行政诉讼处罚法范文

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2、xx社房屋租赁。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市房屋租赁管理办法》规定，市、县人民政府房地产行政主管部门主管本行政区内的城市房屋租赁管理工作。也就是说，城市房屋租赁行为应当由城市房地产管理部门来管理和规范。任何法律、行政法规都没有授权工商行政管理部门管理城市房屋管理工作，在没有法律、法规明确授权的情况下，被告插手城市房屋租赁行为，属于严重的超越职权。

3、根据《契税暂行条例》及实施细则的规定，契税的征收机关是地方财政机关或地方税务机关，而《河南省契税实施办法》第十六条已进一步明确规定“契税的征收管理机关为土地、房屋所在地的财政机关”，因此，结合实际情况，契税的征收机关应该为xx县财政局，而不是xx县房产管理局。

二、超越职权

1、xx社国税处罚案。被上诉人对上诉人作出的处罚发生在2001年5月1日前，应当适用原《税收征收管理法》，而原《税收征收管理法》只授予税务机关对税款的强制执行权，并未授予其对罚款的强制执行权，被上诉人对罚款采取行政强制措施的行为，超越了法律的授权，属于越权行为。

2、联社物价局处罚案。行政机关行使行政职权，必须有法律、法规和规章的明确授权，没有法律、法规和规章明确授权的事项，行政机关无权插手和处罚，这是行政法的基本常识。

《中华人民共和国价格法》第三十三条规定：“县级以上地方各级人民政府价格主管部门，依法对价格活动进行监督检查，并依照本法的规定对价格违法行为实施行政处罚”；该法第二条规定：“本法所称价格包括商品价格和服务价格”。因此，价格法授权被告管理的范围只能是商品价格和服务价格的违法行为，而不包括经营性收费行为。

《国家计委关于价格监督检查证办法使用管理范围》第四条明确规定：“价格监督检查证适用于监督检查在我国境内发生的商品价格、服务价格和国家机关收费行为”，对原告收取的凭证工本费不在价格监督检查证使用的范围之内，被告人员持价格监督检查证对原告收取凭证工本费的行为进行所谓的监督检查，明显超越了法定职权。

《河南省物价监督检查条例》第二条规定：“价格监督的范围包括政府定价、政府指导价、行政事业性收费及政府健身的居民基本生活必需品和服务价格”，很明显，凭证工本费不属于行政事业性收费及政府健身的居民基本生活必需品和服务价格，那么凭证工本费是否属于政府定价、政府指导价呢？答案也是否定的。首先，被告没有提供凭证工本费属于中央定价或者地方定价的证据，应当视为对凭证工本费是否属于政府定价、政府指导价没有证据予以证明；其次，被告在行政处罚决定书没有认定金融机构凭证工本费属于政府定价或者政府指导价，庭审中即使如此辩解也不能作为其具体行政行为合法性的依据；再者，国家发展计划委员会2001年7月4日的《国家计委和国务院有关部门定价目录》明确排除了金融机构凭证工本费；第四，即使被告现在提供了包括金融机构凭证工本费的地方定价目录，也因超出了行政诉讼的举证时限和该地方定价目录违反《中华人民共和国价格法》第十八条而无效。因此《河南省价格监督检查条例》没有授权被告对金融机构凭证工本费进行监督检查，被告依据该条例进行的监督检查和行政处罚均属于超越职权。

三、行政处罚对象

1、xx社工商处罚案。xx县城市信用合作社由于体制改革原因，已于2001年3月30日经被告登记更名为xx县xx农村信用合作社，但被告在2001年 4月16日做出行政处罚时，被处罚人仍然是xx县城市信用合作社，被告自己为原告办理的变更登记，被告不可能不知道xx县城市信用合作社已经不存在了。连最基本的被处罚人都没有搞清楚，就匆忙作出处罚决定，可见被告的处罚是何等的草率和不负责任！

2、xx社统计处罚案。申请人不存在屡次迟报统计资料的行为，被申请人对xx县xx城市信用合作社（以下简称道南社）的行为对申请人做出行政处罚，属于处罚主体错误。申请人与道南社在法律上没有利害关系，被申请人认定两者之间存在隶属关系没有事实和法律上的根据。

四、执法程序

1、xx社工商处罚案。被告送达行政处罚告知书的程序违法。根据规定，受送达人是单位的，法律文书应当由单位负责收发的部门或其法定代人签收，原告没有负责收发的部门，被告应当直接送达原告法定代表人。被告送达原告副主任李xx的行为，依法不具有送达的法律效力，应视为没有送达。

2、xx社统计处罚案。根据《行政处罚法》及《民事诉讼法》的规定，送达法律文书，受送达人是法人的，应当由法人的法定代表人或者该法人负责收件的人签收。申请人没有办公室等专门负责收件的机构或人，因此，被申请人应当将文书直接送达申请人的法定代表人，但申请人的前任及现任法定代表人均没有接到被申请人送达的任何文书，被申请人的送达违反了法律规定，属于程序违法。

3、xx社统计处罚案。根据法律规定，行政处罚告知书的处罚内容应当与行政处罚决定书一致。不一致的，行政机关应当再次告知听证权利。被申请人在处罚决定书与告知书内容不一致的情况下，没有履行再次告知义务。

4、xx社工商处罚案。被告行政处罚决定书适用《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》第63条第1款第4项，而行政处罚告知书告知的法律条款为该细则的第66条第1款第4项。法律适用属于行政处罚的重要事项，被告改变行政处罚的法律适用，应当履行重新告知义务，被告没有履行这一义务，根据行政处罚法的规定，没有告知的行政处罚决定不能成立。

转贴于

5、xx社国税处罚案。被上诉人通过金融机构扣划款项时，应当附送行政处罚决定书副本但没有附送，属于程序违法。根据《税收征收管理法》第40条、《税收征收管理法》第51条及银发（1998）312号的规定，被上诉人在采取行政强制措施之前应事先向上诉人送达“催缴税款通知书”，而被上诉人未履行该义务，具体行政行为违法。被上诉人扣划罚款应当直接上缴国库，但宝丰农行营业部提供的扣款传票却表明，被上诉人将该款转入自己设置的帐户，然后才上缴国库，被上诉人擅自增加扣款程序，违反了法律规定。

五、处罚额度和规章罚款设定权限

《国务院关于贯彻实施的通知》第二部分规定：“国务院各部门制定的规章对非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1000元”，因此针对迟报统计报表这一非经营活动中的违法行为，处罚限额最高为1000元。被申请人处罚20000元，属于处罚明显失当。

六、适用法律错误

1、xx社国税处罚案。被上诉人对上诉人2000年1月1日至2000年12月31日所谓的偷税行为进行处罚，应当适用上诉人行为时的有效法律，而不能适用2001年5月1日才开始实施的《税收征收管理法》，根据法律不溯及既往的原则，被上诉人的行为属于适用法律错误。

2、xx社统计处罚案：《统计法》第33条条规定：“ 国家统计局根据本法制定实施细则，报国务院批准施行.”明确规定了制定统计法实施细则的机关是国家统计局，而不是包括各省人大及其常委会在内的其他机关，因此本案应当依照《统计法》和《统计法实施细则》进行处理，而不是依照《河南省统计管理条例》。

3、xx社工商处罚案：“通知”和“答复”是被告上级部门发给下级部门的内部文件，没有对外，根据行政处罚法的规定，没有对外公布的规范性文件，不得作为行政处罚的依据。根据行政诉讼法的规定，人民法院审理行政案件依据的是法律、行政法规和地方性法规，参照规章，“通知”和“答复”不是规章，不具有参照效力，当然不能作为定案的依据。

“通知”的制定依据为《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国企业法人登记条例》和《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》，但上述法律、法规和规章任何条、款、项都没有授权工商行政管理部门管理房屋租赁事宜，《中华人民共和国房地产管理法》倒是很明确的规定，由城市房地产管理部门管理房屋租赁行为，工商行政管理部门要管理房屋租赁，就必须有法律、法规和规章的明确授权，“通知”引用的依据中恰恰没有，因此，该“通知”属于没有法律、法规和规章依据的无效规范性文件。

《城市公有房屋管理规定》和《城市房屋租赁管理办法》明确规定了由市、县人民政府房地产管理部门主管本行政区域内的城市房屋租赁管理工作，该规定和办法均为规章，“通知”和“答复”与上述规章明显存在冲突，根据《中华人民共和国立法法》的规定，这一冲突应当由国务院作出决定或者由两部门联合发文，国家工商行政管理局无权单独作出规定。

4、联社耕地占用税案：联社现使用土地1995年之前由宝丰县化肥厂占用从事非农业建设，后由县国有资产经营公司补办划拨手续用于工业生产，之后将该土地转让给联社。很明显，联社不是占用该地块进行非农业建设的首次使用者。《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第4条明确规定：“耕地占用税以纳税人实际占用的耕地面积计税，按照规定税额一次性征收。”根据该条规定，一个地块只需缴纳一次耕地占用税，也就是说首次占用该地块从事非农业建设的单位和个人，应当缴纳耕地占用税，而不是今后通过转让取得该地块从事非农业建设权利的单位都需缴纳耕地占用税；如果都需要缴纳耕地占用税，就违反了《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第4条一次性征收的规定，形成了重复纳税。

