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中图分类号:D922.2 文献标志码:A 文章编号:1002-2589(2016)12-0122-02
随着虚拟货币在市场上占据一定位置,利用虚拟货币制度漏洞洗钱的风险也随之加大,因此应进一步完善其法律制度以及监管体系,切实有效打击利用虚拟货币洗钱的犯罪活动,维护市场秩序。
一、利用虚拟货币洗钱的现状
虚拟货币是一种可以以数字形式交易,具有交易媒介和(或)计价单位及(或)价值储存功能,但在任何法域不具有法定货币地位的数字形式的价值。根据扬基集团分析师的估算,仅虚拟货币市场2012年就已经达475亿美元,在接下来的5年中该市场将持续增长15%,至2017年将达到554亿美元。而之所以发展如此迅速,主要源于其本质上是数字数据,而不是赖以存储的媒介具有匿名性、跨国性、去中心化等特点。目前虚拟货币已经成为一种普遍的投资工具,在特定的虚拟领域可以以通货的形式,用来线上支付,购买产品。有些虚拟货币甚至可以避过法律约束,从线下直接与人民币对价。
由于虚拟货币具有便利、高效、隐蔽的特性,利用虚拟货币交易平台洗钱已经成为洗钱犯罪的新手段。目前,虚拟货币作为互联网高度发展的产物,不仅可以用于现实产品的购买,还可以转让虚拟资产,使部分投机者低价收购,高价卖出,形成回流,而这个回流才是真正滋生市场操纵和流通、进行洗钱等导致金融监控失效的中间层。且这个中间层,仍然不在相关法律法规的监控下。
二、利用虚拟货币洗钱的原因
(一)缺乏法律制度保障
首先,我国对虚拟货币的界定是近几年来才施行的,对于虚拟货币的立法也还在初级阶段,责任归属也比较模糊。同时由于宣传力度不够,民众对虚拟货币也并不了解。其次,我国现行没有相关虚拟货币洗钱犯罪的立法规定,这非常不利于我国打击利用虚拟货币洗钱的犯罪活动。最后,尽管倒卖虚拟货币在我国明令禁止,但仍有商家专门提供其买卖。由于使用虚拟货币洗钱犯罪的上游犯罪或辅犯罪大多数属于网络犯罪,而网络犯罪的法定刑罚往往要比洗钱犯罪轻很多,导致虚拟货币洗钱活动日益猖獗。
(二)存在系统安全漏洞
首先,虚拟货币市场不同于现实的货币市场,交易参与者的身份核实变成了监管的空白区域。任何人可以在任何地点、任何时间,利用任何身份创建一个账号进入到虚拟货币市场。由此导致利用虚拟货币这一途径洗钱的不法分子激增。其次,利用虚拟货币洗钱过程中,存在跨系统转账等交易流程手续费低廉,可以无限次转账等漏洞,更加助长了利用虚拟货币洗钱之风。最后,虚拟货币发行方交易平台防火墙不健全,没有所属标识的虚拟货币可以被随意盗取,并利用其洗钱,使虚拟货币的价值受到严重影响,且影响普通消费者对虚拟货币市场的信心。
(三)缺乏有效监管体系
首先,日益增多的洗钱犯罪通过缺乏监管的虚拟货币市场进行,账户的匿名性导致所进行的线上洗钱活动难以追查到责任人,使监管受到制约,给反洗钱带来难度。其次,虚拟货币市场上交易的性质及内容都不被重视,甚至于即使发现了洗钱相关的虚拟货币账户,也并不能意识到其重要性,白白放跑了有力证据,使得利用虚拟货币洗钱犯罪活动更加随意且金额庞大。最后,打击洗钱活动,通常需要借助国际合作,而由于调查过程通常需要漫长而繁杂的程序与手续,极其耗费时间,导致合作面临较大挑战。
三、防范虚拟货币洗钱风险的对策
(一)完善法律制度保障
1.加强法律宣传
