方法多达十几种，包扩文义解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释、比较法解释、社会学解释等。如此众多的解释方法，法官在适用法律的时候究竟以哪一种解释方法为主呢？学者的认识并不一致。我们认为所有的解释方法都应当是在法律原则基础上的解释，都是体现法律精神和立法宗旨的解释。法律解释应当以法律基本原则所蕴含的法律价值为基准，法律解释应取向于价值，而这些价值则以法律原则的方法表现出来。〔11〕以法律原则为标准，有助于法官正确认识法律的精神实质，准确理解立法的目的，从而减少法律解释超出合理界限的可能。其次，法律基本原则是法官补充法律漏洞的根据。相对于制定法，法律漏洞就是“制定法漏洞”，即对于需要解决的法律问题，在制定法中通过法律解释来得到答案，而要对其是否有漏洞进行探讨；如果相对于“法”， 即把“法”思考为整个实证法，除制定法外还包括习惯法，那么在制定法和习惯法均不能提供答案的地方，才可能出现漏洞。〔12〕对于“开放的”漏洞要用类推适用来填补，对于“隐藏的”漏洞要用目的论限缩来填补。〔13〕法律原则以其极为弹性的规定授予运用者广泛的价值判断空间，实际上等于承认法官在必要的情况下有补充立法的权责。对法律漏洞的补充应当是法官适用法律原则的一项重要内容，法律漏洞的补充，是法律解释活动的继续，在性质上属于一种造法的尝试，而非立法活动。〔14〕法律漏洞的填补方法大体上可以分为三种：其一，依习惯补充方法；其二，依法理补充方法；其三，依判例补充方法。其中依法理补充方法就是依据法律原则补充法律漏洞的方法。杨仁寿先生认为，所谓法理，指法律之原理，亦即由法律之根本精神演绎而得之法律一般原则。〔15〕依法理补充方法即指法官必须以法律基本原则作为补充法律漏洞的工具。

综上所述，法律基本原则的适用是法官准确适用法律裁判案件的重要职业技能。正如丹宁勋爵在《法律的训诫》中引喻：“法官应该向自己提出这么个问题：如果立法者自己偶然遇到法律织物上的这种皱褶，他们会怎样把它弄平呢？很简单，法官必须像立法者们那样去做。一个法官绝不可以改变法律织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱褶熨平。 ”而法律基本原则就是熨平这皱褶的“熨斗”。回到典型案例类型1的处理，应当依据民法公平原则确立统一的适用法律方法，即只能得到填平的补偿，而不能是双倍的赔偿，这样才是公平的判决，也只有依据法律的基本原则———公平原则才能相对统一此类典型案例的法律适用方法。

二、法条整合解释之维：寻求法条逻辑体系与法意的统一

［典型案例类型2］在实际生活中出现了较多的公民诉讼索酬类型的案例。民事诉讼法规定公民可以诉讼，律师法规定公民不得以牟取利益，司法行政管理规章也有条件限制公民诉讼。对没有律师资格的公民以个人名义诉讼是否能够收取报酬的争议案件，根据法律位阶的不同，不同法律之间，不同条文之间确有一定的冲突和矛盾，导致各地各级法院法官对此问题的理解各异。各中基层法院法官对此类案例的处理有三种判决结果：即按合同约定给报酬、不给报酬、按照实际付出劳动适当给报酬。这也是同案不同判的典型案例类型，这类案例体现的法律适用问题提示我们思考如何整合各不同位阶的法律、法规来整体性解释法律的基本精神和原则，从而相对统一地适用法律。

对法条的整合理解是法官在适用法律的过程中经常用到的一种重要的思维路径和法律方法。法官常常会碰到这样的情况，不同的法律对同样问题有互相矛盾的规定，或同一部法律前后条文之间有明显冲突，或几部位阶相同或不同的法律对同一事实的法律适用都有不规则、不系统、不完整的表述，或既有法律，也有政策。此时法官适用法律就需要进行法条整合。所谓法条整合是指将不完整的、不规则的、不协调的法条整合为完整的、规则的、统一的可适用的法律规定。法条整合的目的在于清楚表述法律规定的主项和谓项，使之形成一个从形式上一看便知的完整逻辑规范，从而便于法官将案件法律事实与判断的主项法律要件进行比较，为适用法律作好准备。现行有效法律规范是一个由法律规则、法律原则和一般的法律思想及法理念构成的复杂“体系”。只是，这一“体系”并不是概念发现学所致力建构的那种封闭的、逻辑自足的体系，而是一个开放的体系。它在个案裁判中逐渐形成，并且内容被不断地具体化和填充。〔16〕波斯纳法官认为现行法规范的开放结构虽然产生了疑难案件，但也正是由于法规范的这种开放性，才使得疑难案件得以解决。〔17〕法、法规范的这种开放性决定了法官适用法律时需要发现法律。法律发现是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法。〔18〕法律发现包含了法的整合技能，是法律方法之一种。法律方法是以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问，〔19〕是法官在现行的法律规范群落之中寻找最佳法律规范的裁判方法。