七、法律时效

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作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构相分离是《行政处罚法》的明文规定，现实生活中罚缴不分离的做法无异是错误的，但该错误既不属于行政执法程序方面的错误，也属于法律适用和实体处理方面的错误，应当视为具体行政行为的瑕疵。据此，笔者认为，人民法院可以采取判决变更的方式予以纠正，即在判决书中明确指出行政机关罚缴不分离的行为的违法性，变更为到指定的银行交纳罚款。

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一、行政诉讼非法证据排除规则的一般理论

证据是诉讼程序中一个重要的法律概念，证据的采信和适用乃是诉讼之核心问题，亦是现代诉讼制度的重要有机组成部分。理论界关于证据内涵的学说较多，我国《刑事诉讼法》第48条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”。这一条规定使得“材料说”成为了学界主流观点。该学说认为，证据就是在诉讼过程中可以用于证明案件真实情况的各种材料。笔者认为，“材料说”可以清楚的反映诉讼证据和普通证据的区别，能够表明诉讼证据主观和客观的统一，亦能够显示在刑事诉讼过程中对不同种证据进行审查、判断以及认定的必要性。“非法证据是指不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据材料”。①可见非法证据的非法二字体现在实质违法和程序违法两个方面。非法证据的排除指的是，在诉讼过程中法官对非法证据不予采纳。由于行政诉讼的特殊性，行政诉讼非法证据排除规则中“排除”指的是在行政诉讼过程中排除行政机关所收集的非法证据，排除相对人因为该证据可能承担的不利后果。②基于证据学理论，结合我国有关法律规定，行政诉讼非法证据大致分为以下几种：

1. 收集程序违法的证据。例如：被告及其诉讼人在作出具体行政行为后自行收集的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。

2. 采取偷听、偷拍等手段获取的并且侵犯他人合法权益的证据材料亦不能作为定案依据。

3.当事人采用诱惑的方法，故意捏造虚假情况和为他人提供条件或以不法损害相恐吓以及采取强制手段所获取的证据。

《行政诉讼证据规定》将我国行政诉讼非法证据的排除范围限定在了如下范围：（1）程序严重违法。（2）使用暴力、胁迫等不正当手段获取的证据。（3）被告在做出具体行政行为之后或者在诉讼程序中自行收集的证据。（4）偷拍、窃听并侵犯他人合法权益的证据资料。在我国行政诉讼中“非法证据”可以作为行政主体侵犯当事人合法权益的依据但是绝对不得作为证明被诉具体行政行为合法的依据。

二、“钓鱼执法”法理分析

从法理的角度来分析，钓鱼执法就是指当事人本来没有意图想要违法，在执法人员的诱惑之下从事了违法活动。比较典型案例的就是发生在上海市的孙中界断指案。据孙中界回忆，当日7时30分许，孙中界驾车浦东区，行使至闸航路和召泰路交叉口时，看到一名男子站在路中间频频挥手示意他停车。自己看到他非常着急，觉得他肯定有困难，就停下了车。他拉开车门之后坐到了副驾驶座位上。问他有什么急事，他说已经很晚了拦不到车，天气非常冷，想让我捎他一程。孙中界正好顺路，打算捎他一程。该男子上车后，说按一般的出租车费给我掏钱，孙中界当时忙着开车也没回应他。车走了大概五分钟左右，这名男子说到地方了，我就把车停了下来。他掏出10块钱，扔到了车的仪表盘右侧，随后就伸脚急踩刹车，并且伸手来拔我车钥匙。此时，车前侧过来一辆面包车，几名便衣男子冲下来之后上了孙中界的车，这伙人自称是执法大队的，称孙中界是黑车非法营运。孙中界赶忙解释说，刚才那个的男子可以为我作证，可是那男子已不见踪影。他们把孙中界从车里拽了出来，强行拿走了孙的行车证和驾驶证，把孙推上了他们的面包车开进了一个胡同，胡同里面停着一辆依维柯，上面有几名身穿制服的男子，孙正要掏出手机报警，他们把孙的手机没收了。他们在车上审问孙，一名男子拿出浦东新区城管行政执法局调查处理通知书，说孙非法营运。孙向他们陈述了事实。他们坚持说孙非法营运，让孙在处理通知书上签字。因为尿急无法忍受，孙中界只好在上面签了字。当晚9时30分许，孙中界回到了自己的租房处，挥刀砍掉小指。此案成为了人们目光汇聚的焦点。因此，如何正确处理行政机关取得的非法证据便成为了依法行政的重要内容之一。 笔者认为，“钓鱼执法”在实务中并非绝对不可使用，而是要遵循一定的程序。首先，只有针对常规行政手段无法达到执法目的时才可以使用这种方式。其次，要经过严格的审批。第三，应当尽可能的采取全程录音、录像。第四，不能使用引诱式的语言。③在实务中，如果执法者只是提供条件或机会，等待潜在违法者自己主动实施违法行为，那么取得的证据是可以使用的。孙中界案中，他本人并无实施非法营运的意图，“好意施惠”却被“钓鱼执法"，严重违背依法行政的原则，同时也会挫伤人民群众助人为乐的积极性，当然会受到人们的普遍质疑。

三、行政诉讼非法证据排除规则的价值分析

从本质上来讲，行政诉讼非法证据排除是一个价值问题。在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定无疑的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。④当今社会，类似孙中界案的事件如果一再发生会损害私权与公权的平衡，使得人们倾向于寻求法外程序去解决问题，如上访等事件必然会多次出现。非法证据排除规则的确立可以促进行政机关文明执法，促进社会的良性发展。这种规则的适用必然会导致诉讼中行政证据材料的减少，而出现实体上的不正义。如果抛开个案的局限性，非法证据排除规则更符合当今法治国家的要求，这也是执行宪法和法律的需要。非法证据排除规则引入行政诉讼法领域，可以在一定程度上缩减行政干预司法的空间，推动司法与行政的动态平衡关系，加快法治建设的脚步。非法证据排除规则体现了对人权的尊重，能够充分的保护公民的宪法权利，有利于推动程序正当理念和法治国家的建设。（作者单位：四川大学法学院）

参考文献

① 柴发邦.诉讼法人辞典. [M].成都：四川人民出版社， 1989.505.

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一、危险驾驶罪与行政处罚的衔接

对于道路交通，我国法律根据不同的情形规定了从行政处罚到刑罚的一个完整的体系。根据道路交通安全法的规定，处罚最低的就是饮酒驾驶，这种行为就要由行政机关进行处罚，当事人必须接受行政拘留、行政罚款、暂扣或者吊销机动车驾驶证的处罚。再向上一级的就是醉酒驾驶，包含在危险驾驶罪中。从这里开始就已经是刑事处罚了。第三个刑罚层次就是交通肇事罪。最后的层次也就是刑罚最严厉的就是以危险方法危害公共安全罪。从行政拘留到判处死刑，法律和行政法规形成了一个完整的层次。在适用相关法律时，也要根据违法犯罪的具体行为来定罪量刑，以免引发争议。

交通肇事罪是一种典型的过失犯罪，是在违反交通运输管理法规，发生重大事故，致人死亡、重伤或者使公私财产遭受重大损失的情况下构成的犯罪，因此，按照法理上的解释，危险驾驶罪应该是一个过失犯罪。但是，从立法的原意来看，由于危险驾驶将结果犯改为行为犯，强调当事人的主观意图，因此，危险驾驶罪就已经变成了故意犯罪［1］。也就是说，不论行为人危险驾驶是否造成严重后果，只要有危险驾驶这一行为，就可以认定其危险驾驶罪。换句话说，传统的交通肇事罪强调的是过失，而危险驾驶罪强调的是故意。如果危险驾驶，行为人从主观上对自己行为的后果应该是放任的态度，也就是间接故意，应该受到刑罚处罚。

危险驾驶罪的出现对我们更好地把握行政处罚与刑罚处罚提出了更高的要求，我们应努力把握好其中的衔接，既不能重罪轻判，也不能轻罪重判，应结合主客观情况，充分发挥行政处罚与刑罚处罚的效用。

二、酒后驾车的立案与否

对于酒驾是否一律入刑，最高院与公安部、最高检的表述曾引起人们的争议。一个是强调要慎重对待醉驾，不宜一律追究刑事责任；一个强调只要事实清楚、证据充分，一律。对于这一分歧，其实是并不矛盾的。

公安部表态“一律刑事立案”，最高检要求一律，意思是从严查处，遏制醉驾行为。而最高法院则是要求各级法院在追究刑事责任时“慎重处理，区别对待”。按我国公检法的职能分配，对于酒驾行为，公安机关负责侦查，检察机关负责公诉，法院负责审理。如果公安机关未进行刑事立案，检察院也未提起公诉，醉驾案件就不会与法院发生关系。也就是说，最高法与公安部和检察院的表述本身都没有错误，都是在各自负责的法律程序里，对本系统的办案人员提出的要求。

《刑法修正案（八）》既然对“醉驾入刑”做出了明确规定，代表了法律对酒驾的否定态度，公安机关作为执法机关对酒驾行为当然要严厉打击。并且，打击酒后驾车，起到了法律的评价，指导，威慑的作用，遏制了酒驾行为的发生，保障了道路安全。因此，公安部关于“醉驾一律刑事立案”的表态，显然是合法的、正确的，也符合群众的利益。而检察院作为公诉机关，对于公安机关立案并结束侦查的案件，符合条件的提起公诉，是检察院的职责所以检察院发言人“一律”的表态是正确的。

