企业法律形态案例范文

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随着我国社会的不断发展，大学生创业教育也逐渐受到了更多的关注，在这一过程中，除了针对相关的企业创办方法等内容进行教学之外，高校仍应针对创业过程中可能涉及到的法律内容进行教学，确保学生在后续创业过程中不会出现违反国家法律规定或受到非法侵害的现象。对于这样的要求来说，大部分高校在创业教育中对法律教育的重视程度都是非常不足的，为了确保法律教育的开展能更好的在创业教育中发挥作用，本文将针对法律教育具体的课程设置和教学方法进行研究。

一、现阶段我国大学生创业法律教育现状

于2012年出台的《普通本科学校创业教育教学基本要求（试行）》中对法律教育已经做出了明确的要求和说明，学生在完成创业教育之后应能充分掌握企业创办过程中所涉及到的法律法规，并确保自身及他人利益在这一过程中不会受到侵害。对于这样的要求来说，大部分高校法律教育人员仅能对相关的法律内容进行简单论述，而不能结合实例进行说明，这样的教学方式不但会导致效率低下，同时也会导致学生对于法律教育的兴趣大幅降低。另一方面，教育部要求高校应能针对公司法、税法、合同法、保险法等多项内容进行教学，而由于部分学校在课程编排上存在一定缺陷，依据课程体系结构无法对重点法律教育内容进行区分，具体的教学效果自然也会受到一定影响。

二、法律教育课程体系设置

（一）创业初期所涉及的法律内容。创业者在创业初期应能熟练掌握相关的商事主体法律制度，熟悉企业法律形态。对于这样的要求来说，大学生创业教育法律教育人员在这一教学过程中应从个体工商户、个人独资企业、合伙企业、公司等都不同的企业形态对其创办初期可能涉及到的法律内容进行介绍。对于这些不同的企业形态来说，其创办初期所涉及到的税收、决策等都会出现一定差异。在这样的教学体系之下，学生自然能有效掌握这几种企业法律形态之间的区别。另一方面，教师应针对企业创办的具体程序、税收管理等做进一步的介绍。

（二）创业经营期间所涉及的法律内容。企业经营过程中所涉及到的法律内容主要包含：合同法、劳动法、社会保障法、知识产权法等，而如果学生对于这些法律内容的熟悉程度达不到要求，那么企业经营期间就很有可能出现法律上的问题。为了避免这样的状况出现，法律教育人员应首先针对上述法律法规进行介绍，并在此基础上结合企业经营过程中可能遭遇到的各种风险来对具体的法律内容进行教学，避免一味的讲解法律内容而导致学生兴趣降低，确保学生能将这些内容与企业经营结合起来。

三、法律教育教学方法

（一）对重点问题进行深入剖析。结合上文中的内容，大学生创业法律教育存在涉及面广、教学内容较多等特点，因此，在实际的教学过程中，教师必须能在原有基础上做到重点明确，并针对重点问题进行深入剖析，确保学生都能有效的掌握这些重点内容。以针对《合同法》的教学为例，教师应从合同的签订、合同效力、合同履行、合同的变更和转让、合同的解除和违约等方面来完成这一教学过程，同时，教师应引导学生通过模拟实践来加强对这些内容的理解。

（二）定期举办创业法律知识讲座或讨论会。相比较来说，高校教师在实践内容的掌握上仍与法律从业人员存在一定差别，因此，高校可以通过定期举办法律知识讲座或创业经验讨论会等方式来确保学生能更好的了解和掌握创业过程中所涉及到的法律知识。首先，学校可以邀请在岗法律从业人员对企业创办过程中可能出现的违法违规或遭受利益侵害的现象进行讲解。这部分人员在实际工作中能接触到更多的法律案件实例，结合这些内容进行讲解将能更好的吸引学生注意，进而达到举办法律讲座的目标。其次，通过往届学生返校对创业经验进行分析，学生将能更好的感受到法律知识在创业过程中的重要性，进而在后续学习过程中更好的将注意力集中到课堂上来。

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一、内、外资企业法律规则的冲突

我国的外商投资企业法律包括中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外商独资企业法以及实施细则和其他相关行政法规、部门规章，1979年开始陆续颁布。当时，我国的企业法律是按照企业的所有制性质分类的，主要包括《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《私营企业条例》、《个体工商户条例》等。在此背景下，外商投资企业显然无法融入原有的企业类型，颁布单独的外商投资企业法律有其合理性。以1994年《公司法》和随后的《合伙法》、《个人独资企业法》的颁布为标志，我国的企业法制开始按照现代企业制度的要求来构建。随后，两种企业法律制度之间的法律冲突不断。虽然《公司法》规定，外商投资企业要适用《公司法》的规定，外商投资企业法有特别规定的，适用外商投资企业法，但这一规定并没有弥合冲突。

首先，在注册资本的相关规定中存在法律冲突。《公司法》和外商投资企业法管辖下的公司都是有限责任公司或股份有限公司，但两者注册资本的内涵却完全不同。在注册资本的缴付时间方面，按照1994年《公司法》，不论是有限责任公司还是股份有限责任公司，也不论股份有限公司是发起设立还是募集设立，注册资本必须是实缴资本。而按照《中外合资经营企业各方出资的若干规定》，首期出资不能少于注册资本的15%，并在营业执照签发后3个月内缴付，其余可以按照合同约定出资。其注册资本显然是认缴资本。2006年《公司法》修改了注册资本的交付时间，允许有限责任公司和发起设立的股份有限公司可以分期缴纳注册资本，其中20%在公司设立前缴纳，其余的在公司设立后2年或5年内缴纳；募集设立的股份有限公司应当在公司设立前缴纳全部注册资本。但这和外商投资企业注册资本的缴付时间仍然不同。根据2006年国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，外商投资的有限责任公司（含一人有限公司）一次性缴付全部出资的，应当在公司成立之日起六个月内缴足；分期缴付的，首次出资额不得低于其认缴出资额的百分之十五，也不得低于法定的注册资本最低限额，并应当在公司成立之日起三个月内缴足，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。在注册资本的最低要求方面，2006年《公司法》规定有限责任公司的最低注册资本要求是3万元人民币，一人有限公司的最低注册资本要求是10万元人民币；而外商投资企业中的有限责任公司没有最低资本的要求，即使是外商独资企业，尽管其可能类似于法人或自然人设立的一人公司，也没有注册资本的最低要求，具有明显的超国民待遇。对于股份有限公司，2006年《公司法》规定的注册资本的最低限额为500万元，但《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》规定，外商投资股份有限公司的注册资本的最低限额为3000万元，存在明显的次国民待遇。如果因此产生国际讼争，我国政府将处于十分被动的地位。

其次，中外合作企业中经营各方权利和义务失衡。我国的中外合作经营企业大多采用有限责任公司形式。根据《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，任何形式的中外合作经营企业都是有限责任公司。在这类有限责任公司中，按照《中外合作企业经营法实施细则》的规定，合作各方可以约定向合作企业投资或者提供合作条件，而合作条件可以是货币、实物、工业产权、专有技术、土地使用权等。根据《实施细则》的规定，合作各方缴纳投资或者提供合作条件后，应当由中国注册会计师验证并出具验资报告，由合作企业据以发给合作各方出资证明书。这就产生一个疑问，经过验资程序的投资和合作条件是否都是注册资本的组成部分，如果合作条件也是注册资本的组成部分，那么其和投资又有什么区别呢？创设这样一个法律概念的必要性何在呢？而根据《实施细则》规定，合作企业的注册资本是指合作各方认缴的出资额之和，合作条件显然不是注册资本的组成部分。中外合作经营的大量案例表明，在实践中，外方的现金出资通常作为合作企业的注册资本，而作为中方合作条件的实物、工业产权、土地使用权和专有技术则不作为注册资本。这样就可能导致中外合作企业合营各方权利义务的严重失衡。这些不作注册资本的合作条件能否成为合作企业的财产呢？对作为合作条件的财产，是否可以成为合作企业债权人实现债权的标的呢？如果答案是否定的，那么，实际上只有提供现金出资的外方投资者对公司债务承担了有限责任，提供实物等作为合作条件的投资者却没有对公司的债务承担有限责任。在有限责任公司中存在对公司债务不负有限责任的股东，这和作为公司法律制度基石的有限责任制度相悖[1]，也有违起码的公平和正义。实践中，这种现象也确实引起了境外和国外投资者的强烈不满。

另外，中外合作经营企业的中外合作者提前收回投资的规定有违法理。《中外合作经营企业法》规定，如果合作合同约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，经批准可以在合作合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。外国合作者在合作期限内先行回收投资的，中外合作者要对合作企业的债务承担责任。而根据《中外合作经营企业法实施细则》的规定，外国合作者在合作期限内先行回收其投资的方法可以有三种：（1）扩大外国合作者的收益分配比例；（2）外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资；（3）经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。根据原外经贸部《关于执行〈中外合作经营企业法实施细则〉若干条款的说明》，其他方式是指允许外国合作者提取合作企业固定资产折旧费。外国合作者提取合作企业固定资产折旧费而使该企业资产减少的，外国合作者必须提供由中国境内的银行或金融机构（含中国境外的银行或金融机构在中国境内设立的分行或分支机构）出具的相应金额的担保函，保证合作企业的偿债能力。上述规定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企业是有限责任公司，就不能要求合营方承担认缴的出资额以外的责任。有限责任的基本内涵就是股东以其认缴的出资额对公司的债务承担责任。尤其是《中外合作经营企业法》规定外国合作者提前收回投资，中方合作者也要因此和外国合作者一样承担债务责任，不尽合理；（2）以提取折旧的方法提前收回投资违反《企业财务准则》和《企业财务制度》，固定资产折旧是固定资产的价值转移形式，它首先转移到产品成本或经营成本中，然后通过销售收入或营业收入而获得补偿，以保证企业的资本维持，提走固定资产折旧会违反资本维持原则；（3）银行和金融机构为用提取折旧的方法提前收回投资出具保函不可行，因为银行和金融机构出具保函需要有反担保，如果由中外合作企业出具反担保，上述担保就没有意义，而且出具保函时，保函的受益人还没有产生；（4）境外合作方提前收回投资以中方合作方取得合作企业清算时的剩余资产为前提貌似公平，实则对中方合作者不利。虽然合作合同约定剩余资产归中方合作者，但如果届时合作企业清算债务后没有剩余资产，这个约定就不能给中方合作者带来利益；即使清算时合作企业有剩余资产，但这些资产通常都是机器设备，这些机器设备使用多年后的残值很低，甚至是应当淘汰的机器设备，同样不能给中方合作者带来利益。

二、外资企业和我国企业法制协调的路径

统一的法律体系是法所调整的社会关系统一性的内在要求。法律体系是慎密的逻辑体系，法律冲突只应该发生在不同的法域之间，在同一法域内产生法律冲突，就意味着法律调整的必要。上述冲突表面上是法律条文的冲突，实际上是我国企业法律体系的冲突。我国已经成为引进外资最多的发展中国家，外商投资企业在我国经济中已经是半壁江山，在根本上解决这类冲突已经成为必要。从制度演化分析的视角来看，制度生成和型构的过程本质上是演化的，这一过程并不是传统达尔文进化论意义上的无意识演化过程，相反，它是一种基于认知进化并和主体存在相关性的有意识演化过程。[2]

首先是企业法律制度的统一，将外商投资法律统一于由公司法律制度、合伙法律制度、个人独资企业法律制度构成的企业法律制度。随着我国《公司法》、《合伙法》和《个人独资企业法》的颁布和不断完善，我国企业的法律形态构成的趋向已经明朗：企业将分为公司、合伙和个人独资企业三种法律形态，并分别由《公司法》、《合伙法》和《个人独资法》分别调整。这也符合国际上企业法律分类的一般标准。由于公司、合伙和个人独资企业的企业分类所具有的科学性和涵盖性，它被许多学者视为至善的甚至是唯一的法定企业形态，为世界各国广泛适用。[3]法律在反映一定的统治阶级意志的同时，还具有一些超越时间和空间，超越种族、宗教信仰和文化背景差异的共同价值。[4]尽管在我国企业法领域还存在不合理的二元立法体系，即存在现代企业制度构建中产生的《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》体系，还存在以往按照所有制标准建立起来的《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《私营企业条例》、《个体工商户条例》体系，我们还面临着将以往的以所有制为标准的的企业立法体系融入现代企业立法体系的繁重任务，但是，这种融入只是时间问题。所有制只能反映企业的经济属性，不应该是划分企业法律形态的标准，划分企业法律形态的标准应当是企业产权组合的方式。就内、外资企业法律制度的协调而言，我国统一的企业法律制度需要明确《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》和外商投资企业法的主次关系，外商投资企业的法律责任、资本制度、组织结构、分配制度必须适用《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》的规定，外商投资企业法是我国统一的企业法律制度的补充，是外资管理法。外商投资企业法的主要内容是准入领域、批准程序、股权比例、保护措施、优惠待遇等。另外，我国将外商投资企业立法分割为中外合资企业法、中外合作企业法、外商独资企业法也缺乏逻辑上的合理性，在国际上也很少有先例。中外合资企业法、中外合作企业法、外商独资企业法的法律规则许多是相同的，分别立法会造成大量的重复，人为的切割会造成法理上的冲突。