法律规范的开放性构建了法条整合的逻辑性，当一个法条明确表述一项完整的法律规定时，我们不需要进行法条整合，只需直接适用。当一个法律条文表述多项法律规定时，就需要法官将拟适用于案件裁判的法律规定从中抽取出来，并按“主项、模态词、谓项”的逻辑结构进行整合。当一个法律条文虽然在形式上表述了一项法律规定，但实际上需要与其它相关法条整合之后才能构成一项完整的法律规定时，就需要法官在适用时将几个法条整合成具有完整逻辑结构的法律规定。当一个法律条文表述法律规定的主项，一个法律条文表述法律规定的谓项，则需要把两个条文整合起来才能构成一项完整的法律规定。当一部法律之中的法律条文表述法律规定的主项，而其它一部或几部法律中的法条表述法律规定的谓项，或一部法律条文虽然同时表述了一项法律规定的主、谓项，但实际上还是需要与其它法律中与其相关的法条整合之后才能构成一项完整的法律规定，则需要将不同法律中的条文进行整合构成逻辑结构完整的法律规定。

从法官完成对案件事实的认定以后，法官就开始适用法律的过程。法官适用的过程就是一个法官寻找最佳适用法律规范的“寻法和找法”的法律发现过程。在这个过程中，法官以审理查明的法律事实为依据，凭借自己对法律体系及法律规范的理解，为案件的处理寻找可适用的最佳法律规范。英美法系国家是判例法制度，法律规范寓于无数法官创造的判例之中，只要法官找到了与本案事实基本相同的前案判决，也就找到了可适用于本案的法律规范；而在大陆法系国家，实行的是成文法制度，法律规范寓于预先制定的成文法条之中，法官必须找到足以解决本案争议问题，能够形成完整逻辑结果的全部相关的法律条文（包括法律基本原则），并进行整合，“寻法和找法”才算是基本完成了任务。

在成文法国家，法律体系的特征、形式与内容的相互关联，既给法律适用带来了方便，也给法律适用造成了一定的困难。成文法体系在形式上通常由基本法和若干特别法组成，如我国的民事制定法就是由《民法通则》和《合同法》、《继承法》等各单行民事法律以及具有（或包含）民事性质的综合法规组成，每一项法律或法规之内又有基本原则与具体条文之分，其中有的还细分为编、章、节、条、款、项等，这无疑给法律适用提供了“寻法和找法”的线索。但是，成文法的体系化要求又常常使法律规范的实质内容与表述形式发生错位，从而使得处理某一具体问题的相关法律规定常常被分置于不同的法律法规或分置于同一法律不同的编、章、节之中，从而给法律的协调适用制造了非故意的障碍。要克服成文法之找法的困难，为案件的公正处理寻找最接近法律规范，要求法官必须掌握寻找最接近法律规范的技能，必须全面掌握法律体系知识，善于运用法律解释方法，理解法律规范的结果及与法律条文的相互关系，娴熟运用找法的操作技巧和法条整合的基本方法，其中全面了解法律规范的结构与法律条文的关系是找法的基础和前提。解决某一具体纠纷的法律规范可能由多个相关法律规定构成，这种现象表明按照相应完整的逻辑结构来进行法条整合是一项重要的法律适用技能。一项完整逻辑结构的法律规定包括主项、谓项和模态词三个组成部分，主项表述法律要求，谓项表述法律效果，模态词是将主、谓项连接起来的判断性词语。法官适用法律需要找到相对应的完整逻辑结构的法律规定，而成文法的体系化又造成了法律规范的不规则和不完整。因此，法官在适用法律时必须掌握法条整合的技能，法条整合是法官找法的重要法律适用技能，是法官在某一特定的法律制度内用来发现与解决问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法。〔20〕法条整合的过程实际上也是一个法律发现的过程。

成文法并非对所有纠纷的解决都给出现成的答案，事实上法律完全对应事实的情况都很少，法条必须经过法官的思维加工，对可适用法律进行法律识别并结合法律与事实之间的互动关系对法律进行重新理解和解释才能构建适用于个案的裁判规范。法律的模糊性、不周延性甚至是法律漏洞需要在司法过程中由法官来发现，法律之规范内容有待法院之解释适用而具体化、生活化。因此，法院的判决不论其是仅为法律解释，或进一步法律补充，事实上最后皆赋予法律以与时具移的生命力。结果法院裁判工作的重点越来越从单纯根据法源、适用法律，移至法的发现。〔21〕法律条文之中有时没有直接可适用的条文，这就需要法官运用法律方法在现成的成文法中找寻可供适用的法律，现实生活中的案件有许多是新颖、复杂、疑难案件，单个的法律条文有时难以涵摄相对应的法律事实，法官只有在现实的法律规范之中运用法律整合的方法来发现法律。法条整合的法律方法一方面保证成文法的安定性，使法官在具体的案件中不得为独立之评判，在一定程度上恪守成文法本身的固有法律精神和立法意图；另一方面又发挥了法官的主观能动性，使法官能够通过法律方法创造性地适用法律。回到典型案例类型2的处理，应当依据法律的立法基本精神和原则运用法条整合的方法来整体性解释和适用法律，只有将所有相关的法条整合成一个整体来解释和阐释才能真正地正确体现法律的精神和原则，据此作出的判决才是公平合理的判决，也只有依据整体性的法律精神和原则才能相对统一此类典型案例的法律适用方法。