而法院作为刑事案件的审判机关，在审理各种类型刑事案件的时候，根据案件的不同情节和社会影响以及被告人的主观动机，对被告人的行为慎重定性、稳妥处理，对刑事案件进行准确的定罪量刑，是法院的职责。所以法院方面对酒驾的表态也没有问题。

三、更好地适用行政处罚

行政处罚作为道路交通安全处罚体系的重要组成部分，一直发挥着重要的作用。我们不应因为危险驾驶罪的出现而忽视行政处罚的巨大作用，应该把行政处罚与刑事处罚结合起来，共同发挥作用。

例如，行为人在前天晚上饮酒，早上起来后感觉很清醒，没有一点头晕眼花的症状，这时他开车上班被交警查到，其血液中酒精含量超标。在这种情况下，也要对其提起刑事诉讼？另如，行为人本没打算开车，喝了几杯酒，但这时亲人朋友突发疾病，急需用车送往医院救治，而急救车来不及赶到，行为人只有自己驾车去医院。在这种情况下，行为人也要被提起刑事诉讼吗？

这种情况，完全可以用行政手段对行为人进行处罚，在考虑行为人主观因素的条件下，甚至可以免除对行为人的处罚。因为危险驾驶罪从犯罪构成上来说，应该是故意犯罪，不论是直接故意还是间接故意，都要求行为人主观上对其行为的危险性有清醒的认识，对于结果的出现则是放任的。而在上述的情形中，行为人虽对其危险行为有清醒的认识，但其明显不具有故意的主观因素，只是因为不知或者意外而驾车。在这种情况下，考虑到行为人的主客观具体情况，还有社会人民的心理承受力，对其进行刑事过于严厉，不符合立法者立法的初衷［2］。

对于酒后驾车的行为，情节较轻，社会危害不大，不认为是犯罪的，可以根据《道路交通安全法》来进行行政处罚。对于酒后驾车，我们还要区分饮酒后驾驶与醉酒驾驶。一般来看，饮酒后驾驶机动车的，情节轻微的，应该用行政处罚来处理；而对于醉酒驾车的，就可以用危险驾驶罪以提起刑事诉讼了。

酒驾行为多种多样，一律用危险驾驶罪来定罪处罚明显是不合适的，在社会主义法治日益完善的今天，我们更应该针对具体情况，综合运用多种处罚措施，既不单纯依赖刑事处罚也不过分依靠行政处罚，达到行为人的违法犯罪行为与处罚相适应。

参考文献

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证据裁判原则和毒树之果

证据裁判原则。非法证据排除规则通常是指在刑事诉讼中，侦查机关及其工作人员使用非法手段取得的证据不得在刑事审判中被采纳。不论是民事案件还是刑事案件，法院在裁定或判决案件时都遵循“以事实为依据，以法律为准绳”的基本法律原则。事实分为客观事实和法律事实，在法院裁定或裁判时要认定法律事实。民法上主张“谁主张，谁举证”，刑法上对案件的判决也要依赖于检查院或侦查机关提出的证据。证据裁判原则指的是要求裁判的形成必须根据一定的证据，以该证据作为依据，对争议的法律事实做出相关裁判。没有证据，不得对争议的事实做出判决，不得对相关人员的法律事实进行认定并作出相应的不利行为。我国的刑事诉讼法体现了证据裁判的精神，证据裁判原则是刑法中的重要原则。

毒树之果。“毒树之果”是英美法系的产物。在美国，它指的是非法证据排除在司法实践的运用中，一切直接违反宪法规定取得的证据和间接违反宪法规定取得的证据在法庭中都被拒绝使用（“毒树”本身和“毒树之果”都不得采纳）。在英国，法官拥有一定的自由裁量权，是相对的排除原则，即认为违法取得的证据一定不能采纳（“毒树”本身），不过根据取证过程中的违法程度，较轻的违法行为取得的证据是否可用，取决于法官的自由裁量（“毒树之果”是否可以采纳取决于法官），但是刑讯逼供所取得的证据是一概要被排除的。

大陆法系国家没有关于“毒树之果”的定义和运用范围的规定，但是对非法证据的范围做出了具体的规定。一般来说主要包括：以违法手段取得的证据、因违法程序取得的证据和违反司法基本原则取得的证据（如刑讯逼供）。这三种方式取得的证据会被排除，而且如果非法证据构成该案定案的基础，该案件可能被撤销。我国法律对于“毒树之果”没有明确的规定，司法解释也没有相关的解释说明，但是我国对非法证据的排除规定了范围，对“毒树”是完全拒绝的态度。

我国非法证据排除规则的范围

我国修改后的《刑事诉讼法》第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为意见、决定和判决的依据。”①

我国的非法证据排除范围主要包括采用刑讯逼供取得的证据（主要是言词证据）和不符合程序规定的物证、书证（某些情况下被排除）。但是对于刑讯逼供取得的证据中，排除的仅仅是供述内容本身，能够找得到的其他辅助证据（如作案工具）不在排除之列。对于后者，物证、书证的取得不合法的判定，法官拥有较大的自由裁量权，可以要求对该书证物证的取得作出合理解释。新的刑诉法对物证、书证的取得方式不合法的排除规定得不具体，可操作性不强，没有多大的实际法律意义。

同比美国的非法证据排除内容，我国的非法证据排除范围内容狭窄。美国的非法证据排除主要有三类：违反第四修正案关于搜查和扣押的规定，违反第五修正案关于反对自我归罪特免权的规定及违反第六修正案获得律师帮助权的规定。②无论是“毒树”本身还是“毒树之果”，只要是违反宪法取得的证据都不为法庭所采用。我国的非法证据主要根据证据的种类进行划分，相对美国的非法证据排除范围，主要缺少：

非法搜查、扣押取得的证据。在司法实践中，我国“重事实，轻程序”的办案传统造成非法搜查和扣押的情况，一方面是由于办案机关如公安机关承担侦查的责任较重，看守机关不仅承担监护犯罪嫌疑人的职能，还负有查案的任务；另一方面是法律程序上对于搜查和扣押的程序规定不具体。

非法逮捕羁押获得的供述证据。在羁押过程当中，羁押机关负有侦查案件、审问犯罪嫌疑人的职责。非法羁押主要表现为在没有合理依据的情况下羁押犯罪嫌疑人、超期限羁押等。对此类行为的规定在法律上有所缺失，新的刑诉法也没有作出相关规定。在司法实践中，非法羁押获得的证据被采纳的情况较多。

侵犯律师帮助权获得的证据。在我国，关于律师对犯罪嫌疑人的帮助权在法律上的规定比较模糊，严格来说，律师帮助权在法律文本上是缺失的。非法证据排除规则对这一类型的证据也没有进行排除。

非法证据排除规则存在的问题

2012年，我国关于刑诉法的修订增加了非法证据排除的相关内容，但是在程序和实体方面仍然存在一些问题。

非法证据排除程序方面的问题。首先，关于非法证据排除程序是否应该公开。司法解释关于这一内容的规定是，开庭审理前，人民法院应对申请排除非法证据的取证行为的合法性召开庭前会议，了解情况和听取意见。不过司法解释对此类庭前会议是否应该公开没有明确规定。其次，关于非法证据排除的召集主体构成的问题。上文所述庭前会议的参与者有而来的当事人、辩护人及诉讼人，另一方的召集主体没有明确规定。谁拥有召集的权利无法确定，是单独召集权还是集体召集权也无法明确。再次，关于非法证据调查的结果告知，司法解释规定了法庭应将关于取证合法性及非法证据排除的调查结果告知申请对象。但这仅仅是做出了结论性的解释，使得法院就关于何时告知、如何告知（书面或口头，公告或送达）、程序如何等具体操作方式拥有了过度的自由裁量权，不利于保障当事人的知情权，也不利于当事人对案件的诉讼答辩。

非法证据排除实体方面的问题。首先，询问笔录记录问题。询问笔录在司法实践中是一份重要的文本文件，但是，在司法实践中，询问笔录的记录问题具有极大的不合法性和不合理性。比如，不同场合的询问笔录雷同性高；询问笔录的记录语言过于生硬；询问笔录记录的讯问人员在同一时间出现在不同讯问场合等。其次，侦查机关诱证问题。侦查机关对犯罪嫌疑人采取某种侦查策略，可能出现通过诱证而取得证据的情况。这一类的证据实际上是应该被排除的，但是在司法实践中大多会被采纳。因为侦查机关在侦查讯问过程中，当事人的律师或者诉讼人并不在场，没有充足的证据对存在诱供的行为进行证明。另外，关于讯问过程的全程录音录像是否能够在法庭上公开播放也没有明文规定。尽管在我国因刑讯逼供的证人证言在非法证据的排除范围之内，但是我国证人出庭作证的情况较少，多数情况下采用的是证人证言作为证据，而证人证言的讯问过程的合法性和内容的合法性会因为没有当庭对质的规定，从而无法得到证明。最后，司法实践办案情况说明的属性问题。司法实践案卷当中附有大量侦查机关的办案情况说明。但是这种办案说明并不是一种证明案件事实和犯罪嫌疑人有罪的书面证据，而是对侦查阶段某一活动合法性的证明材料。侦查机关的办案说明并不是证据的一种，司法实践将这类说明作为案件定案证据来使用是不合法的。

