关于法律知识的问题范文

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本文试图就旅行支票与我国票据法意义上的票据进行比较，并结合具体案例分析，说明国际旅行支票的性质及法律适用问题，以起抛砖引玉之效。……

一、旅行支票的概述

（一）旅行支票的起源

旅行支票起源于18世纪末期的英国。当时，一位苏格兰银行家robert herris提议发行一种新的保证兑现的支票，目的是方便客户在欧洲旅行时兑换现金。他把这种支票起名为“旅行支票”，旅行支票面世后获得成功。

19世纪后期，随着国际旅游事业的迅速发展，旅行支票被确定为一项银行业务，1891年，美国运通公司（american express company）首先发行旅行支票。 其后，世界各大银行纷纷效仿，开始发行自己的旅行支票。由于旅行支票具有方便、安全等优点，深受旅游者的欢迎，很快成为旅游者最常用的支付凭证之一。

（二）旅行支票的优点及不足

使用旅行支票的好处：1、币种多，在很多场合可直接用来消费；2、面额较高，适合携带数量较大的金额；3、除购买契约书有明确规定外，旅行支票没有使用期限限制4、遗失时可申请挂失理赔。

缺点：1、有一定的使用成本，如在购买旅行支票时须支付万分之一左右的手续费，在持旅行支票在境外消费时，可能还要收取一定的手续费；用不完的旅行支票回国兑换时，也要扣除一部分费用；2、使用范围可能受到客观条件的限制。如在购买便宜物品时，一般都拒收高额的旅行支票；在乡村小镇的小商店等地，旅行支票也不被视同现金使用。

（三）旅行支票的种类

除了一般最常见的单人使用的旅行支票外，还有所谓的旅行支票礼券（gift check），该种旅行支票可作为礼物或奖金使用，其兑换及使用方式如同一般的旅行支票。

还有一种旅行支票称为“联署式旅行支票（check for two）”，可允许两个人分享使用同一张旅行支票。两个人在同一张旅行支票左上角签名（初签），其中任何一人可在左下角“复签”，如果该复签与左上角任一初签相符，即可接受兑现该旅行支票。

（五）旅行支票的特质

一般而言，旅行支票具有以下特点：1、旅行支票金额固定，一般有多种固定面额，便于携带使用；2、旅行支票可像钞票一样零星使用，可在不指定的地点或银行付款，汇款人和收款人同是旅行者一个人；3、旅行支票一般不规定流通期限，可长期使用；4、携带旅行支票比携带现金安全。持票人一旦丢失旅行支票，可及时挂失，并经旅行支票发行机构确认，即可得到补偿；5、客户购买旅行支票时，在支票上留有初签，使用时需有相同字迹的复签，可以有效地防止假冒。

二、旅行支票当事人法律关系分析

国际旅行支票的基本法律关系人只有两个，即旅行支票的发行人和购买人。但在许多情况下，购买人并不与发行人直接发生联系，而是通过发行人的经销商购买旅行支票，并有可能通过兑付银行兑付旅行支票。在这两种情况下，旅行支票的当事人主要有三，即旅行支票之发行人、旅行支票之经销商或者兑付人及旅行支票的购买人。关于该三方当事人之法律关系，本文试说明如下：

（一）旅行支票购买人与发行人的法律关系

旅行支票购买人与发行人双方是一种合同关系。 其权利义务关系亦是建立在合同基础上的。结合美国运通公司（american express） 提供的格式合同，旅行支票的购买人与发行人的权利义务可以概括如下：

1、购买人的权利义务

购买人的主要权利：在世界各地约定的银行（包括发行人及其机构）可以随时将旅行支票兑付为现金。

购买人的主要义务：

（1）初签和复签的义务

购买人收到旅行支票后，应立即以不退色墨水笔于每张旅行支票的左上角位置以惯用书写样式签名；旅行支票下方之复签栏必须于兑现时当着收兑者之面亲笔签名。

（2）旅行支票被窃或遗失后购买人的通知义务

根据购买契约的规定，购买人必须以合理的注意义务保管每一张旅行支票。在旅行支票遗失或被窃时，购买人必须立即通知发行人及当地警方（如经要求），并提供完整、正确的细节。保存购买契约的收据，并填妥合乎发行人要求的求偿申请表格等。