三、情理法交融之维：寻求社情民意与法律效果的统一

［典型案例类型3］在近10年的时间里，知假卖假索赔的各种类型案例花样不断翻新，但案例所体现的社会矛盾却日益激烈。案例中有确实不知假而索赔的，也有知假买假索赔的，但审查判断是否“知假”的标准比较难以把握。因此，对于与“王海打假”相同性质的典型案例，究竟能否获得双倍赔偿的争议持续了多年，目前国内对此类案例也有两种判法：判双倍赔偿、驳回诉讼请求。怎样解决此类案例同案不同判的问题？我们在什么层面可以统一此类案例的法律适用？两种决然相反的判决结果提示我们需要寻求运用情理法交融的裁判思路和法律方法来解决统一法律适用问题。

法律要求社会公众来遵守，社会公众如果不尊重法律，或者法律的价值与社情民意相悖，那么法律就失去了价值与作用。法官适用法律裁判案件应当充分考虑法律效果与社会效果的统一，应当适度考虑社情民意价值取向与判决的契合。强调案件处理的两个效果的统一是我国法院审判工作的重要司法原则或者司法政策，司法审判工作强调群众路线也是适度考虑社情民意的重要司法政策依据。在法律适用中强调两个效果的并重和适度考虑社情民意要求法官适用法律不能机械呆板，而必须有灵活性、创造性，要能够根据具体的案情运用不同的法律方法来创造性地适用法律，弥补法律漏洞，达到最佳的效果。法律效果并不是指机械地适用法律，社会效果也不是随意创制和废除法律规则。社会效果是裁判技能的度量衡，是对案件处理结果的评价尺度，对于法律效果和社会效果的判断必须具有客观性，追求“两个效果的统一”是法官适用法律的一条重要经验法则。 “两个效果的统一”不是应时的提法和权宜之计，而是具有深刻法理内涵的科学命题。从社会学解释来看，强调“两个效果统一”是法律适用的基本原则和方法。古今中外的司法审判实践经验都证明，机械地适用法律有时会带来荒谬的错误结果。

法官适用法律要避免两个极端：一是机械地理解现行法律，把现行适用法律变成僵化呆板的教条；二是完全无视法律的基本原则和法律精神，把现行适用法律变成法官裁判案件随心所欲的工具。强调“两个效果的统一”则能有效地校正这两种极端。法律效果和社会效果并非截然对立，相反是统一的，社会效果本身是法律效果的有机组成部分，两者不是两种效果，而是一种效果的两个侧面，两者之间根本就不存在着所谓对立的关系。虽然法律解释的方法是多种多样的，但无论采用哪一种解释方法，都应当最终阐释法律的精神和立法的意图，无论是从纯理论的角度，还是从社会学的角度，其解释的要旨和结果应当是趋同和一致的。在进行法律解释时曲解“两个效果的统一”，将原本统一的法律价值和功能人为地分离，并以此作为背离法律的托词或借口，其本身就是错误的解释方法。在前提错误的情况下所作的解释必然是对法律精神和原则的曲解。法官解释法律的真正作用就是要运用法律解释的正确方法来创造性地解释和适用现行法律，而绝对不能曲解法律。强调“两个效果相统一”实际上是运用社会学解释方法来对现行适用法律所作的解释，是为了追求正当的社会效果而对现行适用法律条文作出更为符合法律精神和民意的解释，这种解释本身不但没有偏离法律效果，而恰恰就是对法律效果应有文义的正当性诠释。正如丹宁勋爵在其名著《家庭故事》中所论述的那样：“法官的真正作用就是在他的当事人之间做到公正。如果有任何妨碍实现公正的法律，那么法官要做的全部本分工作就是合法地避开———甚至改变那条法律，以便在提交给他的紧急案件中做到公正。他不用等立法机构来进行干预：因为这对紧急案件不会有任何帮助。但是，我要强调“合法地”这个词。法官自己应该服从法律，并且必须坚持法律。〔22〕强调“两个效果相统一”实际上是对法官法律解释的合法性的强调。

法律具有安定性和稳定性，一般不能随意突破法律的安定性和稳定性的界限，即使法律在适用于某个特定的案件时可能会存在不公正的情况，也不能轻易违反法律的精神和原则。但如果这项法律遭到民意的普遍反对和抵制，或是经常造成不公正的判决结果，那么法官在适用法律的时候就应当考虑运用社会学解释方法来更好地解释这项法律所蕴含的法律精神和基本原则，将其作合宪性解释。但是，法官的社会学解释不是随意创制立法或废除现有法律规则，而是正确诠释法律的应用之义，其实质还是一种法律发现。正如卡多佐法官所说：“试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则；但是如果一个规则不断造成不公正的结果，那么它就最终将被重新塑造”。〔23〕但是，即便是为了赢得民意的支持，也“并没有授权法官随意按照变化着的关于便利或明智的看法来制作或废除规则”。〔24〕提出“两个效果相统一”的法理蕴意表明：法官解释和适用法律的目的是为了实现社会福祉，能否达到真正实现社会福祉的目标是衡量法官解释和适用法律的重要衡量标准，因此，“法律效果和社会效果相统一”是检验法官解释、适用法律的重要参数，在法律解释和适用上追求“两个效果的统一”是与法律的终极目标相一致的。

社会效果从某种意义上讲是民意的反映，社会学解释方法是一种适当关注民意的解释方法，社会正义感往往萌生于民意和民间习俗的历练。法官在审理裁判案件的过程中应当适度考虑社会可能的态度与过往的价值经验与偏好，这将有助于法官正确理解和解释现行法律的道德基础，也有助于法官正确适用法律作出拥有公正内涵的裁判结果。法官在适用法律的时候，应当适当考虑现行法律的解释与适用所体现的法律人文精神和法律所体现的终极关怀，适度考虑法律是否合乎民间正义和平常人的良心，是否符合当下社会公众普遍所持道德观念与价值判断标准，是否符合现实法律文化所蕴含的法律精神和原则。只有在充分考虑上述诸因素的基础之上，法官的法律解释才符合现代社会学解释的要求。