对我国司法实践中非法证据排除规则问题的对策

关于程序性规则的建议。违反程序规则取得的证据应该被排除，如果这些证据是定案的依据，应该撤销该案件。对于非法羁押逮捕获得的证据，有充分理由证明非法羁押逮捕行为的，这些证据应该被排除。非法证据排除程序的过程应该对是否公开作出规定，为保障被告人的权利，应实现非法证据排除的公开；应对非法证据排除程序的召集主体、非法证据排除的告知程序和时间作出具体规定；此外还应进一步完善律师的帮助权。

关于实体性规则的建议。首先，刑讯逼供取得的证据应在排除范围之内。从监管方面来，看守机关不能承担讯问侦查的工作，只承担简单的看守，对在押人员的生命健康负责。作为第一责任人的看守机关对办案人员的不合法要求有拒绝的权力。其次，对言词证据的处理态度问题。应该对证人出庭作证义务的范围进一步扩大，对当事人、律师和诉讼人提出对证据合法性的质疑，实施对质制度，强化证人出庭的法律效果。再次，虽然新刑诉法在不得强迫自证其罪方面有了较大的突破，但是由于也规定了“如实供诉”，二者实际上是矛盾的，不利于保障当事人的权利，建议删除“如实供述”的要求。最后，对司法实践中侦查机关附着的办案情况说明的书面文本，不应该将其归到证据类型中，其不能起到书面证据证明的法律效果。

（作者单位：盐城师范学院）

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中图分类号：D925.3

文献标志码：A 文章编号：1001-862X(2012)02-0139-005

非法证据的认定与排除规则一直是诉讼法学界研究的热点，尤其在刑事诉讼法领域研究文章颇多，但在行政法和行政诉讼法学界，关于该问题的研究尚未全面和深入。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称为《行政诉讼证据的规定》）颁布实施以来，在行政诉讼（如工伤认定之诉）中非法证据的认定与排除的种种问题更不断出现。笔者就该领域的几个问题发表自己的看法，望各位同行指教。

一、非法证据的含义

何谓非法证据，我国法学界并没有达成统一认识。笔者在涉猎资料的基础上共归纳了以下几种观点:第一种观点认为非法证据是指执法机关违反法定程序调查收集的证据。第二种观点认为非法证据是指执法机关采取非法手段调查收集的证据，所谓非法手段包括违反法定程序采取的手段，也包括超越职权或所采取的手段，也就是说非法既包括程序违法也包括实体违法。第三种观点认为，非法证据是指有关国家官员违反法律规定的权限或程序，或以违法方法取得的证据材料。[1]第四种观点认为,非法证据的非法除了包括程序违法、实体违法之外，还包括以已经取得的非法证据为线索调查收集的其他证据。[2]

前三种观点在归纳非法证据的含义时均忽视一个重要问题，那就是非法证据的取证主体，因为在实践中获取证据的主体不仅包括法院、检察院和行政机关等执法部门，而且还涉及到其他主体，如行政诉讼中的原告、律师、第三人等。第四种观点则重点强调非法证据不仅包括“毒树”，也包括“毒果”。笔者认为，概括的讲，非法证据是指符合关联性和真实性而不具有合法性的证据材料。 它包括四种非法情形: 第一，证据内容不合法，例如，当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料。第二，证据表现形式不合法，例如，在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料。第三，收集或提供证据的人员不合法, 例如，不能正确表达意志的证人提供的证言。第四，收集、提供证据的程序、方法、手段不合法，例如，严重违反法定程序收集的证据材料；当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料。

二、非法证据排除规则的理论基础

所谓非法证据排除规则，实质是由非法证据排除原则与例外规则构成的“一系列具有内在逻辑联系的法律规范组成的有机整体。”[3]严格说来，“证据规则”是一个外来词，它“属于法律规则的范畴，是以法律的形式规范司法证明行为的准则，具体说就是收集和运用证据的规范与准则，也可以概括为规范诉讼过程中取证、举证、质证、认证活动的法律规范和准则。”[4]在行政诉讼中，设定非法证据排除规则的主要目的是为了防止采用非法手段收集证据，损害国家利益、社会利益或个人权利，损害正当程序。

我国行政法学界对非法证据效力问题的探讨比较少，对该问题的研究主要集中在刑事诉讼法方面，不少刑事诉讼法学者对于在我国应如何看待非法证据的效力问题纷纷提出了自己的构想，笔者总结了以下五种理论，以资借鉴。

1.真实肯定说。该学说认为应当重视证据的客观性，实事求是地处理问题。如果非法证据经过调查属实, 并在证明案件真实确有必要, 则可予以采信。[5]

2.区别对待说。该观点认为应该将非法取得的言词证据和实物证据区别对待: 非法取得的言词证据无论其真实性如何, 若作为证据就等于承认刑讯逼供、威胁取证、诱骗取证等活动, 从而直接背离刑事诉讼法第43 条的规定, 因而应将其排除; 而非法取得的实物证据则不会因收集程序和方法的违法而改变其性质,只要查证属实, 就可以采信。[6]

3.线索转化说。此说认为应以补证方式即重新而合法地取证, 使非法证据合法化,或以非法证据为“证据线索”, 靠它获得定案依据。[7]

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    新刑事诉讼法有6个条文规定了非法证据排除规则,非别为第50、54、55、56、57、58条,这些条文构建了非法证据排除制度。原来非法证据排除规则是在司法解释中予以规定的,新刑事诉讼法将对非法证据排除规则的具体规定由司法解释的效力提升到了刑事诉讼法的层面。同时,新刑事诉讼法对非法证据排除规则的规定更加的全面和具体。非法证据排除规则的确立是对尊重和保障人权的重要体现,也体现了刑事诉讼法在追求实体真实的同时对程序价值的重视。下面对新刑事诉讼法规定的非法证据排除规则的适用分析如下:

    一、非法证据的范围

    顾名思义,非法证据排除规则所要求的证据必然是不合法的证据,即非法证据必然是不合法的证据。但是非法证据与不合法的证据是不是相同的概念呢,笔者认为,非法证据不等于不合法的证据,非法证据只是不合法的证据的一种。证据的合法性是证据的基本属性之一,是指证据必须具备法定的形式,由法定的主体依照法定的程序收集和运用。 合法性包括四方面的内容,证据必须具有合法的形式,提供、收集证据的主体必须合法,证据的内容必须合法,证据必须依照法定程序收集。 而非法证据所指的仅是证据所取得程序和方式的不合法,并且非法证据所指的是严重违法的证据,轻微违法的证据,属于瑕疵证据,适用可补正的排除规则。新《刑事诉讼法》第54条规定,采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。由此可知,新刑事诉讼法所规定非法证据是指取证程序和方式严重违法而获取的证据。所指的非法证据与不合法证据是不相同的概念。非法证据适用非法证据排除规则,其它不合法的证据应当适用其它的方式予以排除或者补正。

    二、非法证据排除规则的适用主体

    新刑事诉讼法确立的非法证据排除规则的适用主体包括侦查、检察、法院的案件承办人。刑诉法第54条第2款规定,在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。即检察官和侦查人员也是非法证据排除规则的适用主体,这里的检察官既包括审查逮捕阶段也包括审查起诉阶段的检察官。非法证据排除规则适用主体的广泛性具有提高诉讼效率,保障犯罪嫌疑人、被告人权利的重要作用,侦查阶段发现具有非法证据的就应当立即予以排除。

    三、非法言词证据与非法实物证据适用不同的排除规则

    新刑事诉讼法对于非法言词证据和非法实物证据规定了不同的排除规则。对于非法言词证据规定了直接的排除规则,对于非法实物证据则规定了法官自由裁量加补正的排除规则。详言之,对于非法言词证据,经过法定程序认定为采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述的,就必须予以排除。而对于非法的实物证据(书证、物证),则首先判断是否严重影响司法公正,如不属于严重影响司法公正的,则不予以排除。 对于严重影响司法公正的,则需要进一步对其进行补正和解释,然后由裁判者对补正和解释的情况进行判断,如果能够进行补正或者合理解释的则不予以排除,如果不能进行补正或者合理解释的,则予以排除。即对于非法实物证据需要经过裁判者的两次判断,才能进行排除。