其次是企业法律形态的统一，将中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业分别融入公司、合伙、个人独资企业这三种企业法律形态。中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业只是说明企业的资本来源，不能用来表述企业的法律形态。但我国长期来将中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业视为一种企业的法律形态，在工商登记中也是独立的企业类型。笔者认为，现有中外合资企业就是有限责任公司或股份有限公司，应由《公司法》管辖。中外合作企业则应当区别对待：股权型合营和契约型合营的标准在于合营企业有无注册资本，合作经营企业如有注册资本，就是公司；没有注册资本的中外合作企业就是合伙企业。我国原《合伙法》只承认自然人作为合伙人的企业，不承认法人作为合伙人的企业。根据修改后的《合伙法》第2条规定，合伙企业的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，将无论是自然人还是法人作为合伙人的中外合作企业纳入合伙法的管辖，已经没有任何法律障碍。否则，就会得出一个荒唐的结论：我国的《合伙法》只能管辖境内自然人和法人成立的合伙企业，不能管辖境外或国外的自然人和法人成立的合伙企业。外商独资企业可以是公司，也可以是合伙，还可以是个人独资企业。一个境外或国外的自然人作为投资主体的外商独资企业，就是个人独资企业。根据我国《个人独资企业法》的规定，个人独资企业是一个自然人投资设立并对企业债务承担连带责任的企业，但又规定不适用于外商独资企业。作为个人独资企业投资主体的自然人，在法律上并没有国籍的限制。而现在却存在这样一种不公平的情况：我国的自然人单独成立的企业只能是个人独资企业，业主须承担连带责任；境外和外国的自然人在我国的单独成立的企业可以是外商独资企业，法律上将其纳入有限责任公司，投资者只承担有限责任。数个境外或国外的自然人或法人成立的外商独资企业如有注册资本，就是有限责任公司或股份有限公司；如果没有注册资本，就是合伙企业。根据2006年以后开始实施的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，外商投资企业在注册登记时将分为有限责任公司和股份有限公司两种企业类型，这是我国企业法律制度的重大进步，表明我国管理部门正在努力实现内、外资企业法律制度的统一。但是，该《规定》又规定，公司登记机构在“有限责任公司”后相应加注“中外合资”、“中外合作”、“外商合资”、“外国法人独资”、“外国非法人经济组织独资”、“外国自然人独资”、“台港澳与外国投资者合资”、“台港澳与境内合资”、“台港澳与境内合作”、“台港澳合资”、“台港澳法人独资”、“台港澳非法人经济组织独资”、“台港澳自然人独资”等字样，在“股份有限公司”后相应加注“中外合资，未上市”、“中外合资，上市”、“外商合资，未上市”、“外商合资，上市”、“台港澳与外国投资者合资，未上市”、“台港澳与外国投资者合资，上市”、“台港澳与境内合资，未上市”、“台港澳与境内合资，上市”、“台港澳合资，未上市”、“台港澳合资，上市”等字样。另外还可以加注“外资比例低于25%”、“A股并购”、“A股并购25%或以上”等字样。这一规定的不足是其仍然排除了外商投资企业作为合伙企业和个人独资企业的可能性，所有的外商投资企业都是有限责任公司或股份有限公司，这是和统一的《公司法》、《合伙法》《个人独资企业法》构成的企业法律体系和立法宗旨相悖的。据路透社报道，我国政府计划推出新法规，允许外国公司或个人在中国境内设立合伙企业。⑤我国的立法实践已经表明，统一内、外资企业立法是完全可能的。自1994年来，我国已经颁布了许多统一适用于内、外资企业的法律，如《票据法》、《对外贸易法》、《劳动法》、《担保法》、《保险法》、《合同法》、《仲裁法》、《企业所得税法》、《劳动合同法》等。

三、统一企业法制下中外合资企业的特殊规则

企业法制的统一并不意味着抹去所有外资企业和内资企业之间的差异。我们完全可以在保证法制统一的前提下，保留中外合资企业的某些特殊规定。

首先是中外合资经营企业股权转让的特殊性。股份的可转让性是公司制度优越性的重要体现，也是公司法律制度的基本原则。股份有限公司是典型的资合公司，其以公司的资本为信用基础，股东的人身关系比较松散，所以，在股份有限公司中股份转让几乎没有任何限制。在有限责任公司中，虽然股份的转让通常会有一些限制，通常表现为需要拥有半数股份以上股东的同意和原股东的优先购买权。但是，公司内部股东之间转让股份是没有限制的，而且，当股东向原股东以外的人转让股份时，原股东只有两个选择，要么自己受让股份，要么同意这样的转让。所以，即便在有限责任公司里，股份依然具有可转让性。我国现行法律对外商投资股份有限公司的股权转让没有特殊的规定，对中外合资经营的有限责任公司的股权转让则有严格限制，除了其他合营方的优先购买权外，合营一方转让股份，必须取得其他合营方的同意。笔者认为，外商投资股份有限公司的股权转让应当适用《公司法》、《证券法》的一般规定，外商投资有限责任公司由于其具有更加明显的人合性，其关于股权转让的特别限制是合理的。人合公司是指以个人信用为基础的公司。凡公司之经济活动，着重在股东个人条件者，为人合公司。此种公司，其信用基础在人——股东，公司是否能获得债权人之信用，不在公司财产之多少，需视股东个人信用如何而定。人合公司有以下特点：（1）合伙性明显，无限公司本质上很像合伙；（2）股东地位转移困难，因为人合公司注重股东的个人条件；（3）企业经营和企业所有合一，在人合公司中，企业的所有人就是企业经营人，即股东都可以参与公司的经营。[6]笔者同时认为，外商投资有限责任公司在股权转让上的特别限制并没有否定股权的可转让性，因为合营各方之间的相互转让还是自由的，合营一方经其他合营方同意向第三人转让的可能性仍然是存在的。

其次是中外合资企业法人治理结构的特殊性。狭义的公司治理就是公司机关为了公司的利益而进行的管理活动和管理过程。公司法人治理结构是国家治理的缩影。按照三权分立的原则，现代公司的法人机关是依法行使公司决策、执行和监督职能的机构的总称。它们分别是行使决策权的股东会、行使经营权的董事会和行使监督权的监事会。[7]法人具有自身的组织体，这个组织的意志是不同于团体中个人的意志，而且法人意旨是由法人机关来实现的。根据我国外商投资企业的相关法律，我国的外商投资企业适用不同的法人治理结构，外商投资有限责任公司中只有董事会，没有股东会和监事会。笔者认为，这种特殊的法人治理结构有其合理性。这种治理结构并没有妨碍决策权、经营权和监督权的正当行使。在外商投资的有限责任公司中，董事会成为决策机构，而经营权主要由其聘任的总经理行使。董事会实际上也行使监督权，这种监督权表现为对经理的监督和在董事会中合营各方的权利制衡。确实，在外商投资的有限责任公司董事会的决策中，合营各方是通过其委派的董事表达其意志的；和一般的有限责任公司股东会行使决策权有所不同，董事会的决策取决于董事人数比例，而不是股份比例，董事人数只能大至反映股权比例，不能精确反映股权比例。笔者认为，这两种决策程序只有量的差异，没有质的区别，其仍然体现资本多数决的基本原则。三十多年的实践证明，这种简约的法人治理结构是有效率的。而且，我国《公司法》也为建立灵活的法人治理结构预留了足够灵活的空间。如有限责任公司可以用执行董事取代董事会，可以用监事取代监事会。国有独资公司中可以不设股东会，其职能由董事会行使，其监督机构也不是内设的，而是外派机构。

最后是中外合资企业的存续期限的特殊性。永久存续是公司的又一基本特征。相对于合伙企业来说，公司强调的是资本的联合，因此，股东转让股份、死亡或破产都不影响公司的存续。公司可以存续到股东决定解散公司。[8]外商投资的有限责任公司则通常有经营期限。我国原《中外合资企业法实施条例》规定，合资经营企业必须有经营期限。1990年《合资法》修改时已经规定合资企业的经营期限可以根据不同行业作不同的规定。有些行业的合资企业必须有经营期限，有些行业的合资企业可以不规定经营期限。所以，原《中外合资企业法》和《中外合资企业法实施条例》关于合营期限的规定是不一致的。根据1990年《合资经营企业经营期限暂行规定》，服务性行业、土地开发或经营房地产行业、资源勘探开发行业、国家限制投资行业等，必须规定经营期限，其他行业可以不约定经营期限。现行《中外合资企业法实施条例》规定，合资企业的经营期限，按照《中外合资经营企业经营期限暂行规定》办理，改变了原来法律规定不统一的现象。中外合资经营企业和中外合作经营企业通常是为了特定的项目和特定的目的成立的，其有一定的经营期限是合理的。

注释:

[1]参见虞政平《股东有限责任-现代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第12页。

[2]顾自安：《制度发生学探源：制度是如何形成的？》，见《法学时评网》2005年12月15日。

[3]漆多俊：《市场经济企业立法观》，武汉大学出版社2000年版，第109页。

[4]贺航洲：《论法律移植与经济法制建设》，载《中国法学》1992年第5期。

[5]李佩瑜编译：《中国拟出台新规允许外国公司在华设立合伙企业》，参见路透社中文网2009年9月3日。

篇3

企业法律风险是指由于企业外部法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。法律风险不等于违法风险，但所有导致法律风险的行为都具有不规范性。也就是说，企业法律风险的发生并不是一定实施了违法行为，但因为该行为的不规范性或不完整性，使得企业遭受损失。

一、法治思维是企业法律风险防范的基本理念

什么是法治思维？法治思维是以合法性为判断起点而以公平正义为判断重点的一种逻辑推理方式。企业在作出决策、解决问题时，如果以法治思维作为理念指导，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所涉事项进行综合分析和推理判断，形成对所涉事项合法性判断以及如何达到合乎法律规定的目的和效果，对于企业法律风险防范具有事前防范、消除隐患的重要作用。

运用法治思维防范企业法律风险至少应注意三大程序：

（一）审批程序

企业的设立、增减资本、产权变动、重大投资、企业并购等事项需要按照规定履行行为立项、审计评估、清产核资、审批备案等手续，不能为企业发展埋下重大法律隐患。

（二）内部决策程序

我国公司的法人治理结构，将决策权、经营管理权、监督权分属于股东会、董事会或执行董事、监事会。这就需要各机关按规定程序在职责范围内行使职权，各司其职又相互制约。

（三）利益相关者告知程序

企业的利益相关者包含了股东、债权人、员工、政府、客户等等，企业的重大决策、重大事项在有些情况下有告知义务，如果不按规定履行相关程序，可能给企业带来不利影响甚至诉讼风险。

企业在经营管理活动中，既不要侵权也不要被侵权。在创造利润、创造价值的同时，应承担对员工、消费者、社会和环境的责任，不能违反法律规定和法律精神，以危害社会、侵害他人利益为代价换取自身利润。

二、企业法律风险源的辨识

企业法律风险可能造成企业经营损失，其根源和状态表现为一定的风险载体和潜在隐患。一般而言，评价法律风险的大小及确定风险是否可容许，可以从风险发生的可能性、经受风险的频繁程度及产生的负面后果三个维度来综合判断，并以此对法律风险实施分级排序管理（比如对高度风险采取制度控制、监督检查、应急预案等多重措施），必要时，评审企业控制措施是否可使风险降低到可接受的程度。笔者建议下列法律风险应充分辨识并重点防控：

（一）公司设立中的法律风险

在公司创立过程中，发起人是否对拟设立的公司进行了充分的法律设计，是否对设立过程有了充分的认识和计划，是否完全履行了所设立企业的义务，以及发起人本人是否具有相应的法律资格，这些都直接关系到拟设立公司能否具有一个合法、规范、良好的设立过程。

（二）合同法律风险

在合同订立、生效、履行、变更、转让、终止及违约责任的确定过程中，合同当事人一方或双方利益有可能遭到损害。

（三）企业并购法律风险

重组并购涉及《公司法》、《合同法 》、《反垄断法 》、《企业国有资产法 》以及税收、知识产权等方面的法律法规，且操作复杂，对社会影响较大，潜在的法律风险较高。

（四）重大经营决策行为的法律风险

企业的重大投资、战略转型、资本运作、重大购销、担保等重大经营决策行为，由于涉及的企业利益重大，法律关系复杂，且很多领域专业性很强，对企业而言潜在很大的法律风险。

（五）知识产权法律风险

知识产权是蕴涵创造力和智慧结晶的成果，其客体是一种非物质形态的特殊财产，要求相关法律给予特别规定。许多国企没有意识到或没有关注知识产权的深入保护，从法律风险的解决成本看，避免他人侵权比事后索赔更为经济。

（六）劳动用工风险

在我国，与劳动用工有关的主要是 《劳动法 》、《劳动合同法》和相关行政法规及部门规章。人力资源管理，从招聘、面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中，都有相关劳动法律法规的约束，国企如有不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷，造成不良影响。

（七）国企税收法律风险

国企的涉税行为因为未能正确有效遵守税收法规而导致国企未来利益的可能损失或不利的法律后果，具体表现为国企涉税行为影响纳税准确性的不确定因素，结果就是国企多交了税或少交了税，或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任。

三、建立企业法律风险防范机制

（一）法律风险防范机制的模式选择

1.纵向集中模式。也叫派驻制，在此模式下，企业法律风险防范由企业班子成员、企业法律顾问、全体员工共同参与。公司总部总法律顾问全面负责公司的法律风险防范工作，领导公司法律事务机构工作。其分、子公司法律机构由总公司总部统一设立，法律机构负责人员由总部委派。分、子公司法律事务机构直接向总公司法律事务机构报告工作并对其负责。

2.横向分散模式。在此模式下，由于具体业务流程和管理方式不同，法律风险防范机制建设因地制宜，突出特色，讲求实效。企业的每一业务领域以及分、子公司都分别配有法律顾问，法律顾问直接受分管业务的副总经理或分、子公司总经理领导，而不是受总法律顾问或总部法律事务机构的直接领导。

3.纵横结合模式或 “网络 ”模式。在此模式下，公司总部和其分、子公司各自设立独立的法律部门，分、子公司法律部门既对分、子公司总裁负责，同时也对公司总部负责。目前，省属监管企业大都采取这种模式。

（二）建立企业法律风险防范机制的重点

法律风险成因复杂，应坚持“以事前防范、事中控制为主，事后补救为辅”，将法律风险防范贯穿于企业经营管理工作的全过程。企业管理者要牢固树立法治理念，自觉运用法治思维来提升企业管理水平、保障企业健康发展，做到 “决策先问法，违法不决策 ”，具体可采取以下重点措施：