在基层法院的许多法官看来，“办案不是判决，而是一种办法，平衡各方利益的办法”，〔25〕其实就是用社会学解释方法在表述“两个效果的统一”的社会学意义和价值。但我们对于社会效果的价值判断一定要建立在合法的基础上，一定要坚持客观性的判断标准。当前在司法审判实践中常常碰到以“两种效果的统一”为借口来干涉法官正当审判案件的外部阻力，对此，法官对于“两种效果的统一”要有合法、客观的理解和应对，一定要坚持合法、客观的价值判断标准。

篇8

目前，中国经济正面临着国际社会的机遇和挑战，中国的市场经济要经受住这种大风大浪的考验，必须依靠良好的法治环境，因而加强法治建设对保障我国市场经济的顺利发展具有十分重要的意义。而民法作为调整市民社会的法，在法治建设中处于举足轻重的地位。所以，对民法的有关理论问题，特别是民法基本原则问题予以探讨是十分必要的。

一、民法基本原则的概念

关于民法基本原则的概念，学者的表述并不一致。有的认为，它是民法的立法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳；另有一些人认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有人认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用；它是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度与全部民法规范起统率作用的立法指导方针，但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上，学者的认识是一致的，没有疑异的。笔者认为，民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法指导思想的直接体现，是国家民事政策的直接反映，最终是由社会经济条件决定的。

二、民法基本原则的法律效力

民法的基本原则既然是法律规定的，当然也就具有法律约束力，即具有法律效力。基本原则的这一效力表现在:其一，民法的基本原则是解释、理解民事法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解，理解是否准确，解释是否合法，都要靠以其是否合乎基本原则来衡量;其二，基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则，违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为，即民事违法行为;其三，基本原则是裁判民事案件的依据。法院审理民事案件，不论调解，还是判决，都不能违反基本原则。因此，基本原则的约束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为，我国民法通则中规定的基本原则，多处提到”民事活动”，因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原则，而不能作为法院处理案件的依据。

三、民法基本原则的价值

我国民法基本原则具有重要的价值，具体表现为：

（一）从法哲学的价值层面来看，民法基本原则是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使”法治”变为”人治”，从而被实践所摈弃。由此，法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全，个别公正和周延性便难免会牺牲；而顾全了别公正和周延性，却又牺牲了效率和安全。这就是民事法律的局限性问题。而民法基本原则由于具有模糊性和灵活性的特点，它的引入将法与人两个因素结合了起来，将严格归责与自由裁量结合了起来，将个别公正性与普遍性结合了起来，从而弥补了严格立法的个别不公正性、不周延性、滞后性的缺陷。因此，它是解决民事法律价值选择的二律背反的有效方法。

（二）从功能价值层面来看，民法基本原则差不多是民事法律全部价值的负载者。这与民法基本原则的特征是密切相关的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的灵活性的作用，由于基本原则的模糊性，法官可根据社会生活发展的需要，通过解释基本原则，把经济、政治、哲学方面的新要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值；第二，它以模糊性实现着法律的简短价值。具有模糊性的民法基本原则使法律的外延成为开放性的，这样法官可将社会生活中发展变化的客观规则源源不断地输入于法典之中。因此，模糊性规定出现于立法，必然使法律条文的数目减少。如我国的民法通则只有156条，这与基本原则的作用密不可分。第三，它还保障着法律的安全价值。由于基本原则具有实现法律的与时俱进的进化功能，法律不必经常修改而保持相对稳定，实现了渐进式的、生长式的发展，从而保证了法律的安全性。

（三）从实践价值的层面来看，民法基本原则具有如下功能：首先，立法准则的功能。在制定民事基本法时，民法基本原则产生于具体民法制度和民法规范之先，再以其为准则制定民法制度和民法规范。因此，民法基本原则是各项民法制度和民法规范的基础和来源。其次，兼具行为准则和审判准则的功能。民法规范是从民法基本原则中推导出来的，具有直接的可操作性和具体性，因此，民事活动的当事人首先应以民法规范作为自己的行为准则。当民法规范对有关问题缺乏规定时，当事人即应自觉以民法基本原则作为自己的行为准则，而法官此时可以直接将民法基本原则作为审判规则。再次，授权司法机关进行创造性司法活动的功能。民法基本原则是解释民事法律法规的依据。法院在审理民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，阐明法条的含义，确定其构成要件和法律效果。无论法院采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。民法基本原则也是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。当法院在审理案件时，在不能从现行法获得依据的情况下，可以直接适用民法基本原则裁判案件。

（四）从法律的贯通价值层面来看，民法基本原则已经远远超越了民法的范畴，甚至成为其他法律的指导原则或指导原则的变异形式。例如，民法上的平等原则，体现为诉讼法上的当事人平等原则、国际法上的平等互利原则以及刑法上的罪刑相适应原则；民法上的诚实信用原则，体现为商法、经济法上的诚实信用原则以及国际法上的善意履行条约义务原则；民法上公序良俗原则，体现为诉讼法上的尊重民族语言文字原则以及国际私法上的公共秩序保留原则等。民法为万法之法，”民法内容已经成为其他类法的前提或重要组成部分”相应地，民法基本原则也应渗入其他法律，甚至成为其指导原则。具有现实意义的是，我国目前正在进行民法典起草的工作，而民法基本原则在其中具有体现民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小见大、以点带面、以微观把握宏观的效果。因此，重视民法基本原则的价值，对于民法典的起草，乃至对于我国的法制建设和社会主义经济政治制度的完善都具有深远的意义。