    四、非法证据排除规则的适用程序

    新《刑事诉讼法》第54条第2款规定,在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。第56条规定,法庭审理过程中,审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的,应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的,应当提供相关线索或者材料。上述两条概括了非法证据排除规则的适用程序,即第一种是司法机关自行发现并且自行排除,第二种是当事人向法庭申请排除。笔者认为关于非法证据排除规则的适用程序还应当通过司法解释进一步的细化、明确。非法证据排除规则的确立实际上使得一个案件可能有三种不同的审判程序,第一是定罪程序,关于事实的审理和法律适用,所解决的是有关被告人在实体法上定罪的问题,第二是量刑程序,关于被告人应该被判处怎样的刑罚的程序,第三就是非法证据排除程序。新刑事诉讼法规定了审前会议程序,笔者认为关于非法证据的解决,应当重点放到审前程序中,因为非法证据进入审判程序后,可能使得审判程序中止,影响审判效率。当事人一方可以在移送审查起诉后,向法庭提出非法证据排除的申请,当事人一方应当提供相关的证据或者线索,法庭接到非法证据排除的申请后,认为有非法证据可能的,就应当要求检察机关提供相关的证据证明该证据并非非法取得,然后法庭确定日期召开审前程序,在公诉人和被告人一方参与的情况下,就非法证据进行法庭调查,并作出有关决定。在法庭审理中,当事人提出申请的,法庭经审查认为合理,一般也应中止法庭实体审理,专门就非法证据进行审理。无论是审前程序还是法庭审理程序,对于非法证据的决定不服的,均可以向上一级人民法院提起申诉。在上一级人民法院就非法证据审理阶段,原审判中止。以上是有关非法证据在进入审判程序之后的程序。根据新刑事诉讼法的规定,在侦查和审查起诉阶段,也应当对非法证据进行排除。笔者认为在审查逮捕阶段和审查起诉阶段,因为有检察机关的介入,有条件适用三角形的刑事诉讼构造,由检察机关居中裁判,公安机关和犯罪嫌疑人一方就非法证据进行辩论。由检察机关做出决定。犯罪嫌疑人一方对不予排除决定不服的,可以在移送审查起诉后,向法庭提出。对于侦查阶段,非法证据的排除,笔者认为,应当采取检察机关介入的方式。即犯罪嫌疑人一方可以在向侦查机关提出非法证据排除申请后,没有得到排除决定的,可以向检察机关提出,由检察机关决定该证据是不是应该排除。对于侦查机关、检察机关自行发现的非法证据,笔者认为,应当通知犯罪嫌疑人、被告人,不能仅仅对该证据直接予以排除。因为犯罪嫌疑人、被告人一方有权知道哪些证据系非法所得,是不是予以排除,以及不予排除的理由,即便该证据予以排除,犯罪嫌疑人、被告人一方也应当知晓,因为该证据系非法所得还可能关系到其它证据的合法性,以及整个侦查程序的适当性,因此应当在犯罪嫌疑人、被告人一方参与下进行。

    五、非法证据的证明责任

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    1、“官”贵“民”轻的不平等思想影响。

    在一些行政机关看来，其本身是管理者，老百姓是受管理者，两者的地位绝不可能平等，其始终处于主导地位，老百姓只能被动地服从，由此决定了其法定代表人不可能与老百姓一样“对簿公堂”，因而“民”告“ 官”很难在法庭上见到“官”也就不难理解了。

    2、怕丢面子，影响形象。

    行政机关素以管理者自居，习惯于对别人发号施令，而在法庭则坐在被告席上，这样的反差让行政机关的法定代表人难以接受。特别是可能败诉的案件，行政机关的法定代表人常常考虑到自己的形象，怕降低自己的威信，怕丢面子，因而抵触情绪很大，自己根本不会出庭，只委托他人出庭应诉。

    3、对案件的不重视。

    许多行政机关的法定代表人总是认为，反正自己委托了他人甚至律师出庭了，没有必要自己亲自出庭，思想上对案件不重视。

    4、对审判权的不尊重。

    一些行政机关的法定代表人习惯于行政命令，唯我独尊，不习惯用法律的手段解决问题，不把法院甚至法律放在眼里，更不愿承担任何责任。特别是有些行政机关的法定代表人级别与“权利” 比法院的级别更高、“权利”更大，因而对法院不以为然，对法院行政庭的传唤不屑一顾，所以不出庭。

    二、建立行政机关法定代表人出庭应诉法律制度的现实意义

    行政机关的法定代表人不出庭的普遍现象与建设现代服务型政府的理念和现代法治社会的要求格格不入。为从根本上改变目前这种尴尬的局面，保障依法治国方略的贯彻实施，笔者认为，修改现行的行政诉讼法，建立行政机关法定代表人出庭应诉的法律制度已显得非常急迫和必要。建立这一制度，其意义在于：

    1、是法律面前人人平等的具体体现。

    行政诉讼中，行政机关与行政相对人的法律地位平等是行政诉讼法的明确规定。行政机关的法定代表人不出庭应诉，使老百姓感到自己与行政机关绝不是平等的关系，让老百姓产生“官”贵“民”轻、权大于法的误解。行政机关的法定代表人出庭应诉，能让老百姓真切地体会到法律面前人人平等，从而增强其行政诉讼的信心。

    2、是执政为民的根本体现。

    行政机关依法行政，归根结底其目的只有一个，那就是为人民服务。行政机关法定代表人亲自出庭应诉，能真正地体察民情，直接听取民众的呼声和要求，是行政机关接受民众评议、改进工作作风的另一种有效方式，也是赢得民众信任的一条有效途径。

    3、是依法行政的现实需要。

    依法行政是现代法制的核心。行政机关的法定代表人亲自出庭应诉，能使其真实感受和掌握其部门在行政执法中存在的不足和问题，且印象深刻，同时也是一次深刻的普法过程，能够引起其思想的重视，便于今后制订相应的措施加以改正，其效果是其习惯于听汇报，作指示所不可比拟的。此举对行政机关吸取教训，增强依法行政的意识，提高执法的水平和能力，具有不可替代的作用。

    4、能够缩短与老百姓的距离，缓和、化解矛盾。

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一、前言

本文将对两岸考试法制相关的行政诉讼中存在的问题进行初步的探讨，并自比较法的角度为大陆地区所存问题探寻可能的解决之道。大致思路为：首先，在贰中，对大陆地区考试制度进行简述，对有关学说成果进行简要的梳理，并着重介绍2001年以来有关考试之行政诉讼案件主要类型、争议，试整理出各个典型案件背后值得进一步讨论之问题。其次，在参中对台湾地区考试制度尤其是「考试院这一世界独创之考试机关进行简介，并循贰之思路依次介绍台湾地区有关考试法制之理论学说与主要案件类型。最后，在肆中将提出大陆地区就有关问题借鉴台湾地区做法的可能性。

二、大陆地区考试制度

近年来，大陆地区公务员考试大热，高考、研究生考试、职业资格等考试也蓬勃兴起，相应地，相关理论研究亦随之蓬勃发展，尤其在公务员考试方面，文献资料可谓「浩如烟海。但大多系从公共管理角度探讨考试制度应如何设计，而从宪法、行政法角度进行的讨论相较而言，显得比较单薄。囿于精力所限，本文大致梳理相关文献，将研究成果分为如下几个方面：

第一，关于「考试权这一概念的界定研究，主要争议在于「考试权的内涵是否包含国家权力与公民权利两个面向。基于此，有关「考试权这一概念的内涵，主要有三类学说：一，国家权力说：认为考试权为「国家考选、任用、铨叙各级公职人员，依法领取证书的专职与专业技术人员的人事权利。二，两权统一说：认为应对「考试权进行双重属性的解读，既是权力机关依法拥有的实施考试管理活动的资格的「权力，亦是一种应试者依法参加国家考试的「权利。三，公民权利说：认为「考试权既是一种「权力，即国家通过考试选拔人才的一种招考权；同时也是一种「权利，即公民参加招生、招干、求职、晋级、晋职等考试的应试权，但主要侧重于后者。

第二，关于当今考试权、考试制度之运行所存在问题的研究。以公务员考试制度为例，现有研究成果对公务员录用考试权进行了大量的分析与批判，包括考录管理机构分工混乱、试题内容不科学、执掌考试权之机构权威性缺乏、法规体系不完善等等。有关该问题，有关文献主要集中于制度运行的设计，而对背后行政法理的讨论较少。

三、台湾地区考试制度

1、制度概说

（一）考试院

依据宪法第83条及增修条文第6条规定，考试院为最高考试机关，掌理考试；公务人员之铨叙、保障、抚恤、退休事项及公务人员任免、考绩、级俸、升迁、褒奖之法制事项。依宪法五权分立、平等相维之精神，与行政、立法、司法、监察等四院立于平等地位而独立行使职权。这种高位阶的独立考试机关的设计为全世界仅有。

（二）典试委员会

通常全国性考试均应由考选部报请考试院核定设典试委员会，负责当次考试的相关业务；同一年度同一考试举办二次以上者，得视需要设常设典试委员会。典试委员会由下列人员组成：一、典试委员长。二、典试委员。三、考选部。

典试委员长决定各科试题、主持考试事宜、签署榜单，并以典试委员长名义签署考试及格证书等，均应依典试法相关法令独立行使职权。同时，考试院应请监察院依监视法派监察委员监督考试。

2、争议一：应考资格要件

公务人员得应考或录取资格的常见限制，为年龄、学历等。而设有年龄、体格与体能之应考限制者，约有国安特考、调差特考、警察特考、基层警消特考及海巡特考。

学者董保城认为，就国家考试而言，平等原则之审查基准可以分为三个层次。第一个层次为合目的性审查，针对特定政策目的而设定的考试制度如退除役军人转任公务人员考试、警察人员考试（限警大、警专毕业）、身心障碍人员考试与原住民族考试。只要手段与目的间有「合理的关联或「正当的关联就算是「合目的性，司法机关对此通常抱持极为宽容之态度，应赋予行政机关相当广泛的政策空间。第二个层次是中度审查，追求合理差别待遇「等则等之，不等则不等之的实质平等。例如应考资格之限制、体能测验、体格检查标准（如色盲、语障等）。最后的层次即严格审查基准，即考试程序的公开与公平。举例而言，考试程序的公平体现之一为分数之前人人平等。例如，中医特考规定特定科目未达规定分数不予及格而不以总分分数高低排序作为录取之标准，应受最严格审查。