1.完善企业法律风险防范的制度体系

建立一套合法、实用、规范的企业规章制度，使人们有所遵循，工作有程序，办事有标准，从人治走向法治，建立重大决策法律论证制度。企业应在对外投资、产权交易、企业改制、融资担保等重大决策上建立一套可行完备的法律论证制度， 强制推行重大决策法律论证程序， 避免重大决策失误。同时，一个企业制度的出台， 必须严格按照一定的程序来进行， 确保企业规章制度的规范性、实用性。

2.健全企业法律风险防范的组织体系

企业建立完善的法律风险组织体系是搞好企业法制工作，保证企业依法经营管理的组织保障。建立诉讼风险管理组织， 确立诉讼风险预警体系。企业应逐步建立由企业主要负责人领导、总法律顾问牵头、法律部门与业务部门共同参与的法律风险防范组织模式和工作机制，从而保证企业的研发生产、基础管理、对外投资、合同交易、市场拓展、劳动用工等各项活动都能严格依法运作。

3.把依法治企作为企业文化的核心内容

依法治企是加强企业法制建设的重要基础、也是培育企业合规文化的核心内容。企业法治文化建设，能进一步促进企业树立诚信守法、依法经营、依法办事的观念，进一步提高依法经营管理的水平和依法维护权益的能力；进一步增强企业法律风险防范的能力。这方面，我们的企业有成功的案例。

4.建立企业法律风险防范的工作流程。企业可根据法律风险防范的基本环节，建立快捷、有效的工作流程。定期评估法律风险，并根据内外部环境的变化，及时调整法律风险防范工作方案，实行动态管理：第一，广泛收集相关法律风险信息；第二，清理排查法律风险点；第三，对法律风险定期进行评估；第四，分类处理法律风险；第五，总结效果。

5.加强重大法律纠纷案件的管理工作

（1）建立企业重大法律纠纷案件的预警机制，实行动态监控，定期对企业系统内发生的重大法律纠纷案件进行会诊，分析发案原因和趋势，提出有效应对措施。

（2）加快解决历史遗留的重大法律纠纷案件，深入分析案件发生的政策历史背景，加强与司法机关和有关政府部门的沟通与协调，共同探索案件解决的有效途径。

（3）落实重大法律纠纷案件的责任追究制度，对疏于法律风险防范、发生重大法律纠纷案件、造成重大经济损失的，必须按照相关法规追究相关人员的责任。

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什么是法治思维？法治思维是以合法性为判断起点而以公平正义为判断重点的一种逻辑推理方式。企业在作出决策、解决问题时，如果以法治思维作为理念指导，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所涉事项进行综合分析和推理判断，形成对所涉事项合法性判断以及如何达到合乎法律规定的目的和效果，对于企业法律风险防范具有事前防范、消除隐患的重要作用。

运用法治思维防范企业法律风险至少应注意三大程序：

（一）审批程序

企业的设立、增减资本、产权变动、重大投资、企业并购等事项需要按照规定履行行为立项、审计评估、清产核资、审批备案等手续，不能为企业发展埋下重大法律隐患。

（二）内部决策程序

我国公司的法人治理结构，将决策权、经营管理权、监督权分属于股东会、董事会或执行董事、监事会。这就需要各机关按规定程序在职责范围内行使职权，各司其职又相互制约。

（三）利益相关者告知程序

企业的利益相关者包含了股东、债权人、员工、政府、客户等等，企业的重大决策、重大事项在有些情况下有告知义务，如果不按规定履行相关程序，可能给企业带来不利影响甚至诉讼风险。

企业在经营管理活动中，既不要侵权也不要被侵权。在创造利润、创造价值的同时，应承担对员工、消费者、社会和环境的责任，不能违反法律规定和法律精神，以危害社会、侵害他人利益为代价换取自身利润。

二、企业法律风险源的辨识

企业法律风险可能造成企业经营损失，其根源和状态表现为一定的风险载体和潜在隐患。一般而言，评价法律风险的大小及确定风险是否可容许，可以从风险发生的可能性、经受风险的频繁程度及产生的负面后果三个维度来综合判断，并以此对法律风险实施分级排序管理（比如对高度风险采取制度控制、监督检查、应急预案等多重措施），必要时，评审企业控制措施是否可使风险降低到可接受的程度。笔者建议下列法律风险应充分辨识并重点防控：

（一）公司设立中的法律风险

在公司创立过程中，发起人是否对拟设立的公司进行了充分的法律设计，是否对设立过程有了充分的认识和计划，是否完全履行了所设立企业的义务，以及发起人本人是否具有相应的法律资格，这些都直接关系到拟设立公司能否具有一个合法、规范、良好的设立过程。

（二）合同法律风险

在合同订立、生效、履行、变更、转让、终止及违约责任的确定过程中，合同当事人一方或双方利益有可能遭到损害。

（三）企业并购法律风险

重组并购涉及《公司法》、《合同法 》、《反垄断法 》、《企业国有资产法 》以及税收、知识产权等方面的法律法规，且操作复杂，对社会影响较大，潜在的法律风险较高。

（四）重大经营决策行为的法律风险

企业的重大投资、战略转型、资本运作、重大购销、担保等重大经营决策行为，由于涉及的企业利益重大，法律关系复杂，且很多领域专业性很强，对企业而言潜在很大的法律风险。

（五）知识产权法律风险

知识产权是蕴涵创造力和智慧结晶的成果，其客体是一种非物质形态的特殊财产，要求相关法律给予特别规定。许多国企没有意识到或没有关注知识产权的深入保护，从法律风险的解决成本看，避免他人侵权比事后索赔更为经济。

（六）劳动用工风险

在我国，与劳动用工有关的主要是 《劳动法 》、《劳动合同法》和相关行政法规及部门规章。人力资源管理，从招聘、面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中，都有相关劳动法律法规的约束，国企如有不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷，造成不良影响。

（七）国企税收法律风险

国企的涉税行为因为未能正确有效遵守税收法规而导致国企未来利益的可能损失或不利的法律后果，具体表现为国企涉税行为影响纳税准确性的不确定因素，结果就是国企多交了税或少交了税，或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任。

三、建立企业法律风险防范机制

（一）法律风险防范机制的模式选择

1.纵向集中模式。也叫派驻制，在此模式下，企业法律风险防范由企业班子成员、企业法律顾问、全体员工共同参与。公司总部总法律顾问全面负责公司的法律风险防范工作，领导公司法律事务机构工作。其分、子公司法律机构由总公司总部统一设立，法律机构负责人员由总部委派。分、子公司法律事务机构直接向总公司法律事务机构报告工作并对其负责。

2.横向分散模式。在此模式下，由于具体业务流程和管理方式不同，法律风险防范机制建设因地制宜，突出特色，讲求实效。企业的每一业务领域以及分、子公司都分别配有法律顾问，法律顾问直接受分管业务的副总经理或分、子公司总经理领导，而不是受总法律顾问或总部法律事务机构的直接领导。

3.纵横结合模式或 “网络 ”模式。在此模式下，公司总部和其分、子公司各自设立独立的法律部门，分、子公司法律部门既对分、子公司总裁负责，同时也对公司总部负责。目前，省属监管企业大都采取这种模式。

（二）建立企业法律风险防范机制的重点

法律风险成因复杂，应坚持“以事前防范、事中控制为主，事后补救为辅”，将法律风险防范贯穿于企业经营管理工作的全过程。企业管理者要牢固树立法治理念，自觉运用法治思维来提升企业管理水平、保障企业健康发展，做到 “决策先问法，违法不决策 ”，具体可采取以下重点措施：

1.完善企业法律风险防范的制度体系

建立一套合法、实用、规范的企业规章制度，使人们有所遵循，工作有程序，办事有标准，从人治走向法治，建立重大决策法律论证制度。企业应在对外投资、产权交易、企业改制、融资担保等重大决策上建立一套可行完备的法律论证制度， 强制推行重大决策法律论证程序， 避免重大决策失误。同时，一个企业制度的出台， 必须严格按照一定的程序来进行， 确保企业规章制度的规范性、实用性。

2.健全企业法律风险防范的组织体系

企业建立完善的法律风险组织体系是搞好企业法制工作，保证企业依法经营管理的组织保障。建立诉讼风险管理组织， 确立诉讼风险预警体系。企业应逐步建立由企业主要负责人领导、总法律顾问牵头、法律部门与业务部门共同参与的法律风险防范组织模式和工作机制，从而保证企业的研发生产、基础管理、对外投资、合同交易、市场拓展、劳动用工等各项活动都能严格依法运作。

3.把依法治企作为企业文化的核心内容

依法治企是加强企业法制建设的重要基础、也是培育企业合规文化的核心内容。企业法治文化建设，能进一步促进企业树立诚信守法、依法经营、依法办事的观念，进一步提高依法经营管理的水平和依法维护权益的能力；进一步增强企业法律风险防范的能力。这方面，我们的企业有成功的案例。

4.建立企业法律风险防范的工作流程。企业可根据法律风险防范的基本环节，建立快捷、有效的工作流程。定期评估法律风险，并根据内外部环境的变化，及时调整法律风险防范工作方案，实行动态管理：第一，广泛收集相关法律风险信息；第二，清理排查法律风险点；第三，对法律风险定期进行评估；第四，分类处理法律风险；第五，总结效果。

5.加强重大法律纠纷案件的管理工作

（1）建立企业重大法律纠纷案件的预警机制，实行动态监控，定期对企业系统内发生的重大法律纠纷案件进行会诊，分析发案原因和趋势，提出有效应对措施。

（2）加快解决历史遗留的重大法律纠纷案件，深入分析案件发生的政策历史背景，加强与司法机关和有关政府部门的沟通与协调，共同探索案件解决的有效途径。

（3）落实重大法律纠纷案件的责任追究制度，对疏于法律风险防范、发生重大法律纠纷案件、造成重大经济损失的，必须按照相关法规追究相关人员的责任。

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（一）市场主体法

市场主体，主要是指在市场上从事直接和间接交易活动的经济组织。大学生在创业初期必然要面临主体形态的选择。根据我国现行相关法律的规定，可供创业者选择的主体形态主要包括：个体工商户、个人独资企业、合伙企业和公司制企业。不同的主体形态所要求的设立条件、组织机构设置、投资人的法律责任及税收负担都有很大差别。根据自身情况选择正确的企业组织形式是创业者迈向成功的第一步。为此，《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国个人独资企业法》和《中华人民共和国合伙企业法》是大学生创业者选择企业形式时必须熟知的。除此之外，创业之初设立企业时还需要了解《企业登记管理条例》、《公司登记管理条例》等工商管理法规。设立特定待业的企业，创业者还有必要了解有关开发区、高科技园区、软件园区（基地）等方面的法规及相关地方规定，这样有助于选择创业地点，以享受税收等优惠政策。

（二）市场运行调控法

企业设立后，基于自身生存和发展的需要，不可避免地要与其他市场主体发生交易行为，从事复杂多样的民商事活动，面对各种竞争行为，需要融通资金，要抵御和化解各种风险，这就要求创业者必须有较全面的市场主体行为法律常识并熟知规范市场管理秩序的基本法律制度，了解诸如《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国消费者保护法》、《中华人民共和国广告法》等相关法律的基本规定。

（三）政府宏观调控法

企业设立后，需要税务登记，需要会计人员处理财务，需要了解相关的税收和财务制度的基本规定。作为创业者和未来企业的经营管理者对于我国现行会计法、各类税法的规定也应有所了解。

（四）劳动及社会保障法

企业在经营过程中需要聘用员工，这其中涉及劳动法和社会保险问题，需要了解劳动合同、试用期、服务期、商业秘密、竞业禁止、工伤、养老金、住房公积金、医疗保险、失业保险等诸多规定。为此，在对大学生进行创业法律教育时，劳动合同法、保险法等方面的法律知识也应有所涉及。

（五）知识产权保护法现今社会越来越重视对企业自主知识产权的保护。企业在经营中或多或少都会需要处理如商标、专利、著作权等知识产权方面的问题。建立健全企业自身的知识产权保护体系，既

要避免在经营过程中侵害他人权利，也要保护自身的合法权利，需要经营者了解我国现行法律中有关著作权、商标权、专利权、专有技术、商业秘密等知识产权的保护方法。

（六）诉讼及仲裁法

大学生创业时还需学会运用法律妥善解决经济纠纷、维护自身合法权益。企业在经营过程中不可避免地会与各类主体如合作方、消费者、侵权方等发生争议和纠纷，在协商、和解、调解等方法不能解决时，仲裁和诉讼就成为解决经济纠纷最有效的手段。因此，有必要对大学生进行仲裁法、民事诉讼程序法等法律法规的普及，使其学会利用法律捍卫自身权益。此外，各地针对高校自主创业的学生，在企业设立登记、融资、税费缴纳、人员聘请和培训等方面都出台了的各项优惠政策。这些对创业的顺利进行都尤为重要，在法律教育中应让学生全面了解相关规定并学会根据自身情况适时加以利用。

二、深化大学生创业法律教育的有效途径

目前，我国各高校都开设了法律基础课及与专业课程相关的如经济法、金融法规等专业基础课，但是专门针对创业教育而开设的，为培养创业者的法律意识和法律素养的课程却很少，从而导致创业法律教育的严重缺失。创业法律知识是一门内容庞大的体系，注重理论与实践的结合，是操作性极强的课程。对大学生的创业活动进行系统而有针对性的法律知识培训，无论从教学内容、教学方法和手段都应该有更多的尝试，以便更好地为学生创业服务。