参考文献

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关键词:最密切联系原则　冲突法　补充性原则

所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。

一、我国冲突法及其原则

在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。

冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。

我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支，必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定，又将指导冲突法的实施。其原则有:

(一)国家主权原则

我国冲突法充分体现了国家主权原则。首先，我国冲突法的制定与适用体现了国家主权原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家主权独立和完整的情况下的自主立法，没有任何外来势力的干扰和影响。其次，我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家主权。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家主权的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度，我国冲突法也采用了这一制度。

(二)平等互利原则

    首先，平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范，除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外，大多为双边冲突规范，都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法，体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次，平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如，对于涉外合同的法律适用，我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律，但这种选择不是当事人哪一方的独断选择，而应是当事人通过平等协商。

    (三)国际条约优先原则

    我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。”后来，《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知，“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。

(四)国际惯例补缺原则

    鉴于我国的冲突规范不多，缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少，我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明，我国法院在处理涉外民事案件时，如在法律适用问题上，我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定，可以借用国际惯例来处理案件。

    除了以上基本原则外，我国学者对最密切联系原则能否成为我国冲突法的基本原则，认识不一，主要有以下几种观点:( 1 )方法说一，认为是一种法律选择的方法而不是原则。(2)原则说，认为该原则是进行法律选择的基本原则，涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。(3)最密切联系原则是准据法选择中的补充原则，只有在当事人没有明示或默认的法律选择时，法院才可能依最密切联系地来选择准据法(4)最密切联系原则是准据法选择中的指导原则，对准据法的选择起指导性作用。

    正确认识最密切联系原则在我国冲突法中的地位，不仅仅是一个理论问题，而且关系到如何正确对待和运用这一原则。笔者认为，最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，它在我国冲突法中的地位仅次于法律适用的基本原则，即仅次于传统的冲突规范。

二、最密切联系原则在我国冲突法中的地位

    冲突法的基本原则是贯穿于冲突法始终的、不可动摇的、根本性的原则，是冲突法的其它制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位，夸大了该原则的作用。

1.该原则只适用于准据法的选择过程，并没有贯穿于冲突法的始终。

    2.依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家主权相抵触，而不被法院地国采用。在这种情况下，要求法院仍然适用这一外国法是不可能的，一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中，法院遇到这种情况，都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系的原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家主权原则推翻的。它总是要让位于国家主权原则，而不可能与国家主权等原则一起成为冲突法的基本原则。

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关键词:最密切联系原则　冲突法　补充性原则

所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。

一、我国冲突法及其原则

在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。

冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。

我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支，必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定，又将指导冲突法的实施。其原则有:

(一)国家主权原则

我国冲突法充分体现了国家主权原则。首先，我国冲突法的制定与适用体现了国家主权原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家主权独立和完整的情况下的自主立法，没有任何外来势力的干扰和影响。其次，我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家主权。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家主权的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度，我国冲突法也采用了这一制度。

(二)平等互利原则

    首先，平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范，除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外，大多为双边冲突规范，都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法，体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次，平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如，对于涉外合同的法律适用，我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律，但这种选择不是当事人哪一方的独断选择，而应是当事人通过平等协商。

    (三)国际条约优先原则

    我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。”后来，《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知，“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。

(四)国际惯例补缺原则

    鉴于我国的冲突规范不多，缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少，我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明，我国法院在处理涉外民事案件时，如在法律适用问题上，我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定，可以借用国际惯例来处理案件。

    除了以上基本原则外，我国学者对最密切联系原则能否成为我国冲突法的基本原则，认识不一，主要有以下几种观点:( 1 )方法说一，认为是一种法律选择的方法而不是原则。(2)原则说，认为该原则是进行法律选择的基本原则，涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。(3)最密切联系原则是准据法选择中的补充原则，只有在当事人没有明示或默认的法律选择时，法院才可能依最密切联系地来选择准据法(4)最密切联系原则是准据法选择中的指导原则，对准据法的选择起指导性作用。

    正确认识最密切联系原则在我国冲突法中的地位，不仅仅是一个理论问题，而且关系到如何正确对待和运用这一原则。笔者认为，最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，它在我国冲突法中的地位仅次于法律适用的基本原则，即仅次于传统的冲突规范。

二、最密切联系原则在我国冲突法中的地位

    冲突法的基本原则是贯穿于冲突法始终的、不可动摇的、根本性的原则，是冲突法的其它制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位，夸大了该原则的作用。

1.该原则只适用于准据法的选择过程，并没有贯穿于冲突法的始终。

    2.依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家主权相抵触，而不被法院地国采用。在这种情况下，要求法院仍然适用这一外国法是不可能的，一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中，法院遇到这种情况，都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系的原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家主权原则推翻的。它总是要让位于国家主权原则，而不可能与国家主权等原则一起成为冲突法的基本原则。