3、争议二：请求阅览卷宗或复印试卷案件

近来，台湾地区于2015年2月10日修订典试法。修订前，有关榜示后阅览试卷的部分，规定于原法第23条：「应考人得于榜示后申请复查成绩。应考人不得为下列行为：一、申请阅览试卷。二、申请为任何复制行为三、要求提供申论式试题参考答案。四、要求告知典试委员、命题委员、阅卷委员、审查委员、口试委员或实地考试委员之姓名及有关资料……。从立法理由观之，应考人在申请复查成绩程序中应考人不得申请阅览试卷，其目的是考虑国家考试安定性、公平性，如全面开放应考人阅览、抄录、影印、摄影等，应考人在取得个人试卷复印件后可能相互比较答案与得分，甚而提起行政争讼要求重新评阅，将有损阅卷委员之专业判断及国家考试榜示后之安定性。

四、比较法的视角：台湾地区之借鉴

（一）应考资格限制问题

已如前所述，应考资格限制问题为大陆地区考试诉讼中常见议题。对于这一点，台湾地区行政裁判实务中，往往采取审查设限机关是否逾越权限、设限规定具体内容是否符合实质平等原则等等。而在大陆地区之裁判实务中，法院往往以系争要件所属法规命令「不属于行政诉讼受案范围不予受理案件；在公务员考试有关之行政诉讼中，亦常以公务员之招录属于「内部管理事项而「不属于行政诉讼受案范围，不予受理案件。

目前，有关这一议题，中国政法大学研究所建议废除制度性歧视，修改相关公务员招考规则、亦有学者呼吁废止关于公务员报考资格的歧视性规定。在大陆地区当前法制情境下，很难通过法院对报考资格之限制做出规制。可寻求之解决办法，例如呼吁国务院或省级人民政府可以主动撤销关于公务员报考资格的歧视性规定、呼吁适时制定关于公务员考录的法律，完善公务员考试制度等。

（二）应考人之「阅卷权问题

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在现实生活中，因土地使用而引发的争议多种多样，通常表现为土地权属争议（其中又可分为土地所有权争议和土地使用权争议）、土地侵权争议、土地合同争议和土地相邻关系争议等四种类型。土地权属争议是指当事人在土地使用过程中，就土地的所有权和使用权归属所发生的争议。在这里有必要将土地所有权与物权法中的所有权有所区别。根据相关物权法理论，所有权是所有人对其所有的财产进行占有、使用、收益、处分的权力，所有权是物权中最完整、最充分的权力，其上述四种权能往往作为一个整体由一个主体来行使。而土地所有权作为一种具有财产权的用益物权，理论上当然包含着土地使用权，但是由于土地资源的特殊性，实践中土地的所有权和使用权往往是分离的。同时，根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》），我国的土地所有权分为国有土地所有权和集体土地所有权，土地所有权主体单一、明确，就土地所有权发生的争议极少。实践中，大量的土地权属争议主要集中在土地使用权争议，所以，实践中的土地权属争议主要指土地使用权争议，这也是审判工作所关注的重点。

土地侵权纠纷是合法土地使用权人因第三人侵害其土地使用权而发生的争议。实践中，容易与土地侵权纠纷发生混淆的是土地相邻关系纠纷，在此有必要加以厘清。相邻关系是两个或两个以上相邻不动产的所有人或使用人，在行使己方不动产占有、使用、收益、处分权力时与不动产相邻方发生的权力义务关系。相邻关系从本质上讲是一方所有权人或使用权人合法权力的行使，同时，是对他人（相邻方）所有权或使用权的限制。土地相邻关系作为相邻关系中的一种，符合相邻关系的所有特征，其与土地侵权纠纷有着明显的区别：（一）土地相邻关系纠纷中相邻权人在相邻土地上的相关行为是其合法权利的行使，而土地侵权中侵权人针对争议土地的行为是一种违法行为；（二）土地相邻关系中相邻各方对争议土地都有合法的土地使用权，而土地侵权争议中必然有一方或双方都有合法的土地使用权；（三）在责任承担基础方面，因土地相邻各方就相邻土地所进行的行为是其合法权力的行使，不存在过错，因此而给相邻方造成的不便或损失应予以补偿。而土地侵权责任承担适用过错责任原则，侵权人对其因过错行为而给合法土地所有权人或使用权人造成的损失进行赔偿。

土地合同主要指土地出让合同和土地承包合同。土地合同争议主要是发生在土地出让人与土地受让人或土地发包人、承包人及转包人在土地出让合同或土地承包合同的签订、履行过程中发生的争议，其争议主体是土地出让合同或土地承包合同的当事人。鉴于土地合同纠纷主体、内容的特殊性，此类纠纷容易区分，解决途径和程序也相对明确。

以上对土地争议的种类从理论上进行阐述具有现实意义。区分土地争议的种类是确定土地争议主管部门及通过适当诉讼程序解决土地纠纷的前提。实践中，当事人因为对土地争议的种类认识不清从而不能正确认定土地争议管理部门，导致大量的土地纠纷不能及时有效解决，因此，必须树立这样一种意识，当涉及土地纠纷时首先要分清土地争议的类型，然后再确定适当的解决途径。另外，在实际生活当中土地争议的种类并非泾渭分明，往往混杂交织在一起，同一土地争议因当事人主张不同而异，需要认真加以鉴别。

二、土地争议的解决途径

土地争议发生后，应通过何种途径有效的保护当事人的合法权益？从目前相关的法律规定分析，有两种基本的途径：一是权利人可以通过行政程序，请求行政机关处理；二是通过诉讼途径，请求人民法院给与司法保护。必须明确的是，对于土地争议，权利人并不能任意选择行政机关或司法机关给予保护，因土地争议种类的不同其争议解决的途径有所区别：

（一）土地权属争议的解决途径。《土地管理法》第十六条规定：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉“。

1995年12月18日国家土地管理局的《土地权属争议处理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第四条明确规定：“土地权属争议，由当事人协商解决；协商不成的，当事人向土地管理部门申请处理”。据此，行政处理程序是土地权属诉讼的前置程序，在当事人双方对土地权属争议不能自行协商解决的情形下，只能首先申请土地管理部门进行处理，对处理决定不服的，方可向人民法院提起行政诉讼。法律之所以这样规定，是因为人民政府土地管理部门作为土地管理的主管部门，对土地权属的认定是其法定职责，而且鉴于土地管理的专业性特点，由相关人民政府土地管理部门对土地权属争议先行处理确认，更利于解决纠纷。

（二）土地侵权争议、土地合同争议及土地相邻关系争议的解决途径。根据《土地管理法》第六十六条规定：“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查”。《暂行办法》第三十三条规定：“土地管理部门在办案过程中发现受理的案件不属于土地权属争议案件，属于土地侵权或者土地违法案件的应当依照土地侵权、土地违法案件的有关规定处理”。根据以上规定，对土地侵权、土地合同争议及土地相邻关系争议，土地管理部门可以依职权或根据当事人申请进行处理。以上三种土地争议不适用土地管理部门先行处理程序规定，当事人可以选择土地管理部门或人民法院处理。但实践中因土地管理部门和人民法院对以上三种土地争议的处理程序认识不一，对上述三种土地争议相互推诿，影响了土地纠纷的及时解决。那么，对于土地侵权纠纷、土地合同纠纷及土地相邻关系纠纷的正确解决途径是什么？土地纠纷行政处理与法院诉讼之间是怎样一种关系？

首先，通过分析人民法院关于土地纠纷案件审理程序可以得出结论。根据民法基本原理，土地所有权和使用权属于民法调整范围，当事人因土地使用而引发的争议向法院提起诉讼自无争议。但是，在土地诉讼中，原告要使其诉求获得法院支持，前提是原告必须有证据证明其是争议土地的合法所有权人或使用权人，否则，必然面临自行撤诉或被裁定不予受理两种结果。此外，人民法院立案阶段对证据的审查虽然是形式审查，但所有证据要在法庭上经过庭审质证才能予以认定，土地纠纷的当事人要使其诉求得到法院支持，必须有证据证明其是争议土地的所有权人，否则即便是法院予以立案，其最终也必然面临败诉的结果。由此，可以得出结论，对于土地侵权纠纷、土地合同纠纷及土地相邻关系纠纷的解决途径，虽然当事人有选择权，既可以要求土地管理部门处理，也可以请求人民法院予以保护，但无论当事人以什么理由向法院起诉，最终有关土地权属证据（证明）必须由土地管理部门——这一法定主管部门进行认定，这是土地纠纷诉当事人在证据取得方面无法逾越的程序。

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[中图分类号]D925 [文献标识码]A [文章编号]1671-8372（2016）04-0059-06

一、问题的提出

证据制度是刑事诉讼制度的重要组成部分，其中如何构建非法证据排除规则是证据制度框架确立过程中不可忽视的问题。可以明确的是，在对人权的尊重、司法公正的维护以及保障公民权利和防止公权力滥用等方面，非法证据排除规则凸显了非常重要的实践意义与功用。我国对于非法证据排除规则的规定主要来自于以下法律及相关规范性文件：2012年修改的《刑事诉讼法》，最高人民法院、最高人民检察院的司法解释，由最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部和国家安全部联合的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据规定》）。在上述非法证据排除规则的制度性规定中，对非法证据进行分类以及确立非法证据的排除标准是最重要的内容。

