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2、xx社房屋租赁。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市房屋租赁管理办法》规定,市、县人民政府房地产行政主管部门主管本行政区内的城市房屋租赁管理工作。也就是说,城市房屋租赁行为应当由城市房地产管理部门来管理和规范。任何法律、行政法规都没有授权工商行政管理部门管理城市房屋管理工作,在没有法律、法规明确授权的情况下,被告插手城市房屋租赁行为,属于严重的超越职权。
3、根据《契税暂行条例》及实施细则的规定,契税的征收机关是地方财政机关或地方税务机关,而《河南省契税实施办法》第十六条已进一步明确规定“契税的征收管理机关为土地、房屋所在地的财政机关”,因此,结合实际情况,契税的征收机关应该为xx县财政局,而不是xx县房产管理局。
二、超越职权
1、xx社国税处罚案。被上诉人对上诉人作出的处罚发生在2001年5月1日前,应当适用原《税收征收管理法》,而原《税收征收管理法》只授予税务机关对税款的强制执行权,并未授予其对罚款的强制执行权,被上诉人对罚款采取行政强制措施的行为,超越了法律的授权,属于越权行为。
2、联社物价局处罚案。行政机关行使行政职权,必须有法律、法规和规章的明确授权,没有法律、法规和规章明确授权的事项,行政机关无权插手和处罚,这是行政法的基本常识。
《中华人民共和国价格法》第三十三条规定:“县级以上地方各级人民政府价格主管部门,依法对价格活动进行监督检查,并依照本法的规定对价格违法行为实施行政处罚”;该法第二条规定:“本法所称价格包括商品价格和服务价格”。因此,价格法授权被告管理的范围只能是商品价格和服务价格的违法行为,而不包括经营性收费行为。
《国家计委关于价格监督检查证办法使用管理范围》第四条明确规定:“价格监督检查证适用于监督检查在我国境内发生的商品价格、服务价格和国家机关收费行为”,对原告收取的凭证工本费不在价格监督检查证使用的范围之内,被告人员持价格监督检查证对原告收取凭证工本费的行为进行所谓的监督检查,明显超越了法定职权。
《河南省物价监督检查条例》第二条规定:“价格监督的范围包括政府定价、政府指导价、行政事业性收费及政府健身的居民基本生活必需品和服务价格”,很明显,凭证工本费不属于行政事业性收费及政府健身的居民基本生活必需品和服务价格,那么凭证工本费是否属于政府定价、政府指导价呢?答案也是否定的。首先,被告没有提供凭证工本费属于中央定价或者地方定价的证据,应当视为对凭证工本费是否属于政府定价、政府指导价没有证据予以证明;其次,被告在行政处罚决定书没有认定金融机构凭证工本费属于政府定价或者政府指导价,庭审中即使如此辩解也不能作为其具体行政行为合法性的依据;再者,国家发展计划委员会2001年7月4日的《国家计委和国务院有关部门定价目录》明确排除了金融机构凭证工本费;第四,即使被告现在提供了包括金融机构凭证工本费的地方定价目录,也因超出了行政诉讼的举证时限和该地方定价目录违反《中华人民共和国价格法》第十八条而无效。因此《河南省价格监督检查条例》没有授权被告对金融机构凭证工本费进行监督检查,被告依据该条例进行的监督检查和行政处罚均属于超越职权。
三、行政处罚对象
1、xx社工商处罚案。xx县城市信用合作社由于体制改革原因,已于2001年3月30日经被告登记更名为xx县xx农村信用合作社,但被告在2001年 4月16日做出行政处罚时,被处罚人仍然是xx县城市信用合作社,被告自己为原告办理的变更登记,被告不可能不知道xx县城市信用合作社已经不存在了。连最基本的被处罚人都没有搞清楚,就匆忙作出处罚决定,可见被告的处罚是何等的草率和不负责任!