（一）改革教学方法

在教学过程中，如何对原有的“满堂灌”等落后的教学方式方法进行改革，采用多种教学方式调动学生积极性，是创业法律教育成功的关键。根据长期的教学实践，不难发现在对大学生创业进行法律指导时，得到学生欢迎、反馈效果较好的教学方式主要包括：启发式、案例讨论式、情景模拟式、课外体验式等。

1.启发式创业法律教育主要面对的都是非法律专业的学生，因受到课时和学生自身知识基础等因素的限制，在整体授课过程中，易多采用启发式教学来开拓学生思维，推动学生从被动的“灌输”式学习转向主动的“汲取”式学习。教学中更多地运用启发式教学方法，可以培养学生分析问题、解决问题的能力，通过解决问题的过程，激发学生自主学习的热情，提高学习兴趣，而且通过对解决问题的方法的探索，可以激发学生的创造热情、培养创新能力。

2.案例讨论式案例教学是法律课程最常用的教学方法，在授课过程中根据不同教学目的、教学内容的需要主要可采用以下两种方式：一是以理解法律概念和原理为主的内容，可采用“插入型”案例教学方法，即在介绍理论知识过程中适时地插入相应案例，帮助学生对抽象概念的理解。二是以培养法律实践能力为目的，以法律条文的具体规定为内容，采用“诊所式教学方法”和“法律辩论式”教学方法。在授课中，通过对案例的讨论和评析，使学生掌握并学会运用法律的相关规定。

3.情景模拟式在对大学生进行创业教育过程中可组织学生模拟企业设立登记、合同谈判、商标注册、税务缴纳、经济纠纷的仲裁或诉讼程序等常见的法律实践，同时还可聘请相关专业人员从旁指导，通过切身感受问题的解决过程，提高学生法律运用能力。

（二）拓展教学渠道

目前，大多数高校进行就业指导、创业指导的对象主要是即将毕业的学生，而且指导方式也多以课堂教学为主。单纯以授课的方式对学生进行创业法律教育，将创业指导工作局限于课堂，既不利于调动学生学习的积极性，也不利于引导学生将知识转化为运用法律的能力。为此，拓宽教学渠道，尝试多样化的教学手段，引发学生学习的兴趣，真正帮助有创业理想的学生增强法律意识和法律思维能力。

1.建立创业实践教学基地许多高校都在校内建立了各种形式的创业实践基地，常见的如建立超市、咖啡屋、旅行社等易于操作的小型企业。在企业的运营中，让学生经历企业注册、合同签订、风险控制、税务缴纳等一系列过程，提高学生解决实际问题的能力。

2.建立创业服务机构在校园内建立专门的创业服务咨询机构，聘请相关专业教师负责解答学生有关创业的各类问题，其中可设置专门的法律咨询处，对学生进行具体的法律指导。

3.建立创业网络平台高校应在校园网站上设置专门的创业网络平台，通过该平台，帮助学生了解有关创业的法律法规和全国各主要地区最新的大学生创业优惠政策。与此同时还可以建立在线师生交流互动区，第一时间为学生答疑解惑。此外，学校还可多方联系各类型企业，建立校外创业实训基地，定期带领学生参观学习，让学生在观摩过程中感受企业运营中所遇到的实际问题，帮助学生强化风险防范意识。同时还可以聘请成功的创业人士定期为学生作讲座，分享自己的创业经历，提高学生的创业热情。

篇6

随着改革开放步子不断加快，加上整个经济社会飞速发展，如今我国各类企业如雨后春笋一般飞快成长，更多的参与到社会活动当中，茶叶企业也是中小企业的一个组成部分，其在社会活动中的作用也愈加突出，但是茶叶企业的发展历史大部分都较短，在发展过程中，对法律风险的防控也较为淡漠。

1大部分茶叶企业法律意识淡漠的原因

1.1茶叶企业对法律的作用认识不到位

事实上，多数茶叶对法律的作用认知，存在局限性或者是认识错误。尽管我国已经建国近70年，但是，法律的作用长期以来一直都停留在执政、统治领域，经济领域的法律并不成熟。且在经济活动中运用的不多，特别是茶叶企业，由于其经营方式、产品种类比较单一，一般都是凭信任来进行业务往来，在正常的经营活动中，很少用到法律。所以，茶叶企业对法律和政策的理解，往往认为是统治者的事情，而非企业维权的工具。所以，大部分茶叶企业并不关心法律的、实施及法条的变化等等，对法律和企业的关系上漠不关心。

1.2相当数量的茶叶企业不懂法律，不会运用法律

然而，当法律问题发生后，或者其权益受到侵犯时，大部分茶叶企业更愿意采取上访等方式来解决问题而不愿意采取法律武器来保护自己。这是一种很大的心理误区，这就造成了茶叶企业很多时候明明有理，明明可以通过法律来追回损失，但是，由于其不愿意通过诉讼来解决，致使其错失维权良机，造成合法权益受到损害。

1.3潜意识里不愿意通过法律武器来维护权益

中国有句古话叫做“屈死不告状”，对于茶叶企业来说，由于其客户源比较固定，彼此间的依赖心理极强，特别是在买方市场当中，由于怕诉诸法律后，影响自身在客户心中的形象，甚至怕得罪下游客户，而更加不愿意通过法律途径来解决纠纷，在这种心理作用下，茶叶企业更加不愿意诉诸法院，而被迫忍气吞声，缺乏真正属于自己的保护其合法权益的自我保护组织，长此以往，茶叶企业无法形成较强的法律意识。

2茶叶企业法律观念淡漠的表现及危害

目前，大部分茶叶企业都存在较大程度的法律意识淡漠现象，这是由于其内部组织结构或法人治理结构所造成的，由于茶叶企业的形成往往来自于茶农或者茶商，很少有从事法律的专业人士或者有较强法律意识的专业人士，企业的法人或者管理团队的法律意识也就决定了茶叶企业的法律意识。这不是一朝一夕就能形成的，而是由众多的外部条件所决定的，同时，由于茶叶企业在遭遇法律纠纷时，由于立法不够完备，或者执法存在偏差等问题的存在，更进一步加剧了茶叶企业法律意识淡漠现象。茶叶企业法律意识淡漠的主要表现形式有以下几点：

2.1企业创立阶段就缺乏法律意识

多数茶叶企业受自身经营规模的影响，无法对企业的创立进行完整的法律设计。再则，由于合作初期，大部分发起人都高度信任，再加上自身法律意识不强，没有充分的认识，因此，在企业的初期设计上就出现了法律盲区，导致企业在创立阶段就存在很多的法律问题。企业创立之后，又因为实际控制人往往有些私心杂念，往往做出侵犯其他发起人权益的事情，这样的例子屡见不鲜。再比如有些发起人不能履行发起人义务，使得其他发起人面临着法律风险。

2.2茶叶企业缺乏法律应用经验

茶叶企业在合同签订、条款设置、技术规范、履约保障等方面较多地存在法律观念淡漠现象。商务合同的签署一般是在地位相等的两个当事人或多个当事人之间订立的一种契约，是双方或者各方设立、变更、终止法律关系的纸质文书。合同签订后，对于各方来讲就有了很强的法律效力，但是，由于个别茶叶企业当事人的法律意识不强，在合同约定的时候，或者由于当事人处于较为弱势的一方时，或者为急于达到某种目的的时候，就会模糊法律概念。在合同商谈、条款设置等方面就不可能处于公平、冷静的立场，不可能作到完美无缺，就会被他人所利用，然后就会使得合同变成一种危险的陷阱，这样就会由于一份合同而将整个企业置于非常不利的状态，甚至会成为企业倒闭破产的诱因。所以，在合同条文的约定时，茶叶企业应当具有冷静、清醒的头脑，避免这样的法律风险发生。曾经有过这样的案例：一个规模较小的茶叶企业与另一个商家签订了一份价值几百万元的合同之后，这份合同对于这家茶叶企业来讲，具有决定生死的作用，一旦正常履约，那么这家茶叶企业可以从中得到一笔可观的利润。然而，合同签订之后，在履行的过程中，另一家企业没有切实的履行合同义务，造成这个茶叶企业很大的亏损，被迫到法院，然而，在审理过程中才发现，与这个茶叶企业签约的是一家没有履约能力的公司，其资产总额根本无法与造成的损失相对应，同时，由于合同的条款设置有着较大的漏洞，造成这份合同基本没有履行的可能，因而，这个茶叶企业尽管在情理上占理，但是在法律上却无法得到保护。

2.3茶叶企业缺乏必要的市场意识

茶叶企业在合并重组、企业融资、银行信贷甚至在民间供货过程中法律意识淡漠。当前，企业为做大做强，普遍存在着兼并、重组，合作融资等需求，而茶叶企业也在相互重组，同时，为了补充企业的资金，茶叶企业也会大量的采取融资、借贷等手段来获得资金，但是，在企业的重组过程中，由于涉及到的公司法、税收法、知识产权法等法律和相关的国家政策，特别是国企与民企之间的重组并购，则更为复杂，而茶叶企业由于规模较小，对上述复杂的操作程序往往不很了解，因此，在操作过程中，难免会落入某一方设置的法律陷阱当中，这对于茶叶企业来讲，可能其风险是致命的。同时，由于茶叶企业规模一般来讲较小，资金相对不足的问题可能一直都比较突出，需要不断的来通过各种渠道来进行融资，可有时又往往难以达到资本市场融资的资格，那么，在缺乏正规的融资渠道的情况下，被迫通过民间借贷、集资等方式来补充资金，甚至要借高利贷，这种情况下，一旦出现资金周转困难时，就可能将企业推入绝境，有时候有的茶叶企业为了获得贷款，甚至编造假的文件等，而茶叶企业的经营者可能认为这只是一份文件而已，但是在不知不觉中已经触犯了法律，成了金融诈骗罪犯，这仍是法律意识淡漠的危害。如果不能引起重视，就会把企业推向犯罪。

2.4茶叶企业在人力资源、劳动保护等方面也存在法律风险

《劳动法》实施以来，从法律层面对劳动者进行了有效的保护，这是我国法制进步的主要象征之一。然而，从整个劳动保护法的层面上来看，突出的是对劳动者的保护，而对用人单位的保护力度相对较弱，这也是目前颇有争议的一项内容。作为茶叶企业来讲，劳动者的权益需要保护，而企业的权益也同样不能忽视。目前，很多茶叶企业并没有意识到《劳动法》对企业造成的潜在风险。由于不懂得法律风险，在操作中不可避免的要有不遵守法律的行为发生，这些都会给茶叶企业带来劳动纠纷，例如随意承诺、滥用权利、薪酬制度不合理等，一是容易受到劳动部门的行政处罚，二是容易被劳动者索赔，三是容易被不法分子利用，这些风险都是客观存在的，特别要引起茶叶企业的高度重视。

3茶叶企业法律困境的解决途径

3.1强化企业相关人员的法律意识，加强企业上下的法制观念

企业的法律风险，往往取决于经营者本身，同时，公司上下容易步入法律误区的相关人员，都应该具备一定的法律知识，这样才能使企业形成一种有效的法律保护土壤之中，避免在决策、商务、融资等相关事项中进入法律盲区，减少企业的经济损失。

3.2建立和完善依法治企的管理体系

以修订相应的规章制度为重要内容。企业的法律事务，较多的是合同的签订、修订、补充、履行等，在合同当中，应当对很多法律问题进行涵盖，同时，茶叶企业也应当针对自身的知识产权、无形资产等加入整理，纳入自身的知识产权保护体系，并对企业的规章制度加以修订完善，使企业能够合法经营和发展。

3.3完善法律机制建设和实际应用

依据相关法律法规，完善公司的劳动人事制度，避免进入劳动者保护的一些误区之中。在员工招聘、使用当中，要依照法律规定，完善相关的劳动合同、劳动保护等手续，建立相关的保密制度，签订保密合同，由于用工事实的存在，如果没有劳动合同，就会被人利用，造成追偿损失，这对企业来讲是很危险。只有完善手续，才能避免处于被动局面。

3.4建立自身的法律人员队伍，或者充分利用相关的法律资源

目前，很多企业都有了自身的法律人员，而茶叶企业由于规模较小，从成本的角度考虑，大部分并没有设置法律人士，因此，对于有条件的，要建立法律人员队伍，没有条件的，也要想办法聘请相关的法律顾问，从而为企业保驾护航。

4结语

综上，对于茶叶企业，和法律打交道已经成为一种必然，在运营中如果没有法律意识，就会步入法律困境，只有真正的建立法制意识，才能让法律成为企业的保护神，企业才能走上健康的发展道路。随着其在经济活动中更多的参与法律事务，更多的发生企民关系、合同签订、合同履约、金融往来等业务的同时，其法律风险、困境等已经严重制约了茶叶企业自身的发展。

参考文献

[1]张庆麟.我国社会企业发展面临的法律困境及其对策[J].成都行政学院学报(哲学社会科学),2014(3):123-126.

[2]李居彩.中国国有企业管理层收购遭遇的法律困境与对策[J].财经问题研究,2014(19):214-218.

[3]杜惟毅.公司法视野下的外商投资企业法律适用问题研究[J].法律适用(国家法官学院学报),2015(2):189-191.