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民法的基本内容指的的是对于具有相互平等权利的公民、法人及公民与法人间的财产与人身关系从法律角度出发进行有效规范。民法基本原则从根本上体现了民众社会与商品经济的要求，从始至终连贯着民事立法、司法、守法等一系列环节，是具有普适效力和平衡力的中心准则，是民法的精神栋梁。

1.民法的基本概念

民法（Civil law），是规定并调整平等主体的公民间、法人间及其他非法人组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。在国家的法律体系中，民法是的一个独立的法律部门，而且与人们的生活具有密切的联系。民法既包括形式上的民法（即民法典），也包括单行的民事法律和其他法律、法规中的民事法律规范。

根据《中华人民共和国民法通则》第2条，从对象和任务角度来看民法，它是调整平等民事主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间人身关系和财产关系的法律规范的总称，在法律体系中，它是独立的一个法律部门。《中华人民共和国合同法》第2条第1款，把民法的定义进行了更为妥当的表述：我国民法是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。

2.民法的基本原则

2.1.民法平等原则

第三条规定“当事人在民事活动中的地位平等”。这一规定具有以下含义：一是在民法上，所有民事主体都具有独立的法律人格。二是具有平等地享有法律地位。三是法律同等地保护任何民事主体依法取得的民事利益。这里的“平等”指的是：其一是人格平等而不是实际平等。因为，人与人之间在商品经济社会中，要实现真正的平等是不现实的。在“人”以外所有的东西被抽象掉以后，人们在人格上且只有在人格上才没有区别，也才是完全平等的。其二是机会平等，而不是结果平等。例如，经营成功的企业与破产倒闭的企业显然是不平等的，但是企业在最初的经营成功的机会是完全相同的，也就是说是平等的。

2.2.民法公平原则

公平不仅是一种道德情操，而且又是法律追求的最高价值目标。民法对于平等主体间的财产关系和人身关系进行调整，人与人之间利益的协调与平衡是民法直接涉及的问题，所以，把公平作为民法的一项基本原则是很自然的，也是应当的。公平原则包括以下基本含义：要求人在主观心理上对利益或损害的分配应持公平的态度。应当遵守机会均等、互惠互利的原则，不能为了取得不公平的利益，而采取以强凌弱、欺行霸市，或者乘人之危、巧取豪夺的方式；要求民事活动的结果不能明显地失去公平，反对以不法手段牟取暴利，否则就应当以公平这一尺度进行平衡；以是否符合公平正义的要求，来判定民事案件处理的结果。民法确定的公平原则的重要意义包括：对于民众能够直观地了解公平原则有利；对民众理解民法中以公平为指导而制定的一些具体规定有利；对于在立法和司法上正确处理民事主体间的利益关系问题有利；对于法官确立公平意识，提高案件的审判质量有利。

2.3.民法自愿原则

民事行为的自愿原则是民法中的一个重要原则。其实质就是当事人在民事活动中的意思自治。也就是说，当事人可以依照个人的判断，去从事民事活动，对当事人的自由意志，国家一般不进行干预充分尊重当事人的选择。其内容包括两个方面：一是自己行为，即当事人是否参与民事活动，完全根据自己的意愿决定，包括参与的内容、行为方式等；二是自己责任，即民事主体要自行承担自己参与民事活动所导致结果的责任。民法的自愿原则可以具体总结归纳为：民事主体根据自己的意愿自主行使民事权利；民事主体之间自主协商设立、变更或终止民事关系；当事人自愿优于任意民事法律规范。作为一门公平的艺术，民法把平等作为立法的基础，把公平做为执法的准绳，通过恰当地配置权利义务，既有机地把市民社会的单个成员联结成一个整体，又使协调和平衡市民社会成员间物质利益和人身利益的作用得到充分的发挥。民法既鼓励人通过正当行为取得权利，并把别人在权力范围内化为自己利益的工具，又反对人不承担义务而只享有权利，在法律规定的范围内拒绝充当别人利益的工具。

2.4.民法诚信原则

人应当在恪守诚实信用原则的基础上行使权利及履行义务。由于道德与法律规范是合为一体的，诚实信用原则兼有双重功能，即法律和道德调节，这无疑使法律条文具有了极大的弹性，从而使法院具有较大的裁量权，能够据此对当事人的意思自治予以排除，而直接对当事人的权利义务关系进行调整。因此，诚实信用原则被奉为现代民法的最高原则，而且被学者称作“帝王条款”，贯穿于包括民法在内的整个法域。诚信原则与公序良俗原是在民法上体现的最低的道德要求，是对私法自治原则的限制。

2.5.民法禁止权利滥用原则

“权利的行使不得专以损害他人为目的”，“以不违反法律和第三人的权利为限，物的所有人得随意处分其物，并排除他人的任何干涉。”从本质上看，这一原则着眼于协调个人利益与社会公共利益的关系。人具有社会性的属性，人要想得到更好的生存和发展，必须参与社会分工或合伙互换其利益，在现代社会，商品经济高度发达，这一要求体现得更为明显。那么，人如果要参与一定的社会分工与合作，就必须承担一定的义务，也就是说，个人要在不违反法律和社会公共利益的前提下行使权利（私权）。可见，民事行为成立的逻辑前提是坚持平等原则，而整个民法的核心是私法自治原则，公平原则是对私法自治原则的补充。