按照理论界和实务界通常的理解，对非法证据采用何种分类方式，需要从操作层面出发，以便于更好地理解和适用相关规范，因此，“两分法”成为一种普遍被接受的分类方式。“两分法”根据证据的表现形式将非法证据划分为非法的言词证据和非法的实物证据。事实上，这一分类不仅与《死刑案件证据规定》和《排除非法证据规定》的立法精神及内容相一致，也为2012年修改的《刑事诉讼法》（以下简称2012年《刑事诉讼法》）所采用。2012年《刑事诉讼法》第54条从原则上区分了非法言词证据和非法实物证据：非法言词证据包括采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述以及采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述两类；非法实物证据则包括不符合法定程序收集的物证、书证等证据。

从目前非法言词证据和非法实物证据有关排除标准的规定来看，两类排除标准在制度侧重程度上有所不同。鉴于司法实践中大量案例依然过于依赖言词证据的证明力，因而在制度上对非法言词证据排除标准的设定更为具体，以此防止言词证据的非法滥用。综观《死刑案件证据规定》和《排除非法证据规定》及2012年《刑事诉讼法》的内容，涉及非法言词证据排除标准的规定明显多于有关非法实物证据排除标准的规定。特别是在《死刑案件证据规定》中，共有5个条文关涉非法言词证据的排除标准（分别为第12、13、14、18、19条），较之通过第9条、第26条、第27条和第28条设定的非法实物证据的排除标准，其内容更为丰富。

现代刑事诉讼证据领域和证明理念的发展，在经历了从过于迷信主观性较强的言词证据到不得不强化对言辞证据运用的规制后，越来越强调和重视实物证据的证明作用。这与实物证据自身所具有的较强的客观性和稳定性有关，也进一步凸显了实物证据的证明优势。在司法实践中，实物证据不仅比言词证据更能客观地证明案件的真实情况，而且往往成为检验其他证据是否真实的重要依据。

毋庸讳言，对于实物证据重视程度的提高，虽然逐渐改变了“口供为‘证据之王’”的传统观念，但是如果缺乏对取证行为的具体规制，取证行为本身依然会导向权力滥用和对人权的侵犯。应当指出的是，目前我国证据制度仅重视规制言词证据的使用而忽视非法实物证据排除标准的完善，这与现代刑事诉讼证明的特点和理念是相悖的。

因为对现代刑事诉讼证明理念的理解存在缺陷，我国的证据制度不重视对非法实物证据排除标准进行具体界定。同时，在制度实践中缺乏对非法实物证据排除标准的关注，还会导致对实物证据的可靠性盲目信赖，而忽略实物证据的证明力也存在缺陷的问题。实物证据作为间接证据，必须与其他证据相互结合才能形成对案件事实的认定，而且实物证据的证明范围往往只涉及案件事实的一部分，在运用实物证据时，必须要认清其存在的局限性。如果过于信赖实物证据的可靠性，在司法实践中会忽视获取实物证据的行为本身带来的负面价值。

基于以上分析，本文从制度视角对我国非法实物证据排除标准进行探讨和反思。首先，审视非法实物证据排除标准与非法言词证据排除标准之间的区别，然后，立基于程序价值，考量非法实物证据排除标准设定时需要兼顾的实体价值，亦即需要“在坚守人权保障的同时，也要兼顾实体真实的发现和打击犯罪的需要”[1]。

二、基于程序违法的排除标准

仅就字面理解，可能会简单地认为非法实物证据中“非法”一词就是指违反法律之规定，但是从学理性和可操作性层面来看，其应当具有更为复杂的含义。根据一般的学理认识，违法的取证行为往往导向证据的“非法”性。而按照我国法定证据制度的要求，在法定的证据种类之外其他的证据形式不具有可采性，这表明不符合法定证据种类的其他证据缺失了合法性之要件。所以，无论是取证行为的违法还是实物证据自身的不合法都可以视证据具有“非法”性。不过，证据的“非法”是否就导致其需要被排除，还必须从制度角度作深入解读，以此来进一步展开对非法实物证据排除标准的分析。

首先来审视一下《排除非法证据规定》中对于实物证据之“非法”的界定。根据《排除非法证据规定》第14条，物证、书证等实物证据被视为“非法”主要是指物证、书证的取得明显违反法律规定。按照这一规定，取得实物证据的行为而并非实物证据自身才是实物证据具有“非法”性的认定依据，而对于“非法”一词内涵的初步界定就成为确立非法实物证据排除标准的基本出发点。还应注意的是，对于取得实物证据行为的违法程度，《排除非法证据规定》第14条强调了其“明显违反法律规定”。这一规定虽然意图确立一种具有普遍意义的排除标准，然而，其不仅缺乏对“明显”这一范畴的界定，还未就行为所违反的具体法律进行限定，由此模糊了程序法和实体法的界限。事实上，只有对非法取得实物证据的行为进行性质上的分类和解释，非法实物证据排除标准才能加以明确。有的学者将非法言词证据的排除标准作为非法实物证据排除标准的主要参照依据，认为“非法”就是指“取证手段违反了法律规定，比如采用刑讯逼供等非法手段获得被告人口供，采用暴力、威胁手段获得证人证言、被害人陈述”[2]。不过，基于两类证据的不同性质以及可能导致的取证行为的差异性，需要更为科学谨慎而不是简单地参照非法言词证据的排除标准来确立非法实物证据的排除标准。

对比《排除非法证据规定》中非法实物证据排除标准的模糊含混，2012年《刑事诉讼法》确立了相对更为明确的排除标准。根据2012年《刑事诉讼法》第54条的规定，“收集书证、物证不符合法定程序”作为新的排除标准，取代了“物证、书证的取得明显违反法律规定”这一原先的标准。显而易见，这一排除标准在一定程度上弱化了程序法和实体法界分的意义，强调了以收集物证行为的程序性违法这一认定要求。应当认为，新排除标准在一定意义上增强了司法的可操作性。但是，2012年《刑事诉讼法》并未就违反法定程序的收集实物证据行为进行具体分类，这依然影响了非法实物证据排除标准的准确性。对此，我们结合2012年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称2012年《刑事诉讼法》司法解释）来加以分析。

严格来说，2012年《刑事诉讼法》司法解释对于收集实物证据行为的程序性违法种类也未作具体界分。不过该解释在强调判断收集实物证据行为是否违反法定程序需以所造成后果的严重程度来进行衡量的同时，给出了一组具有程序瑕疵的收集实物证据行为。根据该解释第73条的规定，包括下述行为：（1）勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详；（2）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间，或者无被收集、调取人签名、盖章；（3）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名；（4）有其他瑕疵的行为。这里，虽然具有程序瑕疵的收集实物证据行为毫无疑问应当属于程序性违法之行为，但是在有的学者看来，“有些形式不合法的证据，或者更一般的程序违法的证据，不一定都是非法证据”[3]。因此，必须进一步就收集实物证据行为的程序违法的性质再进行分类区别才能对基于程序违法的实物证据之排除标准作出更加具体的判断。

分析实物证据收集行为的程序违法之性质，要明确对行为本身进行程序性规制的目的，这就需要来审视程序自身独立的价值和作用。对于程序自身独立的价值及作用，最早由美国学者罗伯特・萨默斯作了系统阐释和分析。在萨默斯的理论中，程序的价值不是泛指法律程序呈现的所有价值要素，而是专指通过程序本身而非结果所彰显的价值标准。其中，公正的程序特别强调程序参与各方的平等性，由此“使个体尊严得到彰显和尊重”，尤其“法律程序还通过内在的构成性和调整性规则保证人们免于受到不人道行为的侵犯”[4]。实际上，这充分表明的是“对程序参与者应得权利和应得地位的尊重”[5]。那么，借助程序对权利加以保障，则主要是通过对权力的约束和控制来实现的。这里，考虑到侦查人员收集实物证据的行为也属于权力行使的范畴，对其进行程序性约束，通过控制权力的滥用来保障程序参与者尤其是被告人的权利，违反法定程序的收集实物证据的行为，则有可能涉及对公民权利的侵犯。根据2012年《刑事诉讼法》第14条的规定，人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利，这一条文作为刑事诉讼法的基本原则贯穿于刑事诉讼程序的始终，这便从制度上明确了侦查人员收集实物证据的行为所应受到的程序性约束。由于并非所有违反法定程序收集实物证据的行为都涉及对诉讼参与人权利的侵犯，因而在性质上区分违反法定程序收集实物证据的行为，大致就有两种类型：一种是以侵犯诉讼参与人的权利之方式来收集实物证据；另一种是违反法定程序收集实物证据，但是其行为并未侵犯诉讼参与人的权利。根据对收集实物证据进行程序性规制的目的，只有第一种行为类型获得的实物证据应当作为非法实物证据加以排除。这表明，基于程序违法的实物证据之排除标准的判断最终是以收集实物证据的行为是否侵犯诉讼参与人的权利为根本出发点。