篇7

作者：代祖勇

摘要：本文从历史及对世界各国一人公司的立法谈起，简要的阐述了一人公司在法理上对传统公司法理论所 构成的挑战，论述了当今社会确立一人公司法律地位的重要性，并对我国一人公司的立法提出若干意见。

关键词：一人公司 传统公司法理论 法律规制

何谓公司，各国立法及学者对此有不同的表述。我国公司法对此也未作明确规定，只是在各种有关条款中揭示了公司的一些本质特征。据此我们可以给出如下定义：公司是依法设立的从事经济活动并以盈利为目的的企业法人。传统公司法以此为基础，严格规定公司设立时的最低发起人为两人以上，而且规定在公司成立后股东人数减少到法定下限就构成公司解散的原因。然而，在公司法人制度发展的历史进程中却出现了另一种新的公司形式——一人公司。一人公司的出现在某种程度上对传统公司法制度的一些理论构成了直接挑战，且超越了以自然人为中心的单个主体的个人人格。本文拟从两者的差异对其展开论述。

一、在历史及世界范围内对一人公司的考察

对一人公司法人的考察应该把它放在社会经济发展的历史长河中和公司制度发展的历史阶段上来进行“无论是政治上的立法或市民的立法，都只表明和记载经济关系的要求而已。

一人公司，又称独资公司，系指股东仅为一人，并由该股东持有公司全部出资的有限责任公司或所有股份的股份有限公司。一人公司的出现，实际上是随着经济的不断发展（自然经济—商品经济—市场经济），特别是市场经济的不断发展，个人投资者为追求一种有限责任的利益，将其企业采取有限责任公司或股份有限公司形态的结果。在17世纪初，股份有限公司的出现大大调动了投资者的积极性，推动了社会经济的发展，但股份有限公司仅限于大企业的适用，这样就把许多中小企业排斥在有限责任之外，而中小企业承担着更大的风险。19世纪初，有限责任公司的问世解决了许多中小企业的有限责任问题，但是一人投资设立的中小企业仍被排斥在有限责任的范围之外。⑴19世纪末，市场经济的发展加快，个人资本力量加强，个人出资者为了使自己在出资失败时能把损失范围限制在最小范围内，迫切需要解决有限责任的问题。此时各种规避法律的行为相继出现，尽管各国公司法都对设立公司的最低股东人数作了限制，但实际意义上的一人公司却不可避免。

其中最早也是最典型的一个案例就是1897年英国的“萨洛姆诉萨洛母有限公司”的判例。此例标志着一人公司在法律上的确立：

萨洛姆公司有七位股东,分别为萨洛姆及妻子和五个儿子。公司董事由萨洛姆及其两个儿子担任。公司成立后,萨洛姆把他拥有的一家鞋店作价38782英镑卖给该公司。公司付给萨洛姆现金8782英镑,另10000英镑作为公司欠萨洛姆的欠款,由公司发行给萨洛姆10000英镑有担保的公司债,其余则作为萨洛姆认购公司的股份的价款。公司实际上发行了20007股,萨洛姆自己持有20001股,另六股由其家属各持一股以符合英国公司法必须七位发起人的规定。公司成立一年后被迫解散,经清算,公司债务超过公司资产7773英镑,这样若萨洛姆的10000英镑债权获得清偿,则其他没有担保的公司债权人将无法获得任何清偿。无担保的债权人声称,萨洛姆与该公司实质上为一个人。因此,公司不可能欠萨洛姆1万英镑债券,公司的财产应用于清偿欠萨洛姆以外的债权人的债券。初级法院认为,该公司只是萨洛姆的人,故萨洛姆应赔偿损失。但这一判决被上议院驳回。上议院认为,该公司一经注册,就成了一个与萨洛姆没有关系的独立的人。作为这样的债权人,他有权比无担保的债权人优先得到偿付。萨洛姆终于取得了公司仅能付出的6千英镑,其他债权人则分文未得。⑵

这个案例在客观上以判例的形式确认了一人公司在英国的合法性，只要依照法律的规定去设立公司，该公司即取得法人人格，不管公司的控股权在实质上是一个还是少数股东占有，因此实质上意义的一人公司已不可避免。判例说明投资者可以采用挂名股东的方式规避法律，尽管此类公司有着多种机构，实质上，公司的挂名股东和这些机构纯属虚名而已，公司的财产权和经营权完全由出资最多的股东控制。自萨案开始，一人公司法人由事实上的存在走上立法的道路。上述案例一直被认为是承认实质意义上的一人公司的典型案例。最早以成文法的形式肯定一人公司法律地位的应是1925年的列士敦支堡制定的《自然人和公司法》。⑶

从西方各国的立法看，对一人公司的态度一般都经历了从各国公司法禁止一人公司的设立，到逐步承认存续中的一人公司（有些国家规定成立后的公司一旦其所有资本集中到一人手中时，就构成公司解散的理由）一直到承认一人公司的合法性，不同的只是各国的具体规定有所区别而已。从世界范围内看，完全禁止一人公司的国家为数并不多，而完全肯定或附条件的承认者居多数，有的国家如列士敦支堡、德国、日本、加拿大不仅允许设立一人有限责任公司，而且允许设立一人股份有限责任公司；有些国家比如法国、比利时、丹麦等只允许设立一人有限责任有限公司；有的国家比如奥地利、瑞士等禁止设立原生型一人公司，但是并不否认继发型一人公司。⑷

二、一人公司对传统公司法人制度的冲击

按传统公司法人理论，法人是相对于自然人而言的一类民事权利主体，指按照法定程序设立，有一定的组织机构和独立支配的财产，并能以自己的名义享有民事权利承担民事义务的社会组织。法人的本质有两点，一是社团性，二是独立人格性，这两个特征汇合在一起，用最精练的语言概括就是：法人者，团体也，独立人格也。⑸按传统公司法理论，公司的独立人格是以股东与公司在财产、运营上的分离为前提的，而且公司法人责任的独立是以法人独立人格为前提的当这种分离原则被贯彻执行，就在股东和债权人之间形成一层面纱使得债权人不能越过法人直接相股东追究任何责任，股东就可理所当然的享受有限责任而免受公司债权人的直接追索，但是一人公司的股东集中于一人身上时，即公司的股东只有一名时，许多确保贯彻分离原则的许多规定，诸如资本多数决定原则，董事忠实义务责任，信息公开制度等都将面临巨大挑战。股东与公司很难真正的分离，公司的独立法人人格难以保障，此时，一人公司的独立责任很可能会失去基础，因此也就产生了一人公司的规制问题。

事实上法人独立责任的形成完全源于股东有限责任制度的驱动，公司独立责任是股东有限责任的核心内容。承认一人股东在一人公司中的有限责任正是一人公司受广大投资者欢迎的原因，让一人公司的股东对公司债务承担有限责任，是一人公司产生的内在驱动力。

一人公司最大的两个特点是股东单一和股东对公司债务承担有限责任。一人公司的股东只有一个，其含义有2种，一是形式意义上的一人公司的一个股东，另一个是实质意义上的掌握公司最多股本和最大控制力的公司。所谓形式意义上的一人公司是相对于承认一人公司的国家而言，只有国家承认一人公司时才会有形式意义上的公司，即股东人数只有一人，全部股份或出资额均由其控制。公司在设立时，公司章程记载或公司登记股东就为一人。例外情况是公司设立时股东虽然不止一人，但在公司存续期间，公司的全部资本或股份转到一个股东手中。这两种情况常被学者称为原生型一人公司和继发型一人公司。⑹上述只是形式意义上的一人公司，在实质意义上，一人公司有着另一表现形式，即：公司的股东为多数人，但实质上公司的股份为一人所控制（真正股东），其余的股东只是为了使公司在形式上符合公司法的规定或为配合真正股东的目的而充任挂名股东。无论是英美法系还是大陆法系国家，对实质意义上的公司均持肯定态度。英国的萨洛姆判例便是有力的证明。如果国家承认形式意义上的公司和一人公司的存续，那么实质意义上的一人公司则无任何意义。因此，法学界对一人公司的讨论多是针对形式意义上的公司的讨论。

传统意义上的公司法强调公司的社团性，社团性也就成了一人公司法人格争论之焦点，所以现代公司制度自成立之初便有着鲜明的社团性的特点。随着公司法理论的不断创新和发展，现实中的公司形态呈现着多样性。各国公司立法对一人公司的态度从否定到肯定的历史发展趋势不仅使公司的社团性受到公然挑战，也使传统公司法理论的法人性受到极大的冲击。

在传统公司社团性理论的支持下，多个股东投资主体的存在使公司的产权多元化。随着公司制度的不断发展，为调整公司内部多元化的产权之间的利益关系，传统公司在其内部治理结构上采取并基本上形成了“股东会——董事——监事会”三会并力的形态。而一人公司内部股东和董事常常两位一体，治理结构较为简单和灵活，与建立在产权多元化基础上的传统公司法人治理结构难以吻合。一人公司的产权单一，股东大会已失去存在的基础，股东无需通过股东大会就可以直接相外界表达。从某种意义上看，一人股东兼任公司董事，掌握公司经营管理权，势必会对公司的独立法人性及股东有限责任产生挑战。传统公司法理论认为有限责任建立在分离原则的基础之上，即股东承担有限责任是以把出资交于公司，脱离其控制和支配为前提的。但在一人公司里，股东极易成为公司资产直接或间接的控制人。一人公司最具有诱惑力的是其有限责任原则，想要其承认有限责任，则需首先承认其独立法人性，使公司法人与股东之间形成一道屏障。在学术界有着股份社团说、潜在社团说、特别财产论等支持一人公司学说，⑺笔者认为特别财产论说最具有说服力，它认为法人资格是使一定的法律关系单纯化、明确化而由法律所认许的一种法技术。此种学说认为公司是从一般财产（股东个人财产）分离出来的特定营业财产所构成，不受其成员人数多少左右，在法律上独立承担责任的单位。这就将法人资格的重点从“人的构成”转移到了“物的构成”。一人公司虽不具有固有的法人格，但应对结合在一人公司股东身上的公司财产作为特别财产给予法律上的认可，承认一人公司是一个能承担责任在法律上独立的单位，即一人公司具有法人性。特别财产论说逐渐成为当前对一人公司法人格最有支持力的学说。

三、我国立法现状及对一人公司立法的几点启示

尽管世界上许多国家顺应公司制度的发展要求，不同程度的对公司法作出修改或承认原生型一人公司或继受型一人公司。但我国的公司立法规定，除国有独资企业以外的公司必须有2个或2个以上的股东组成，禁止设立一人公司；允许设立国有独资公司和外商一人投资设立的一人公司，也没有禁止存续中的一人有限责任公司和一人股份有限公司的存在。我国的公司法律对一人公司的规定主要体现在《公司法》、《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营法》等法律规范中。 《公司法》第二十条规定：有限责任公司由两个以上50个以下股东共同出资设立。国家授权出资的机构或国家授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司。该法第18条的规定表明法律允许一人设立国有独资公司和外资有限责任公司，其他有限责任公司禁止由一人设立，但《公司法》规定股东之间可以互相转让其全部投资或部分投资，并且没有将“公司只有一名股东”作为公司解散的法定事由。因此，公司的其他股东将自己的股份转让给另一个股东而形成一人公司的情况完全可能出现。⑻这意味着法律允许存续中的一人有限责任公司和一人股份有限公司的存在。《外资企业法》以及其《实施细则》中规定外国投资者包括企业和其他经济组织或个人可以在中国境内设立外商独资公司。其组织形式主要是有限责任公司。《中外合资经营企业法》、《中外合作经营法》规定投资各方可以向其中的一方转让自己在企业中所占的股份或财产份额，这样受让了其他各方投资的投资者就成了公司的唯一股东，该企业成了一人公司。

上述我国一人公司的立法状况是很不利于我国公司制度的完善的，也不利于我国市场经济的发展。我国现有的立法对外商资本和国有资本的投资者与境内非国有投资者区别对待，是与市场经济公平竞争精神背道而驰的，特别是在当前加入世界贸易组织的情况下，我国面临一个公平的WTO规则，这更需要我国对公司法加以完善，建立一个合理、平等、公平的竞争环境。另外，我国现有对一人公司的有关立法的不完善导致了我国实质意义上的一人公司的广泛存在，在实践中有关实质股东与挂名股东之间的饿纠纷也是常常出现。为此笔者建议，我国应顺应世界各国公司立法的潮流，在允许一人公司的前提下，严格规范其设立条件，趋利弊害，促进公司制度的进一步完善。

一人公司是在传统的公司法人制度基础上的发展，用传统的公司法框架体系是难以对其进行规范的，若仅仅以一人公司法人是公司制度的例外来解释一人公司现象说明了理论范式的虚弱。一人公司法人对传统公司法人理论以“社团性”为核心的范式体系的挑战，不可避免的预示着公司制度的变革。⑼对于我国而言，最好的选择应是大胆借鉴西方国家关于一人公司法人的理论，对一人公司法人作出专门的法律规制，在承认一人公司的基础上，笔者拟提出如下建议：

1、我国目前的公司法律只允许国有独资公司和外商独资公司的存在，笔者认为，公司法律应允许企业法人和自然人设立一人公司，若不允许企业法人设立全资子公司会导致市场主体的法律地位不平等，只允许国有企业设立一人公司不符合平等竞争的市场规则，使企业不能享有平等的投资权，而且在实践中，越来越多的国有企业特别是具有竞争性的国有企业也不断的投资国有独资公司，使国有资产比其他资产有更多的优势权利，不利于主体间的公平竞争。对外商的优惠政策使一些国内公司先到境外投资设立公司，再以具备外国国籍的公司之名义回国投资，其目的是为了享受优惠。这严重冲击了正常的经济秩序，影响了社会主义市场经济体制的建立和发展。对于自然人也应给予公平待遇，如果禁止设立一人公司，一些人出于利益的驱使，，会以多个挂名股东的方式设立实质上的一人公司，不用完善的法律规范来调整，无论多少个股东投资设立公司都有可能会损害债权人和相关利益关系人的利益。由于一人公司只有一个股东对其公司拥有绝对的控制权，如果一人公司再行设立一人公司，则原公司的股东很可能会越过子公司对其所设立的公司实施控制，因此法律应禁止一人公司设立另一个一人公司。另外，投资主体在设立一人公司时，不得设立多个一人公司。因为投资者有可能在公司间实施关联交易、回避合同义务或转移财产侵占财产，进而损害债权人的利益。⑽