3.民法基本原则适用的必要意义

3.1.民法本位要求

民法自产生以来，随着经济的发展和社会的进步，先后经历了“义务本位”、“权利本位”和“社会本位”三种类型。虽然对于民法本位的理解各不相同，但是笔者认为民法是私法，调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，理应采取权利本位，强调的是人的价值和人本主义思想，具体表现为法律是确认和保护权利的基本手段，法律是权利的载体。在民事案件中，如果法律规则的具体适用不能够保护当事人的权利，做到“以人为本”，那么法官可以援引民法的基本原则而直接加以适用，以保护当事人的权利。

3.2.体现民法价值

民法的价值在于市民社会的合理秩序，民法作为调整市民社会生活的基本法，人们当然希望它能确立、保障市民社会生活的合理秩序。民法的基本原则诸如禁止权利滥用原则，也是民法价值的体现。在具体的案件中，由于民法基本原则赋予法官自由裁量权，倡导的是司法的能动性，使法官能够根据具体情况和民法基本原则，平衡当事人利益和社会利益，从而做出较为公平的判决。因此在现实中合理的适用民法的基本原则，能够更好体现民法的价值。

3.3.突破成文法局限

社会是不断变化的，随时都会出现法律所不能设想的新的情形，由于立法者认识的有限性与社会发展的无限性的矛盾，成文法的相对稳定性与社会生活的易变性的矛盾，使法律难免出现局限与漏洞。这就需要灵活的运用民法的基本原则，既授予了法官自由裁量权，又把这种能动的权利限制在符合基本原则的要求的范围内。民法的基本原则也通过民法自由裁量权的授予与限制，发挥着克服成文法局限和弥补成文法漏洞的作用。

4.加强民法基本原则适用措施

民法基本原则的司法适用关系民法建设，关系人民权益。化解民法基本原则的适用困境，对于促进民法全面发展、维护人民合法权益，具有十分重要的意义。因此，须从案例指导制度、法官队伍建设、法官地位、监督机制等方面，探索科学合理行使自由裁量权的新路径。

4.1.健全案例指导体制

进一步规范指导性案例的选择、报送等技术领域的做法。中院相关部门、基层法院在平时工作中，倘若遇到符合指导性案例选编标准的案件，要展开案例培育、编工作写，尽快把案例相关资料呈送中院案例组织工作日常办事机构。待中院研究机构初选后，把相关材料提交本院讨论，形成报告送至省高院，经由省高院讨论最终上报最高人民法院。把最高人民法院列为指导性案例的主体。必须把地方法院的案例与最高人民法院的案例区别开来。地方法院纵然有权案例，也不能称之为“指导性案例”。要在维护指导性案例权威性的基础之上，不断完善两级案例体系，即以最高人民法院、高级人民法院作为主体。出台指导性案例创制办法。指导性案例创制标准有以下几点：具有科学性，能够反映审判工作规律；具有典型性，可以起到以点带面的作用；具有完整性，杜绝模棱两可；具有普适性，有推广普及的价值；具有可行性，可以司法审判接受且能付诸于实践。总之，必须继续完善案例指导制度，解决好民法基本原则司法适用中遇到的问题。

4.2.提高法官自身素质

健全法官培养机制。要提高进入法官队伍门槛，加大引进专业人才力度，选聘本科以上学历人员。完善制度设计，严把入口、规范出口，严格法官遴选程序，建设一支专业、高素质的法官队伍。做好人才招聘工作，拓宽选人用人视野，规范招聘规章制度，更加注重对综合素质的考核。全面推行竞争上岗，打破论资排辈的旧观念，建立能级优先用人制度，使实干能力强的人才脱颖而出。健全法官竞争上岗、轮岗制度，建立法官任期制，建立“法官能上能下”制度。改革法官遴选任职机制。法官是高度专业化的职业，基于对法官审判工作的权威性、严肃性的认识，要选择专业法律人员从事审判工作，彻底扭转复转军人进法院的不正之风，改革法院院长、检察院检察长选举任职制度。目前，我国尚未对法院院长、检察院检察长的专业及任职条件作出详细规定。因此，必须推进规定的细化，严格规定，建议法院院长、检察院检察长应具有本科法学专业以上学历，或者具有丰富的法律工作经验，加快健全法官、检察官选拔、任用机制，切实提升法官队伍整体素质。加强法官职业化培训工作。社会形势瞬息万变，审判工作面临不少新情况和新问题，这就需要法官加强学习、提升解决问题的本领。要着力加强司法人员在职培训，健全司法人员培训制度，深入开展全员轮训工作，切实提升司法人员业务素质。加强实践技能培训，提升业务技能。搭建司法系统和高校专业合作平台，加强与政法类高校的合作，吸引优秀毕业生加入司法队伍，引入高校新思维、新方法，显著提升司法人员解决疑难案件能力，促使法官法学理论水平大幅提升。增强法官科学合理行使自由裁量权的自觉性，认真仔细研究案件事实，准确适用、援引相关法律法规，协调审判工作的法律、政治、社会效果。