（3）禁止转卖

购买人负有如下义务，即不转卖、寄销或为转卖或转用之目的或为其他类似行为而将旅行支票转让予其他人、法人或组织。

（4）协助调查义务

购买人须向发行人提供所有相关信息并协助任何所要求的对被窃或遗失事件之全面调查。

（5）同意被监听或被电话录音的义务

为确保服务品质，购买人对发行人之电话有可能会被监听或被录音，购买人同意该项监听及录音。

2、发行人的权利义务

（1）收取票面金额的款项和手续费

发行人有权向购买人收取旅行支票票面金额的款项和手续费，并在购买人兑付旅行支票前无偿占有和使用票面金额资金。

（2）确认权和调查权

发行人保留对被窃或遗失旅行支票之调查及对遵循旅行支票购买契约情况进行确认之权利，并不对任何因调查所产生之延误负任何责任。

（1）保证购买人的兑现和资金的安全

发行人应当保证购买人兑付在世界各地约定的银行可以随时兑现旅行支票，并保证购买人在严格遵循约定规则的前提下，资金安全，兑付方便。

（3）不得止付

依据购买契约之规定，在任何情况下，发行人无法止付任何旅行支票。因此，如旅行支票遗失或被窃，发行人及其机构可以拒绝为购买人办理止付手续，由此产生的损失由购买人自行承担。