2、应导入最低资本金制度，严格资本充实和维持制度。⑾公司的对外责任能力直接取决于公司资本的多少。对于一人公司来说，最低资金的多少对保障债权人的利益显得格外重要。我认为法律可作如下规定：设立一人公司必须在登记时投入能保障公司一般债权人利的一定数量的资金，否则不予以登记成立。根据需要单一股东最好应提供一定的担保，否则登记机关可以根据实际情况拒绝公司的登记要求。在以现实实物等资产出资时，必须履行严格的出资评估和定期核查程序，以保证公司的资本充实得以实现，否则股东可能会作出不利于债权人和其他相关利益人利益的行为。

3、应该建立内外结合的监督和规制制度。一人公司最大的缺点在于公司财产容易与股东个人的财产相混合，公司法人人格也不够清晰，没有约束机制，结果会导致股东滥用权利。在实践中，一人公司没有象传统公司那样的三会（股东会，监事会，董事会），但基本的经理制度应是其内部机构。对一人公司的规制应首先从其内部规制开始，在公司内部应由股东以外的管理人员和雇员民主选举出一个类似于监事会的机构用于对股东的决议实行内部监督。公司登记部门，税务机关，税务咨询公司，专门的会计公司以及会计师事务所等应从外部加强对一人公司财务会计事务的监督和培训。⑿一人公司的各项业务活动，活动场所和帐簿清单要和股东个人的业务往来分开操作，一人公司和单一股东的财产应严格分开，否则容易造成两者的财产混同。在外部方面，应适时赋予债权人“揭开公司面纱”（Piercing the corporate veil）的权利,引入公司法人人格否认制度。一人公司的有限责任使得股东在利益的驱动之下以公司为幌子，借自己对公司的经营管理的控制为手段，利用个人财产与公司财产的混同，侵犯公司债权人、职工等利害关系人的利益，⒀因此有必要引入公司法人格否认制度。一人公司应将有关事项及时告知公司登记机关并且公开，以便于债权人及相关利益人查询，以利于其对一人公司具体事务情况的了解，增加公司的透明度。这样，一人公司置于了债权人以及其他关系人的监督之下，降低了股东进行不法交易的几率。如果一人公司发生债权和债务关系，债券人有合理而且充分的理由相信一人公司股东利用权利欺诈、侵吞公司财产、混同公司和个人财产干预式的控制公司经营权、决策权，制造破产假象等损害债权人及其它人的合法利益,则可以运用公司法人格否认理论，让单一股东直接对公司债权人承担无限责任，即“揭开公司面纱”。

一人公司的法律地位虽然在我国没有得到完全承认，但是一人公司的出现和存在均有其合理性，法律对其不能单一的否定，一人公司的发展是不可阻挡的，随着世界经济的不断融合，我国应加强公司立法，特别要对公司法作出修改，加强对一人公司的立法规制，使其走上正确的发展轨道，推动我国公司法的进步和发展。

注释：

（1）参见 陈伟航 论一人公司的法律规制 商业研究 2002

（2）R E G 佩林斯 A 杰弗里斯 英国公司法 M 公司法翻译小组，上海翻译出版公司1984

（3）王保树，中国公司法，M 北京 中国工人出版社 1995

（4）参见黄虹霞：由公司之意义浅谈一人公司之立法拟议 载《万国法律》2001年第2期

（5）江平 新编公司法教程 北京 法律出版社 1994

（6）朱慈蕴 公司法人人格否认法理研究 法律出版社 1998

（7）朱慈蕴 公司法人人格否认法理研究 法律出版社 1998

（8）参考 刘平 一人公司制度的法律思考 载《当代法学》2002年第1期

（9）严海良 一人公司法人的法理学分析 载常熟高专学报2002年第3期

（10）杨伏英 一人公司设立条件的研究 载南京航空航天大学学报 2002年4卷第4期

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我国国有建筑施工企业的竞争呈现激烈性增长的趋势，由于市场的饱和性，以及宏观经济政策的实施、微观经济形势的变动，国有建筑施工企业力图不断扩大自己企业所占用的市场份额，这种情况下国有建筑施工企业法律风险就被提上了建立一个强有力机制的日程。企业在进行占领市场的同时必须要注意自身法律风险的规避，这样才能够达到企业发展战略规定的目标。本文将先浅谈国有建筑施工企业的现状然后提出一些自己对于改进这些现状的建议。

一、国有建筑施工企业法律风险防范机制的原因

(一)法律风险防范机制建设对于我国企业以及市场的意义

建设企业法律风险防范机制是企业进行建设风险防范机制的一部分。大多数企业只利用“对冲”、“远期合约”“FRA”“现货买卖”等手法进行金融方向的风险管理，却忽视了法律风险的管理。因此如若企业将法律风险作为一项工程在进行，相信对于企业的管理体系百利而无一害。良好的法律风险防范机制不仅能够降低企业的法律纠纷诉讼，还能够提升企业的自身价值，提高企业的声誉进而为企业吸引更多优质客户。对于企业长远发展有着重要的意义和作用。同时培养企业的法律意识也对于我国司法制度的建设有着重要意义，企业遵法守法防法自然会树立对国家司法的威信。

(二)工程项目的竞争日益激烈

建筑市场是一个利润可观的市场，城镇化建设的热潮刚刚兴起，城乡规划的机遇一触即发，因此鼓舞了大多数企业进行投资进攻这个市场。企业的数量逐渐增多，工程项目的竞争也就越来越激烈，为了能够投招标成功，企业或主动或被动的会采取一些违法的手段进行不恰当的竞争。同时工程项目竞争的激烈会使企业不断进行自身的企业扩张。盲目的在各个领域设立自己的分公司，力图通过分公司的设立来不错过任何一个竞争机会。然而却疏于管理，没有进行充分的调研。

(三)企业自身管理的不适宜

正如前文所说，目前企业进行风险管理时，大多数只进行金融风险管理，却忽视了法律风险管理。比如杭州11．15地铁工地重大塌陷事故就是因为企业只想着快速完成工期因此逐步推进地铁项目，却不在意自己这种行为对于法律条规的触碰。这样单一的管理方式使企业的整体效率底下，呈现出不健全的企业发展形态。同时还要注意企业公章印鉴方面的管理，不能混用分公司与总公司之间的印鉴。

(四)企业单一追逐利益的心态

大多数企业为了追求利益的最大化，忽略了合同所规定的相应条文，进行分包，转包等不合时宜的行为。比如杭州11．15地铁工地重大塌陷事故就是典型的因为着急项目工程的完成而进行了工程的多次转包分包。为了追逐利益而快速完成工期这样的行为会使一些本不具备施工条件的施工单位进行施工，使项目的营利性与安全性相违背。

(五)建筑施工企业相关法律法规的不完善

建筑行业是一个涉及到民生、经济、就业等多层次的行业。这么重要的行业，我国在上世纪进行改革开放之前竟然没有相应的法律发条进行规范。随着我国经济的发展，法律建设也不断进步，出台了诸如《建筑法》、《建筑工程安全管理调理》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招投标法》、《建筑智能化系统工程设计和系统集成专项资质管理暂行办法》、《工程建设施工招标投标管理办法》、《建筑工程施工图设计文件审查暂行办法》等相应法律法规进行建筑施工行业的法律管理，发条法规数量很多，但是实际进行实施的时候却不够具体，效率并不强。空有法条，却没有落实的有效性，导致分包转包的情况、拖欠工资的情况、包工头跑路的情况十分之多。

二、企业法律风险的层次

(一)项目工程进行竞争投标招标时的法律风险

我国颁发了《中华人民共和国招投标法》对建筑行业的投招标进行了详细的规定，在企业进行投招标过程中必须秉持着公平公正公开的透明原则进行活动的继续和安排。目的是为了促使公平竞争，防止招标过程中的以及不完全竞争市场的垄断市场的现象。但是为了让自己的利益最大化，我国的一些建筑公司故意将一个完整的工程项目分割成数个项目跳过投招标这一过程直接将这些项目分配给那些塞给自己钱财的但是实际不具备施工能力的小公司。这是严重违反我国《中华人民共和国招投标法》的行为。这种跳过投招标进行分包转包的行为所签订的合同是无效的。这种行为会让建设单位获得巨大利益，但这种利益是非法的，不符合法律规定的。这种情况下，会严重增加企业的法律风险。

(二)约定施工合同的不一致性

“黑白合同”的现象比比皆是。建筑单位为了自身的利益最大化会与承包商施工企业签订条款不同的合同。明面上，这一份合同是符合国家规定的工程项目合同，符合法律法规是公开透明的但是实际上双方却均不遵守这份合同。私下有签订了另一份不符合《建设工程质量管理办法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑装饰装修管理规定》、《建设工程施工分包管理办法》等法律发条规定的合同。这样一来，哪个合同具有实际法律效力就成为了我们要思考的问题。实际的法律中，也很难进行判断。这就对建筑施工整体市场造成了法律风险的冲击。尤其是当出现拖欠工资、工人受伤索赔的情况时，由于合同约定的不同这就让诸如此类的问题解决办法不恰当。我国通常认为符合国家《建筑法》、《建筑工程安全管理调理》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招投标法》、《建筑智能化系统工程设计和系统集成专项资质管理暂行办法》、《工程建设施工招标投标管理办法》、《建筑工程施工图设计文件审查暂行办法》等相应法律法规的合同是有效的。但是另一份不透明的合同也是合同，也是在双方知情下进行协商的结果，如果这份合同无效又对承包商的利益失去了保障。这种法律风险是需要当事人双方进行避免的。

(三)“承包”“分包”的不一致性

杭州11．15地铁工地重大塌陷事故主要是因为将自己进行承包的地铁建设工程项目进行多达四次的分包。这种行为使被分包的工人的安全得不到保障。出现了遇难失踪的数个人，但是却因为合同签订的延迟性而使赔偿问题不能够及时有效的进行处理。我国的法律明确指出不能进行违法分包的行为，这种行为使工程质量降低，造成了重大的安全隐患。

(四)“分包”“转包”的不一致性

分包不全都是违法的，只要被分包的单位有资质进行分包不会导致安全隐患是可以被接受的。但是打着分包的名义进行转包就是被明确禁止但是却有实际存在的行为。转包缺乏对被转包公司的调查，这会造成很多的不稳定因素，同时存在着巨大的法律风险。

(五)企业私人印鉴以及公章运用不重视

在签订合同时我们需要印鉴进行刻章。但是这种公章的雕刻是需要进行备案的。不能随便使用雕刻的。但是实际过程中却多出现印鉴乱用的情况。这一定程度加剧了企业的风险。比如李四是工程公司的负责人，张三是李四的员工。张三为了迅速签订合同，在李四不知情的情况下使用了李四的印鉴进行合同的签订。最终这份工程出现了巨大安全漏洞。张三谎称自己是经过李四允许才那李四的印鉴进行合同签订的，将责任问题转接给李四。李四由于自身公章管理不当但是却百口莫辩。最终李四也担任了一部分的责任。这种法律风险对于公司的影响可想而知。

(六)工程项目过程中的安全问题

第一，开工日期是在合同中已经进行约定的。这种约定能减少逾期完工情况的发生。在实际进行工程项目中，首先会出现提前进行动工的情况，这是因为承包商想要及早竣工。因为在进行开工之前需要取得施工许可证、技术资料等等多个要求。但是建设单位如若缺少以上的物资又想提前竣工，所以会进行提前施工。那么项目的实际运行日期又如何确定，这为项目是否逾期的确认提供了难题。这就对承包商的工程款的结算出现了巨大安全风险。第二是施工安全的问题。建筑单位在进行施工时按规定是要进行保险活动的比如防火等保护措施但是实际中这些措施却不被重视。这会使发生事故的可能性变大。那么在法庭上，这种由于自身不注意而引起的事故发生如何索赔就成了问题。第三就是工程施工材料的选择是否符合安全标准。大多数企业为了节约成本会进行偷工减料采取不合适的材料进行施工，这会加大安全风险。以上这些对于企业来讲无疑是巨大的法律风险。

(七)劳动合同中的法律风险

企业在进行施工中通常是需要短期用功的，因此劳动合同法便不完全适用。同时劳动的工人人数巨大，按照法律所规定的按月结算工资明显不实用。因此大部分只会发放员工的基本生活保障工资，全部工资等工期竣工才会发放。同时工人数量的巨大也使企业为工人进行保险的购买的资费变得巨大。那么劳动合同应该符合签订呢?如果只顾实用性，如若出现包工头跑路问题，对于企业的影响是十分巨大的。这样的法律风险如何进行完善成为巨大问题。

三、建设国有建筑施工企业法律风险防范机制的举措

(一)采取合适的竞争机制

前文已经提及，目前的市场竞争十分激烈，传统的竞争方法已经不实用并且容易滋生因此我们需要采取更加合适的竞争机制。透明化投标招标过程。比如在竞争的适合引入官员查明全程监督，来加强其透明性。

(二)加强企业自身的管理文化，健全其管理机制

企业如若想要进行长远发展就不能仅仅一盈利这一个目标进行运作，更需要一套完善完成的法律风险防范体系。华为公司建立狼的文化对企业员工进行培养，这个文化理念使公司越来越富强终于激进了500强，任正非曾经说，一时的利益很难和长远发展做平衡，但是长远发展却能使公司获得更大的利益。

(三)鼓励企业设立长远目标

企业只看重眼前一时的盈利是常见现象，但除了一时的盈利更重要的是进行名誉或是战略精神的培养。企业应该设立一个长远发展目标，在企业的初创期、成长期、成熟期都进行目标的设立才能使企业得以流传。而建筑行业更是如此，不要只看重眼前一个工程项目，而是要做好自己的技术，用合格的材料来打造符合要求安全隐患低的工程来提高自己的声誉，从而有利于自己去得到更多的项目才能实现更多的盈利。