4.3.提升法官实际地位

深化先行法官工资体制改革。目前，法官工资由地方财政拨付，办案经费也由地方财政拨付。一定程度上，提高了办案经费的解决效率，有效减轻中央、省级政府的负担。然而，司法机关因财政而不得不受制于地方政府，在面对涉及地方政府的复杂案件时，法官很难依据民法基本原则科学合理行使自由裁量权。因此，有必要实现法官工资由省（自治区、直辖市）财政直接拨款。这样也有利于统一省内法官待遇，促进省内法官资源的合理流动，调动优秀法官到贫困地区任职的积极性、主动性，消除“发达地区优秀法官扎堆、贫困地区法官欠缺”的现象，促进全省司法水平均衡发展，切实维护法律的公正、公平。提升法官的社会地位。众所周知，西方发达国家、我国香港地区，法官的社会地位十分高。比如在美国，无重大过错不得把门法官，实行法官终身任职制；在英国，任期内不得随意撤销法官职务。这种做法，这得我们借鉴。原因在于：不仅赋予了法官崇高的社会地位，而且赋予了法官独立判断的环境，更为法官科学合理行使自由裁量权提供了根本保证。法官不会因为外界环境而影响审判的公正性，而且经济上的独立人格使其不具备腐败的动机。基于对滥用自由裁量权会影响现有社会地位的考虑，法官会慎用自由裁量权、公正审判。提高法官的社会地位，有利于法官精英化的实现，充分发挥民法基本原则司法适用功能。

5.结语

民法基本原则在法律上有明确的界定，从情理法理上都应当拥有法律效力与约束力，同时作为民法的主体精神，民法基本原则也应在实际实践过程中直接适用。在民法基本原则实际适用过程中，应当在明晰民法基本概念、确立基本原则、重视基本原则适用必要性的大前提下，对于适用过程中存在的缺陷提出加强措施，建立强有力地监督约束机制，不断提高民法基本原则的司法适用性。

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无论是在法学理论研究领域，还是在立法、司法实践过程中，经济法基本原则都有着巨大积极意义和重要推动作用。另外，了解经济法基本原则，不仅可以深入把握经济法内容、本质、特征，还可进一步明确区分经济法与其他部门法，基本原则的界限，分析总结出经济法产生、发展规律，明白经济法是历史进步的必然趋势。

一、确立标准

(一)高度标准

法律原则的权威性决定其必然具备一定的“高度”，即法律原则需达到详细说明相关法律规则和制度目的功能。经济法基本原则同样如此，在汇聚经济法法律规则和经济法基本价值取向下，既要表现出经济法立法宗旨，又要在内容上统领所有具体规则，且制定的经济法具体规则不得违背基本原则，与其相抵触，简而言之，经济法中相关具体规则就是基本原则衍生出来的。因此，在确立经济法基本原则就必须遵循一定高度标准，保证基本原则高度概括性，且与经济法法律地位相适应性。

(二)普遍标准

经济法基本原则是贯穿于立法、司法、执法全过程的指导思想，其应当与经济法各制度切合，具有基础性地位。确立经济法基本原则就必须考虑到普遍适用性问题，不能仅仅只是在某些法律环节起作用，否则就不能称为经济法基本原则。例如货币发行原则、税收公平原则等，在特定法律适用时其指导，只是单纯的货币法原则、税法原则，达不到经济法基本原则适用范围标准。

(三)特色标准

经济法基本原则，顾名思义，其所指导的内容是经济法所特有，不是在所有部门法中通用的基本原则。在体现出经济法特色同时又满足其某些特殊需要，但又不排除其与一般法律原则具有共通之处。不能对经济法领域起指导作用，或是不属于法律原则的通通不能作为经济法基本原则，不管纯粹经济原则、社会原则，对经济起到了多么重大的作用都不属于经济法基本原则。

二、我国经济法基本原则

(一)调制法定原则

根据该原则明确对经济调制规范的内容和程序必须要有相关法律制定，除非法律明确授权给行政法规，否则只能由法律进行调整。这一原则可以说是“法律保留”原则形式体现，其主要是为了限制权力部门擅自干预市场经济，滥用权力，同时保证对经济合理、合法调制。

(二)调制适度原则

调制适度原则是指经济法中规定进行调制的行为，首先来讲，必须对实际情况进行深入调研，再根据具体条件进行统筹规划，保证调控合理性的同时，还要兼顾规章制度的要求。在此过程中全部主体的法定权利都需得到保障。经济法的规制性和经济性是建立在适度调控的基础上的，且与调制法定原则的遵守联系紧密。调控适度原则，重点在于适度二字，这就要求所有调控行为都要适度，包括行使权力、选择方式、周期变异规范等。

(三)调制绩效原则

作为经济法调整的重要目标之一，公平与效率在市场经济中调制，能够确保绩效总量始终保持平衡，提升社会中总体福利。公平与效率是经济法领域中一种原则和普遍价值。现实生活里，不管是失调问题还是非均衡问题都屡见不鲜，想要达到经济调制最优绩效，与平衡协调是密不可分的。平衡协调既包括了宏观经济调整活动，也包括个体经济活动调整，同时还包括调整过程中各项相关基础性法律地变动。调制绩效原则，体现了规制调制行为平衡的必要性，它力图对调制手段、措施、力度等方面设立一个协调杠杆要求。贯彻落实经济法调整中的公平和效率原则，必须遵循平衡协调和调制绩效，这样才能够实现经济法调整的最终目标。

三、结束语

经济法基本原则确立不是一件轻而易举的事情，在随着对经济法深入调查研究，且在处于不断变化中的市场经济背景下，对经济法相关立法是不可能始终一成不变。同理，在理解和指导经济法立法体系上确立经济法基本原则也处于相对稳定的状态。既需要从理论联系实际角度出发，还应从制度实践角度验证推理，最终才可能确立出被认可的、科学合理的经济法基本原则，充分发挥出其理论指导意义和实践导向价值。