2、xx社统计处罚案。申请人不存在屡次迟报统计资料的行为,被申请人对xx县xx城市信用合作社(以下简称道南社)的行为对申请人做出行政处罚,属于处罚主体错误。申请人与道南社在法律上没有利害关系,被申请人认定两者之间存在隶属关系没有事实和法律上的根据。
四、执法程序
1、xx社工商处罚案。被告送达行政处罚告知书的程序违法。根据规定,受送达人是单位的,法律文书应当由单位负责收发的部门或其法定代人签收,原告没有负责收发的部门,被告应当直接送达原告法定代表人。被告送达原告副主任李xx的行为,依法不具有送达的法律效力,应视为没有送达。
2、xx社统计处罚案。根据《行政处罚法》及《民事诉讼法》的规定,送达法律文书,受送达人是法人的,应当由法人的法定代表人或者该法人负责收件的人签收。申请人没有办公室等专门负责收件的机构或人,因此,被申请人应当将文书直接送达申请人的法定代表人,但申请人的前任及现任法定代表人均没有接到被申请人送达的任何文书,被申请人的送达违反了法律规定,属于程序违法。
3、xx社统计处罚案。根据法律规定,行政处罚告知书的处罚内容应当与行政处罚决定书一致。不一致的,行政机关应当再次告知听证权利。被申请人在处罚决定书与告知书内容不一致的情况下,没有履行再次告知义务。
4、xx社工商处罚案。被告行政处罚决定书适用《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》第63条第1款第4项,而行政处罚告知书告知的法律条款为该细则的第66条第1款第4项。法律适用属于行政处罚的重要事项,被告改变行政处罚的法律适用,应当履行重新告知义务,被告没有履行这一义务,根据行政处罚法的规定,没有告知的行政处罚决定不能成立。
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5、xx社国税处罚案。被上诉人通过金融机构扣划款项时,应当附送行政处罚决定书副本但没有附送,属于程序违法。根据《税收征收管理法》第40条、《税收征收管理法》第51条及银发(1998)312号的规定,被上诉人在采取行政强制措施之前应事先向上诉人送达“催缴税款通知书”,而被上诉人未履行该义务,具体行政行为违法。被上诉人扣划罚款应当直接上缴国库,但宝丰农行营业部提供的扣款传票却表明,被上诉人将该款转入自己设置的帐户,然后才上缴国库,被上诉人擅自增加扣款程序,违反了法律规定。
五、处罚额度和规章罚款设定权限
《国务院关于贯彻实施的通知》第二部分规定:“国务院各部门制定的规章对非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1000元”,因此针对迟报统计报表这一非经营活动中的违法行为,处罚限额最高为1000元。被申请人处罚20000元,属于处罚明显失当。
六、适用法律错误
1、xx社国税处罚案。被上诉人对上诉人2000年1月1日至2000年12月31日所谓的偷税行为进行处罚,应当适用上诉人行为时的有效法律,而不能适用2001年5月1日才开始实施的《税收征收管理法》,根据法律不溯及既往的原则,被上诉人的行为属于适用法律错误。
2、xx社统计处罚案:《统计法》第33条条规定:“ 国家统计局根据本法制定实施细则,报国务院批准施行.”明确规定了制定统计法实施细则的机关是国家统计局,而不是包括各省人大及其常委会在内的其他机关,因此本案应当依照《统计法》和《统计法实施细则》进行处理,而不是依照《河南省统计管理条例》。
3、xx社工商处罚案:“通知”和“答复”是被告上级部门发给下级部门的内部文件,没有对外,根据行政处罚法的规定,没有对外公布的规范性文件,不得作为行政处罚的依据。根据行政诉讼法的规定,人民法院审理行政案件依据的是法律、行政法规和地方性法规,参照规章,“通知”和“答复”不是规章,不具有参照效力,当然不能作为定案的依据。