(四)出台政策培养企业相应法律意识

企业应该自身意识到法律对于企业安全以及长期运作下去的重要意义。如此才能进行法律风险的建设。比如上文提及的杭州11．15地铁工地重大塌陷事故，明知自己多次转包非法分包是不合理的但是却莫不在乎依然我行我素，最终对企业造成巨大影响。纠结原因还是因为企业法律意识的单薄，为了追求利益最大化，而不在乎盈利与守法中间的那条界线。因此建议企业内部可以定期开展法律讲座进行法律知识的补给。同时企业高管更应该定期进行自我法律相关知识的培训，和相应由于不守法而导致工程失败案例的学习。

(五)国家方面建设更完善更有针对性的法律条文

我国建筑行业相关的法律建设已经有很多法律条文出台了，但是法律的使用效率却并不高。这主要是因为第一法律本身的漏洞。第二是实施过程中的不具体。因此我建议我们修正我国的《建筑法》，对于法律工程中存在的诸如劳动法不适用于建筑工人的这种情况加以改善。

(六)鼓励企业进行法律顾问的设立

出现火灾才想起要去买保险是无用的，同样企业也不要在出现法律纠纷时才想起找法律顾问，提前进行法律顾问的选择可以使企业规避更多法律风险。建设工程对于工程的建设是非常熟练的;但是却不了解合同方面的法律法规问题。比如A公司被B公司告上法庭，如果A公司临时再去找律师，而打官司时间已经迫在眉睫那么对于A公司来说很难找到一个合适了解自己公司又对法律十分了解的律师，反之如果公司本就又法律顾问就可以立刻进行相关事件的分析。将损失最小化。因此会出现一些本来可以避免的纠纷。造成名誉与金钱上不必要的损失。建议企业找一个专业的法律顾问，这个专业不只是法律知识的专业更重要的是对建筑知识也要有所了解。这样才能够时所选择的法律顾问更加适合企业所需要。

四、结语

本文是笔者的一些粗略见解，不同的建筑工程风险也不同，建筑工程单位应该结合实际进行分析，选取最合适的适合自己的方案。

作者:赵涛 单位:中20局集团市政工程有限公司

［参考文献］

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【关键词】涉诉法律事务、数字化管理

[Key Words] litigation legal affairs digital management

中图分类号：G633.26文献标识码：A文章编号：

一、前言

近年来，随着社会法治大环境的变化以及企业社会形态的快速转变，企业法律事务管理逐渐成为企业发展的新课题之一。科技领域：世界经济快速发展导致企业竞争的日益激烈，新科技、新知识的快速更迭更加突出知识产权对企业至关重要性，商业秘密成为企业立足激烈市场竞争的秘密武器；人力资源领域：新《劳动合同法》的出台，劳动者维权意识的不断提高，构建和谐社会的风潮，给企业的发展带来了更多的冲击和挑战，随之而来的就是企业法律事务的不断增多。共享集团在经过改制之后，企业成功渡过金融危机，已迈上了高速发展的行车道，在实践工作中，公司高度重视企业法律工作，建立法律顾问制度，完善组织机构设置，把依法治企与建立现代企业制度、加强企业管理、提高企业竞争力和维护自身合法权益有机结合起来，实现涉诉法律事务规范管理，保证企业持续健康快速发展。

二、涉诉法律事务规范管理的重要意义

（一）预防法律风险，保证企业平稳有序发展

影响企业的健康发展的因素包括科学技术发展、人才队伍建设、质量品质保障、风险控制等，任何一个因素的缺失或者落后都会导致企业发展停滞不前。风险控制是检验一个成熟企业健康发展的标准之一，其中法律风险控制是其中的重点，法律风险隐藏在企业运营的每一个环节，技术、人员、质量任何一环出现问题都可能产生相应法律问题，预防法律风险的产生是保证企业平稳有序发展的前提。实现公司涉诉法律事务的规范管理，将有效完善公司法律风险控制体系，实现公司法律资源的整合，稳定企业人员思想动态，保护企业知识产权，维护企业以及职工的利益，从源头上控制涉诉法律案件的发生，保证企业平稳有序的发展。

（二）对外树立企业良好形象，增强企业社会责任感

企业拥有的资源优势来自于国家所有企业组织的集合规模和优势，因此，在构建和谐社会的过程中，企业具有其他社会成员所无法比拟的地位和作用。法律调整的对象在于解决社会各种关系存在的矛盾，企业在生产运营过程中，会产生各种各样的矛盾，矛盾的激化就会产生相应的法律问题，从而影响企业正常的生产秩序，不利于社会良好形象的塑造。对于法律事务的规范管理，将有利于企业内部良好发展氛围的营造，同时企业的良好外部形象也会得到树立，企业的社会责任感也会不断的增强。

三、公司涉诉法律事务管理难度增大

（一）诉讼存在原告和被告与审判机关之间的关系。首先从企业角度出发，随着共享集团公司的不断壮大，子公司数量逐渐增多，目前集团公司下属子公司已达14家，公司的增加必然会导致人员以及其他的社会关系的增加，如企业实习用工、劳务派遣用工等，矛盾产生的概率也在提高，法律案件自然也会随之增多。从集团公司改制至今，法律案件逐年增多（表一），其中涉诉案件类型也呈现多样化：商业秘密保护、竞业限制，劳动争议纠纷、历史遗留经济纠纷等。

从劳动者或者相对方角度来讲，近年来，随着相关法律条款以及政策对于诉讼成本的不断调整，诉讼成本由以前的按标的收取诉讼费改为劳动争议案件零诉讼成本、一审劳动争议诉讼成本10元，这样必然会导致个体的诉讼随意性提高，企业一次次的坐上被告席，诉讼成本自然也在不断攀升。

审判机关理应是依法判案，但出于中国的国情考虑以及人为因素的干涉，审判机关在个案中会考虑种种原因而将企业作为承担责任的首选方，在很多人看来，个体劳动者是弱者，企业是强者，但是如今的现实却是：企业与劳动者同样成为弱者。

表一：2005年至2010年 共享集团涉诉法律案件增长图

（二）企业法治环境不断变化，在构建和谐社会要求以及法律本身所负有的特征大背景下，政府出台的一系列法律法规政策导向性明显，部分政策更加倾向于对于劳动者的保护，企业对于法规政策的理解和执行与司法机关存在的偏差为企业增加了一定的法律负担。

（三）信息化加快促生新观念，随着时代信息化突飞猛进，网络的普及，劳动者会从更多的渠道去维护自身权益，全民法制意识不断提高。同时，80后90后成为新时期劳动者的主体，新主体的思想变化以及职业道德下降不断冲击着企业人力资源管理。城镇化速度加快、人员流动性大、就业观念转变等一系列社会问题导致企业法律成本不断的增加。

（四）新事物的出现要求我们必须重新转变认识，去理解适应后执行，如果学习和认识滞后就会对管理带来了很大的挑战。共享集团信息中心下设法律顾问室全面协调集团及各子公司法律事务的推进，各子公司人力资源专管员、公司外聘法律顾问、工会人民调解委员会配合开展相关工作。虽然公司人员组织机构已比较成熟，但具体办事人员人手不足、业务素质不高、法律关键节点认识不足、办事方法不到位直接影响到法律事务的办理效率和效果。在实践工作中，具体办案人员由于对于诉讼时效把握的不到位给后续工作开展带来了很多的问题，类似的问题给法律事务规范管理也增加了难度。

（五）管理难度不断的增大，导致公司涉诉法律事务不断的增多，对公司正常生产运行产生了很大的影响：1、具体办案人员更多的时间负责应付各类诉讼，没有足够的时间创新管理完成工作，更多工作时间在疲于应付；2、管理不到位出现恶性循环，由于一起案件的败诉引发更多的诉讼；3、公司人员离职率增高，员工思想状态不稳定，影响正常工作开展；4、公司内外部环境遭到破坏，影响公司人才引进，市场拓展等，企业社会形象也无法得到提高。

四、公司涉诉法律规范管理采取措施

08年至今，公司通过教育培训、规范工作流程、加强内外部沟通等方式对涉诉法律事务进行规范管理，集团及各子公司新增涉诉案件明显下降，管理水平也有一定提高。

（一）教育培训：首先，通过对共享企业文化的宣贯，使更多的员工认同集团公司价值观念、经营理念、行为准则和企业精神。在培训方面，公司每年定期组织各类法律培训以及各类专业知识培训，培训人员从管理层到短期合同工，使得员工的法律意识不断提高。在日常的生产经营过程中，也形成了很多企业内部规章制度以及作业指导书，很好的规范了企业各类经营活动。同时，组织法律事务人员参加各类外部专业培训，不断提高具体人员的业务素质。

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企业破产前的重整制度久经实践的检验，被确定为是解决陷入困境的大型企业债务问题及其复兴的可靠制度。《中华人民共和国企业破产法》自2007年6月1日实施以来，我国已有十余家上市公司通过了企业破产的重整程序获得新生，而由于我国现行的法律体系缺少对上市公司重整的特殊性规定，又未与公司法、证券法等相关法律形成协调机制，使得这些企业的重整道路走得艰难。上市公司是特殊的企业法人，谈到完善破产重整制度，应考虑到上市公司本身的特殊性。

一、我国上市公司重整制度运行中存在的问题

上市公司重整具有特殊性，但目前尚未有专门规定予以规范，对实践中上市公司重整程序的运用造成了一定的阻碍。

第一，破产重整过程中的公司治理不到位。在上市公司重整过程中缺乏对债务人自行管理的有效约束，致使债务人通过自行管理而使企业恢复新生的优势难以发挥。管理人的法律地位不明确，现实中都演变为清算组管理。而清算组又主要由地方政府各部门加管理人组成，政府行政权力的介入，使破产重整程序可能演变为地方政府重组上市公司的工具，使得管理人在实践中往往难以开展工作。

第二，缺少关于重整中融资措施的特殊规定。上市公司在重整过程中引入新的战略投资者，为企业注入优质资产，是促进企业重整成功的重要手段。实践中，大多数上市公司采取了在地方政府的协调下，进行出资人权益调整并为企业引入新资本，以获得企业重整计划执行的资金来源，其中涉及股权的转让、股份注销以及发行新股等行为，缺少明确的法律规范来调整，容易损害股东和其他利害关系人的利益。新企业破产法未对债权人市场作出规定，实践中只能依赖于政府有关部门的协调。上市公司重整成功很大程度上依赖于一个活跃的债权人市场，如何推进债权市场化建设的问题，也是下一步破产法及相关配套法律规定亟待解决的问题。

第三，对法院强制批准重整计划草案的条件未作细化规定，实践中缺乏可操作性。法院对重整计划的批准，分为各表决组均通过重整计划草案后的正常批准和部分表决组未通过重整计划草案后的强制批准。虽然，《企业破产法》第八十七条对法院强制批准重整计划做出了原则性规定，但是，由于缺乏具体的配套措旌，致使在实践中受理法院难以把握强制批准的标准，所以难以体现对债权人正当性程序利益价值的保护。

二、对重整制度适用范围的理解

大部分国家和地区关于破产重整程序适用范围问题的法律规定有所不同。日本、我国台湾地区及英国的重整制度仅仅适用于股份公司。而美国破产法规定的重整制度除了适用于公司外，还可以适用于个人和合伙。法国破产法规定的重整制度可以适用于一切商人和手工业者以及私法人，甚至农业经营者也包括在内。其实，一国对某种法律制度适用范围的规定和其自身的法制传统及法律体系的构成等因素有密切关系。而破产法中重整制度的适用范围的大小直接决定了该制度价值目标的实现程度适用范围过宽不利于集中社会资源挽救较大的企业，也容易被一些宁犯道德风险的企业所滥用从而逃避债务：而限制过于严格虽在一定程度上能防止滥用，却有矫枉过正之虞，从而难以正确体现重整制度的价值，最终背离了重整意在振兴企业的这一立法目的。

我国新破产法作出了将企业法人作为重整制度适用范围这样概括而又限定的规定，我认为这样的规定是比较合理的。第一，将重整范围的标准限定为企业法人符合我国目前对企业立法的实际。树立正确的企业立法价值取向，建构企业法框架，首先应当对市场参与主体作出科学的划分，其次，要紧紧依靠资本的形态和出资者的责任这一根本，另外，要坚持公开、公平、公正的市场竞争原则。对于我国过去按所有制性质划分的全民所有制企业法，集体企业法等，仍在现对期适用，所以，对我国重整范围的标准不宜以所有制来划分，对重整的对象也不宜直接限定为公司，以免有所漏缺，使那些尚未改造为公司的企业失去适用重整的机会。其次，为了有效地防止重整制度被滥用或被利用从而逃避破产或拖延债务的弊端的发生，有必要通过立法将重整范围限定于企业法人。因为重整程序具有较强的效力，一旦被提起，就会I起众多一连串的法律关系的发生。如果重整程序的原因规定得相对宽松，极易受到债务人的滥用进而有损债权人的合法权益。所以立法将重整范围严格限定于企业法人，而排除个人、非法人团体。这样可以有效地防止中小企业和个人借重整来逃避债务。另外，还有许多专家学者建议将重整制度的适用范围仅限定为上市公司，其理由在于重整程序费用高、耗时长，一般企业承受不起。的确，司法实践证明，破产重整程序的主要适用主体是上市公司。但这并不意味着重整制度对其他企业就不需要。我认为对上市公司的重整是破产法重整制度的一一种特殊情形。就需要特殊的考虑。这里需要说明的是，我国重整立法将适用范围限定于企业法人，但并非所有的企业法人在陷入困境时都当然地适用重整程序，这还要取决于债权人和债务人的意思自治以及法院的具体考察，所以有资格不等于就绝对实行。

三、上市公司重整中股东权益的保护问题

债务人的股东可以作为独立主体参与到重整法律关系中来，这在我国新《企业破产法》中的破产重整制度中有了明确的体现。第八章”重整”制度中规定了股东的重整申请权、对重整计划草案中涉及股东权益的调整事项进行表决权等诸多权利。但总的来说，现有法条比较简略，并没有对债务人的股东享有重整参与主体的法律地位形成较为完整、明确的规制。新《破产法》已经旅行两年半，此期间出现了许多上市公司重整的案例，由于立法的简略，司法实践中出现了一些具体问题陷入无法可依的尴尬境地。其中股东权益的保护成为一个重要的问题。