首先,各地政府要在网吧、虚拟货币转换点、售卖处等贴上关于虚拟货币违法行为的横幅及标语。聘请打击虚拟货币洗钱方面的专门公安民警,举办普法讲座等活动,增加对虚拟货币违法行为的禁止的网外宣传。其次,加大对虚拟货币反洗钱的网络宣传,与各大网站协商在一定期限或时间段内滚动播出打击利用虚拟货币洗钱的广播条,举办虚拟货币法律知识调查问卷,或将相关法律知识做成广告贴在网站的公益广告处,让网民们充分了解虚拟货币反洗钱相关法律。最后,对于公司企业等机构,应加强其自律性,并使其积极接受反洗钱监管。
2.完善法律法规
首先,应尽快制定具有操作性和针对性的虚拟货币反洗钱的相关法律法规《互联网虚拟货币反洗钱法》,细化对于虚拟货币交易过程中的规定,要体现虚拟货币洗钱犯罪的特点,对虚拟货币发行方及服务方应承担的反洗钱的义务做出具体规定,明确责任归属。其次,加速相关法律法规制定,完善当今应用《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》或尽快出台一部专门的法律法规,运用现实社会的价值体系来切实解决根本问题。最后,确定执法机构,不定时审查相应虚拟货币发行方主体及服务商,使相关企业不能逃避法律管制。
3.严惩违法行为
严惩违法参与洗钱的人或机构相当于敲响整个虚拟货币市场的警钟。对于追查到的网络虚拟货币洗钱犯罪行为,一般是检察官作为公诉人被赋予了自由裁量权,有权以决定提讼或继续或者改以其他罪名。因此,在使用虚拟货币洗钱犯罪的过程中,检察官应该对于洗钱犯罪的潜在及现存的证据有所认识,以防止破坏接下来的,防止出现替代性判决(如网络犯罪判决)。而网络洗钱犯罪应与现实中洗钱处予同量刑。依据《反洗钱法》第32条:金融机构有前款行为,致使洗钱后果发生的,处五十万元以上五百万元以下罚款,并对直接负责董事、高级管理人员和其他直接责任人员处五万元以上五十万元以下罚款。情节特别严重的,可吊销其经营许可证。依据《刑法》第191条:自然人明知的情况下参与洗钱的,没收实施犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或拘役,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金,情节严重的处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金。
(二)弥补安全体系漏洞
1.严格核实交易者资格
一方面,国内虚拟货币平台账户实名制的推行必不可少,应严格禁止国外第三方支付平台的使用,使得国内虚拟货币的交易必须运用到信用卡、银行卡等与个人真实身份相关联的支付工具。从事相关虚拟货币发行的金融机构应加强对交易平台个人交易的监控。对于已发生的洗钱行为,警方也应迅速追查相关账户注册的IP地址等,从网络追踪到个人,从而增加抓捕到洗钱者的可能;另一方面,网络后台制作一份“黑名单”对有前科的人实行终身禁止交易制度,一旦发现该身份相关的信息立即封掉其账号。各个不同网络的后台应该共享一份“黑名单”,将国内国外,各个区域的可能犯罪者全面监控起来,打击跨国洗钱。
2.完善跨系统交易流程
打击虚拟货币洗钱要从两方面进行。一方面,应该增加跨系统转账流程过程中的比例费用,增加洗钱的成本,而随着洗钱成本的增加,会使洗钱的犯罪率在一定程度上减少。跨系统转账过程中,超过跨系统转账的规定次数和金额上限,应设定一个交易核实到账时限,在该时限内,对该笔交易进行验证。另一方面,对交易服务方及发行方要重点排查。为避免有发行方参与其中,应对其所发行的虚拟货币的总数有一个限额,例如对每个账户的最高限额控制在10%。加强其自律性,使整个流程中最主要的当事方配合打击利用虚拟货币洗钱的活动。
3.加强系统防火墙
首先,应定期升级虚拟货币交易平台的防火墙系统,设立专门人员轮班监控,将黑客利用漏洞攻击的可能性降到最低。其次,应经常提醒虚拟货币用户所在交易环境是否安全,加强用户的防木马意识,提醒其在每次交易之前进行木马查杀,将虚拟货币被盗的可能性降到最低。最后,虚拟货币大多数采用“分布式记账”,鼓励用户为自身和其他交易者进行交易验证,切实有效保护交易的安全。
(三)建立有效监管体系
1.对系统交易的监控
利用虚拟货币洗钱对案件的追查带来了巨大的挑战,由于虚拟货币的去中心化、匿名化,对于大多数的交易是无法进行有效监控的,因此,应采取辅手段,加强对于虚拟货币交易系统与其他商业世界的交界口的监控。同时,在禁止了国外第三方支付平台的情况下,犯罪分子洗钱活动必定会经过实名注册的信用卡或现实存在的银行账户等,警方可通过对服务器或银行遗留下的信息进行追查、监控。
2.加强对洗钱案件的敏感度
虚拟货币洗钱由于其线上化匿名性,大多数追查为现实生活中对犯罪分子进行的追查。而由于我国虚拟货币宣传不到位,一般警方在搜查中即使发现了电脑上的虚拟货币交易账户、电子钱包或转账票据等,也不能认识到其重要性。应加强对虚拟货币交易账户等的重视,在追查洗钱的过程中,一旦发现了犯罪分子可能持有虚拟货币,应立即控制所有智能电子设备以保持电子数据的完整,联系相关专业侦查人员并请求帮助。
3.加强国际组织合作
首先,对于贷款资金流入我国的账户要保存其交易档案,而对还款的资金来源要严格核实,确保其合法性。一旦发现洗钱行为,他国可以根据所提供信息的有效性从我国取得补偿,我国会采取相应措施调查取证,在其过程中,国际组织积极配合。其次,为了保障国际合作的顺利进行,调查人员需要充分了解对方相关的国际合作规则,以免因为认识理解不全面造成障碍,保障反洗钱活动跨国的时效性。最后,国内与国外跨系统交易要遵照《支付机构跨境外汇支付业务指导意见》,除了实名之外,还要签署法律文件,注明交易来源及明细,如果是公司集团或机构应注明法人代表,保证自身行为的合法性。
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网络虚拟货币是经济持续发展,以及科技进步的产物,尤其是近年来,网络交易的日渐频繁,网络虚拟出现迅猛发展的趋势,不少犯罪分子利用虚拟货币自身的立法缺陷,从中获取暴利,因此,研究网络虚拟货币的相关特征,以及其在网络发展中遇到的问题,制定相关的法律措施来保障网络虚拟货币的正常运行,具有很重要的作用。
一、网络虚拟货币的概念及特征
网络虚拟货币是有网络的运营商所发行的,运行在整个网络中,在一定范围内可以兑换其他主体的产品或者服务,具备了一定的媒介交换功能,这与货币的属性比较类似,在表现形式上主要是通过网络来传输和使用,是实现数字化的重要依据。网络虚拟货币的概念从狭义上来看,主要是出现在虚拟的游戏中,通常被作为虚拟交易的支付方式,从广义上来看,主要是在公用信息网的基础上,用数字化的方式,来实现进一步的支付和流通。
网络虚拟货币的特征有许多种,第一个特征就是它的虚拟性,这种虚拟性不仅体现在形式上,更体现在空间位置上,当然这种虚拟性,与虚幻性不同,不表示虚拟货币不存在。其次,虚拟货币的产生是信息技术高度快速发展的产物,因此它具备高度的技术性,在运行、流通以及监管等各个方面,都依靠这种高度的技术性。再者,网络虚拟货币的占有和转移方式比较特殊,其应用范围也比较有限,计量单位也与传统的货币不同,没有元角分等这些换算单位,而是根据虚拟货币的不同种类,保有不同的计量单位。最后,网络虚拟货币流通随意性也是重要的特征,使得网络虚拟货币的流通更加快捷和方便。
二、网络虚拟货币的法律属性和法律关系
(一)网络虚拟货币的法律属性
网络虚拟货币在客观上不可触摸,但是它是以数字化的形式,存在于网络空间之中的,它同样具有一定的价值,这是由于网络用户需要网络虚拟货币来满足自己的网络需求,因此,网络虚拟货币具有一定的使用价值,此外,虚拟的货币同样可以用来交换,是具有交换价值的,从这两方面可以看出网络虚拟货币具有价值。其次,网络虚拟货币还具有合同债权的法律属性,这主要体现在发行者和购买者之间的债权关系上,网络游戏的玩家与开发商之间,因网络虚拟货币的使用而构成了一定的债权与债务关系。最后,网络虚拟货币也拥有物权的法律属性,网络虚拟货币在理论上,也属于有价值的物,属于私人的财产,不可侵犯。
(二)网络虚拟货币的法律关系
通过上述网络虚拟货币的法律属性可以看出,网络虚拟货币具有物权的属性,因此它也就包含了许多的法律关系,比如物权关系、债权关系等等。在网络虚拟货币的法律关系中,法律关系的主体是网络货币的发行者,主要包括各种的游戏开发公司、网络公司等,其客体是指权利义务所要指向的对象,根据不同的法律关系,实现的客体也不同。在网络虚拟货币的法律关系中,最为重要的是网络虚拟货币法律关系的内容,其中包括了多种主体、多种法律关系,他们所承担的相应权利和义务也各不相同,比如,对于虚拟货币的消费者来说,拥有支付的权利,同样也享有使用购买商品的义务,此外,虚拟货币的交易平台、监管者等都具有不同的权利义务,区分和明确这些法律关系,对于维持网络虚拟空间的正常发展具有重要作用。
三、网络虚拟货币中存在的法律问题
(一)金融风险
由于网络虚拟货币是网络运营商所提出的,与虚拟货币的持有者之间存在一种债权关系,它只有在收到了网络用户所交付的费用之后,才能为其服务,但是如果网络运营商出现破产情况,那么网络用户的权利就很难保障,用户手中的虚拟货币也不具有任何的价值。其次,通货膨胀风险也是网络虚拟货币存在的一个问题,这是由于游戏玩家通过游戏的方式获取虚拟货币,如果是通过赠与的方式获得,使得发行者要发行相应的虚拟货币,但是这部分虚拟货币与人民币不对等,增加了实际的货币流通量,发行者如果不控制这种行为,就有可能引发现实生活中的通货膨胀现象。此外,网络虚拟货币可以在私下进行,这也为一些倒卖网络货币的不法分子提供了犯罪机会,他们可以利用这种虚拟平台,实现洗黑钱、销账等行为,这种行为由于网络自身的隐蔽性,给警方的判断带来了很大的难度。针对这些金融风险,相关部门要加强对网络虚拟货币的管理力度。
(二)法律风险
除了上述的金融风险之外,网络虚拟货币还存在一定的法律风险,主要包括安全风险、隐私权风险等。安全风险是指虚拟货币的整个发行系统、交易平台等的安全,传统的货币盗窃是指直接与财物相接触,在网络虚拟货币系统中,只需要破解账户和密码即可,而且虚拟货币发行者受骗的方式也与往常不同,主要是不发者利用外挂的方式来欺骗服务器,对于网络游戏自身产生一定的干扰和影响。同时,由于网络时代的迅猛发展,网民的隐私权也受到了极大的干扰,比如网络用户在进行注册和充值交易时,都会留下大量的个人信息,部分网络交易平台对这些信息进行收集,用于不正当的途径,甚至出现买卖客户信息的情况,这些都严重损害了网络用户的隐私权,给网络系统的正常运行带来很大的困难。针对这些金融风险和安全风险,社会上对于网络货币的看法各不相同,因此,加强对于网络货币的法律管理,提高支付的安全性,构建合理的网络虚拟货币制度体系,对于虚拟货币的健康发展具有重要作用。
四、网络虚拟货币法律问题的解决方法
(一)构建合理的监管体系
目前,我国的法律体系仅仅对于网络游戏的虚拟货币进行了规定,而对于大部分的非网络游戏虚拟货币缺乏相关的规定,这就使得绝大多数的网络虚拟货币没有法律的约束和保护,用户的权益得不到相应的保障。针对这种情况,在未来的立法中,我国要对虚拟货币进行全面的监管,努力扩大监管的范围,构建比较合理的虚拟货币监管体系。
此外,我国现阶段的虚拟货币监管模式中,还存在以下两个方面的问题,首先是监管部门的分工不明确,出现了多部门监管的模式,很容易造成互相推诿的现象,因此,要加强对虚拟货币监管责任的划分,使得各个部门各司其职,保障监管体系的顺利开展。其次,目前我国的虚拟货币管理存在各自为政的现状,缺乏统一的规章制度对其进行约束和治理,针对这种情况,我国应该成立一个独立于各个部门之外的,虚拟的货币管理委员会,来借书我国目前这种分散的管理体制。
(二)加强发行阶段的管理
虽然网络虚拟货币给人们的生活带来了很大的便利,但是任何事物都有两面性,网络虚拟货币的大规模泛滥,也会给人们的生活带来很大的威胁,如果不加以控制,将会给不法分子提供更多犯罪的机会。在网络货币的发行阶段,要加强对发行主体的限制,对于那些想成为发行主体的网络运营商,应该考量自身是否具有一定的注册资本,管理人员和技术人员是否配备完善,以及自身的财务状况和信誉保障等问题,相关部门也要加强对这些方面的考察和评估,充分保障用户的合法权益。
虚拟货币在发行之前,要接受相关的审批程序,不能凭借虚拟货币的发行者随意发行,以免造成通货膨胀等问题,因此,我国要建立虚拟货币发行之前的审批制度,明确货币发行主体的发行程序和审批程序,以及发行前所需要的相关材料、发行起止时间、风险规避方案等,虚拟货币的管理委员会,可以根据发行者的实际情况,以及相关的市场调查,严格进行发行前的审批工作,加强对发行阶段的管理,为今后的网络货币的管理工作奠定一定的基础。
(三)加强流通阶段的管理
加强对网络虚拟货币流通阶段的管理,对于保障虚拟货币的正常运行也具有重要作用,流通阶段主要包括交易平台、用户使用阶段等。目前我国虚拟货币的交易场所主要是各种的交易平台,这种第三方交易平台的出现,为虚拟货币的交易,提供了很大的便利,也使得资源得到了合理利用。加强对这个交易平台的管理,主要是防止不法分子利用此平台进行洗黑钱等一系列的活动,同时还要保障网络注册用户的合法权益,充分保障用户的隐私权,对于交易记录以及交易的数据,要保留一定的时间,为监管机构提供充足的信息,规避市场风险以及不法行为。
比特币在中国具有很强投机性
比特币诞生之初,仅是极少数极客在网络虚拟世界使用的试验品。但4年之后,它已逐渐融入实体经济。中国目前已经初步形成以交易平台为核心的从比特币的生产(挖矿)、存储(比特币钱包)、兑换(按一定汇率兑换各种法偿货币或其他虚拟货币)、支付、消费的较为完整的产业生态链,相关衍生性金融服务也已出现—
一是截至2013年5月,从事比特币“挖矿”工作的中国“矿工”已达8.5万人,人数跃居世界第一;二是平台交易量骤增,排名跃居世界第一;三是接受比特币用来购买商品和服务的商家数量日益增多,目前淘宝网已有越来越多网店接受比特币;四是以比特币为标的的诈骗案频发;五是部分金融机构开始提供以比特币为基础资产的金融服务;六是国内比特币交易的投机性很强,仅2013年以来,比特币的价值已经上涨了92倍。
近期比特币在中国的快速发展一方面反映了流动性过剩背景下中国投融资渠道狭窄的现状,尤其是缺乏合格的金融投资工具。在互联网金融整体被看好的情况下,投资者盲目赋予比特币资产增值的预期。另一方面也表明当前中国比特币产业生态链缺乏监管,鱼龙混杂,畸形发展的现实。
与别国监管对比
《关于防范比特币风险的通知》明确了比特币的性质和现阶段的主要监管措施。一是明确性质,将比特币界定为“特定的虚拟商品”,认为其“不具有与货币等同的法律地位”,因此“不能且不应作为货币在市场上流通使用”;二是沿袭此前对网络游戏虚拟货币的管理思路,卡住比特币社区与实体经济的联系通道,强调现阶段“金融机构和支付机构不得开展与比特币相关的业务”,防止比特币投机风险向金融体系传导;三是明确要求比特币交易平台在电信管理机构备案,并应切实履行反洗钱义务,对用户身份进行识别并报告可疑交易;四是与泰国央行的做法不同,没有完全禁止公众参与比特币交易,在充分提示风险的前提下,强调公众在自担风险的前提下自由参与。
关于比特币的性质,中国和其他国家一样,都不承认比特币为国家法偿货币。区别在于,由于中国迄今没有关于电子货币和虚拟货币的法律法规,五部委援引《人民银行法》和《人民币管理条例》的规定,从狭义上定义和理解货币的概念,因此将比特币认定为“虚拟商品”,这种做法是可以理解的。美国、法国和欧洲央行则从货币功能入手,基于互联网时代货币形态的变化,从广义上理解货币,将比特币界定为“虚拟货币”,这种做法更为合理。
关于比特币的监管措施,一是在明确提示风险的前提下,承认比特币作为一种商品,民众可以在自担风险的前提下自由买卖,有助于监管部门尽职免责;二是现阶段禁止金融机构、支付机构提供与比特币有关的服务,实际上在比特币社区和金融体系之间设立了栅栏,有助于防止风险外溢传染;三是对比特币交易平台重点实施准入管理和反洗钱监管,可以在规范经营行为、保护比特币交易参与者合法权益的同时,防止比特币被犯罪分子作为工具用来危害社会。
借机重新设计网络金融监管体系
《通知》出台后,近期央行又采取措施落实相关要求,进一步强化监管措施执行力度。
总的看来,现阶段五部委对比特币的定性和采取的监管措施是实事求是和适度的。未来可考虑从以下几方面进一步加强研究,完善现有政策措施:
(一)中国宜在相当长时间内否定比特币等虚拟货币的货币属性,但需要高度关注并认真研究。
当经济交往越来越无国界时,货币、国家和政府的分割却仍然广泛存在。比特币既是社会网络化的一个产物,也是经济生活无国界后对货币、国家和政府分割的一种抗拒。我们仍有必要高度关注并积极研究这一经济现象。尤其需要认真研究非货币存在并发挥作用的可能性。
(二)适时调整货币统计口径。
网络社会的发展,事实上已存在电子虚拟货币。在货币调控中,除了应越来越重视价格型工具的使用外,还有必要拓宽货币口径,将这些具有高度流动性的支付工具纳入货币监测范围。与此同时,在动态把握互联网时代货币形态演变规律的基础上,立足中国实际,借鉴国外立法经验,适时立法,明确中国电子货币和虚拟货币的含义、范围、属性、管理部门及职责,确认虚拟财产的合法地位、虚拟财产交易的合法性以及各方主体的权利和义务。
(三)充分借助比特币以及网络金融带来的机会,重新设计网络支付工具和网络金融的监管、司法保护体系。