“通知”的制定依据为《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国企业法人登记条例》和《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》,但上述法律、法规和规章任何条、款、项都没有授权工商行政管理部门管理房屋租赁事宜,《中华人民共和国房地产管理法》倒是很明确的规定,由城市房地产管理部门管理房屋租赁行为,工商行政管理部门要管理房屋租赁,就必须有法律、法规和规章的明确授权,“通知”引用的依据中恰恰没有,因此,该“通知”属于没有法律、法规和规章依据的无效规范性文件。
《城市公有房屋管理规定》和《城市房屋租赁管理办法》明确规定了由市、县人民政府房地产管理部门主管本行政区域内的城市房屋租赁管理工作,该规定和办法均为规章,“通知”和“答复”与上述规章明显存在冲突,根据《中华人民共和国立法法》的规定,这一冲突应当由国务院作出决定或者由两部门联合发文,国家工商行政管理局无权单独作出规定。
4、联社耕地占用税案:联社现使用土地1995年之前由宝丰县化肥厂占用从事非农业建设,后由县国有资产经营公司补办划拨手续用于工业生产,之后将该土地转让给联社。很明显,联社不是占用该地块进行非农业建设的首次使用者。《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第4条明确规定:“耕地占用税以纳税人实际占用的耕地面积计税,按照规定税额一次性征收。”根据该条规定,一个地块只需缴纳一次耕地占用税,也就是说首次占用该地块从事非农业建设的单位和个人,应当缴纳耕地占用税,而不是今后通过转让取得该地块从事非农业建设权利的单位都需缴纳耕地占用税;如果都需要缴纳耕地占用税,就违反了《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第4条一次性征收的规定,形成了重复纳税。
七、法律时效
作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构相分离是《行政处罚法》的明文规定,现实生活中罚缴不分离的做法无异是错误的,但该错误既不属于行政执法程序方面的错误,也属于法律适用和实体处理方面的错误,应当视为具体行政行为的瑕疵。据此,笔者认为,人民法院可以采取判决变更的方式予以纠正,即在判决书中明确指出行政机关罚缴不分离的行为的违法性,变更为到指定的银行交纳罚款。
一、行政诉讼非法证据排除规则的一般理论
证据是诉讼程序中一个重要的法律概念,证据的采信和适用乃是诉讼之核心问题,亦是现代诉讼制度的重要有机组成部分。理论界关于证据内涵的学说较多,我国《刑事诉讼法》第48条规定:“可以用于证明案件事实的材料,都是证据”。这一条规定使得“材料说”成为了学界主流观点。该学说认为,证据就是在诉讼过程中可以用于证明案件真实情况的各种材料。笔者认为,“材料说”可以清楚的反映诉讼证据和普通证据的区别,能够表明诉讼证据主观和客观的统一,亦能够显示在刑事诉讼过程中对不同种证据进行审查、判断以及认定的必要性。“非法证据是指不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据材料”。①可见非法证据的非法二字体现在实质违法和程序违法两个方面。非法证据的排除指的是,在诉讼过程中法官对非法证据不予采纳。由于行政诉讼的特殊性,行政诉讼非法证据排除规则中“排除”指的是在行政诉讼过程中排除行政机关所收集的非法证据,排除相对人因为该证据可能承担的不利后果。②基于证据学理论,结合我国有关法律规定,行政诉讼非法证据大致分为以下几种:
1. 收集程序违法的证据。例如:被告及其诉讼人在作出具体行政行为后自行收集的证据,不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。
2. 采取偷听、偷拍等手段获取的并且侵犯他人合法权益的证据材料亦不能作为定案依据。
3.当事人采用诱惑的方法,故意捏造虚假情况和为他人提供条件或以不法损害相恐吓以及采取强制手段所获取的证据。
《行政诉讼证据规定》将我国行政诉讼非法证据的排除范围限定在了如下范围:(1)程序严重违法。(2)使用暴力、胁迫等不正当手段获取的证据。(3)被告在做出具体行政行为之后或者在诉讼程序中自行收集的证据。(4)偷拍、窃听并侵犯他人合法权益的证据资料。在我国行政诉讼中“非法证据”可以作为行政主体侵犯当事人合法权益的依据但是绝对不得作为证明被诉具体行政行为合法的依据。
二、“钓鱼执法”法理分析
从法理的角度来分析,钓鱼执法就是指当事人本来没有意图想要违法,在执法人员的诱惑之下从事了违法活动。比较典型案例的就是发生在上海市的孙中界断指案。据孙中界回忆,当日7时30分许,孙中界驾车浦东区,行使至闸航路和召泰路交叉口时,看到一名男子站在路中间频频挥手示意他停车。自己看到他非常着急,觉得他肯定有困难,就停下了车。他拉开车门之后坐到了副驾驶座位上。问他有什么急事,他说已经很晚了拦不到车,天气非常冷,想让我捎他一程。孙中界正好顺路,打算捎他一程。该男子上车后,说按一般的出租车费给我掏钱,孙中界当时忙着开车也没回应他。车走了大概五分钟左右,这名男子说到地方了,我就把车停了下来。他掏出10块钱,扔到了车的仪表盘右侧,随后就伸脚急踩刹车,并且伸手来拔我车钥匙。此时,车前侧过来一辆面包车,几名便衣男子冲下来之后上了孙中界的车,这伙人自称是执法大队的,称孙中界是黑车非法营运。孙中界赶忙解释说,刚才那个的男子可以为我作证,可是那男子已不见踪影。他们把孙中界从车里拽了出来,强行拿走了孙的行车证和驾驶证,把孙推上了他们的面包车开进了一个胡同,胡同里面停着一辆依维柯,上面有几名身穿制服的男子,孙正要掏出手机报警,他们把孙的手机没收了。他们在车上审问孙,一名男子拿出浦东新区城管行政执法局调查处理通知书,说孙非法营运。孙向他们陈述了事实。他们坚持说孙非法营运,让孙在处理通知书上签字。因为尿急无法忍受,孙中界只好在上面签了字。当晚9时30分许,孙中界回到了自己的租房处,挥刀砍掉小指。此案成为了人们目光汇聚的焦点。因此,如何正确处理行政机关取得的非法证据便成为了依法行政的重要内容之一。 笔者认为,“钓鱼执法”在实务中并非绝对不可使用,而是要遵循一定的程序。首先,只有针对常规行政手段无法达到执法目的时才可以使用这种方式。其次,要经过严格的审批。第三,应当尽可能的采取全程录音、录像。第四,不能使用引诱式的语言。③在实务中,如果执法者只是提供条件或机会,等待潜在违法者自己主动实施违法行为,那么取得的证据是可以使用的。孙中界案中,他本人并无实施非法营运的意图,“好意施惠”却被“钓鱼执法",严重违背依法行政的原则,同时也会挫伤人民群众助人为乐的积极性,当然会受到人们的普遍质疑。
三、行政诉讼非法证据排除规则的价值分析
从本质上来讲,行政诉讼非法证据排除是一个价值问题。在一个正义的社会里,平等的公民自由是确定无疑的,由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。④当今社会,类似孙中界案的事件如果一再发生会损害私权与公权的平衡,使得人们倾向于寻求法外程序去解决问题,如上访等事件必然会多次出现。非法证据排除规则的确立可以促进行政机关文明执法,促进社会的良性发展。这种规则的适用必然会导致诉讼中行政证据材料的减少,而出现实体上的不正义。如果抛开个案的局限性,非法证据排除规则更符合当今法治国家的要求,这也是执行宪法和法律的需要。非法证据排除规则引入行政诉讼法领域,可以在一定程度上缩减行政干预司法的空间,推动司法与行政的动态平衡关系,加快法治建设的脚步。非法证据排除规则体现了对人权的尊重,能够充分的保护公民的宪法权利,有利于推动程序正当理念和法治国家的建设。(作者单位:四川大学法学院)
参考文献
① 柴发邦.诉讼法人辞典. [M].成都:四川人民出版社, 1989.505.
一、危险驾驶罪与行政处罚的衔接
对于道路交通,我国法律根据不同的情形规定了从行政处罚到刑罚的一个完整的体系。根据道路交通安全法的规定,处罚最低的就是饮酒驾驶,这种行为就要由行政机关进行处罚,当事人必须接受行政拘留、行政罚款、暂扣或者吊销机动车驾驶证的处罚。再向上一级的就是醉酒驾驶,包含在危险驾驶罪中。从这里开始就已经是刑事处罚了。第三个刑罚层次就是交通肇事罪。最后的层次也就是刑罚最严厉的就是以危险方法危害公共安全罪。从行政拘留到判处死刑,法律和行政法规形成了一个完整的层次。在适用相关法律时,也要根据违法犯罪的具体行为来定罪量刑,以免引发争议。
交通肇事罪是一种典型的过失犯罪,是在违反交通运输管理法规,发生重大事故,致人死亡、重伤或者使公私财产遭受重大损失的情况下构成的犯罪,因此,按照法理上的解释,危险驾驶罪应该是一个过失犯罪。但是,从立法的原意来看,由于危险驾驶将结果犯改为行为犯,强调当事人的主观意图,因此,危险驾驶罪就已经变成了故意犯罪[1]。也就是说,不论行为人危险驾驶是否造成严重后果,只要有危险驾驶这一行为,就可以认定其危险驾驶罪。换句话说,传统的交通肇事罪强调的是过失,而危险驾驶罪强调的是故意。如果危险驾驶,行为人从主观上对自己行为的后果应该是放任的态度,也就是间接故意,应该受到刑罚处罚。
危险驾驶罪的出现对我们更好地把握行政处罚与刑罚处罚提出了更高的要求,我们应努力把握好其中的衔接,既不能重罪轻判,也不能轻罪重判,应结合主客观情况,充分发挥行政处罚与刑罚处罚的效用。
二、酒后驾车的立案与否
对于酒驾是否一律入刑,最高院与公安部、最高检的表述曾引起人们的争议。一个是强调要慎重对待醉驾,不宜一律追究刑事责任;一个强调只要事实清楚、证据充分,一律。对于这一分歧,其实是并不矛盾的。
公安部表态“一律刑事立案”,最高检要求一律,意思是从严查处,遏制醉驾行为。而最高法院则是要求各级法院在追究刑事责任时“慎重处理,区别对待”。按我国公检法的职能分配,对于酒驾行为,公安机关负责侦查,检察机关负责公诉,法院负责审理。如果公安机关未进行刑事立案,检察院也未提起公诉,醉驾案件就不会与法院发生关系。也就是说,最高法与公安部和检察院的表述本身都没有错误,都是在各自负责的法律程序里,对本系统的办案人员提出的要求。
《刑法修正案(八)》既然对“醉驾入刑”做出了明确规定,代表了法律对酒驾的否定态度,公安机关作为执法机关对酒驾行为当然要严厉打击。并且,打击酒后驾车,起到了法律的评价,指导,威慑的作用,遏制了酒驾行为的发生,保障了道路安全。因此,公安部关于“醉驾一律刑事立案”的表态,显然是合法的、正确的,也符合群众的利益。而检察院作为公诉机关,对于公安机关立案并结束侦查的案件,符合条件的提起公诉,是检察院的职责所以检察院发言人“一律”的表态是正确的。
而法院作为刑事案件的审判机关,在审理各种类型刑事案件的时候,根据案件的不同情节和社会影响以及被告人的主观动机,对被告人的行为慎重定性、稳妥处理,对刑事案件进行准确的定罪量刑,是法院的职责。所以法院方面对酒驾的表态也没有问题。
三、更好地适用行政处罚
行政处罚作为道路交通安全处罚体系的重要组成部分,一直发挥着重要的作用。我们不应因为危险驾驶罪的出现而忽视行政处罚的巨大作用,应该把行政处罚与刑事处罚结合起来,共同发挥作用。
例如,行为人在前天晚上饮酒,早上起来后感觉很清醒,没有一点头晕眼花的症状,这时他开车上班被交警查到,其血液中酒精含量超标。在这种情况下,也要对其提起刑事诉讼?另如,行为人本没打算开车,喝了几杯酒,但这时亲人朋友突发疾病,急需用车送往医院救治,而急救车来不及赶到,行为人只有自己驾车去医院。在这种情况下,行为人也要被提起刑事诉讼吗?
这种情况,完全可以用行政手段对行为人进行处罚,在考虑行为人主观因素的条件下,甚至可以免除对行为人的处罚。因为危险驾驶罪从犯罪构成上来说,应该是故意犯罪,不论是直接故意还是间接故意,都要求行为人主观上对其行为的危险性有清醒的认识,对于结果的出现则是放任的。而在上述的情形中,行为人虽对其危险行为有清醒的认识,但其明显不具有故意的主观因素,只是因为不知或者意外而驾车。在这种情况下,考虑到行为人的主客观具体情况,还有社会人民的心理承受力,对其进行刑事过于严厉,不符合立法者立法的初衷[2]。
对于酒后驾车的行为,情节较轻,社会危害不大,不认为是犯罪的,可以根据《道路交通安全法》来进行行政处罚。对于酒后驾车,我们还要区分饮酒后驾驶与醉酒驾驶。一般来看,饮酒后驾驶机动车的,情节轻微的,应该用行政处罚来处理;而对于醉酒驾车的,就可以用危险驾驶罪以提起刑事诉讼了。
酒驾行为多种多样,一律用危险驾驶罪来定罪处罚明显是不合适的,在社会主义法治日益完善的今天,我们更应该针对具体情况,综合运用多种处罚措施,既不单纯依赖刑事处罚也不过分依靠行政处罚,达到行为人的违法犯罪行为与处罚相适应。
参考文献