(一)申请重整权

我国新《破产法》第七十条第二款规定股东的重整申请权：”债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。”可见，我国新《破产法》对股东的重整申请权作了特殊的条件限制，即股东申请重整应以债权人对债务人提出破产清算的中请为前提，而且在法院受理清算申请后、宣告债务人破产前的时间段内提出。所以可以将我国的股东重整申请权称为”后位申请权”，这种”后位”申请权使股东不能直接地提出重整申请，甚至在债务人而非债权人申请清算的情况下也不能申请重整。我认为新《破产法》将股东的重整申请权规定为”后位申请权”有不当之处。重整制度的根本目的是避免破产从而挽救企业，属于预防破产制度，所以从逻辑上来说，重整的条件应当宽于破产清算的条件。

人民法院受理债权人对债务人的破产清算申请时，企业实际上已经发生破产原因r，那么这时才允许出资人申请重整，往往为时已晚，使企业丧失了重整的最佳时机，这显然与设立重整制度的宗旨不符，也可能使这条规定本身失去实际的意义。所以，我认为，立法应当将单独的重整申请权赋予债务人的出资人即股东享有，而非给予其”后位申请权”，也就是说债务人的出资人在债务人和债权人都没有申请重整的前提下可以”提前”申请重整但考虑到出资人与债务人权利机构的关系，立法也应当对出资人的重整申请权作出一定程度的限制，如规定其必须履行一定的前置救济程序，证明其已向债务人权利机构提出过重整申请，但遭其拒绝或未在合理期限内获得答复等等。

(二)提出重整计划权

各国法律对提出重整计划的主体的规定不尽相同，主要有单元主义、多元主义两种。我国台湾地区”公司法”第三百零三条规定，重整计划由重整人拟定之，此外任何法律主体均无权拟定和提出重整计划，即采取单元主义。而美国、日本等则采用多元主义。但我国新《破产法》采取与上述立法体例完全不同的规定，虽然新《破产法》第七十条规定占债务人注册资本十分之一以上的出资人可以提出重整申请，而在第七十九条、第八十条中将提出重整计划草案的主体规定为债务人或者管理人。我认为这样两者就不相协调，因为可能出现出资人提出了重整申请，而债务人或管理人却不积极制定重整计划草案的现象，从而影响了重整程序的顺利进行。鉴于公司的重整涉及多方主体的利益，提出重整计划的主体的多元化就必然有利于各方当事人间利益的平衡，因此，立法应当借鉴国外立法例，应当考虑在特定情况下，将提出重整计划草案的权利赋予持股百分之十以上股东。

四、上市公司重整中的信息披露问题

在上市公司的重整过程中，要求债务人或管理人向债权人就公司的相关信息做出披露，其重要目的在于能使债权人积极评估重整方案，并最终决定能否接受该方案。我国新企业破产法未就债务人如何向债权人履行上述义务进行明确规定，更没有上市公司信息披露义务的特殊规定。对上市公司的此项义务的规定散见于我国不同的法律、法规、部门规章中，它们都有不同的法律效力，并且难以相互协调、共同发挥作用。

美国破产法第1125条专门就申请后的披露与恳请作出了规定：”本法规定的案件开始后，不能随即恳请债权人就其债权或利益对计划作出表决，除非在恳请之前或恳请之时，债权人已经收到了计划或计划摘要以及获得法院批准的书面的披露说明。”其中所谓的”充分信息”是指”这类信息以详实合理的细节记述了债务人的性质和历史，以及债务人账簿的情形，它能使理性的投资者对方案做出理性的判断，但是充分的信息不需包括任何其他可能的或已经提出的方案的信息。”另外，该规定还对不同债权人对信息的需求程度作了区分。

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目前很多高校的教学手段主要还是以知识讲授为主，并没有重视创业教育的重要性。也很多教师认为创业即提高学生的实践能力，这就造成了学生创业意识缺乏、教学模式落后的状态。所以各个高校应该结合现代教育理念，创新教学模式，以培养学生的创业意识为基准，使更多的学生能够走上创业之路。

如某高校的创业教育方案设计如下：教学主题：创业技术培训；教学目标：认识到企业的四个主要法律方面；确定要自己企业的法律形态；了解一个企业应该负起的法律责任；知道办企业必须依法登记注册，必须依法纳税；依法维护职工合法权益和投保是业主的责任；懂得区分办企业所需的固定资产（投资）与流动资金；能够估算出创办企业所需的资金量； 教学内容：选择一种企业法律形态；教学重点与难点：确定要自己企业的法律形态；预测启动资金需求 ；教学方法：讲授法、讨论法、案例教学法；课后巩固：预测启动资金。从整个教学设计来看，教师完全可以摒弃传统的灌输式教学模式，结合多种教学方法，提高学生的创业意识和创业能力。并且，教师还可以将教学内容作为项目驱动的主题，引导学生进行自主学习，以提高学生综合素质。

二、突出学生爱好

大学生创业项目的选择在于学生是否有兴趣。另外，项目的选择也应该有别于传统毕业设计的课题选择，它应该能真正突出学生的主体地位，充分调动学生的积极性，提高学生的综合实践能力。此外，项目的选择还应该根据实际的地域环境和生活实际。

如某高校依托于创业项目撰写的“多功能太阳能光伏充电藏式台灯的设计与实现”获得了多项奖项。如“全国大学生学术年会十篇优秀论文”，且其中与项目有关的歌曲也登上当地的晚会。最重要的该项目的研究成果已经进入实践阶段。另外，学生根据此项目还研发了其它多种多功能台灯，如“太阳能路灯”等等。由此可见，创新创业教育的关键在于从学生的兴趣点出发。正如俗话说兴趣是最好的老师，学生在钻研自己感兴趣的东西时，便会积极挖掘出自身的潜能，尽自己最大的努力。这远比教师传统的说教方式教学更有成效。

另外，学校还可以开展创业大赛，以激发学生的兴趣。如“创业金点子大赛”“创业规划大赛”，这样不仅能够培养学生的创业意识，还能充分调动学生的主观能动性，让学生从自己的兴趣点出发，激活自己的创业能力。

三、提升教师队伍整体素质

创新创业教育的组织者和引导者是教师。因此，高校教师应该先提高自身的综合素质，深化创业理念、借鉴其它优秀教师的先进教学经验，并结合实际的教学环境和学生实际创建一套完善的创业教育理念和良好的创业教育课堂学习气氛。

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[摘要] PE，是指向特定对象非公开募资，投资非公开交易股权，并在适时退出实现资本增值的基金，包括股权和创业投资。PE商主体一直为理论和实务界所热议，其核心即有限合伙制是否将取代公司制成为PE主流组织形态。本文立足于我国合伙制PE的实践，从决策权责配置、激励和约束机制、穿透税制的视角对这一问题做出回应。

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关键词 ]有限合伙制；PE；组织形态

1有限合伙制PE的市场情况

在我国PE市场中，公司制占绝对比重，有限合伙制次之，其他形态发展缓慢，占据市场份额非常少。但自2008年产生，有限合伙制PE快速发展，五年间数量和资产上分别增加了4775%和6550%，相当于同期公司制PE增速的22倍和25倍，或其他形态PE的60倍和52倍。一般而言，企业形态发展趋势是合伙到公司，然而在美国PE领域有限合伙却成为了最佳企业形态，著名的CVC、KKR都是有限合伙。结合我国实践，有人认为逆向演变正在我国发生，有限合伙逐渐成为我国PE主流形态。但从收益上看合伙制PE似乎并不具备优势，例如2013年，合伙制PE税前ROTA、ROE为5.47%和5.73%，而公司制PE为5.17%和5.84%。

2决策权责配置

在有限合伙的制度安排中，投资者即LP以让渡决策权为代价换取有限责任，GP以无限责任为代价换取决策权。这一权利对冲与责任置换既抑制了公司制PE中常见的信息不对称下人道德风险逆向选择和信托制PE中常见的管理人怠行职责问题，又保障了GP商业判断的独立和效率。

这种权责配置在我国受制于市场成熟程度、GP信义义务阙如等因素，产生了很多富于本土特色的实践，最显著者即由GP、LP和外聘法律、财会专家组成的进行终决的决委会，如东方富海Ⅰ期由2名GP、1名LP和1名专家组成决委会，嘉富诚由2名GP、3名LP和2名专家组成组成决委会。决委会客观上削弱了GP的决策权，专家引入有助于抑制恣意决策，同时又促进了信息的有效沟通，通过各方制约与配合，很大程度上保护了各方权益，反映了本土有限合伙制PE融合公司治理内核的需求。但这一实践首先背离了人资两合的理念；其次存在权责失衡，不享有终决权的GP却要承担无限责任；最后还使LP面临突破避风港原则而承担无限责任的法律风险。

伴随PE的发展，决委会逐渐改变，如永宣由3名GP、2名LP组成，决策3票通过；东方富海Ⅲ期决委会完全由GP组成，LP相仿海外组成咨委会制约决委会。这些变化反映了PE市场日渐成熟，决策权责配置日渐趋近合伙的制度理念。

3激励和约束机制

3.1避风港原则

《合伙企业法》76条规定了排除LP实质参与合伙事务执行、保障GP的效率、独立与安全的避风港原则，但“未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易”和“给有限合伙企业或其他合伙人造成损失”的行为与结果要件，使原则的适用未能达到立法预期：行为要件上，对LP通过间接决策实质参与合伙事务执行难以援引原则；结果要件上，危险现实化后再据此分担责任无疑是一种负和博弈。

3.2利润分配条款

3.2.1By Deal

By Deal是指退出即分配，国际惯例为先扣除20%的收益给GP，剩余按 LPA分配。因By Deal下亏损时由GP、LP按LPA分担，安全回收投资无保障，LP常就亏损或GP超约定回报要求回拨单位项目GP回报20%至共管账户，若其后盈利则GP原留存的20%划转GP名下，再按此项目GP回报的20%留存；若其后亏损则以GP原留存的20%为限弥补损失。

3.2.2By Fund

By Fund是指将PE存续期内退出集合计算，首先满足LP回收投资，有余再计算PE的IRR：IRR≤8%，按LPA分配；8%＜IRR≤10%，8%按LPA分配，剩余归GP；IRR＞10%，回报80%按LPA分配，20%归GP。

3.3对GP的激励和约束

除了上述诸条款，实践中还针对GP特别树立了一系列激励和约束措施，包括规定LP查印财务资料和获取项目估值报告的权利与GP提交年度报告的义务；禁止关联交易、再募资；限制借贷、杠杆负债、为被投企业担保；设定GP跟投比例，在利益捆绑的同时防止GP在个别项目上投入过多精力或不能适时退出；限制权益转让等等。

4穿透税制

公司制PE最显著的缺陷在于双重税负，即须在公司层面和股东层面先后缴纳企业所得税和个人所得税，而作为非法律实体的有限合伙则免于企业所得税，这就是所谓的穿透税制。

为了解决双重税负对公司制PE发展造成的阻碍，2007年，《关于促进创业投资企业发展的有关税收政策的通知》颁布，建立了应纳税所得额抵扣、应纳税所得额可逐年延续抵扣、所得税不重复征收、股息和红利无须纳税等制度。但严苛的条件使这些税收红利实际不可得，并打击了实际享用抵扣的积极性，2007-2013年可享用抵扣额占应纳税所得额比例、实际享用抵扣占应纳税所得额比例分别只有30.73%和10.98%，实际享用抵扣占应纳税所得额与可享用抵扣额占应纳税所得额比例亦从79.85%下降到26.13%。

根据《企业所得税法》，公司制PE承担的企业所得税税率为25%，综合近七年税收配套制度，实际承担税率为18.47%；股东层面，考虑到PE性质，基本上适用45%的个人所得税税率。综上，公司制PE收益中只有44.84%可以实际分配到股东手上。

相比之下，合伙制PE无须缴纳企业所得税；在个人层面，税收规制虽未统一，但一般而言，GP和LP分别承担5%-35%累进税率和20%个税，加之地方留存税收返还，LP税负最低可降至13.6%。值得注意的是，2015年初深圳地税局《关于合伙制股权投资基金企业停止执行地方性所得税优惠政策的温馨提示》，LP必须严格按照个体工商户的生产经营所得项目征税，适用5%-35%的五级超额累进税率计征个人所得税，且此次改革是对国务院《关于清理规范税收等优惠政策的通知》的执行，亦即在短期内全国都将进行相同的改革。但即便如此，合伙制PE中可以分配到合伙人手上的收益仍比公司制PE高45%。

5基本结论

无论是有限合伙制还是公司制，组织形态仅仅是PE的形式，PE的盈利能力取决于这些形式下具体的决策权责配置、激励和约束机制、税负等核心制度，只有当这些实质方面契合了PE的内在属性，才或实现投资人和管理人的利益诉求以及PE的健康发展，否则只能惨淡出局①。但作为形式的组织形态与相应的核心制度在逻辑和经验上具有很强的关联性，这便是有限合伙制PE迅速发展的根本原因。但亦应正视GP信义义务阙如、无限责任实现路径模糊、软约束机制未健全等问题，而公司制PE税收配套制度与实质课税标准改革，以及各类资管计划等契约制PE新模式对项目和盈利空间的抢夺与压缩则对有限合伙制PE提出了新的挑战。在这一竞争中，PE将日趋成熟，对此监管部门应当积极引导其自由、平等竞争。

参考文献：

[1]国家发改委财政金融司，中国投资协会股权和创业投资专业委员会.中国创业投资行业发展报告2014[M].北京：中国计划出版社，2014.

[2]刘龙飞.私募股权基金运作法律实务[M].北京：中国法制出版社，2012.