（4）理赔义务

发行人保证在旅行支票被窃或遗失时，按照旅行支票上所载之金额，负责为购买人更换旅行支票或理赔。

（5）发行人理赔义务的例外规定

如有下列情况之一者，发行人对购买人承担的理赔义务即可免除：

第一，在旅行支票遗失或被窃之前，购买人尚未使用不褪色的墨水笔在旅行支票左上角位置签署；

第二，在旅行支票遗失或被窃之前，购买人已在旅行支票上指定复签处签名；

第三，在旅行支票遗失或被窃之前，购买人已将旅行支票交付予第三人或他公司持有或保管、或作为任何欺诈计划之一部分；

第四，在旅行支票遗失或被窃之前，购买人在使用旅行支票时违反任何法律，包括参与任何非法竞标、赌博或其他违禁行为；

第五，在旅行支票遗失或被窃之前，购买人的旅行支票被法令或政府没收；

第六，在旅行支票遗失或被窃之前，购买人未履行按保管同额现金之同一谨慎态度保管旅行支票之义务致使该旅行支票丧失。

第七，在旅行支票遗失或被窃之后，购买人未能立即通知发行人有关旅行支票遗失或被窃情况之义务；

第八，在旅行支票遗失或被窃之后，购买人未能立即向发行人司据实报告有关旅行支票遗失或被窃之情形，并于发行人或美国运通公司要求时，向警方报案；

第九，在旅行支票遗失或被窃之后，购买人未能立即向发行人报告有关被窃或遗失旅行支票的号码与购买日期、地点等情形；

第十，在旅行支票遗失或被

窃之后，购买人未能立即提供有效的身份证明，并填妥由发行人所提供之理赔申请表格。

（二）旅行支票发行人与旅行支票经销商或兑付人的法律关系

一般而言，如发行人以外的经销者欲经销发行人发行的旅行支票，其须与发行人签订经销合同。合同中规定经销商与发行人的关系及事项，并明确双方的权利与义务。

1、发行人的权利义务

（1）根据经销商正常业务需要，提供旅行支票作为库存，但以规定的最高限额为限；

（2）发行人或者其授权代表有权在任何合理的时间内，检查经销商在旅行支票储存和处理方面的安全措施是否得当；

（3）发行人或其授权代表有权在经销商保存旅行支票以及不再保存旅行支票以后一段合理时间内，检查经销商的旅行支票库存状况，以消除可能产生的疑虑；

（4）发行人有权对因经销商或其职员的疏忽、不诚实行为或其他错误而造成旅行支票的遗失、被窃，提出赔偿请求。

2、经销商的权利义务

（1）收到发行人寄来的旅行支票时，应立即核对旅行支票是否齐全。如有遗失，应立即向发行人报告；

（2）经销商应妥善保管旅行支票，应将旅行支票视同现钞和可流通有价证券一样安全保存，非授权人员不得经手；

（3）经销商应允许发行人或其授权代表在任何合理时间内检查旅行支票的储存和处理方面的安全措施及库存情况，并应发行人或其授权代表的要求，出示已经核对的库存帐；

（4）每张旅行支票未出售前均属于发行人之财产，经销商无权出借或者转让；

（5）经销商应因自己的过失而造成库存旅行支票的遗失、被窃及错误处置负责。如果经销商遗失出售旅行支票所得款项，应对发行人负赔偿责任；

（6）经销商在库存不足时，可向发行人所取旅行支票。发行人须将旅行支票连同收据交经销商，经销商的授权代表必须在核对旅行支票的数量和种类无误之后，签收收据并将副本寄回发行人。

（7）经销商有权依照约定比率收取手续费。

3、发行人和经销商关系的终止

发行人和经销商之间的经销合同一经签订，即可生效。在没有发生法定或约定事由前，其关系可一直持续有效。参照有关旅行支票经销合同的约定及我国《民法通则》有关部分的规定 ，在发生下列事由时，发行人和经销商之间的关系终止：

（1）经销合同约定期限的，自该期限届满时终止关系；

（2）经销合同约定销售限额的，自经销商销售达到该限额时（如不继续追加额度）终止关系；

（3）发行人或经销商书面通知对方终止关系；

（4）发行人或经销商的一方破产之后，双方的关系自动终止。

（三）旅行支票发行人与兑付银行的法律关系

发行人为了扩大旅行支票的流通范围，一般都约定有许多代付机构，以便购买人在旅行时可以到处、随时兑取票款。兑付银行和发行人之间也是一种关系，其理由主要如下：

第一，兑付银行对持票人及其旅行支票的审查，是根据旅行支票购买契约约定的内容进行的，亦即兑付银行应依发行人的立场确认持票人的行为是否符合其与发行人在旅行支票购买契约中约定的内容；

第二，兑付银行所赚取的不是联系差（如贴现，所谓票据买卖），而是手续费（相当于的佣金）；

第三，银行与发行人之间虽没有单独就旅行支票兑付订立协议，但这些银行之间均有总括的互为的关系，银行兑付旅行支票当然是一种行人履行义务的行为。

兑付银行兑付人作为发行人的人，其在兑付时遵循合同约定的程序规则，其基本原则是既方便旅行者（购买人）兑付、更确保资金的安全。这也是兑付人和发行人之间成立关系的一种约定：兑付人根据双方约定的程序规则进行兑付是其作为人的一种合同义务。所以，国际旅行支票的兑付主要适用发行人与购买人之间约定的兑付程序规则；在兑付规则没有规定情况下，应适用有关的国际管理、行业惯例。

三、旅行支票的法律性质及其法律适用

————结合杨某诉a商业银行旅行支票纠纷案的分析

（一）杨某诉a商业银行旅行支票纠纷案

1996年10月29日，台商杨某到持面额为一千美元的美国运通公司国际旅行支票69张计六万九千美元到中国大陆a商业银行办理旅行支票兑付业务，a商业银行收到杨某的国际旅行支票后，要求杨某对全部旅行支票当面进行了复签。a商业银行经与初签核对无误后，当场兑付九千美元。因审查该国际旅行支票及证件需要一定时间，a商业银行对另外六万美元办理了托收手续。杨某事后将国际旅行支票托收回单存放于案外人文某处。同年11月15日，文某又将杨某在其处保管的且已由杨某初签、复签一致的一万美元旅行支票在a商业银行办理了第二笔托收业务，并取得托收回单。1996年11月21日和12月5日，文某持托收回单和本人身份证件先后将六万美元和一万美元旅行支票兑付美元现钞取走。

后杨某以“a商业银行违法兑付国际旅行支票，将其钱款支付给他人”为由诉至法院，请求a商业银行赔偿七万美元及利息损失。一、二审法院均判决a商业银行败诉，要求a商业银行给付杨某七万美元及利息。

法院认为，本案属于票据纠纷，a商业银行在该国际旅行支票的兑换过程中违反票面记载事项，并错误将其解付给非支票持有人，给支票合法持有人杨某造成经济损失，其行为存有过错，应负赔偿责任。

（二）关于旅行支票的性质及其法律适用的分析

笔者认为，在杨某诉a商业银行旅行支票纠纷案中，法院对旅行支票的定性错误，法律适用不当。国际旅行支票并非我国《票据法》意义上的票据，不应由《票据法》调整。原因如下：

1、有关大陆法系国家（地区）立法及国际公约未将国际旅行支票纳入票据法调整范畴

从我们所掌握的大陆法系国家和地区的立法文件看，国际旅行支票不属于大陆法系国家（地区）票据法所规范的票据，如德国《支票法》、法国《票据法》以及我国台湾地区的“票据法”均未涉及旅行支票问题。

从国际公约的规定看，国际旅行支票也不属于票据的范畴。如《1934年汇票和本票统一法公约》、《1934年支票统一法公约》、《1982年联合国国际支票公约草案》以及《1986年联合国国际汇票和国际本票公约草案》均未涉及国际旅行支票问题。

司法实践中，国际旅行支票也被排除在票据法调整范围之外。我国台湾地区已有相关法院判决（台上字2041号判决），认为旅行支票虽称“支票”但非台湾地区“票据法”上所定委由特定银行付款之票据，故不适用台湾地区“票据法”及其“施行细则”之有关规定。

（二）国际旅行支票不应受我国《票据法》调整

票据有广义票据和狭义票据之分。广义票据包括各种有价证券和商业凭证，如股票、股息单、国库券、发票、提单、仓单等。狭义上的票据，仅指票据法所规定汇票、本票和支票，是指由出票人签发的，约定自己或委托付款人在见票时或指定的日期向收款人或持票人无条件支付确定的金额并可流通转让的有价证券。

旅行支票本质上是发票人为购票人提供的一种较为安全的携带现金的工具。它与我国《票据法》所称之“票据”性质不同，具体表现在：

1、旅行支票与票据（汇票、本票

及支票）的区别

（1）旅行支票不具有票据的文义性

票据的文义性在于票据上的一切权利义务，必须依照票据上记载的文义而定，文义之外的任何事由、事项均不得作为根据。任何人也不得以票据文义之外的事情改变票据权利义务。背书人更改票据法定事项，也只对其后手有效，而不能让其前手按更改以后的文义承担票据责任。旅行支票则不同，其购票人、兑付人与发行人之间权利义务关系一般通过契约方式（如旅行支票购买契约、经销契约等）设定，旅行支票上记载的内容并不作为当事人权利义务的依据。因此，旅行支票不具有票据的文义性。

（2）兑付程序不同

根据我国《票据法》第57条及第94条的规定，付款人及其付款人付款时，应当审查票据背书是否连续。按照票据法的规定，持票人应以票据上背书的连续证明其票据权利，票据上背书的连续，具有权利证明的效力。只要背书具有连续性，就可推定持票人为票据权利人，持票人不需证明其取得票据权利的原因，即可行使票据权利。

旅行支票则不同。在持票人请求兑付时，兑付人要求持票人当面复签，并审查复签与初签是否一致。初签和复签是旅行支票特有的一种程序。根据运通公司旅行支票购买契约的要求，购票人在购买旅行支票时须立即在旅行支票左上角位置签名，是为初签，其意义在于以便兑付人在兑付支票时与复签核对，以验证购票人的身份；复签程序的意义在于保障资金安全。运通公司旅行支票购买契约还规定，如购票人复签后遗失旅行支票的，运通公司不予挂失理赔。换言之，如果购票人提前复签而不是在兑付时当面复签，其应当承担由此产生的风险。

（3）旅行支票与票据丧失后的补救措施不同

我国《票据法》规定，票据丧失后，失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付。失票人应当在通知挂失止付后3日内，也可以在票据丧失后，依法向人民法院申请公示催告，或者向人民法院提起诉讼。因此，在票据因灭失、遗失、被盗等原因而使票据权利人脱离对票据的占有时，我国《票据法》规定了三种补救措施：挂失止付、公示催告和普通诉讼。

但是，由于旅行支票系现金携带工具的性质，旅行支票并无止付（no stop payment）概念，如运通公司的旅行支票购买契约就明确表示：“任何旅行支票，不论任何理由，不得止付。”同时还用黑体字凸显上述内容，可见其特别之处。倘发生旅行支票遗失或被窃情形，购票人仅能请求退款(refund)或更换(replacement)新发票。

（5）票据上记载的金额是依据出票人确定的，并无限制，而旅行支票的面额是固定的，购买人只能在有限的几种固定面额旅行支票中选择，而不能任意决定票面金额。

2、旅行支票与汇票及支票的比较

旅行支票的当事人与汇票及支票的当事人不同。在旅行支票中，出票人与付款人为同一人，即发行旅行支票的银行或机构，而普通的支票以及汇票，其出票人与付款人为不同的主体。

3、旅行支票与本票的比较

本票是出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。尽管在本票中，出票人与付款人均为同一人，与旅行支票相似，但本票与旅行支票也存在不同之处：根据我国《票据法》的规定，作为票据之一的本票（包括汇票）存在背书、保证、承兑等票据行为，而根据旅行支票的购买契约规定，旅行支票发行人一般禁止这些行为，如运通公司国际旅行支票购买契约中就规定，购票人负有如下义务：“不转卖、寄销或为转卖或转用之目的或为其他类似行为而将旅行支票转让予其他人、法人或组织。”

从以上比较分析可看出，国际旅行支票并非我国《票据法》意义上的票据，不应由《票据法》调整。

篇2

引　言

随着计算机软件行业在我国的蓬勃发展，作为产业的核心所在，是不断推进产业结构转型，规模不断扩大，经济增长的动力，担负着"转变经济发展方式"的战略任务，特别是金融危机后，软件作为第三产业的高科技产业发挥着举足轻重的作用。如何构建计算机软件知识产权保护体系也成为学着们热议的焦点。

1、计算机软件的概念与特征

1.1计算机软件概述

"软件"一词源于20世纪60年代初，现常称它为软件。软件是计算机系统中与硬件相互依存的另一部分，它包括程序、相关数据、及说明文档。我国新修订的《计算机软件保护条例》对其进行了进一步阐述，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列，包括了源程序和目标程序。

1.2计算机软件的特征

现代知识产权理论趋于一致地认为知识产权的客体表现为创照性成果、经营性资信、经营性标记等多种形式。①计算机软件系统是一种提供人与计算机沟通的桥梁，它将使用者的命令转换成计算机的可执行程序，驱使计算机执行工作后，再把结果反馈给使用者。具体而言，计算机软件知识产权具有以下特征：

（1）无形性：计算机知识产权本质上保护的是研发人员的智力劳动产生的价值，并以一种客观形式表现出来，使知识产权创造者　以外的人能够了解。

（2）可复制性：计算机软件是通过计算机语言程序编写的，因此，客观上对代码这一载体的"可复制性"是显而易见的。

（3）确认性：我国商标权的获得，也是实行注册制，只有向国家商标局提出注册申请，经审查核准注册后，才能获得商标权。正是因为计算机软件的知识产权保护不像有形财产那样直观，这就要对其智力创造性成果的财产权予以审查确认。

（4）独占排他性：未经其权利人许可，任何单位或个人不得使用，否则就构成侵权，并承担相应的法律责任。周期性：由于计算机软件本身更新迅速、发展快，生命周期短。

（5）多样性：计算机软件由不同的语言、代码、符号以及不同的固定载体组成，其程序表现为形式多种多样，呈现出其作品性。

（6）专业性：计算机软件凝聚了人们潜心钻研与开发的时间和精力。其往往是集中了多数人的智慧凝聚而成，专业性强。

2、计算机软件行业国内外的发展现状

2.1　我国软件行业的知识产权保护现状

我国的计算机软件立法一开始并未打算采取著作权保护的方式，而是准备采取单独立法的模式，并且也按照这种思路进行立法的起草工作②。在1989年的中美知识产权谈判中，中国方面承诺在制定著作权法时，将计算机软件列为著作权法保护的客体③。2001年又颁布了新《计算机软件保护条例》。一系列的法律、法规、规章的制定和适用，构成我国软件著作权法保护的基本框架，使计算机软件获得了基本的法律保护。但是，从我国软件行业的发展过程来看，立法的滞后，软件产品的知识产权保护力度不够，国内软件的盗版现象依然普遍存在。

2.2　国际计算机软件保护的现状

计算机软件的法律保护问题，德国早在20世纪60年代就提出了。后来，英、美、德等国家学者也进一步提出了许多保护方案。在1981年美国著名的Diamond　V.　Dieher案（450U.S.175（1981））中，最高法院首次公开了一项计算机程序与硬件结合具有可专利性的判决。1991年，在东京召开的第三次计算机软件法律保护国际会议上，就肯定了国际上用专利法保护软件的发展趋势。

3、计算机软件知识产权保护的重大意义

随着计算机软件产业的发展，软件功能也不断强大，技术的复杂多元化，已不是一个人或几个人可以完成，整个开发过程往往要集中多人或多个团队才能较好的完成，对于模块化的设计与编程也更加细化，分工也更加明显。由于计算机软件的程序、代码等容易被他人剽窃，模仿和广泛无限次的复制，也使侵权者可以不用成本的享受他人的劳动成果，从而获得利益。这样对计算机软件的发展是极其不利的，更严重打击了新软件开发的积极性，阻滞了这个新兴产业的良性发展。因此，如何对计算机知识产权进行有效保护问题越发明显。

第一，计算机软件知识产权保护是时展的必然需要。对于计算机软件的保护不仅仅是法律问题，他关系到巨大的国家利益，是实现科教兴国的必然产物。

第二，计算机软件知识产权保护是依法治国的迫切需要。为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要。构建我国计算机知识产权保护体系是实现依法治国的重要保障。

第三，计算机软件知识产权保护是产业发展的内在需要。一是将有利于提高我国计算机软件创造者的工作热情，发挥软件工程师创作的积极性。二是有利于在网络外部性方面凸显优势，计算机软件市场内消费者从软件产品中获得满意的程度随该产品的其他消费者数量的增加而增加。三是有利于增强产业的国际竞争力。在全球市场一体化的今天，有效创新营销手段，运用高科技发展产业已成趋势。

4、构建我国计算机软件知识产权保护体系

4.1加强计算机知识产权素养，规范软件工程师职业道德修养

随着计算机技术的迅猛发展，计算机软件运用在社会各个领域在广度和深度上迅速延伸，对其依赖也越来越强。软件工程师作为软件开发的核心，是直接关系产业发展的动力。由于软件工程师队伍的日益壮大，就软件工程师自身的能力水平，修养各有不同。因此，必须加强软件工程师综合素质，修养和能力的规范和培养，以便更好地发挥软件工程师的作用。

4.2　加强各级政府部门监管力度，引导计算机软件行业自律

我国的专利保护一般都是依靠司法保护来确定保护权利的实现，但在某些情况下，行政保护的作用也是不能忽视的，应增强专利行政机关的执法力度，和司法保护相协调，加强专利执法力量，提高专利行政执法者素质④。除了相关政府部门加强计算机软件行业监管力度外，行业自律也是保障行业发展的重要力量。随着互联网的高速发展，许多监管职能将由中国互联网协会，中国软件行业协会等行业协会和民间组织来承担，强化行政管理部门的有效行政执法，打击各种侵权行为，避免行为的继续和扩大，最大限度地保护著作权人的合法权益。

4.3　加强政府舆论法制宣传力度，严厉打击盗版事件

对于国外软件的盗版倾销，我国可鼓励国内政府，企事业单位优先购买国内软件。并大力宣传软件盗版的危害，让广大消费者尽量选用正版软件来使用⑤。进一步加大计算机领域的知识产权保护力度，打击非法音像制品经营活动，采取制作展牌、集中宣传、巡回展览和利用报纸加强舆论宣传等多种形式，在全社会营造良好的氛围。当然这种模式可以说是软件专门立法前的过渡阶段，不可否认，软件专门立法仍是软件知识产权法律保护的未来发展趋势。

注释：

①　吴汉东等，知识产权基本问题研究[M].中国人民大学出版社，2005

②黄勤南.新编知识产权法教程[M].法律出版社，2003（2）

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各省、自治区、直辖市高级人民法院，人民检察院，公安厅、局，军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院，新疆生产建设兵团人民检察院、公安局：

为解决近年来公安机关、人民检察院、人民法院在办理组织、领导传销活动刑事案件中遇到的问题，依法惩治组织、领导传销活动犯罪，根据刑法、刑事诉讼法的规定，结合司法实践，现就办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律问题提出以下意见：

一、关于传销组织层级及人数的认定问题

以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。

组织、领导多个传销组织，单个或者多个组织中的层级已达三级以上的，可将在各个组织中发展的人数合并计算。

组织者、领导者形式上脱离原传销组织后，继续从原传销组织获取报酬或者返利的，原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数，应当计算为其发展的层级数和人数。

办理组织、领导传销活动刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的，可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录，视听资料，传销人员关系图，银行账户交易记录，互联网电子数据，鉴定意见等证据，综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。

二、关于传销活动有关人员的认定和处理问题

下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：

（一）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；

（二）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；

（三）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；

（四）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；

（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。

以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。

三、关于“骗取财物”的认定问题

传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第二百二十四条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。

四、关于“情节严重”的认定问题

对符合本意见第一条第一款规定的传销组织的组织者、领导者，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”：

（一）组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的；

（二）直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的；

（三）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达六十人以上的；

（四）造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的；

（五）造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。

五、关于“团队计酬”行为的处理问题

传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。

以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

六、关于罪名的适用问题

以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

犯组织、领导传销活动罪，并实施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨害公务、聚众扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序等行为，构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

七、其他问题

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一、对用人单位遵守劳动法律、法规、规章的情况实施行政执法中，发现用人单位有违法行为，各级劳动行政部门的监察执法机构应根据其违法行为的轻重程度和能否及时改正的具体情况，依据有关规定，口头责令其改正，或下达《劳动监察限期整改指令书》。对拒不改正的，各级劳动行政部门的监察执法机构应依法给予行政处罚。对拒不履行劳动行政部门做出的行政处理决定或行政处罚决定的用人单位，可根据《最高人民法院办公厅关于对解决劳动监察决定强制执行问题的答复》（法办〔1998〕69号）有关规定，按相应程序申请人民法院强制执行。

二、对用人单位违法侵害劳动者经济权益的行为，各级劳动行政部门监察执法机构应依照《劳动法》、《劳动监察规定》等规定，做出有关用人单位须履行清偿财产义务内容的行政处理决定。对拒不履行的用人单位，可按有关规定并按相应程序申请人民法院强制执行。