由是以观，2012年《刑事诉讼法》司法解释所列举的一系列具有程序瑕疵的收集实物证据的行为，鉴于未能对行为所侵犯的权益进行明确界定，因此不能必然将通过这些行为获得的实物证据视为应排除的非法证据。而在以收集实物证据的行为侵犯了诉讼参与人的权利为基准来对所收集之实物证据是否为应排除的非法证据进行判断时，对所侵犯的权利也需要作具体化的分析。考虑到宪法已经明确了人权保障这一基本理念，因此除了程序性权利，实体性权利也应当在刑事诉讼的程序运行中进行有效保障。有的学者认为，“中国的宪法、法律和相关司法解释较好地确认并保障了公民所享有的实体性权利和程序性权利，所有通过侵犯这些基本权利而获取的证据都应当认为是非法证据”[6]。然而，不得不承认的是，在我国目前的刑事诉讼制度中，由于就实物证据收集过程中的程序性违法行为所侵犯的权利并未做出明确具体的类型化界定，以收集实物证据的行为侵犯了诉讼参与人的实体性权利和程序性权利作为非法实物证据的排除标准，依然会使这一基于程序违法的排除标准存在较大灵活性而缺乏精准性，进而让法官在判断和认定非法实物证据过程中具有了较多的自由裁量权。同时必须指出的是，在这一标准的建立过程中始终“面临着一种权衡和选择：一方面是证据的证明价值；另一方面是取证手段的违法程度”[7]。换言之，基于程序违法的非法实物证据之排除标准的架构在着眼于人权保障这一作用的同时，也不能忽略非法实物证据排除标准的其他考量因素。可以认为，相对于从程序角度界定非法实物证据的排除标准，实体因素也是这一标准建构过程中需要分析和考量的。

三、排除标准中的实体考量因素

从2012年《刑事诉讼法》第54条的规定来看，在以程序违法这一排除标准之外又有如何对非法实物证据加以界分的其他考量因素，而这一考量因素在主旨上直接的指向就是司法公正。根据这一条文的字面含义，违反法定程序而获得的实物证据，如果加以采信可能会严重影响司法的公正性，除非对其进行补正或者合理解释，否则该证据就被视为非法实物证据。需要指出的是，条文在已经强调实物证据收集行为具有的程序违法特征的情形下，以“司法公正”这一范畴作为非法实物证据排除标准的考量因素，其评价主要是侧重于实体和结果层面。具体而言，条文明确了只有收集实物证据的行为导致证据的采信“严重影响司法公正”才可能将该证据视为应当排除的非法证据，其中对“严重”这一程度限定词的使用凸显了立法者就实物证据的排除不宜采取轻率而应采取审慎的态度。由于实物证据“是程序外的物所具有的性质或关系”[8]，而且本身客观性较强，立法者要顾及的是实物证据在案件实体真实发现过程中所能够发挥的重要作用。由此可见，排除标准对于司法公正的考量更多还是一种实体上的考量。

以司法公正为范畴来从实体角度界定非法实物证据的排除标准，还应当进一步具体化，然而2012年《刑事诉讼法》对此缺乏明确规定。这里应当强调的是，在对实物证据是否应当排除的实体考量中，实物证据自身的特性及其对案件实体公正产生的影响才是重要的，这与程序性标准中侧重于收集实物证据行为的侵权性质显然是有区别的。关于这一点《死刑案件证据规定》更加具体地通过条文对非法实物证据排除标准的实体考量因素作了表述，简言之，其主要考量实物证据客观真实属性的缺失对司法公正造成的负面作用。如果违法的实物证据收集行为破坏了实物证据的客观真实性，从而影响到其在案件实体中的证明力，那么采信该证据极易导向司法的不公，这一证据就会被视为非法实物证据并加以排除。根据《死刑案件证据规定》，在实物证据收集过程中证据的来源以及具体收集方式会对实物证据的客观真实性产生影响。以对视听资料的相关规定为例，按照《死刑案件证据规定》第27条，视听资料的来源是否合法，以及视听资料的内容和制作过程是否真实，有无经过剪辑、增加、删改、编辑等伪造、变造情形，应当是审查其是否具有可采性的重要内容；而该规定第28条更是强调，视听资料经审查或者鉴定无法确定真伪的，不能作为定案的依据。这里，尽管在一些学者看来，对于实物证据而言，违法收集行为“一般不会改变其固有性质和状态，不会导致证据内容的失实”[9]，但是，司法实践中并不能排除证据被伪造或者性态发生改变，只要对其客观真实性产生较大影响，采信这一证据就极易导致司法公正的丧失。

四、对程序和实体不同标准的权衡

值得注意的是，虽然我国刑事证据制度分别从程序和实体的角度对非法实物证据的排除标准进行了初步的界定，但是在2012年《刑事诉讼法》第54条还就这些标准的适用要求做出了其他规定，即通过补正或者合理解释，可以使应当被排除的实物证据重新获得合法性。那么，如何理解这一规定中“补正或者合理解释”的内涵，需要对排除标准中的程序性要求和实体考量因素及其相互关系重新加以审视并展开进一步的探讨。

当然，在理解“补正或者合理解释”这一行为范畴对非法实物证据排除标准具有的构成性意义之同时，必须明确“补正或者合理解释”的对象。通过对2012年《刑事诉讼法》第54条的解读，我们认为“补正或者合理解释”的对象为收集实物证据的行为。因为，无论是排除标准中的程序性还是实体性要求，都是在考量实物证据收集行为的基础上来进一步界定非法实物证据的范围。对此便又形成新的问题，即何种收集实物证据的行为可以“补正或者合理解释”。对于这一问题的分析，实际就再次关涉非法实物证据不同排除标准的研究。

从非法实物证据程序性排除标准的架构来看，其以收集实物证据的行为是否侵犯诉讼参与人的权利为基点。而被侵犯的权利性质，既可以是程序性权利也可以是实体性权利。鉴于违反法定程序的实物证据收集行为自然也是“非法”行为，这一程序性排除标准乃“着眼于非法取证行为的违法性质和后果”“通过排除非法证据，来惩戒、禁止侦查人员侵犯公民权利的行为”[10]。不过诚如前述，我国目前刑事制度中缺乏就程序性违法行为所侵犯之权利的类型化规定，对由于违反法定程序的收集实物证据之行为在权益侵害后果上并未形成十分明确的界定。如果将违反法定程序的实物证据收集行为与违反法定程序获得言词证据的行为相比较，前者主要针对场所和物品加以实施，一般侵犯的是公民的住宅权、财产权等权利；而后者主要针对人身展开，更多是侵犯了公民的人身权。从权利性质而言，后者更加基本和重要。考虑到对违反法定程序获得的言词证据采用绝对排除的方式，对基于程序违法的实物证据之排除标准则是可以更为灵活地设定。尤其是在收集实物证据行为虽然具有违法性却并不损害证据的客观真实性的情形下，该实物证据的可采性并不必然丧失。最高人民法院的一些学者对此也认为，违反法定程序的实物证据收集行为“情况比较复杂”，在情节比较轻微时“且可以补正和说明情况”[11]。这也就表明能够通过对违反法定程序的实物证据收集行为进行“补正或者合理解释”而使实物证据恢复合法性，换言之，非法实物证据程序性排除标准就应当被视为相对而非绝对的标准。

就基于实体角度的非法实物证据排除标准而言，其侧重点乃是收集实物证据行为对实物证据客观真实性的影响，而对收集实物证据的行为进行“补正或者合理解释”的目的则是使实物证据恢复合法性，那么在一些实物证据连客观真实性都不具备而被排除的情形下，对收集行为进行“补正或者合理解释”显然就失去了意义；同时，也有“相当多的证据由于具备稍纵即逝的特点在非法提取以后使合法提取成为不可能”[12]。不难理解，在以严重影响司法公正为前提的实体性排除标准之下，并不存在符合条件的能够“补正或者合理解释”的实物证据收集行为。

据此，我国非法实物证据的排除标准对于“补正或者合理解释”的界定，实际是建立在关于程序和实体不同判断标准的权衡基础之上，而权衡的结果仍然以发现案件的实体真实为主，所以基于程序违法而对实物证据的排除是有限而非绝对的排除。

五、结语

毋庸置疑，我国非法实物证据排除标准既包含了对程序公正和保障人权的价值追求，也融入了实体公正和打击犯罪的目标取向。但是，这一标准并未对其追求的不同价值目标加以平衡，而是侧重于实体公正与惩罚犯罪目的之实现。此外，由于这一排除标准仍然缺乏更为具体的界定而使法官对其拥有了较大的权衡和裁量空间，对此有的学者担忧地指出，“认识程度浅薄的法官，甚许误认为，反正是衡量，量出什么结果都不违法”[13]。实际上，在缺乏明确裁量标准的情形下，更易导致被告一方难以拟定具体而有针对性的辩护策略，这对被追诉人权益的保障是极为不利的。可以认为，如何进一步协调和平衡程序法与实体法各自不同的价值和理念，同时在强化可操作性的基础上防止法官滥用自由裁量权，乃是未来完善我国非法实物证据排除标准需要考虑的根本问题。

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篇12

    ______________:

    你方因与______(对方当事人的姓名或者名称)纠纷一案,于______年______月______日向本院申请证人______(证人的姓名或者名称)出庭就……(证人作证的事项)事项陈述证言。经审查,……(不予准许当事人申请的理由),本院不予准许。

    ____年____月____日(院印)

    附: