民事纠纷的可处分性范文

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篇1

一、冲突和纠纷

（1）民事纠纷概念。讲民事纠纷，首先得讲民事冲突。民事冲突是指民事主体基于各种原因对民事权利义务状态或民事权利归属的认识相左而产生的矛盾。其产生都是因为社会主体与既定的社会制度、主流的道德不相容造成的。民事纠纷若不能得到妥善解决，不仅会损害当事人合法的民事权益，而且可能波及第三者甚至影响社会的安定。因此，各国都很重视民事纠纷的解决并建立了相应的处理民事纠纷的制度。（2）民事纠纷的特点。一般而言，民事纠纷具有以下特点：一是民事主体之间的法律地位平等。虽然这里讲的民事纠纷是从诉讼法的角度讲的，但民事纠纷主体上的平等性源于民事实体法上的平等原则。二是民事纠纷的内容是民事权利义务的争议。我们知道，权力与义务是相对而言的。享有民事权利的主体必定意味着要承担一定的民事义务。对民事义务的违反自然又会产生民事责任。无论是上文提到的离婚纠纷、合同纠纷还是侵权纠纷等等都是关于民事权利义务的争议。三是民事纠纷的可处分性。民事纠纷的可处分性指的是民事主体。“权力可以放弃，义务不得违反”。民事权利的可处分性简言之就是可以选择放弃。当然，可处分性不仅体现在实体上，也体现在诉讼当中。

二、民事纠纷处理机制

一般来说，民事纠纷的解决机制分为自立救济，或曰私自救济，社会救济和公立救济。（1）自力救济。自力救济包括自决与和解。和解具体来说就是指我们民事诉讼法学上讲的民事和解。自决虽然是通过民事主体自身的力量来解决纠纷，没有一定的法律规范来加以调整，但自决毕竟不同与古代社会解决纠纷的方式，如战争、同态复仇。因此，自决在当今社会用于解决民事纠纷任然有意义和必要。而且，国外和我国台湾地区都有对自力救济的立法。例如《德国民法典》第229条、《瑞士民法典》第926条、台湾地区《民法典》第151条都规定了自力救济。因此，我们的观点是，对于部分民事纠纷，诸如逃避向劳动者支付工资、交通事故逃逸、债务人恶意逃避等行为，可以允许权利人在一定范围和程度上自力救济（自决）。何况当今各国（地区）多数都规定了自力救济。（2）社会救济。相对于自力救济和下文的公立救济而言，社会救济是一种过渡性的救济方式，主要分为调解（诉讼外调解）和仲裁两种。这两者的共同点是调解更多地体现了主体双方的意愿，而仲裁更多地体现了仲裁者的意愿。另外，调解与自力救济中的和解也有许多共同之处，但最大的区别是前者有第三方的介入。（3）公力救济。公力救济是三种方式中最权威、最有效的方式。有两个主要特点，一是国家强制性，主要体现在判决和执行上。二是严格的规范性，强调对对法律的严格遵守。广义上的公力救济还包括行政救济，而狭义上的公力救济指的是当权利人的权利受侵害或有侵害之虞时，权利人通过行使诉权到法院，法院运用审判权和执行判决的公权力来解决纠纷的方式。但是，民事法律上的法院审判权是有一定界限的。如上文所说，民事诉讼解决涉及民事权利义务的纠纷，但诸如学术、宗教事务等，民事诉讼不予调整。宗教作为一个社会团体，宗教行为和宗教活动应当在团体内部活动，也是一种自律的活动。但是，当宗教团体与社会发生财产纠纷时，司法可以介入，因为此时的宗教团体是作为民法主体的社会团体的一种，而它与社会发生的财产纠纷也是宗教团体的外部行为，是民事诉讼调整的范围。

三、结论

无论是古代社会，还是现代社会，既然有作为社会主体的人，纠纷会随时随处发生。社会的纠纷解决机制也随着历史和法制的发展而发展和进步。上文阐述的三种纠纷解决机制是现今纠纷解决的主要方式。其中，社会救济和公力救济是有法律规范来调整的。也是理论界重点研究和实践界最为行之有效的解决纠纷方式。然而，法作用的局限性告诉我们，法的调整范围并不能穷所有的社会矛盾。所以，自力救济应该也有必要被提到和社会救济、公力救济同等重要的位置上，而不应该被“闲置”和放在可有可无、可用可不用的位置上，并且，自力救济与社会救济、公力救济的衔接和互为补充也是立法者应当考虑的问题。

篇2

民事纠纷,又称民事争议,是法律纠纷和社会纠纷的一种。所谓民事纠纷,是指平等主体之间发生的,以民事权利义务为内容的社会纠纷(可处分性的)。民事纠纷作为法律纠纷的一种,一般来说,是因为违反了民事法律规范而引起的。民事主体违反了民事法律义务规范而侵害了他人的民事权利,由此而产生以民事权利义务问为内容的民事争议。下面介绍一下民事纠纷的几个内容。

首先,介绍民事纠纷的3个特点:一是民事纠纷主体之间法律地位平等;二是民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议;三是民事纠纷的可处分性。分为行政争议和刑事争议。

其次,民事纠纷可分为两大方面的内容:一类是财产关系方面的民事纠纷;另一类是人身关系的民事纠纷。

再者,民事纠纷的表现形式:人们在社会生活中,难免会发生各种民事纠纷,如离婚纠纷、损害赔偿纠纷、房屋产权纠纷、合同纠纷、著作权纠纷等。民事纠纷若不能得到妥善解决,不仅会损害当事人合法的民事权益,而且可能波及第三者甚至影响社会的安定。因此,各国都很重视民事纠纷的解决并建立了相应的处理民事纠纷的制度。

下面谈一下关于民事纠纷的解决途径和赔偿条款。

一、民事纠纷的解决,可以通过当事人自己、社会及国家三种渠道

1.由当事人自己解决民事纠纷,主要有避让与和解两种方式:避让与和解。

所谓避让,是指纠纷发生之后,一方当事人主动放弃争执,从而使纠纷归于消灭的为。避让的特点,在于一方主动的放弃争执,在程序上无作为的行为要求,在结果上当事人争执的权利义务关系未发生变化;而和解,是指民事纠纷的双方当事人,就争执的问题进行协商并达成协议,从而消灭争执的行为。和解的特点,在于当事人双方有协商的愿望及进行协商的行为,在程序上简单、灵活、在结果上能充分反映当事人的意愿。

2.由社会介入解决民事纠纷,渠道主要也有两个:诉讼外调解和仲裁。

诉讼外调解,是指民事纠纷的双方当事人在第三方的主持下,就争执的问题进行协商并达成协议的行为;而仲裁,是指民事纠纷的双方当事人达成协议,一致同意将争议提交第三方,由第三方对争议予以裁断的行为。仲裁的前提条件,是双方当事人有协议,且提交仲裁的事项是法律允许仲裁的事项及促裁协议约定的仲裁机构客观存在。

3.由国家介入民事纠纷的解决方式则是民事诉讼。

民事诉讼作为一种解决民事纠纷的方式,诉讼是指法院在民事纠纷的双方当事人及他诉讼参与人的参加下,就民事案件进行审理和作出裁判的行为。

二、关于民事纠纷赔偿的问题列出几项相关的条款

1.受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入,包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费,赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的,其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失,包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费,以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费,赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的,赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外,还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

2.受害人或者死者近亲属遭受精神损害,赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的,适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权,不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿,或者赔偿权利人已经向人民法院的除外。

3.医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的,应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

4.误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

5.护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。受害人定残后的护理,应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

6.交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

7.住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗,因客观原因不能住院,受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费,其合理部分应予赔偿。

8.营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

总之,民事纠纷就是处理平等主体间人身关系和财产关系的法律规范的总和,所以所有违反这一概念的行为就会引起民事纠纷,可见,民事纠纷在日常生活中是很常见的,我们有必要学习一些法律诉讼的知识,以维护我们自己乃至他人的正当权益!

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民事纠纷,又称民事争议,是法律纠纷和社会纠纷的一种。所谓民事纠纷,是指平等主体之间发生的,以民事权利义务为内容的社会纠纷(可处分性的)。民事纠纷作为法律纠纷的一种,一般来说,是因为违反了民事法律规范而引起的。民事主体违反了民事法律义务规范而侵害了他人的民事权利,由此而产生以民事权利义务问为内容的民事争议。下面介绍一下民事纠纷的几个内容。

首先,介绍民事纠纷的3个特点:一是民事纠纷主体之间法律地位平等;二是民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议;三是民事纠纷的可处分性。分为行政争议和刑事争议。

其次,民事纠纷可分为两大方面的内容:一类是财产关系方面的民事纠纷;另一类是人身关系的民事纠纷。

再者,民事纠纷的表现形式:人们在社会生活中,难免会发生各种民事纠纷,如离婚纠纷、损害赔偿纠纷、房屋产权纠纷、合同纠纷、著作权纠纷等。民事纠纷若不能得到妥善解决,不仅会损害当事人合法的民事权益,而且可能波及第三者甚至影响社会的安定。因此,各国都很重视民事纠纷的解决并建立了相应的处理民事纠纷的制度。

下面谈一下关于民事纠纷的解决途径和赔偿条款。

一、民事纠纷的解决,可以通过当事人自己、社会及国家三种渠道

1.由当事人自己解决民事纠纷,主要有避让与和解两种方式:避让与和解。

所谓避让,是指纠纷发生之后,一方当事人主动放弃争执,从而使纠纷归于消灭的为。避让的特点,在于一方主动的放弃争执,在程序上无作为的行为要求,在结果上当事人争执的权利义务关系未发生变化;而和解,是指民事纠纷的双方当事人,就争执的问题进行协商并达成协议,从而消灭争执的行为。和解的特点,在于当事人双方有协商的愿望及进行协商的行为,在程序上简单、灵活、在结果上能充分反映当事人的意愿。

2.由社会介入解决民事纠纷,渠道主要也有两个:诉讼外调解和仲裁。

诉讼外调解,是指民事纠纷的双方当事人在第三方的主持下,就争执的问题进行协商并达成协议的行为;而仲裁,是指民事纠纷的双方当事人达成协议,一致同意将争议提交第三方,由第三方对争议予以裁断的行为。仲裁的前提条件,是双方当事人有协议,且提交仲裁的事项是法律允许仲裁的事项及促裁协议约定的仲裁机构客观存在。

3.由国家介入民事纠纷的解决方式则是民事诉讼。

民事诉讼作为一种解决民事纠纷的方式,诉讼是指法院在民事纠纷的双方当事人及他诉讼参与人的参加下,就民事案件进行审理和作出裁判的行为。

二、关于民事纠纷赔偿的问题列出几项相关的条款

1.受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入,包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费,赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的,其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失,包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费,以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费,赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的,赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外,还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

2.受害人或者死者近亲属遭受精神损害,赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的,适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权,不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿,或者赔偿权利人已经向人民法院的除外。

3.医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的,应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

4.误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

5.护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。受害人定残后的护理,应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。超级秘书网

6.交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

7.住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗,因客观原因不能住院,受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费,其合理部分应予赔偿。

8.营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

总之,民事纠纷就是处理平等主体间人身关系和财产关系的法律规范的总和,所以所有违反这一概念的行为就会引起民事纠纷,可见,民事纠纷在日常生活中是很常见的,我们有必要学习一些法律诉讼的知识,以维护我们自己乃至他人的正当权益!

篇4

第二条新乡黄河河务局代表国家行使在新乡境内的黄河水工程的所有权，任何单位和任何个人不得侵犯。

第三条水政监察部门是黄河河务部门唯一的行政执法机构，在法律、法规、规章的授权范围内行使行政执法权和行政处罚权。

第四条设在县级黄河河务部门的黄河派出所或公安特派员，受当地公安部门领导，负责查处违反治安管理条例的水事违法行为和水事犯罪案件。

第五条本规定实行权责一致、团结协作、务实高效原则。各职能部门和个人在处理外部纠纷时，对属于自己职责范围内的事件妥善处理，对职责以外的及时移交有权管理的部门，以保障外部纠纷高效率、高质量的处理，维护黄河河务部门的合法权益。

第六条本规定所涉及的外部纠纷主要指损害黄河水工程安全和完整的民事行为、一般水事违法行为和水事犯罪行为。

第二章第一责任人

第七条第一责任人是指损害黄河水工程安全和完整的违法行为的首个发现者且享有一定权力、负有一定义务的责任人。

第八条第一责任人在自己的职责范围内，根据违法行为的性质、情节轻重等综合因素履行下列职责：

（一）处理。对属于自己管辖内[范文为文秘站 作者原创作品-转载请加*文秘站 外部链接！注：]的违法行为，第一责任人要合法、及时的按照相关规定处>，！

（二）报告。对不属于自己管辖内的违法行为，第一责任人应按照相关程序及时报告有管辖权的部门或机关。

（三）保全证据。对不属于自己管辖的违法行为，第一责任人应根据需要保全处理违法行为的相关证据，为违法行为的查处提供力所能及的帮助。

（四）其他有利于案件查处的行为。

第三章处理机制

第九条民事纠纷的处理机制：

（一）民事纠纷是指河务部门与其他平等主体之间的财产纠纷。本规定的民事纠纷包括财产损害赔偿纠纷和合同纠纷。财产损害赔偿是指相对人因过失造成黄河河务部门财产损失的纠纷。相对人因故意造成黄河河务部门财产损失的，因情节轻微不构成水事违法行为的，以财产损害赔偿纠纷论。

（二）根据市场经济规律，堤防养护应逐步实现经济化。堤防养护经济化，管理单位应与养护单位签订管养合同，合理约定双方的权利和义务。

管养合同中应约定养护方的管理职责。对管养合同发生纠纷的，由双方协调解决。不能协调解决的，一方可以向人民法院提讼。

（三）处理民事纠纷应遵循平等、公平、禁止权利滥用原则。黄河河务部门与相对人处于平等地位，禁止滥用行政权力干涉相对人的人身财产权利。

（四）民事纠纷实行过错归责原则和公平归责原则。

过错归责原则是指以行为人的过错作为归责的根据和最终要件，实行“无过错即无责任”。过错包括故意和过失。

公平责任原则是指当事人双方对损害的发生都无过错，法律又无规定适用无过错原则时，根据公平观念，责令加害人对受害人的财产予以适当补偿，由当事人合理地分担损失的归责原则。

（五）在处理民事纠纷时，由遭受损失的部门或法定代表人授权的部门、个人代表黄河河务部门行使赔偿请求权，要求相对人进行财产损害赔偿。

（六）在处理民事纠纷时，处理人可以根据具体情况要求相对人作出下列行为：停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失。

（七）民事纠纷主要采取协商和民事诉讼两种处理模式。以协商为主，民事诉讼为辅。民事诉讼应综合考虑各方面的因素，确保民事诉讼的经济性。

（八）在处理涉及损害赔偿的民事纠纷时，第一责任人可以根据情况要求相对人提供财产担保或暂时扣押相对人的与河务部门遭受的财产损失数额相差幅度不大的一定财产。在相对人赔偿损失后，第一责任人必须立即无条件地归还相对人被扣押的财产。

（九）在处理民事纠纷的过程中，承办人不得以黄河河务部门的名义滥用行政权力或以行政手段处理民事纠纷。

第十条水事违法行为的处理机制：

（一）水事违法行为是指违反水法规规定的各种行为。

（二）水事违法行为由水政监察部门查处，水政监察部门依法行使行政执法权和行政处罚权。

（三）第一责任人不是水政监察人员的，第一责任人应及时上报水政监察部门并注重相关证据的保全。对现场发现违法行为人的水事违法案件，第一责任人报告到水政监察部门后，可以根据情况需要暂时扣押违法行为人的财物或短暂限制违法行为人的人身自由。

（四）水政监察部门根据水事违法案件的情况，对属于自己管辖范围的水事违法案件及时做出处理；对不属于自己管辖范围内的水事违法案件，应按照《河南黄河河务局水事违法案件快速反应规定》及时逐级上报，情况紧急的可越级上报。

（五）在处理水事违法案件的过程中，水政监察人员可以行使《水政监察工作章程》第十六条规定的职权。

（六）水政监察部门可以对行政相对人实施下列行政处罚：警告、罚款、没收非法所得。

（七）在水事违法案件中，涉及民事纠纷的部分可由水政监察部门一并行使。水政监察部门可以要求相对人做出本规定第六条第四款的民事行为。

（八）对重大水事违法案件、社会影响力较大的水事违法案件、涉及地方政府及职能部门的水事违法案件以及其他重大疑难复杂案件，水政监察部门应坚持原则性和灵活性结合的

办案方针，及时上报上级主管部门并在上级主管部门的指导下对案件进行查处。同时根据防汛行政首长负责制，在案件查处的过程中及时向地方行政首长汇报案件情况，争取地方政府的支持为案件的查处创造良好的外部环境。第十一条水事犯罪行为的处理机制：

（一）水事犯罪行为是指违反水法规的规定，情节严重构成犯罪的行为。

（二）水事犯罪行为由公安机关负责处理，黄河河务部门全力配合。

（三）第一责任人对发现的水事犯罪活动，应及时向地方公安部门报案并保护犯罪现场，协助地方公安部门破案。第一责任人向水政监察部门报案的，水政监察部门经调查，认为构成犯罪的，及时移交公安部门处理。

（四）水事犯罪行为涉及民事赔偿的，由河务部门的法定代表人指定人在检察机关提起刑事诉讼的同时提起附带民事诉讼或在刑事判决书生效后向人民法院单独提起民事诉讼。

第十二条违反治安管理条例的水事违法行为是指违反治安管理条例的相关规定，情节严重但又不构成犯罪的水事违法行为。该行为的处理机制按照本规定第十一条的规定进行处理。

第四章责任承担

第十三条第一责任人有下列行为之一的，视情节严重程度给予行政处分：

（一）对属于自己职责范围内的违法行为处理不当，造成较大损失或严重影响的；

（二）对不属于自己职责范围内的违法行为未及时上报，造成较大损失或严重影响的；

（三）因重大过错未保全影响案件处理的重要证据，导致案件不能被查处的；

（四）接受相对人贿赂，对已发现的违法行为隐瞒不报，导致单位遭受损失的；

(五)其他不正当行为。

第十四条违反本规定第九条第二款规定，工程养护单位未按照养护合同约定尽必要的养护管理职责，导致黄河水工程遭受损失的，养护单位应向管理单位赔偿损失。损失巨大的，管理单位有权解除管养合同。

第十五条违反本规定第九条第三款、第九款之规定，滥用行政权力造成相对人人身财产损失的，黄河河务部门在向相对人赔偿损失后可以向责任人追偿并应给与责任人行政处分。

第十六条遭受损失的单位和部门，未尽必要的注意义务，导致遭受的损失无法挽回的，情节严重的，可以由相关部门给予行政处分。

第十六条违反第九条第八款、第十条第三款之规定，对扣押的财产有非法侵占、私吞、挪用等不正当行为的，根据情节给予行政处分，情节严重构成犯罪的，移交司法机构处理。

第十七条水政监察人员在处理水事违法行为的过程中，不正当或不正确履行职责的，根据《水政监察工作章程》等法律法规进行处理。

篇5

    日本法上的当事人合意解决纠纷制度包括诉讼内的和解制度与附属于法院的调停制度。这两种制度的相互协作,使民事纠纷除了法院居中裁判外,当事人可以最大限度地根据其意志自由处分其权利。

    (一)诉讼内的当事人合意制度—诉讼上和解

    诉讼上和解是指在当事人提起诉讼后,诉讼处于系属的状态下,双方当事人在法院(法官)面前达成和解,并将和解内容记载于和解笔录的情形。[1]它是通过把当事人之间的合意解决纠纷的方式作为一项制度纳入了诉讼程序中。[2]日本民事诉讼法明确规定了法院(法官)进行和解尝试的义务。

    1.诉讼上和解的性质

    诉讼上的和解一方面具有双方当事人自主解决纷争的性质,另一方面由于这种纠纷的解决是在法院进行的,并使诉讼因此而终结,因此诉讼上和解又具有与确定判决相同的效力。因此,关于诉讼上和解的性质在日本引起了深入的讨论。日本新民事诉讼法没有明确规定诉讼上和解的性质,学界有四种不同的观点,即私法行为说、诉讼行为说、并存说与两性说。[3]日本法院通过判例认可两性说,即诉讼上和解兼具民法上的和解和诉讼上合意这两种要素的行为,[4]具有实体法和程序法的要件。

    2.诉讼上和解的主体

    根据日本新民事诉讼法第89条的规定,法院不管诉讼进行到任何程度,都可以尝试和解,或者使受命法官或受托法官尝试和解。尝试进行和解的不仅是受理诉讼的法院,接受命令的法官和准备程序的法官都可以进行。以合议形式审理时,在实务上由接受命令的法官履行和解程序的情况比较多。[5]

    3.诉讼上和解的具体运作

    根据日本民事诉讼法的规定,日本的法官在任何时期都可以进行和解劝告。理论上一般认为,法官进行和解劝告的时机宜在整理当事人之间的主张和证据之后进行,因为此时法官对案件的概要和争点有了一定的了解,更利于和解劝告的成功。但是法官在实践中没有关于和解时机的确定性做法,他们更倾向于在诉讼的早期就积极进行和解劝告。为鼓励当事人达成和解,日本民事诉讼法修订后,还总结了家事审判和民事调停的经验,增加了两种方法:通过受理书面材料达成和解[6]和仲裁性和解。[7]

    4.诉讼上和解的效力

    根据日本民诉法第267条的规定,裁判上的和解一旦记载于笔录中,将发生和确定判决相同的效力。可以终结诉讼程序,具有执行力和形成力。

    5.诉讼上和解的救济

    诉讼上和解作为一种解决纠纷的制度,有对诉讼上和解制度的救济途径。

    (1)程序上有瑕疵时,当事人可提起再审之诉。裁判上和解具有和诉讼程序判决同样的效力,如果存在程序上的瑕疵,可以提起再审之诉。[8]

    (2)实体法上有瑕疵时,当事人可以主张诉讼上的和解无效或者撤销。裁判上的和解如果存在错误则可主张无效,如果和解的作出是因为欺诈、强迫时,可主张撤销和解协议。法律上没有明确规定和解无效的方法,但是根据判例,有三种途径:第一,向进行和解的法院提出指定新的辩论期日的申请,同时申请法院对“和解的无效”作出判断,即通过继续进行原来诉讼的方法主张和解的无效。第二,通过另行起诉的方法提起确认和解无效之诉来主张和解中无效或撤销的方法。第三,依据执行法规定提起请求异议之诉,进而否定基于和解协议的强制执行方法。就实际案件状况看,以错误或欠缺权作为无效或撤销的事由的案件占据着压倒性多数的比例。[9]

    (3)对方当事人不履行和解协议或履行不能时,当事人可以申请解除和解协议以恢复原来的诉讼。如果和解协议本身没有瑕疵,但是当事人在诉讼终结后不履行和解协议或不能履行和解协议,或有法定的解除权时,可能导致和解的解除。根据判例,解除和解协议使诉讼恢复到原状,仍然属于原法院受理的案件,应申请新期日进行审判。[10]

    根据司法统计年报,地方法院一般民事诉讼一审终结的案件中以和解结案的比率每年都超过30%,在简易程序法院的比率为不到30%, [11]由此可见诉讼上和解在纠纷解决中所起的作用也是很重要的。

    (二)附属于诉讼的当事人合意制度—民事调停制度

    调解程序,是指经设置于法院里的调解委员会的斡旋、调停,使当事人达成解决纠纷合意的程序。[12]民事调停是附属于法院的纠纷解决方法。

    在日本,调停制度有着悠久的历史。作为一项法律制度的调停制度最初始于为了解决土地及房屋租赁纠纷而实施的《土地及房屋租赁调停法》。1947年日本颁行了《家事审判法》。1951年,日本国会通过了《民事调停法》,除了家事案件和劳动案件外,所有的民事纠纷都被纳入民事调停的范围,经过修改后该法沿用至今。《民事调停法》、《家事审判法》和《民事调解规则》(由日本最高裁判所根据《民事调停法》制订)构成了现在的日本调停制度的框架。家事调停除了采用前置程序以外,与民事调停基本相同。

    1.民事调停的性质

    日本民事调停法的宗旨是当事人在互相让步的基础上,合情合理的解决有关民事纠纷,[13]即通过法院调停机构的斡旋、居中调解,使当事人互相作出让步达成合意以解决纠纷。调停机关对纠纷当事人的居间调停固然具有重要意义,但是只有当事人达成合意,调停才具有效力。“使调停具有与确定判决相同效力的最终正当化根据正是在于这种合意,而且除此之外再没有其他”。[14]这些都说明了民事调停在性质上都强调了对当事人处分权的尊重。

    2.民事调停的机关

    民事调停由调停委员会进行。调停委员会由调停主任1名和2名以上(通常为2名)的民事调停委员组成。调停委员会的主任是法官,但并不是审理案件的法官。民事调停委员不是法官,而是国家法律规定的法院中的非专职法院工作人员,属于特别职务的国家公务员。调停委员一般包括(人品和见识都很高且年龄在40到70岁之间)有法律职业资格的人、专家调停委员和一般调停委员。[15]

    3.民事调停的具体运作

    (1)当事人申请调停。日本的民事调停在简易法院进行,民事调停程序因当事人向法院提出调停申请而启动。调停委员会有权决定是否对案件进行调停。[16]调停委员会决定对案件进行调停的,在调停前,调停委员会认为必要,可以根据当事人的申请采取“调停前的措施”,即命令对方当事人及其他利害关系人禁止变更现状或处分物品,并可禁止其不利于调停的行为。[17]

    (2)受诉法院依职权交付调停。在诉讼过程中,受诉法院认为合适时,可以依职权将案件交付调停,可以让有管辖权的法院处理或受诉法院自己处理。受诉法院自己处理调停案件时,调停主任由受诉法院在法官中指定。交付调停的案件,如果调停成立或作出替代调停的决定时,则视为撤回诉讼。[18]

    4.民事调停的结果

    (1)达成调解协议。如果当事人在调停中达成协议,并记载于笔录上时,调停即为成立,原记载的笔录同审判上的和解具有同等的效力。[19]调停成立的交付调停案件被看做撤销诉讼。[20]调解书同审判上和解具有同等效力(即与确定判决有相同的效力),因此具有执行力。

    (2)法院作出替代调停的决定。[21]在调停委员会进行的调停没有达成协议希望的情况下,法院认为适当时,可听取组成该调停委员的民事调停委员会的意见,并考虑双方当事人的衡平,权衡案件,在不违反双方所申请的旨意的限度内,以职权作出解决案件的必要的决定。决定可以命令支付金钱、交付物品及其他财产上的给付。

    (3)未达成调解协议。调停委员会认为当事人之间没有达成协议的希望或者达成的协议不合适时,如果法院不作出替代调停的决定,则委员会可以终止案件,就作为调停未成立中止案件。[22]

    5.对民事调停的救济

    (1)对替代调停的决定的救济。当事人从接到替代调停的决定通知之日起2周内,可以提出异议申请。在2周内提出异议申请的,该决定就失去其效力。未在法定期限内提出异议申请的,该决定具有同审判上和解同等的效力。[23]

    (2)对调停程序中作出裁判的救济。对在调停程序中作出的裁判,可以在2周的抗告期内提出即时抗告。[24]

    6.民事调停与诉讼的衔接

    日本《民事调停法》规定了民事调停与诉讼的衔接。如果调停未成立或替代调停的决定失效,申请调停人可以在接到通知之日起2周内提起诉讼,该诉讼视为从申请调停时开始提起[25](家事调停则实行调停前置程序,在提起诉讼前必须先经过家事法庭的调停,如果当事人没有提交调停,法院则会将案件首先提交调停)。

篇6

随着司法实践的逐步深入，人们越来越感觉到有关相当数量的案件不单纯是行政纠纷，同时也是民事纠纷，行政纠纷和民事纠纷之间存在着内在的联系。在这两个纠纷中，民事纠纷是行政纠纷的起因，行政纠纷的解决是民事纠纷最终得以解决的必要条件。我们把这种既涉及行政争议又涉及民事争议，行政争议与民事争议存在联系的案件，叫做民事和行政相关联系案件。

，在此类案件的审判过程中，对行政、民事争议分别立案、分别审理判决。这样做：一是繁琐，二是造成了人民法院很多重复性工作，同时也造成了当事人的诉累。所以，笔者认为从整体上看，应鼓励对行政、民事关联案件合关审理，因为合并审理符合人民群众的根本利益，减少了当事人的诉累，符合人民法院追求公正效率有机统一的价值取向。我们对此类案件进行探讨和具有重要的现实意义。

关键词：行政、民事关联案件；特征；审理程序；并案审理

一、行政和民事关联案件的概念与特征

（一）行政和民事关联案件的概念

行政诉讼即解决行政争议的一种诉讼制度。《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件时，对具体行政行为是否合法进行审查。”该法第十一条又具体规定了行政处罚、行政强制措施等八类可以向人民法院提起诉讼的行政行为。由以上规定可知《行政诉讼法》审查的核心是具体行政行为的合法性，包括具体行政行为证据是否确凿，适用、法规是否正确，程序是否合法，是否符合法定的行政执法目的。这四个方面的审查构成了人民法院合法性审查的具体内容。也构成了人民法院行政诉讼的主要内涵。但是随着司法实践的深入，人们越来越感觉到有相当数量的案件不单纯是行政纠纷，同时也是民事纠纷，行政纠纷和民事纠纷之间存在着内存的联系。例如不服道路事故责任认定案件。交通责任认定是交警部门根据法定职责对当事人之间就道路交通事故应负的责任作出认定的一项具体行政行为，在这个案件中不仅存在着当事人不服行政机关做出的具体行政行为的矛盾。同时，存在着当事人之间因交通肇事引起的民事赔偿的争议。在这两个纠纷中，民事纠纷是行政纠纷的起因，行政纠纷的解决是民事纠纷最终得以解决的必要条件。两个纠纷存在着内在的联系。我们把这种既涉及行政争议又涉及民事争议，行政争议与民事争议存在内在联系的案件，叫作行政和民事相关联案件。一段时期以来，界曾有学者把这种案件称为行政附带民事诉讼案件。笔者认为，行政附带民事诉讼这种提法主要是套用了刑事附带民事诉讼这一称谓。刑事附带民事诉讼解决的是在追究犯罪嫌疑人刑事责任的同时对因犯罪行为造成的人身伤害和才产损失赔偿一并予以判决的审判方式。在刑事附带民事诉讼中刑事部门是主诉，民事部分是从诉。而在行政、民事关联案件中，民事部分是指民事法院关系当事人之间的民事纠纷且行政争议和民事争议两者之间没有主从之分，二者是并列的关系。如称之为行政附带民事诉讼则可能让人误解为是行政侵权赔偿之诉。不能准确反映这类案件的内涵特点。笔者认为将此类案件称之为行政、民事关联案件反映了行政争议与民事争议之间的相对独立，又反映了二者之间存在在内的联系，较之行政附带民事诉讼这种提法更贴切一些。

（二）行政和民事关联的特征

行政与民事关联案件与普通行政诉讼案件相比具体如下特点：

1、民事与行政关联案件与普通行政诉讼案件权利性质不同。一般的行政案件主要是行政主体行使国家行政管理职权，体现的是公权力。而民事和行政关联案件，则不仅涉及公权力，也涉及私权利。

2、民事与行政关联案件与普通行政诉讼案件法律关系不同。一般的行政案件只体现一种纵向的法律关系，即行政主体与公民、法人或其它组织之间管理与被管理的行政法律关系。而民事和行政关联案件，除具有上述行政法律关系外，公民、法人或其它组织相互之间还具有一种横向的、平等主体之间的民事权利、义务关系。例如不服颁发施工许可证、排污许可证等案件，原告与被告之间是行政管理法律关系，而原告与第三人之间则是平等主体的民事权利、义务关系。

3、民事行政关联案件与普通行政案件在行政裁决是否体现当事人追求的终极目的上有所不同。

普通行政案件，一审行政裁判做出后，当事人的实体权利、义务即得到了实现或确定。因为，当事人的权利和义务正是由行政主体单方面的具体行政为创立和设立的。一旦法院对该具体行政行为的效力做出裁判，当事人的实体权利、义务也就从根本上得到了落实。而民事和行政关联案件，一审行政裁判结果对于当事人来说，往往只是获取最终民事权益的一个条件。行政诉讼结束后，往往还要通过民事诉讼或其它途径解决与他人之间的民事纠纷。

4、民事行政关联案件与普通行政案件在是否必须追加第三人参加诉讼上有所不同。

普通行政案件一般有原告、被告即可独立成讼。有些需要追加第三人的，主要是出于查清案件事实的考虑，第三人一般不能对某种实际利益主张权利。而民事与行政关联案件，第三人是必须追加的诉讼主体，因为，这种第三人与案件的裁判有法律上的利害关系，如果法院未按规定通知第三人参加诉讼而径行判决的话，则构成了程序上的漏列当事人。

5、审查范围不同。行政案件，法院只审具具体行政行为的合法性。行政、民事关联案件，如果一并审理，法院既要对具体行政行为进行审查，还要对民事部分进行审查。且两部分审查，审理的范围，适用的原则不同，对行政案件遵循全面审查原则，即法院审查范围不受当事人诉讼请求范围的限制，从实体到程序逐一审查。而对民事部分的审理由民法属于私法范畴，根据我国《民事诉讼法》第十三条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。因此，法院对民事部分审理的范围不能超过当事人诉讼请求确定的范围。

6、普通行政案件适用行政诉讼程序，同时补充适用民事诉诉程序。但与行政案件性质相背的民事诉讼规定不能适用。而行政、民事关联案件，由于实际包含了两个性质不同的诉讼。所以，在不同阶段要分别采用不同的诉讼规则。特别是调解、反诉，证据规则，处分原则等诉讼规则的适用，必须和各自的诉讼阶段相适应，不能混同，否则就造成了程序上的违法。如在民事部分的审理中，可以适用调解、反诉，由当事人处分自己的诉讼权利；而在行政案件的审理中，就不能适用调解（行政赔偿除外）、反诉；处分原则不是双向的而是单向的，即做为原告的管理相对人有权处分自己的诉讼权利，而作为被告的行政机关，不能放弃依法进行行政管理的职责。在证据规则上，民事诉讼与行政诉讼有较大区别，民事案件适用谁主张谁举证，不能举证的承担败诉责任；而行政诉讼，除了行政赔偿不作为等几种类型的案件，原告负有相应的举证责任外，由被告对具体行政行为负举证责任，且被告提供证据材料的时间，有着严格的规定。

二、行政和民事关联案件的具体审理

（一）合并审理问题的提出和意义

行政、民事关联案件的存在是客观的。行政、民事关联案件与普通行政案件，普通民事案件相比，也有其自身的特点。这样就给我们提出了一个问题，对这类案件的审理程序应否革新，能否革新？我们来算笔帐，我们知道，行政、民事关联案件、行政案件审结后，并不意味着当中人之间纠纷的彻底解决，当事人之间的民事争议，仍需继续通过民事诉讼或其它途径加以解决。如果当事人选择了民事诉讼解决纠纷。按照我国《民事诉讼法》规定，案件审理期限适用简易程序是三个月。普通程序是六个月，加上行政案件审理期限三个月，对于当事人来说，整个官司打下来快了将近半年，慢则将近一年。这和主义市场的要求和社会人们生活的快节奏显然是不相应适的。为了解决这一问题，方便当事人诉讼，提高人民法院办案效率，有学者提出在行政诉讼法中设立专门的行政附带民事诉讼程序，以对行政、民事关联案件进行合并审理。他们并且论证了合并审理的可能性。这就是行政审判庭在对被诉具体行政行为的合法性进行全面审查时，必然对与之有关的民事争议有所了解。而且一般情况下可以确定当事人之间的民事权利、义务关系。但也有学者对人民法院在行政诉讼中，合并审理行政民事关联案件提出异议，他们的主要理由：一是行政和民事诉讼审查的对象不同，行政和民事诉讼证据规则不同，在一个庭审程序中解决两个争议，容易造成法庭举证的混乱。笔者认为，以上两种观点，一种阐述了设立行政附带民事诉讼程序的必要性、可能性。一种强调了面临的困难和矛盾，应该说各自都有一定的道理，但从整体上看，应鼓励对行政、民事关联案件的合并审理，因为合并审理符合人民群众利益，符合人民法院追求的公正与效率有机统一的价值取向。

（二）具体审理的程序

1、现行立法的

我国《行政诉讼法》颁布于1989年，受司法实践的制约，当时对行政、民事关联案件尚缺乏系统、深刻的认识，也不可能制定对行政、民事争议一并审理的法律规定。2001年3月8日，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）颁布。《解释》第六十一条规定“被告对平等主体之间的民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”这一规定，实际确立了人民法院在行政诉讼中，可以一并审理行政、民事关联案件的原则、制度。这一制度带来了三方面积极的社会效果：第一，缩短了诉讼周期，提高了审判效率，方便了当事人，节省了诉讼成本和审判资源。第二，彻底消除了纠纷，有利于社会秩序的稳定。第三，避免了因法院审判人员个体差异造成的行政审判结果与民事审判结果的矛盾，维护了法院的同一性、严肃性。从《解释》第六十一条的内容，我们不难看出。

（1）最高人民法院对于一并审理的行政案件的范围有着严格的限制。仅限于行政裁决案件，对其它行政、民事关联案件不能适用一并审理。行政裁决是指国家行政机关根据法律授权，以第三者的身份，依照一定的程序，裁决平等主体之间与行政管理相关的民事、经济纠纷的行政行为。

根据我国目前的行政法律、法规规定以及行政执法实践行政机关作出的可以向人民法院提起行政诉讼的行政裁决，主要包括如下几类：

①行政机关就民事侵权、民事赔偿所作裁决，如环保部门对排放污染物的和受污染损害者之间的赔偿纠纷所作裁决。工商部门对侵犯注册商标专用权行为所作的停止侵害赔偿损失裁决等。

②行政机关就民事补偿所作裁决。如行政机关依《城市房屋拆迁管理条例》所作的强制性拆迁补偿决定；依《土地管理法》所作的土地征用补偿决定等。

③行政确权裁决，即行政机关就公民、法人或其它组织之间，因土地、森林、草原、矿产等资源所有权或使用权发生争议所作裁决。

（2）对一并审理的适用条件有着严格的规定：第一、要有民事关系当事人提出一并审理申请。对此，有一种观点认为，对行政、民事关联案件的一并审理，必须基于当事人的自愿。不仅要有民事关系一方当事人提出要求，而且要有其它民事关系当事人一致同意。笔者认为，当事人提出要求是法院并案审理的前提，这是应该的。但将其进一步扩大理解为，其它民事关系当事人也必须一致同意，笔者不敢苟同。我们知道行政裁决从提起形式上看，既有行政机关依法定职责在处理行政事务时主动作出的裁决，如依《渔业法》所作裁决，也有依当事人申请，行政机关作出的选择性行政裁决；如依《药品管理法》所作裁决；还有行政机关即可以主动作出，也可以根据当事人申请作出的自主型行政裁决。如依《草原法》所作裁决。由以上可知，行政裁决既可以根据当事人申请也可以由行政机关依职权作出。它体现的是国家单方面的意志，而不是当事人和行政机关的共同合意。因此，笔者认为强调当事人“一致同意”既不现实也不符合行政裁决的性质和特性。第二，只有对违法的行政裁决，法院才可以和有必要进行一并审理。因为，如果行政裁决合法，法院就应当作出维持判决。而维持行政裁决，就意味着行政机关对民事权利义务关系的裁决发生效力。在这种情况下如果仍由法院对民事争议进行审理。法院的处理结果如与行政机关的裁决相同，则属于重复，没有必要；如不同，则造成法院判决和行政裁决法律效力上的冲突。考虑到合法行政裁决案件进行民事审理。必然带来逻辑上的矛盾和冲突。所以，最高法院在《解释》中排除了对合法行政裁决进行民事审理的情况。第三、行政、民事两个不同的诉讼请求之间应具有内在的关联性。具体表现在两个方面：一是同一具体行政行为引起了行政和民事两个不同的争议和纠纷。行政行为和民事纠纷之间有直接的因果关系。二是民事纠纷的解决有待于行政争议的解决，行政争议是民事争议解决的中间环节。以上三个条件必须同时具备才可以适用《解释》进行一并审理。

（3）《解释》未对“一并审理”的内涵、具体程序进行规定和说明。一并审理可以理解为是由同一个审判组织在同一审判程序中对行政、民事两个争议并案审理，也可以理解为由同一个审判组织在两个庭审程序中对行政、民事争议分别审理。在一个庭审程序中是分别审理还是交叉在一起统一审理，诉讼规则、证据规则如何适用等方面，《解释》都没有涉及，规定的比较笼统。

综上所述，《解释》对行政、民事关联案件的规定，表现在“严”和“宽”两个方面。“严”主要体现在严格限定受案范围，严格限定审理条件，严的目的是考虑司法实践所处的阶段、考虑行政审判庭的承受能力，以达到少而精确保案件质量。宽的目的是不做过多限制，给大家留下更加广阔的规定具有较强的时间性。相信随着司法实践的深入，随着经验的不断积累，审判能力的不断提高，严和宽的趋势会发生转变。这严和宽的变化将意味着的进步，法制的进步。

2、具体审理程序的设想

最高法院在《解释》中对行政、民事关联案件的具体审理程序未作规定，这给司法实践、探索提供了广阔的空间，各个法院在具体办案中可以大胆尝试适用不同的审判方式。但是无论采用何种具体审判方式，有一个原则不能背离。这就是具体审理程序，必须以《行政诉讼法》、《发事诉讼法》为基础，必须注意保护当事人的诉讼权利不受损害。笔者认为，对一个行政民事关联案件的审理，一般应在一个庭审程序中完成，确因案情复杂或者行政案件审结期限的，可以分别开庭审理。对于行政争议、发事争议在不同的审理阶段，或不同的庭审程序中应适用相应的行政或民事诉讼规则，证据规则。具体设想如下：

（1）认真审查起拆状、答辩状，判断案件性质是否属于可以一并审理的行政、民事关联案件。是否符合法定的一并审理的条件。

（2）对于符合条件的，告知当事人有要求法院在行政诉讼中一并审理民事纠纷的权利，当事人要求并案审理的，写出书面申请。

（3）书面通知民事法律关系对方当事人作为行政诉讼第三人和一并审理民事案件的被告到庭参加诉讼。如商标局将甲的商标专用权确认给乙、甲不服向法院起诉，并附带要求民事赔偿，法院应把乙列为行政诉讼第三人和一并审理的民事案件的补告。否则，审理工作就不能正常进行。

（4）告知当事人诉讼权利，庭审注意事项。

（5）先对具体行政行为进行审理，后就诉讼请求的范围对民事争议进行审理。

（6）经法院主持，民事法律关系当事人可就民事纠纷进行和解。

（7）调解不成的，由法院一并作出行政、民事判决。

（8）对于一并判决可能过分迟延，影响行政案件审理的，法院可先就行政争议作出判决，然后再在民事审理期限内就民事纠纷另行作出判决。

3、办理行政、民事关系案件应当注意的

(1)行政、民事关联案件是作为一个案件审理还是作为两个案件审理问题。这个问题理论界一直存在争议，一种意见认为应作为两个案件审理。由于行政案件与民事案件在审理对象、审理方式、举证责任、当事人称谓等方面有诸多差异，将行政与民事合并审理，下一份判决书，理论上不容易理顺，操作上较困难，因此，主张将行政案件与民事案件分别立案，分别审理，分别判决。另一种意见认为，行政、民事关联案件应做为一个案件审理，一并审理一并判决。这样有助于提高办案效率，减轻当事人诉累。由于对行政、民事案件进行一并审理是一种前所未有的事情。所以，势必对现有的诉讼程序或司法观念带来一定的冲击。这正为大胆实践和理论创新提供了动力和必要。面对挑战不应回避矛盾，而应积极主动探索解决问题和矛盾的途径。诉讼规则本身不是一成不变的。诉讼目的是在一定规则的保障下实际排解纠纷，消除社会矛盾，解决实际问题。因此，只要有利于提高审判效率、有利于方便当事人诉讼，有利于法院做出公正判决。就应大胆去尝试。关于对行征、民事、争议分别立案，分别审理，分别判决，这种观点认为，一是繁琐，二是会造成法院很多重复性工作，实际上和分别提起行政诉讼和民事诉讼没有多大区别，也就失去并案审理的意义。

笔者倾向于后一种意见，即对一般行政、民事关联案件，应做为一个案件在一个庭审程序中审结，制作一份判决书。但也不排除第一种意见，如果案情比较复杂。证据材料多，在一个庭审程序中不易审理，也可以将行政、民事分两个案件进行审理。但是必须注意先行政后民事。因为只有经过对行政案件的先行审理才可能了解行政裁决是否违法、是否符合法定的一并审理的条件。在一并审理过程中遇到的诸如判决书名称、当事人称谓等法律问题只要不违反法律限制性规定，大家都可以大胆探索，如能否将判决书称为“××法院行政及民事判决书”能否将民事法律关系对方当事人称为“行政诉讼第三人兼民事诉讼被告”。大家都可广泛探讨，仁者见仁，智者见智。

（2）在一个庭审程序中，审理行政、民事关联案件时，应注意不同诉讼，证据规则的不同。行政诉讼中被告对所作具体行政行为负举证责任，民事诉讼中适用当事人谁主张谁举证。民事法律关系对方当事人参加诉讼后，为了自身的利益，也可能会提供相应的证据。这种证据有时可能会弥补被告举证的不足，但是法院要注意不能把这种经过他人补证后的具体行政行为确认为合法，因为补告搜集证据作出具体行政行为和向法院提供证据材料都有严格的时间限制，违背这种限制即使事后有证据佐证，也不能发生应有的法律效力。

（3）对于并案审理的行政、民事案件，要注意诉讼费的收交，要对行政案件、民事案件分别计费合并征收，民事案件涉及赔偿、补偿数额的，要按标的比例征收，防止由于并案审理，造成法院诉讼费的流失。

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1、主编：《行政法政府与审判实务》，人民法院出版社2000年12月第一版；

2、作者甘文：《行政诉讼司法解释之评论——理由观点与问题》，法制出版社2000年5月第一版；

3、《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释释义》最高人民法院行政审判编 中国城市出版社2000年6月第一版；

篇7

“民间纠纷”一词是伴随着调解制度的出台而出现的。1949年2月，我党领导的华北人民政府颁布的《关于民间纠纷调解的决定》(以下简称“《决定》”)，是“民间纠纷”第一次出现在正式的规范性文件之中。《决定》规定:凡民事案件，均得进行调解。但不得违反法律上之强制规定。“凡刑事案件除损害国家社会公共治安及损害个人权益较重者，不得进行调解外，其余一般轻微刑事案件，亦得进行调解。”［4］可见，《决定》中的“民间纠纷”既包括民事案件，又包括一般轻微刑事案件。1954年3月22日，政务院(国务院前身)了《人民调解委员会暂行组织通则》(以下简称“《通则》”)，其第1条规定:“为建立人民调解委员会(以下简称“调解委员会”)及时解决民间纠纷……，特制订本通则”。第3条又规定:“调解委员会的任务为调解民间一般民事纠纷与轻微刑事案件，并通过调解进行政策法令的宣传教育。”通过对比不难发现，《通则》对民间纠纷的范围界定(一般民事纠纷与轻微刑事案件)与《决定》一致。1989年6月17日，《通则》被《人民调解委员会组织条例》(以下简称“《条例》”)所代替。《条例》第2条规定:“人民调解委员会是村民委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性组织。”第5条规定:“人民调解委员会的任务为调解民间纠纷，并通过调解工作宣传法律、法规、规章和政策，教育公民遵纪守法，尊重社会公德。”在《条例》的基础上，1990年4月19日司法部颁布了《民间纠纷处理办法》(以下简称“《办法》”)，第一次明确提出了民间纠纷的含义和范围。此后，全国各级规范性文件均以不同的形式直接或间接使用了民间纠纷概念。

(二)权威词典关于民间纠纷概念的解释

根据《当代汉语词典》，“民间”一词有两种含义:一是“劳动人民中”，二是“非官方的”［5］。由此推断，民间纠纷也有两种含义:一是劳动人民之间的纠纷;二是非官方的纠纷。但这样界定无疑过于笼统，无法为司法部门提供规范指引。为此，笔者选取了三大权威词典的相关解读，以期在分析和评判的基础上，提炼出该词语的普适含义。1．权威词典对“民间纠纷”的解释(1)《法学大辞典》对于“民间纠纷”的界定:人民群众中发生的一般纠纷。包括一般民事纠纷和轻微刑事纠纷两大类。一般民事纠纷，是公民之间、公民个人与非法人单位之间及非法人单位内部因民事权益受到侵犯或者发生争执而产生的纠纷，如婚姻家庭纠纷、邻里纠纷、房屋纠纷以及在生产经营方面发生的简易经济纠纷、劳动纠纷等等。轻微刑事纠纷，既包括不构成犯罪的轻微刑事违法行为引起的纠纷事件，也包括我国刑法规定的告诉才处理的案件或者构成犯罪的自诉案件和其他不需要进行侦查的轻微刑事案件［6］。(2)《中国伦理学百科全书》对于“民间纠纷”的界定:包括一般民事纠纷和轻微刑事纠纷。一般民事纠纷是指婚姻、家庭、邻里、继承、赡养、抚养、房屋、宅基、债务、赔偿、生产经营等方面的权利和义务的争论和纠纷。轻微刑事纠纷则是指打架斗殴、损坏名誉、小偷小摸以及轻微伤害、虐待、毁损等纠纷。所有这些纠纷尚未构成犯罪，不需追究刑事责任［7］。(3)《中华法学大辞典》对于“民间纠纷”的界定:发生在人民群众之间的民事权益争执和轻微刑事行为所引起的纠纷。该界定有广义和狭义之分。广义的民间纠纷包括发生在民间的一般民事纠纷、重大复杂的民事纠纷和轻微的刑事纠纷。狭义的民间纠纷则是指发生在民间的，国家法律不主动强制干预的，并且允许当事人自行处分其权利的一般民事纠纷(如争执不大的土地、房屋、债务、婚姻、继承等纠纷)和轻微的刑事案件(如轻微的侵占、斗殴、伤害、毁损、小额偷窃、欺诈、妨害名誉信用等案件)［8］。2．权威词典界定“民间纠纷”的异同通过列举，不难发现上述三大权威词典关于“民间纠纷”的界定存在以下共同之处:(1)基本都是以容易调解为根据来界定民间纠纷的，反映出“民间纠纷”一词诞生于社会矛盾化解的政策要求;(2)内容都包括一般民事纠纷和轻微刑事纠纷(案件)。同时，上述界定还存在以下不同之处:(1)在民事纠纷方面。前两种观点所说的民间纠纷仅限于一般民事纠纷和轻微刑事纠纷，第三种观点则还包括重大复杂的民事纠纷。(2)关于“轻微刑事纠纷(案件)”的界定方面，第一种观点是指现在意义上的治安案件和刑事自诉案件;第二种观点仅指现在意义上的治安案件;第三种观点是指轻微的刑事犯罪案件。

(三)法律规范及权威词典中“民间纠纷”的共同点

通过分析，不难发现上述关于“民间纠纷”概念的使用和界定具有以下三个特点:一是都与调解制度相关联。具体体现在:(1)在内涵方面，“民间”一词的两种含义(“劳动人民中”和“非官方的”)都指明了这种纠纷不涉及到与国内外敌对势力的斗争，仅限于人民内部的一般矛盾冲突，因而存在调解的余地和空间。(2)在外延方面，将民间纠纷限定于一般民事纠纷和轻微刑事纠纷，主要是基于调解可行性的考虑。可见，民间纠纷与调解制度相伴而生，是调解的对象，也是社会矛盾化解的重点。二是权威词典对“民间纠纷”的类型划分(一般民事纠纷和轻微刑事纠纷)与法律规范相一致。权威词典关于“民间纠纷”的类型列举与《关于民间纠纷调解的决定》、《人民调解委员会暂行组织通则》等规范相一致，也与《民间纠纷处理办法》所界定的民间纠纷范围(公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷)相一致。三是对“民间纠纷”的类型划分突出纠纷的部门法属性。民间纠纷的提法，强调纠纷的属性是劳动人民之间的，是人民内部的矛盾冲突，是局部的、个别的权益纠纷。而民事纠纷、刑事纠纷的提法，则强调纠纷的部门法属性。因此，将“民间纠纷”的类型划分为一般民事纠纷和轻微刑事纠纷，突出了民间纠纷的部门法属性。

(四)法律规范中民间纠纷概念之界定

总体而言，我国法律规范中的民间纠纷概念具有同一性，法律规范与权威词典的解释具有同一性。如此一来，对民间纠纷概念的界定就转变成对上述规范、词典解释信息的归纳。本文认为，民间纠纷就是指公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活、工作中发生的纠纷。具体是指亲友、邻里、同事、同学之间，因人身、财产、名誉等权益产生的纠纷。根据事态的发展，有的民间纠纷可能属于民事案件，有的纠纷则可能发展成为刑事案件。

二、刑事和解法律文本中民间纠纷的规范分析

2012年修订的《刑事诉讼法》新增加了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，对刑事和解的条件和法律后果都做了明确规定。该法第277条规定:“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解:一因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;……犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。”第279条又规定:“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处理的建议;对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”可见，因民间纠纷引起的人身、财产类轻微刑事案件，只要犯罪嫌疑人、被告人五年内没有故意犯罪记录，都可以进行刑事和解，享受从宽处理的优惠政策。

(一)刑事和解的价值意蕴

所谓刑事和解，是指在刑事诉讼程序运作过程中，被害人和加害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任，或者对其从轻处罚的一种案件处理方式［9］。虽然名为刑事和解，但实质上当事人是对民事部分达成和解并表达对刑事部分如何处理的意见(不追究或者从轻处理)。办案机关往往结合案件情况，对加害人作出较为宽缓的处理。对于我国刑事和解的起源和理论基础，历来存在两种观点:一种观点认为是中国古老的和合性文化的司法体现;另一种观点认为是西方恢复性司法制度的中国化［10］。从我国刑事和解的司法实践来看，①应该说这一制度得益于以下因素的合力:一是中央构建和谐社会的号召;二是宽严相济刑事政策的适用;三是古代和合性文化底蕴;四是国外恢复性司法的借鉴;五是程序分流的实践需求。实践证明，刑事和解至少在以下几个方面具有积极的效果:(1)促进社会关系恢复与化解社会矛盾，尤其是行为人与被害人之间的矛盾。(2)促进犯罪者回归社会，防止重新犯罪。(3)抚慰被害人心理创伤，保障被害人的财产权利得到及时实现。(4)减少审前羁押。(5)增加案件的审前分流，提高办案效率。(6)减少短期自由刑适用。(7)宽缓刑罚［11］。

(二)刑事和解限定为“民间纠纷”的原因分析

现行《刑事诉讼法》限定的刑事和解的类型有两种:一是民间纠纷引起的人身、财产类刑事案件;二是渎职犯罪以外的过失犯罪案件。由此产生的问题便是:刑事和解的范围为何限定为“民间纠纷”?本文认为主要有以下几方面原因:第一，历史传统的影响。如前文所述，从1949年华北人民政府《关于民间纠纷调解的决定》将调解范围界定为民间纠纷之日起，我国各种法律规范中的调解制度也都是围绕民间纠纷展开。例如，《民间纠纷处理办法》(1990年4月19日)将民间纠纷界定为“公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷”，与《刑事诉讼法》把刑事和解类型界定为“民间纠纷引起的人身、财产类轻微刑事案件”完全一致。与其说是巧合，不如说是历史传统对现行立法产生了较大影响。第二，化解矛盾的政策。刑事和解的价值之一便是社会矛盾的化解与社会关系的修复。前述规定民间纠纷的各类规范性文件，不论是将民间纠纷描述为“婚姻家庭、邻里纠纷”，还是“亲友、邻里、同学同事等纠纷”，都体现了民间纠纷的熟人特质，为矛盾化解奠定了良好基础。这样描述并非毫无根据，首先，熟人之间关系的修复有其必要性。在熟人的生活世界中，人们的关系总是非常密切的，且是多维度的［12］。大家通常生活在同一地域或者空间之内，“低头不见抬头见”是他们生活的真实写照，甚至还带有血缘连接、存在法定的权利义务关系。在这种情况下，矛盾纠纷的存在必然对其今后生活、交往产生较大的影响，容易滋生新的矛盾，影响社会稳定。其次，熟人关系的修复有其可行性。我国有着较为浓厚的“以德报怨”文化背景，被害人常会基于“得饶人处且饶人”的态度进行感情投资，期望得到加害人的回报。再次，从刑罚目的来看，熟人之间的刑事纠纷往往基于个体或者家庭的某些特殊原因发生，不可能威胁到生活网络里的其他熟人，不会对整个社区、单位的治安状况产生多大动摇，也不会给其他人带来恐慌和不安［13］。既然对熟人社会中刑事纠纷加害人的惩罚目的是特殊预防，不会严重威胁或损害社会治安与稳定，因而对其惩罚的必要性和程度也就随之降低了(不涉及一般预防)。第三，司法实践的探索。尽管理论界关于刑事和解的范围还存在争议，但实务部门关于刑事和解案件的探索却基本都集中在轻伤害、交通肇事案件、未成年人犯罪以及盗窃、敲诈勒索等轻微刑事案件范围之内。例如，有学者选取了我国东部和中部三个地区的8个基层检察院进行实证调研(2006年9月至2008年12月)，在重点观察的案件中，共有16种案由的243起案件和解成功。这些案由分布于刑法分则的第二、三、四、五、六章，尤其集中在刑法分则的第四章(侵犯公民人身权利、民利罪)和第五章(侵犯财产罪)。其中，故意伤害(轻伤)、盗窃、交通肇事排在前三位，分别占案件总数的29．2%、26．3%和21．8%［14］。总之，本文认为，延续历史、贯彻政策、总结实践是《刑事诉讼法》将刑事和解范围限定为“民间纠纷”的三类原因。

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如今随着市场经济的飞速发展导致各种纠纷的日益扩张，诉讼中纠纷的解决方式也呈多元化趋势，而仅占诉讼冰山一角的和解从某种意义上说具有判决所不能比拟的优越性。故对诉讼中和解制度进行理论研究和运用的探索是极为必要的。

因此，本文就以下方面针对和解制度，就此作一初浅的探讨，以求教于各位同仁专家。

诉讼和解是我国民事诉讼中的一项重要制度。由于和解能及时解决纠纷，大量减少诉累，故世界各国民事诉讼法大都规定了和解制度。我国民诉法亦有相关规定，但过于简陋，短短一个条文难以涵盖诉讼中和解的所有内容，从而在实践中难以操作，如今随着市场经济的飞速发展，纠纷也随之增多，导致诉讼中纠纷的解决方式亦呈多元化的趋势，在这种情况下，体现当事人双方合意的诉讼中和解从某种意义上说具有裁判所不能比拟的优越性。因此，探讨和研究就显得尤为重要，现特此浅论如下：

一、 我国民事诉讼和解的概念及分类

我国民事诉讼法所规定的当事人和解制度即指双方当事人在诉讼过程中互谅互让，自愿达成协议，从而终结诉讼的一种制度，它体现了当事人双方独立解决纠纷的意愿。具体来说，诉讼中分为两部分，一是诉讼中和解，二是执行中和解。执行程序作为审判程序的继续，其功能是实现民事权利义务关系。对于执行中的和解，民诉法第211条已作了相当明确的规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔记，由双方当事人签名或者盖章；一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”该项制度已颇为完整，无需详细叙述。而对于诉讼中和解，《民诉法》仅在第51条予以规定：“双方当事人可以自行和解。”但对于和解的方式、和解的时间以及和解协议的效力未作具体规定，导致对该制度的运用缺乏引用规则。故本文拟针对诉讼中和解的一些问题略加探讨。

二、 我国诉讼中和解制度的现状及存在的问题

在我国民事诉讼实务中当事人达成和解协议后，程序上一般是当事人申请撤诉，终结诉讼程序；在实体上，和解协议则重新确立了当事人之间的实体权利义务关系，并要求当事人按照和解协议全面履行。但一方当事人不履行和解协议的，另一方当事人只能重新，而不能申请人民法院强制执行。目前这种状况笔者认为存在不少弊端，首先使和解的规定流于形式，未能发挥其应有的作用。其次这既不利于保护当事人的合法权益，减轻当事人诉累，也影响人民法院审判工作的严肃性。

1. 法律条文简陋。首先，我国传统民诉国家干预性太强，因此，漠视当事人在实体和诉讼权利上的意思自治。虽然民诉法第13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，但给当事人的处分行为设定“法律范围”，正是代表国家的法院进行干预的表现，处分权是当事人所专有的权能，即只有当事人才能请求一定内容的判决、变更主张或取消请求等形式行使这项权能。法院不能依职权自己去寻找纠纷、主动开始诉讼程序，此即为“不告不理”原则。不仅诉讼程序的开始和审理对象的内容只能由当事人来决定，而且当事人也有变更诉讼、诉讼中进行和解等。当事人能够通过这些对自己权利的处分行为来决定程序的进行，法院原则上必须受这些行为的拘束。但在我国传统的超职权主义诉讼模式下，更为强调法院的诉讼指挥权和依职权处理当事人诉讼事务的主动性，当事人的处分权未能得到充分、有效的发挥。因此，民诉法在诉讼中和解制度设计简单。

2. 诉讼中和解制度与调解的区别及适用分工不细，透明度不高。调解是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人自愿就民事争议平等协商、达成协议，从而解决纠纷所进行的活动。法院调解有两层含义：其一，法院调解是一种诉讼活动；其二，法院调解亦是一种终结诉讼的方式。我国历来重视法院调解，民诉法将其确定为一项重要的诉讼制度，作出了颇为详尽的规定。相比之下，诉讼中和解制度在民诉法中的地位显得“微不足道”。在法院调解颇为盛行之时，有人似乎认为诉讼中和解制度的功能已调解制度所吸收，无须再详加规定，从而使诉讼中和解制度的功能退化到仅作为当事人撤诉的一种理由。但诉讼中和解和法院调解毕竟是两种不同的诉讼制度。诉讼中和解是双方当事人就他们各自的主张相互让步并且在诉讼上进行相一致陈述的行为。而所谓调解，指的是具有中立性的第三者通过当事者之间的意见交换或者提供正确的信息，从而帮助当事人达成合意的一系列行为的组合。调解是人民法院行使国家审判权的一种职能活动，而和解则是当事人双方对自己的诉讼权利和实体权利进行处分的活动。两种制度皆有其存在和适用的空间。故两者在我国民诉法中的区别及适用空间存在着上述缺陷。

3. 诉讼中和解制度的运用范围太窄，表现在我国立法并未明确规定诉讼中和解制度具有终结诉讼的功能，也未赋予和解协议内容以强制执行的效力，而对于调解制度的规定则正好相反，因此，当事人一方基于对另一方在撤诉后不履行和解协议而使其只能重新的考虑，更倾向于用调解的方式来终结诉讼，从而使诉讼中和解的存在和适用空间大为缩小，甚至被调解功能所吸收。在实践中，有些地方的法院对上诉案件中发生的和解问题，采取让当事人双方在和解协议中约定，如一方撤回上诉后另一方不履行和解协议，则按原判决执行；或者要求当事人就和解协议的内容履行完毕后才可以撤回上诉的做法，诉讼中和解的制度就显得可有可无了。

三、 我国诉讼法中和解制度的社会功能

在现代社会中，纷繁复杂的民事纠纷要求注重纠纷解决的社会效果，诉讼制度的多元化无疑可缓解或消除这种矛盾。随着传统审判制度在日常的社会生活中日益为人们所熟悉，其功能上的局限性也渐趋明显。面对审判花钱费时和一刀两断式的判决方式未必能真正、完全地解决纠纷的缺陷，故此期望诉讼中和解作为弥补这两个功能局限的有效手段之一，充分发挥其简易迅速和根据纠纷的实际情况灵活多样的社会功能加以解决的作用。因此，诉讼中和解作为解决纠纷的一种制度倍受重视。其作用表现在以下两个方面：

1. 诉讼中和解的作用是由当事人双方合意这一本质要素所决定的，与第三者作出有约束力的判决，无论当事人意愿如何都必须加以贯彻的审判不同。诉讼中和解由于给予当事人自主决定的权利，因此可以不必在通过证据的审查逐一认定事实和法律规范的辩论解释上花费时间，也可以尽量少花钱请律师来处理复杂的程序问题，当事人能够立即进入系争问题的核心，以求纠纷的圆满解决。此外，与审判必须严格按照法律规范的普通标准不同，在诉讼中进行和解时，当事人含意的形成基本上以其关于是否有利、是否有理的评价标准为基础，达到的解决方案能够更贴切地反映当事人所处的实际情况。如果诉讼中和解在纠纷的解决成本和解决内容两个方面，都能充分发挥其通过合意来解决纠纷这一固有功能，则可能期望带来判决所无法达到的良好社会效果，从而成为与之并立的另一种重要的纠纷解决制度。

2. 我国地广人密，民事纠纷的繁多是一个无法回避的难题，有限的审判机关和四级两审的审级制度，以及单一化的审判制度已不堪收案锐增和存案积压的重负。司法制度的改革日益呼唤审判模式的变革和纠纷解决制度的多元化。传统的审判制度花钱费时的弊端已是有目共睹；调解制度虽然在一定程度上加快了纠纷解决的进程，且渗入了当事人自愿、平等的因素，但该项制度极易被滥用的特点也不容忽视，尤其在当前各级法院大力提倡加快办案进度、压缩存案的情况下更是如此。因此，重整我国民诉法中的诉讼和解制度，并使之与其他审判制度相辅佐，充分发挥其解决纠纷的固有功能与作用，从而调整并强化我国的民事纠纷解决制度的诉讼效益和社会效果，理应提上司法制度和诉讼制度的改革日程。

四、 完善诉讼中和解制度的几点思考

综观我国民事诉讼法规定，除法律规定的特殊案件外，当事人有权通过和解解决他们之间的民事纠纷，但对于诉讼中和解的时间、方式和效力等的规定却存在着诸多不足之处。我国虽已有较为完备的法院调解制度，但与其相辅佐的诉讼中和解制度的完善亦不容忽视，因此，在我国民事诉讼实践的基础上，总结以往的经验，并借鉴相关先进立法例，对我国民诉法上的诉讼中和解制度从立法上或司法解释上予以完善是极为必要的。

1. 诉讼中和解的时间，法律规定的和解，应是指诉讼当事人在诉讼开始之后，法院作出判决之前的任何时间，通过协商，达成协议，解决争议，终结诉讼的活动。即和解是当事人用以结束已发生的争执或防止将发生的争执的契约，因而没有时间限制，既可以在诉讼过程中进行，也可以在诉讼发生之前进行。但我国民诉法第51条并未明确规定诉讼中和解的时间限制，而在第211条中所规定的执行中和解显然有其特定的和解时间，因此，应对第51条的诉讼中和解的时间作限制解释，规定为后，判决作出之前。

2. 诉讼中和解的方式。和解方式大致来说有两种：一种是经法院主持或核准的和解，即和解可以由当事人自动或在法官的建议下进行，和解协议应以书面形式形成。和解达成协议后，双方当事人可以提请法官确认和解协议，或当事人双方可在法院的主持下达成和解，记入法庭笔录，由当事人签字认可，并由审判长和书记官签名，另外也可认为和解方式在诉讼进行的任何阶段，法院可以促使当事人达成和解，和解协议可以载入案卷。在形式上和程序上，此种和解同我国法院的调解有些相似之处，比如有法院主持或参加。但两者最根本的一点区别是，法院对当事人的和解方式、和解条件和和解内容不能干预，而我国的法院调解则在相当程度上体现了国家的职权干预。在美国和英国，和解一般不由法院主持。但在所有当事人都同意的条件下，当事人可以要求法院对他们之间达成的和解协议加以核准，并按照和解协议的内容作出判决，这种判决被称为：“同意判决”。第二种是法庭外的和解或裁判外的和解，即当事人双方可以在法庭的主持下，自行达成和解协议。这类和解称之法庭外的和解。

就我国而言，当事人庭外自行和解的情况虽然存在，但庭外和解的现象居多，而且在实践中大都记入笔录，尤其在上诉案件中更是如此。此外，实务中还有一种情况值得注意，即民事纠纷的当事人为达成和解的合意，往往需要法院予以适当的引导，其原因是我国民事诉讼中的当事人并不具有较高的法律意识，对民事诉讼的各项制度缺乏了解，因此，法院在诉讼过程中促使当事人达成和解，充当合理的信息传递人，并接受当事人有关法律问题的咨询。当然，这种情况与法院调解过程中的法院主持调解还是有所不同的，法官并不参与当事人之间的和解方式、和解内容等。本文认为，我国民诉法可将诉讼中和解的方式规定为：当事人达成和解协议后，必须记入法庭笔录，并经由法院核准，而无需再由一方当事人撤诉。这实际上是将诉讼中和解明确为终结诉讼的一种方式，从而避免产生诉讼中和解制度有名无实的非正常现象。

3. 诉讼中和解的效力。因和解方式不同，和解协议的效力也有所区别。诉讼中和解的效力主要有两个部分，一是终结诉讼的效力；二是与确定判决有同等的效力。有关国家法律规定，经法院确认或核准的和解协议法律效力较高，表现为：一是具有终审判决的效力；二是具有执行文书的效力。有的和解具有终审判决的效力，经法官确认的和解笔录的摘录能够作为执行文书。有的国家规定，诉讼中和解在程序上可以直接终结诉讼程序，在实体上则重新确定了当事人之间的实体权利义务关系。和解协议具有强制执行力，当事人可以要求法院强制执行。英国法规定，以“同意判决”方式达成的和解，具有一般判决的执行力。“同意判决”一旦作出，即使有错误，也不能由同一法院撤消，除非所有的当事人都同意可以延期执行或变更判决内容。另外，除经法院同意，不得对该判决提出上诉。日本法规定，载入案卷的和解协议，具有同确定判决同等的效力。按一般确定判决的效力，有形式上的确定力和实质上的确定力两种。所谓形式上的确定力，指当事人不得以上诉的方法，请求将该判决废弃或变更。所谓实质上的确定力，即诉讼标的在确定的终局判决中经裁判后，除法律另有规定外，当事人不得就该法律关系再行，此称之为既判力。

对于就诉讼标的外的事项或与第三人合并成立和解，亦可跟诉讼中和解有同一的效力。德国民诉法只承认其具有执行力。但我国现行民诉法并未明确规定诉讼中和解具有终结诉讼的效力，故亦谈不上既判力和执行力的问题。而上述效力正是该项制度存在并得到充分运用的真正价值所在。目前我国司法实务中之所以对诉讼中和解制度的理解和运用产生混乱，原因主要就在于民诉法缺乏这种规定。因此，我国民诉法应对诉讼中和解的效力作明确规定，既赋予其既判力，当事人不得对其提出上诉；亦赋予其执行力。这样其终结诉讼的效力也就成为必然结果。同时，对当事人就诉讼标的外的事项或第三人参与合并成立的诉讼中和解，亦应使其具备与确定判决同等的效力。

4. 和解协议的内容。诉讼中和解是以解决双方当事人系争法律关系为内容的陈述。和解要求以双方当事人互谅互让为基础，因而无条件肯定对方当事人的主张，属于放弃或承认对方的诉讼请求而不属于和解。但互谅的程序法院并不过问，如承认对方当事人的债权并得到延缓履行期限，也算是和解。系争法律关系的内容属于诉讼中和解的范围自无疑问，但诉讼标的之外的事项是否能够列入其中则是一个值得注意的问题。有两个典型的例子能说明解决这个问题的必要性和急迫性。例一，原告诉请被告偿还借款，被告承认原告的诉讼请求，但提出延期偿付，原告要求其提供担保。后原、被告之外的第三人为被告与原告订立保证合同。该合同属于原诉讼标的之外的事宜。以此保证合同作为双方当事人相互让步的条件，从而解决原来诉讼上的争执，可以和原诉讼标的合并成立诉讼中和解。例二，甲乙两公司因产品质量问题，出现经济纠纷，甲方使用乙方产品，甲方组装产品后，产品卖给第三方，第三方在使用过程中出现质量问题，要求甲方退货并索赔，甲方以乙方质量缺陷为由，停止支付乙方货款。乙方以超过合同时效期为由，将甲方告之法院，请求支付货款，因甲、乙双方都没有足够的证据驳倒对方，因此在法官的多次协调下，达成和解协议，共同让步，事情圆满解决。

我国民诉法并未具体规定诉讼中和解的内容或范围，但鉴于我国民事纠纷繁多的现状，扩大诉讼中和解的范围，充分运用和解来实现多纷争一次性解决的目的是可行的。故在完善诉讼中和解制度时，也可对和解范围作出较为宽泛的解释。诉讼当事人之间的诉讼标的外的事项亦可列入诉讼中和解的内容。至于涉及到第三人的和解，应视情况而定，如果和解协议规定第三人必须承担某种责任的，那么该和解协议的达成必须得到该第三人的书面同意或参加，否则，该和解协议不生效力；如果和解协议使第三人受益，则无须经该第三人同意。此点可由最高法院运用司法解释或判例予以明确。

5. 和解协议的效力缺陷及其完善思考。诉讼中和解一经成立，与确定判决有同等的效力，故当事人不得再以上诉或抗诉方法对之表示不服，更不得以该法律关系为标的，再行，受诉法院亦不得对该案再作任何裁判。但如果当事人对于和解的效力有所争执，即当事人主张诉讼中和解有无效或可撤消的应承，或者是有解除的原因而请求解除和解协议时，此争执该如何处理颇值讨论。对此，学理上有不同的解决方法：一是申请受诉法院指定期日。和解有无效或可撤消的原因，当事人可以申请受诉法院指定日期，继续就原来的诉讼标的进行审判；二是提出新诉，就争执加以裁判。申请指定日期和提起新诉是两个竞合的请求权，当事人有选择的权利；三是完全以诉讼中和解代替判决。所以和解有无效或可撤消的原因时，比照提起再审之诉的方法，对于该和解提起再审之诉。

笔者认为，我国民事诉讼法在解决和解的效力缺陷及其解决途径时，可以对诉讼中和解协议有无效或可撤消的原因的，通过再审程序予以解决。

总之，诉讼和解制度在我国没有获得应有的法律地位和应有的重视的一个重要原因就是我国民诉法规定了一个与众不同的法院调解制度，法院调解制度引导着中国民事诉讼法朝着一个与WTO接轨的西方发达国家民事诉讼发展不同的方向发展，正是这种发展方向上的与众不同，仅法院调解在实践中存在的许多问题致使我国法院调解制度备受青睐，而笔者认为，中国民事审判方式及过程中，作为与调解同等重要的诉讼和解也应该作为民事诉讼改革发展的一分子，这样符合当今民事诉讼的发展潮流，才能弥补调解制度造成的弊端。

参考文献

1. 刘晴、路昭君主编《民事诉讼法实务与案例分析》下册，中国工商出版社，2002年10月出版。

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中图分类号：D913 文献标识码：B 文章编号：1009-9166（2011）023(C)-0229-01

民事再审程序，是指对于已经作出确定裁判的民事案件，在有法律规定的情形时，对案件再次进行审理和裁判的程序。再审程序是纠正人民法院已经发生法律效力的错误裁判的一种补救程序，即是不增加审级的具有特殊性质的审判程序①。再审程序在设置上既要考虑维护终局判决的稳定性、权威性，又要考虑通过纠错来实现法的正义。

一、民事再审程序对当事人处分权的保护与制约

（一）民事再审程序对当事人处分权的保护

根据民事诉讼处分原则的要求，诉讼程序是否启动应该由当事人决定，在实践中体现为“不告不理”原则。但再审程序的启动主体有三方：法院、检察院、当事人。在实践中多由法院、检察院启动，当事人的处分权形同虚设。但从本质上看，当事人的处分权是最基本的诉讼权利之一，不但在一审和二审程序中要切实保障，更要在民事再审中予以充分尊重和保护。

我国民事诉讼法对当事人处分权的保护主要体现在以下几方面：1、当事人一方可以申请启动再审程序。我国民事诉讼法第178条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行”。该条的规定就是体现对当事人处分权的尊重，使申请再审得不到及时回应的现象得以缓解，使当事人的程序参与程度有所改观。2、规定再审的法定事由。民事诉讼法第179条规定了当事人申请再审的法定原因，例如当事人有新的证据足以原判决、裁定的；原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的等13项规定。这不仅疏通当事人申请再审的渠道，还切实保障当事人申请再审的权利，从而保护当事人的处分权。

（二）民事再审程序对民事处分权的制约

我国民事诉讼法第13条规定当事人处分权的行使必须在法律规定的范围之内，所以说处分权不是绝对的。因此，凡是当事人以享有处分权为名损害国家利益和他人合法权益以获取非法利益的，必须给予监督和制约。

实践中一般将处分权的范围理解为当事人行使处分权不得损害国家利益、社会公共利益和第三人的合法权益。再审程序中当事人处分权受到明显限制，主要体现在以下几方面：1.对于检察院抗诉和法院依职权再审的，当事人无权撤回再审申请。因为无论是检察院抗诉再审还是法院依职权再审，都不是基于当事人的处分权引起的再审，而是基于法院或检察院的职权引起的再审。当事人只在再审程序中对实体问题有处分权，对再审程序没有程序处分权，不能选择以撤回再审申请的方式结案。2.当事人除了受到诉讼程序审理范围的限制外，还要受到请求权本身的性质所制约。人身关系一旦解除，就不能通过再审恢复，因为这样就限制了当事人的处分权。例如在离婚案件中，离婚判决生效后，当事人只能对财产分割及子女抚养问题申请再审，不能对婚姻关系进行再审。

二、再审程序中保障当事人行使处分权的重新建构

（一）取消法院的再审启动权

民事诉讼法第177条规定法院可主动启动再审，这种规定在实践中产生很大的负面影响。首先，这不符合诉审分离原则。法院不应依职权去寻找纠纷而主动开启诉讼程序；其次是对当事人处分权的不当干预。在民事诉讼中，申请再审是当事人一项重要的诉讼权利，当事人可以在法律允许的范围内自主选择解决纠纷的方式、途径，是否放弃自己所享有的权利和利益，这主要是由当事人自己判断发动再审程序是否符合自己的最大利益来决定。民事诉讼程序的启动应当由当事人决定，法院不应依职权去寻找纠纷而主动开始。

（二）限制检察院提起民事抗诉的范围

民事诉讼法第185条规定检察院可以对法院生效裁判提起抗诉。民事抗诉制度的设计从出发点来讲无疑是好的，是为了实现正义而设计，但检察监督权的行使不能毫无制约，否则会助长另一种权力的滥用。应该限制检察院仅对生效裁判结果危及到国家利益或社会公共利益、第三人利益，当事人民事行为能力欠缺且其法定人怠于履行职责，致使当事人的民事权益受到严重损害等可提起抗诉，以免造成对当事人诉权的损害和对法院审判权的不当干预。

结语：在诉讼制度中当事人处分权的作用使当事人具备了与法院审判权相抗衡的可能性。只有贯彻当事人处分原则，才能充分保障当事人的诉讼权利，使民事纠纷得到公正解决，体现民事诉讼的正义性。我国民事再审程序应尊重民事处分权，在贯彻落实民事处分权的同时又对其进行必要的制约，将其行使限制在法律规定的范围内。从总体上看，再审程序注重保护当事人的处分权，但保护的力度和强度有待加强和完善，以便于更好地执行再审程序。

作者单位：河北秦皇岛燕山大学文法学院

参考文献：

[1]王亚新.法律程序运作的实证分析[M].法律出版社,2003.

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中图分类号：D925.1文献标识码：A文章编号：1672-3198(2009)06-0254-02

1民事诉讼调解制度存在的现实意义

1.1调解与裁判都是审判功能发挥的重要手段

调解与裁判都是审判功能发挥的重要手段，也是审理民商事案件的重要方式，缺一不可。调解充分体现了法律柔性的一面，具有很强的亲和力。裁判则充分体现了法律刚性的一面，其有很强的威慑力，以维护公正，维护着法律的尊严。并在解决纠纷过程中，维护着法律秩序。裁判与调解刚柔相济，为调处社会各类矛盾，尤其是调解在处理民事纠纷中有其独特的功能与作用。

1.2调解与裁判在审判效能上是一种互补和监督

调解与裁判都是人民法院处理社会矛盾，解决民事纠纷的方式，其功能与效果各有长处和短处。由于民商事案件都属于人民内部矛盾，绝大部分案件根据民事诉讼法和司法解释的规定，都属“应当调解”和“可以调解”案件，人民法院审理时先行调解，调解不成才及时予以判决是必要的，可行的。

1.3民事调解对于促进和谐社会构建具有其他方式所无法替代的作用

民事调解制度与中国特定的文化背景相吻合，有利于把讲理与讲法结合起来，对于化解社会矛盾、彻底解决纠纷具有裁判所无法替代的作用。在审判实践中，法官们在处理纠纷时，结合法理、道理、情理，以调解方式处理纠纷，有利于社会的和谐稳定。同时，人民法院调解的过程，也是向当事人和人民群众进行法制宣传教育的过程。故司法调解在构建社会主义和谐社会中的发挥着积极作用，有利于和谐社会关系的建立和巩固。

2当前我国民事调解制度存在的弊端

2.1“自愿原则”常被曲解

我国民事诉讼法第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则……”该原则所蕴含的当事人合意作为调解制度的本质属性及正当化基础，使该原则成为调解制度的核心原则。那么什么是自愿原则?其内涵是什么?民事诉讼法及以往的司法解释均未做出规定，故在实践中往往出现两种倾向。一是过分强调当事人的意思表示，只要当事人未明确提出调解申请，就视为当事人不愿意调解，也就不进入调解程序。二是职权主义色彩太浓，不管当事人是否提出申请或是否同意调解，均依职权启动调解程序，甚至有“强制调解”、“诱导调解”、“以劝压调”或“以拖压调”，违背了民事诉讼法规定的自愿原则。

2.2“查明事实，分清是非”影响调解效率

“查明事实，分清事非”是法院判决的前提，而并非法院调解的前提。判决是法院在查明事实、分清是非原则的基础上适用法律的强制性结果，而调解是当事人在解纷过程中对实体权利和诉讼权利处分的结果。判决必须在查清事实，分清是非的基础上作出，而调解只要是基于当事人依法作出的合意即可。因此，将作为判决前提的这一原则适用于法院调解是不甚妥当的。体现在司法实务中如果法官不顾当事人对权利的处分，一味严格按照审判程序进行质证、认证，待查明案件全部事实，明确责任后才进行调解的话，必然会影响办案效率。不但增加了诉讼成本，为当事人带来了更多的讼累，更不能有效发挥调解制度高效快捷的功能。

2.3调解程序和诉讼审判程序合一，限制了调解功能的发挥

我国法院庭前调解采取是调审结合方式，没有设定独立的调解程序，调解是附设在诉讼审判程序之中。一般情况下，法官在案件庭审开始前和庭审辩论后会主动询问当事人是否同意调解。首先在庭审开始前的调解可能存在两种情况。一是双方当事人都有调解的思想准备，可能达成同意调解协议；二是若有一方当事人事先没有准备，在庭审即将开始的很短时间内作出调解决定，成功率较低。因为开庭前当事人都在积极准备证据材料、答辩状等，争取在庭审中占优势。所以，此时调解成功率较低。其次在庭审辩论后判决之前的调解，是经过法庭调查、庭审辩论的，如果事实清楚，审判长应按着原告、被告和有独立请求权的第三人的顺序，询问当事人是否同意调解，无独立请求权的第三人需要承担义务的也应当询问。此时调解与调解之目的存在着矛盾：一是调解本该免伤和气，但是庭审完毕之后双方经过质证、辩论、唇枪舌剑一番，很难达成调解协议，即便是调解成功，也需要法官作更多的沟通和解释工作；二是既然调解是为了更快、更简便、更节省地解决纠纷，何必等到庭审结束才进行调解，这有违调解之目的，也是司法资源之浪费。

2.4《民事诉讼法》关于调解协议效力的规定不尽合理

《民事诉讼法》第89条规定：“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”。第91条规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决”。据此规定，在法律上将“当事人签收”设定为调解协议生效之要件，这明显违反了《民法通则》的有关规定。《民法通则》第57条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者对方同意，不得擅自变更或者解除。”而调解协议是双方当事人为妥善解决纠纷，在意思表示真实的基础上自愿达成的一种协议，当事人之间达成调解协议的过程完全符合《民法通则》第55条规定的民事法律行为的构成要件。此外，无限制的反悔权容易助长当事人在诉讼调解过程中的草率行为，违背了诉讼效益原则，不利于提高诉讼效率，造成法院人力物力的浪费。

2.5我国现行的民事诉讼费用收费办法不尽合理

当前，我国民事诉讼的收费标准并不低，尤其经济纠纷争议标的额大的案件，收费绝对数还是比较高的。因此在调解中，诉讼费用的负担必然成为当事人协商的主要内容之一，一定意义上说，也是当事人对诉讼成本的一种博弈。他们在调解中讨价还价的成本即让与对方的利益，总要选定在自己可以承受的范围；或者因此让利使自己承担的费用支出可能小于判决和执行后自己承担的费用支出，那么，该当事人达成调解协议的可能性就由小变大，从而讨价还价的对策成本就由大变小。所以往往双方达成调解协议的过程，就显示了当事人诉讼成本博弈的过程。

3完善我国民事调解制度

3.1保障当事人民事程序选择权

首先，在立法上细化和规范当事人民事程序的选择权。通过修改民事诉讼法或完善司法解释的具体规定当事人选择权的内容、效力，尤其对法官等调解人的约束力。如当事人有启动调解程序的选择权，也有撤回或终止调解程序的选择权。其次，在司法实践中要规范法官和其他调解人的行为，尊重当事人的程序选择权。对法官依职权的行为，应充分征询当事人的意见，并记录在案。允许当事人有异议权和申告权，防止当事人程序选择权淡化，甚至扭曲。特别是“庭前调解”案件，必须充分保护当事人的答辩权，一方申请调解的选择权和另一方的答辩权是一个问题的两个方面，不能顾此失彼，既要抓住时机，及时进行调解，又要保护当事人的答辩权。再次，完善当事人程序选择权的救济措施。如果当事人有证据证明其程序选择权受到损害，并造成一定后果的，应允许当事人提起异议，必要时可依法申请再审。如果承办法官和调解人有违规行为的，就依法追究相应的责任。

3.2科学合理规范法官的释明权，正确处理释明权和处分权的关系

诉讼调解在本质上是当事人双方的自愿的基础上由法官介入帮助解决纠纷的一种机制，其核心是当事人自己按照自己的意愿进行。从诉讼调解的启动，到协议的达成或达不成，均是双方当事人处分诉讼权利和实体权利的过程。在整个调解程序中，法官的释明只是程序上的权利告之和保障，并对当事人处分权行使的启发和引导，同时这种释明权又受当事人处分权的约束，不能超越界限，否则就成了对当事人处分权的干预。

3.3逐步推行“调审分离”法院调解模式

所谓法院民事诉讼调审分离，其核心内容是把调解从审判程序中彻底地分离出来，作为一个独立的结案程序。具体而言，指一审法院对民商事案件依应适用调解程序、可选择适用审判程序与只能适用审判程序三种进行分类，对一些应适用调解程序的民商事案件成立立案先行调解程序，在法院受理该案件后，由调解法官对其适用调解程序进行诉讼调解的活动；对该民商事案件调解不成的，马上转入民事审判程序，由审判法官对该案件进行开庭审理并作出判决而在庭审中不再进行调解的审判活动；对一些可选择适用审判程序的民商事案件，在立案时可以征求当事人是否同意适用调解程序，只要有一方不同意的，就在受理案件后转入审判程序进行审理而不再调解的审判活动；对只能适用审判程序的民商事案件，受理后直接转到审判程序进行审理的审判活动。这种程序设置可以有效的克服以往出现的强制调解等弊端和对法官素质的戒备，减少法官在调解中的利益动机，同时也减少了人当事人的对立情绪和法官的责任，有利于提高办案效率与提高案件质量。

3.4对当事人的反悔权严格加以限制

赋予当事人无限制的反悔权损害了法院的权威、不利于提高诉讼效率、增加了诉讼成本、损害了另一方当事人的利益。因此笔者认为法律应明确规定，在法官的主持下当事人达成的调解协议一经签字即具有法律效力，双方应当按协议规定来履行，除非一方人有证据证明存在以下情形时：(1)有充分证据证明一方当事人有欺诈、胁迫行为，直接影响另一方当事人真实意思的表达，调解协议的履行对被欺诈、胁迫方明显不公；(2)调解程序违法或法官违反审判纪律直接影响调解内容实体不公；(3)当事人恶意串通，非法行使处分权，直接损害第三人合法利益；且无法补救第三人损失的；(4)调解协议违反法律原则或禁止性规定的。有上述情形之一的，才允许当事人要求法院变更或解除协议。否则当事人不履行调解协议的，对方当事人可以申请法院强制执行。

3.5改革现行诉讼费用的收取办法

关于调解诉讼费的收取办法，西方很多国家的成熟经验可供借鉴，结合我国实际可以作如下规定：一是在当事人时应明确是否申请调解，如果已在状明确申请调解，受理案件时就应减半收取诉讼费，如调解不成需转入审判程序之前，由原告人补交另一半诉讼费。二是如果当事人在状未曾明确是否申请调解，受理立案法官应该询问原告，如原告表示要求调解的，可按上述办法收取，如不愿意调解的按全额收取；三是如当事人在时未明确，法院按规定先行调解，调解成立的，应退还一半诉讼费，另一半由双方当事人协商如何分担。四是如果当事人通过自行协商，进行和解的，无论是否制作调解书，都应按一半收取诉讼费。

3.6建立多元化民事纠纷解决机制

我们应充分发挥人民调解、行政调解、商事仲裁等替代性纠纷解决机制的作用。同时，通过司法审查权赋予人民调解、行政调解、商事仲裁等强制力，实现程序上的衔接，从而构建多元化的纠纷解决机制，减少诉讼上的压力，为调解的质量提供时空保证。

参考文献

[1]齐树洁.民事诉讼法研究[M].北京：科学技术出版社，2004.

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【关键词】医疗纠纷;医疗责任事故;仲裁

【写作年份】2010年

【正文】

一、仲裁解决医疗事故损害赔偿纠纷的可行性

(一)现行纠纷解决机制存在缺陷

根据2002年《条例》第46条规定，医疗事故损害赔偿纠纷的解决途径有三种，即协商和解、行政调解和民事诉讼，其中对前两种途径《条例》进行了重点规范。但令人担忧的是，当前医疗事故损害赔偿争议的解决似乎越来越向“私力救济”的方向发展。而这种“私力救济”的运用在一定程度上导致了医疗暴力的普遍化和激烈化。

1.协商和解

尽管数据表明医患双方之间的协商和解是解决医疗事故损害赔偿纠纷的主要途径，但是当事人双方协商解决的方式也存在一定缺陷。在实践中我们不可否认的是医疗事故纠纷协商的过程中，有一些自力救济或者私力救济处于法律的边缘甚至是规避法律的产物。[2]在实际争议发生后，往往会因医患双方的立场及利益观点不一致，使得医患关系无法调解。于是“闹院”等事件频频发生;[3]患者漫天要价，出现“大闹弄大钱，小闹弄小钱，不闹不弄钱”的不正常现象;甚至有社会恶势力参与其中，严重扰乱了医疗机构的正常工作秩序。另一方面，医疗机构(医务人员)借“私了”之机，回避了第三方的监督，规避了其可能要承担的刑事、行政责任，不利于对医疗质量的监控和提高以及对患者的生命权和健康权的保护。[4]

2.行政调解

在我国以行政调解的方式解决医疗事故损害赔偿纠纷存在两方面的问题。一是患者(家属)对卫生行政部门解决纠纷的公正性存在疑虑。由于历史原因，我国卫生行政部门既管理医疗机构，又开办医疗机构。在目前的医疗体制下，大多数医疗机构还具有明显的公益服务性质。因此，卫生行政部门出于行业保护和其他考虑，易存在“偏袒”或“隐瞒不报”等弊端，导致其权威性在患者(家属)中大打折扣，公正性令人质疑。二是在行政调解方式上，当司法机关与卫生行政机构未形成合理协调时，卫生行政处理结果常被法院推翻，从而导致案件解决的拖延。

3.民事诉讼

通过上述分析不难发现，现有的医疗事故损害赔偿纠纷解决途径并未能为医疗纠纷的解决提供良好的机制，难以缓解日益矛盾化和尖锐化的医患关系。在当前这种医患矛盾急剧增加，医疗事故损害赔偿纠纷解决机制存在诸多缺陷的情势下，开展医疗事故损害赔偿仲裁，构建多元化的纠纷解决机制实属必要。

(二)可仲裁性问题

尽管我国部分地区的仲裁委已经开始尝试性地受理医疗事故损害赔偿纠纷案件，并取得了良好效果，为全国范围内开展医疗事故损害赔偿纠纷仲裁提供了范例，但是其普及仍面临诸多挑战。其中最主要的是医疗事故损害赔偿纠纷在我国是否具有可仲裁性的问题。

医疗事故损害赔偿纠纷的可仲裁性，是指医疗事故损害赔偿纠纷是否属于法律规定的，仲裁机构可以受理的纠纷种类范围之内，当事人能否将有关医疗事故损害赔偿的争议交由双方约定的仲裁机构加以解决。依据争议事项的可仲裁性要求，当事人通过仲裁协议提交的仲裁事项，必须是国家仲裁立法允许采用仲裁方式处理的事项。否则，就会导致仲裁协议无效，做出的仲裁裁决也不会被承认和执行。因此，可仲裁性是构建医疗事故损害赔偿仲裁制度的基本前提。

1.从现行规定看医疗事故损害赔偿纠纷的可仲裁性

从《仲裁法》第2、3条对仲裁范围所做的规定来看，在我国，纠纷是否可以用仲裁方式加以解决必须符合以下三个条件：第一，争议主体的平等性，即发生纠纷的双方应是平等主体的当事人，若当事人之间是管理和被管理的关系，则其纠纷不能仲裁;第二，争议事项的可处分性，即可提交仲裁的事项应当是当事人有权处分的，当事人之间因其无处分权的某些身份关系及其他关系发生的争议，不能仲裁;第三，争议内容的财产性，即当事人提交仲裁的事项应该是合同纠纷，或者非合同的财产性纠纷。[6]《仲裁法》未对医疗事故损害赔偿纠纷的可仲裁性作出明确认可或排除，由于《仲裁法》在仲裁范围的规定中使用的是“其他财产权益”，加之立法对“财产权益”的内涵没有明确界定，司法解释上也没有统一说明，[7]故而使得我国理论与实务界在医疗事故损害赔偿纠纷的可仲裁性问题上存在很大分歧。此外，在2002年的《条例》中，仲裁也未被列为医疗事故损害赔偿争议的解决方式之一。在立法层面上，是否可以通过仲裁解决没有得到明确支持。

学术界也有两种对立的观点。否定说认为，医疗事故损害赔偿纠纷不具有可仲裁性。理由是尽管医疗事故责任是违约责任与侵权责任的竞合，意味着对医疗事故既可以提起违约之诉也可提起侵权之诉。但现实中出于对权益保护最大化的追求，在多数医疗事故损害赔偿案件中，患方都是以医疗机构侵权为由提出各种赔偿的诉讼请求。但医疗侵权行为所指向的侵权客体是患者的健康权、身体权、生命权、隐私权等，而这些权利并非属于财产性权益。因此，也就不能采用仲裁方式来解决。这样，由于《仲裁法》对争议限定为必须具有财产关系的内容，从而使得医疗纠纷不具有可仲裁性。而肯定说认为，医疗纠纷可分为医疗侵权纠纷和医疗服务合同纠纷，但无论是哪种纠纷，双方当事人均为平等民事主体。除强制治疗关系外(如传染病的防治)，医患关系的建立、变更或终止以及医患关系中权利义务的确定，医疗纠纷的处理，均应实行意思自治。医患双方当事人具有完全民事权利能力，在不涉及国家和第三人利益的前提下，可以自由处分自己的民事实体权利，其承担责任的方式主要是经济赔偿责任。因此，从决定可仲裁性的三个方面衡量，可以确定医疗纠纷应当具有可仲裁性。[8]笔者赞成肯定说，虽然医疗侵权行为所侵害的权利本身不是财产性权利，但是医疗事故损害赔偿纠纷的争议焦点通常是：是否存在赔偿责任以及赔偿多少的问题，这种纠纷的实质是具有平等地位的民事权利主体之间具有财产内容的纠纷，并且当事人具有自由处分权，因此可以将当事人之间的这种医疗纠纷解释为“其他财产权益”纠纷，从而使得医疗损害赔偿纠纷具有可仲裁性。

2.建立医疗纠纷仲裁机制的理由

笔者认为，抛开对现行法律规定的分析，从应然的角度看，基于下述理由，也应当在相关立法中明确规定可以用仲裁方式解决医疗事故损害赔偿纠纷。

(1)仲裁本身所具有的优势。就医疗事故损害赔偿纠纷而言，仲裁和诉讼相比，其优势表现为：其一，更具专业性。其二，快捷且经济。其三，具有更好的保密性。

(2)尊重当事人的仲裁意愿。仲裁建立在当事人意思自治的基础上，只要发生争议的实体权益纠纷在当事人自由处分的范围内，就应当允许当事人选择仲裁这种纠纷解决方式。在当事人不侵犯国家、集体和他人权益的情况下，当事人利用仲裁方式解决争议的意愿应该受到尊重和法律保护。[9]

(3)构建多元化的医疗纠纷解决机制。在现阶段的医疗体制下，应当建立多元化的医疗事故损害赔偿纠纷解决机制。多种多样的纠纷解决方式能够以其各自特定的功能和特点相互协调而共同结合成为一种互补的、满足医疗事故纠纷主体多样要求的程序体系和动态调整系统。多元化的解决机制相对于单一的纠纷解决机制而言，更能体现出诸多的理性因素。[10]现代法制国家总是设法避免和排除单一的纠纷解决机制，而向其成员提供多种解决民事纠纷的途径和方式，提供多种选择的可能性让其自由选择。而冲突主体可以根据自身的利益和需要选择相应的民事纠纷解决机制。医疗事故损害赔偿仲裁和医疗诉讼、调解等各种纠纷解决方式的共同存在，可以形成各种纠纷解决方式各显其能和分流案件的局面。竞争可以使得仲裁、诉讼、调解等各种纠纷解决机制不断弥补自身缺陷，吸取其他程序的优点和长处，完善自身程序。

3.有关医疗事故损害赔偿仲裁的实践

(1)美国

除了医学技术的发展导致医疗过错几率增加，医患沟通不足导致医患关系恶化，国家整体经济不景气等医学和经济学方面的因素外，医疗事故损害赔偿诉讼费用高昂，效率低下，无疑也是导致整个医疗市场成本增加，最终产生医疗事故危机的主要原因。[13]为了解决危机带来的诸多社会问题，弥补医疗责任保险资金的缺位或不足，美国各州相继出台了多项综合改革措施以减少社会医疗成本的剧增。其中具备多种优势的仲裁纠纷解决机制为许多州立法机构提出并采用，以降低飞速增长的医疗成本。

多数的州法院对仲裁解决医疗事故损害赔偿纠纷表示支持。在Madden v.Kaiser Foundation Hospitals[14]案中，原告Madden先生，接受医院治疗前已经在医疗计划中表明，医疗过失以及一切产生于Kaiser Founda-tion医院治疗过程中的纠纷将提交仲裁解决。当医疗纠纷发生后，Madden先生将医院诉诸法院。加利福尼亚州最高法院裁定撤销诉讼，责令原告将案件提交仲裁机构进行仲裁。在Buraczynski v.Eyring[15]案中。医生依据仲裁协议将先后发生的两起医疗事故纠纷提交仲裁。患者主张，由于仲裁协议过于宽泛而违反了公共政策，患者与医生之间签订的仲裁协议无效。田纳西州最高法院认为，医疗护理行业和其他行业一样，都可以适用仲裁解决纠纷;医务人员同患者之间签订的仲裁协议不违背任何公共政策。

概括而言，美国各州关于医疗纠纷的仲裁模式可分为三类：自愿仲裁、强制仲裁、自愿强制混合仲裁。

第二种仲裁模式是强制仲裁，即当事人双方在发生医疗纠纷后，必须首先将医疗纠纷提交仲裁机构仲裁。例如，马萨诸塞州法律要求所有的医疗过失诉讼都必须首先经过一个由法官、律师和医生所组成的仲裁小组审查，看是否存在责任或者判断损伤是否是由医疗过失造成的。若当事人不服仲裁裁决而提起诉讼，法庭在审理案件过程中仍可以接受仲裁小组的意见。[20]从笔者查阅的相关资料看，这种强制仲裁的裁决一般不具有终局性效力，并且仲裁庭认定的事实和裁决对之后提起的诉讼也不产生任何影响。因此，涉案双方当事人如不服仲裁庭作出的裁决，可以向法院提起诉讼，法院将对案件进行重新审理。

第三种是强制仲裁与自愿仲裁相结合的模式。采取这一仲裁模式的州法院，依据一定的标准来确定医疗纠纷需要强制性仲裁还是可以自愿协议仲裁。以新泽西州为例，依据该州医疗过失侵权法的规定，对于争议标的在20，000美元以下的医疗事故纠纷，法院要求首先通过仲裁解决，而对于超过20，000美元诉讼标的额的医疗纠纷，当事人则可以自愿选择以仲裁还是诉讼方式解决纠纷。但是，仲裁裁决不具有约束力，在双方当事人不服仲裁庭做出的仲裁裁决时，可将纠纷诉至法院，原先的仲裁裁决对案件的审理没有任何影响。[21]

在美国，目前已有越来越多的医疗纠纷案件通过有效的仲裁协议而提请仲裁解决。[22]

(2)墨西哥

墨西哥的医疗事故纠纷案件数量也呈逐年增加的趋势。同美国一样，高昂的医疗责任保险迫使医生不得不“采取保守医疗策略”，即通过增加检查项目，扩展疾病诊断程序以降低医疗责任事故的风险，减少医疗纠纷诉讼的几率。[23]但增加医疗费用又激起了患者的不满情绪，致使医疗纠纷更容易产生，从而形成恶性循环。

(3)日本

综上可以归纳出以下几个特点，首先，医疗事故损害赔偿纠纷具有可仲裁性。其次，对于支持医疗损害赔偿纠纷仲裁的地区，是否要求仲裁强制性前置存在不同态度，但多数国家或地区采取自愿仲裁模式，并通过风险负担等机制鼓励当事人将医疗损害赔偿纠纷提交仲裁解决以提高纠纷的处理效率。再次，除美国极个别州规定当事人一旦签订仲裁协议即丧失提起诉讼的权利外，美国绝大多数的州和其他国家都允许当事人在不服仲裁裁决时可以再向法院提起诉讼，并且仲裁庭认定的事实和裁决不影响之后法院对案件的审理。最后，医疗事故损害赔偿仲裁裁决是否具有终局性也存在不同规定，有的规定只要当事人在仲裁裁决作出后的一定期限没有提出异议，则仲裁裁决即产生终局性效力;有的则不承认仲裁裁决具有终局性效力，当事人可以再提起诉讼，但是一旦原告败诉则会由其承担一定的经济负担。综上，前述国家在医疗事故损害赔偿仲裁方面的立法和实践无疑将对我国建立医疗事故损害赔偿仲裁机制起着重要的借鉴意义。

二、建立我国医疗事故损害赔偿仲裁机制的若干建议

(一)仲裁模式

根据现阶段我国的具体情况，笔者认为我国宜采用自愿仲裁模式，即允许医患双方通过签订仲裁协议处理日后发生或者已经发生的医疗事故损害赔偿纠纷，仲裁裁决一旦作出即对双方当事人产生约束力。为鼓励医患双方将医疗事故损害赔偿纠纷提交仲裁解决，可以借鉴美国部分州的做法，通过风险承担或设定诉讼标的额“门槛”等方式，使当事人尽可能选择仲裁方式。此外，为排除医疗事故损害赔偿纠纷一再缠诉，久拖不决的困境，医疗事故损害赔偿纠纷仲裁裁决应该具有终局效力。不过，鉴于医疗事故往往侵害的是患者的身体权、健康权等重要权利以及保护当事人的诉讼权利，应当允许在当事人不服仲裁裁决时，可以在规定的期限内提起诉讼，若超过期限没有提出异议，则仲裁裁决产生终局性效力。

(二)仲裁机构

关于医疗事故损害赔偿仲裁机构的设置存在不同设想。有的学者以医疗纠纷具有特殊性为由，主张通过专门性仲裁机构对医疗纠纷进行仲裁。笔者认为这一观点并不可取。我国的医疗事故损害赔偿仲裁可直接利用现行的仲裁机构，无须再设专门的仲裁机构，可考虑在现有的仲裁委员会下设立医疗事故赔偿中心。因为，医疗事故责任的特殊性并不在于法律适用上，而在于对医疗行为的认定上。由专业的鉴定组织对医疗行为及其产生的后果、因果关系等进行认定即可较为有效地解决这一难题。因此，只要吸收部分医学专家为仲裁员，就有利于公正、准确、快速地裁决纠纷，这样既节省资源，又降低解决争议的成本。其次，由于我国的仲裁制度起步较晚，仲裁制度本身尚存在不完善之处，将仲裁运用于医疗事故损害赔偿这一特殊领域时，难免存在诸多不适之处。因此，现阶段首先要解决的是医疗事故损害赔偿仲裁的具体制度的合理设计，民众对医疗仲裁意识的提高等问题，而不是是否设置独立的医疗事故损害赔偿仲裁机构这样的问题。

(三)仲裁员

就医疗事故损害赔偿纠纷仲裁而言，聘任仲裁员，首先应当坚持专业性原则。因为提交仲裁的案件大都涉及复杂的医疗技术性事项以及医患法律关系，要迅速公正地对案件做出裁决，仲裁员就必须具备必要的医疗、法律知识。其中，医疗技术的专业性知识无疑至关重要。所以，必须严格按照专业性原则来选聘仲裁员，将医疗专业水平作为医疗专业仲裁员聘任的首要资格条件。除此之外，由于临床医学本身是涵盖十分广延的学科，高级医疗技术人员往往只能对自己的专业领域给出权威的意见。因此，医疗事故损害赔偿纠纷仲裁员的聘任，也应当按照各个专业领域进行。

(四)仲裁庭的组成

(五)仲裁协议

在实践中，医疗仲裁难以推广的一个重要原因是在医疗事故发生以前，医患双方之间没有签订仲裁协议。而当发生纠纷后，又几乎不可能让充满抵触情绪的患方和医方达成合意签订仲裁协议。因此，医疗仲裁协议可按两种形式进行：一是在医疗机构门诊病历以及住院病历的说明内容中增加仲裁条款选择项，患者(家属)在接受医疗机构的治疗前在医务人员的说明下，可自行选择是否同意仲裁条款，若划钩选择则视为对该仲裁条款的认同，若不填写则视为对仲裁条款的默认。另一种是印制独立的仲裁协议。患者(家属)在接受医疗机构的治疗前在医务人员的说明下，选择是否签订协议，医务人员也可自主决定是否签署该协议，任何一方拒绝签字则视为该仲裁协议不成立。鉴于大多数患者不了解仲裁，甚至会误以为医疗机构在玩花样以剥夺自己的某些权利而使自己处于不利地位，医疗事故损害赔偿纠纷仲裁协议的书写应当注意语言使用和具体内容的编写，仲裁协议的语言应尽量平实、简单。

(六)举证责任

在我国，举证责任分配的一般原则是“谁主张，谁举证”。在国内一些知名的仲裁委员会制定的仲裁规则中，举证责任的分配也是遵循这一原则，即当事人应当对自己的主张提供证据加以证明。

在举证责任倒置后，并不意味着作为弱势一方的患者(家属)就可以不负担任何举证责任了，举证责任倒置只是最大限度地减轻或部分免除了患方的举证责任，但是并没有完全免除患方的举证责任。因为，患者还必须证明其医疗事实存在的过程。在举证责任倒置后，患者(家属)也有责任就侵权行为和损害后果向仲裁庭提供一定的证据。比如，证明自己确实在某家医院就诊、治疗过;证明医疗机构(医务人员)对自己的人身造成损害的事实;自己的诊治经过等。

三、结束语

2002年《条例》中对“医疗事故民事赔偿纠纷解决方式”相关规定的增加，一方面反映了对患方权益保护的社会呼声日益强烈，同时，也表明完善现行医疗纠纷解决方式刻不容缓。笔者建议，根据现阶段我国的具体情况，我国宜采用自愿仲裁模式，允许当事人在不服仲裁裁决时，可以在规定的期限内提起诉讼，若超过期限没有提出异议，则仲裁裁决产生终局性效力;在现有仲裁委员会下设立医疗事故赔偿中心;将仲裁协议作为选择性条款列于门诊病历或住院病历的说明内容中;把医疗专业水平作为医疗事故损害赔偿专业仲裁员聘任的首要资格条件，并按照医学各专业领域进行仲裁员的聘任;将举证责任倒置作为医疗事故损害赔偿仲裁的举证责任规则。笔者希望，通过上述建议，尽快在我国建立起公正、经济、高效的医疗事故损害赔偿纠纷仲裁机制，以有效缓和日趋紧张的医患关系，维护患者和医疗机构双方的合法权益。

【作者简介】

郭玉军，武汉大学法学院教授。杜立，武汉大学国际法研究所博士。

【注释】

[2]范愉：《浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势》，载《比较法研究》2003年第4期。

[3]王泽琛、王永周：《解决医疗纠纷的新思路》，载《西部医学》2007年第1期。

[6]黄进、宋连斌：《仲裁法学》,中国政法大学出版社2002年修订版，第24页。

[7]陈立峰、王海量：《论我国<仲裁法>的管辖范围》，载《北京仲裁》2006年第1期。

[8]余承文：《医疗纠纷的可仲裁性研究》，载《南京医科大学学报(社会科学版)》2007年第1期。

[9]前注[8]，余承文文。

[14]Madden v.Kaiser Foundation Hospitals,supra,17 Cal.3d 699(1976).

[23]Studdert DM,Mello MM,Sage WM,DesRoches CM,Peugh J,Zapert K,Defensive Medicine among High-risk Specialist Physicians in A Volatile Malpractice Environment,Journal of the American Medical Association,Vol.293,2005,p.2609.

[26]黄丁全：《医事法》，中国政法大学出版社2005年版，第494页。

[28] 天津仲裁委设立医疗纠纷调解中心受理事实清楚、责任明确、当事人仅对赔偿方案有争议的医疗事故纠纷。按照天津仲裁委员会医疗纠纷调解规则的规定，医疗纠纷仲裁调解坚持当事人自愿原则。双方当事人如果达成协议将纠纷提交调解中心调解，即可以向调解中心提出申请。《天津仲裁委设立医疗纠纷调解中心》，中国仲裁网china-arbitration.com/.

[29]《深圳将成立医疗纠纷第三方调解委员会免费调解纠纷》,网易新闻news.163.com/08/0818/16/。

篇12

一、协调制度在审判实践的应用及存在问题

基于“司法不能干预行政”的理论，在我国，行政诉讼不适用调解是明确的。行政诉讼法第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。行政诉讼不适用调解就成为了行政诉讼的特有原则之一。但是，我们必然面对和承认的现实是：自行政诉讼法颁布实施以来十多年，大量的撤诉案件的背后，是法院背后协调的结果。据《中国法律年鉴》和《人民法院年鉴》统计，从1990年至2004年，全国法院一审行政案件的撤诉结案分别为：36.1%、37.0%、37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%、33.3%、30.7%、31.6%、30.6%.[1]行政诉讼中的撤诉不外乎两种情形：一是原告后，认识到行政机关的处理决定正确因而主动申请撤诉；二是在诉讼过程中，被告改变了原具体行政行为，原告同意并申请撤诉；三是行政裁决案件中，原告和第三人达成和解，原告申请撤诉。上述三种情形中，大多数都是法院找原、被告或第三人进行“协商”、“协调”的结果，尤其是发现被告具体行政行为违法，为避免判决行政机关败诉而“影响关系”，主动找行政机关“交换意见”，被告撤销或改变原具体行政行为而促成原告申请撤诉。因此，行政诉讼不适用调解，并不意味着协调不能作为行政诉讼中的一个手段或环节来解决争议。只是由于法律没有规定协调制度，协调的结果是通过撤诉的方式结案。在政治、经济不断飞速发展的今天，随着法制的进一步完善，百姓法律意识的提高，行政诉讼案件随之增多，且越来越复杂，为定纷定争，构建和谐的官民关系，节约司法资源，在行政诉讼中选用协调来化解纷争的做法会越来越受到推崇。

同时，我们也必须看来，由于缺少立法上的规范，审判实践中的协调方式可能出现下述问题：一是法院丧失了独立公正审判的地位和监督行政的功能。人民法院在行政诉讼中既是权利救济机关，又负有监督行政机关依法行政的职能，但实践中，为了片面追求协调结案，不对被诉具体行政行为的合法性做出明确判断，不分清是非的协调，“和稀泥”，特别是对行政诉讼法规定的原告撤诉“是否准许，由人民法院裁定”视而不见。“《行政诉讼法》施行至今，几乎没有哪个法院在审查撤诉申请后作出过不准许撤诉的裁定”。[2]二是被告为了达到不“败诉”的目的，要么无原则牺牲公共利益，要么胁迫或变相协迫原告接受和解而撤诉。行政机关的“败诉率”直接影响其声誉和公信力，有些地方还作为年度考评、职务普升的重要依据。因此，某些行政机关面对诉讼，如临大敌，对法院恩威并施，找原告以利诱或恐吓等手段动员撤诉，有些只要达到让原告撤诉的目的，什么条件都接受。这种做法或以牺牲公共利益为代价，或者是以牺牲原告的合法权益为代价。三是原告的司法保护被虚置。事实上的协调很多是达成“合意和解”协议后以撤诉的形式出现的，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十六条的规定：“人民法院裁定准许原告撤诉后，原告对同一事实和理由重新的，人民法院不予受理”。事实上的“合意和解”游离于现行法律规定之外，当事人达成的和解协议并不具有法律效力，原告撤诉后，行政机关或第三人完全可以对协议内容置之不理，此种情况下，相对人既无权对抗行政机关或第三人，又不能请求司法救济，司法保护的大门对相对人来说等于虚置。

协调方式被广泛应用及实践中出现的诸多问题，无论对广大司法工作者而是对于立法机关来说，都提出了新的研究课题，不但要加强对协调理论的研究，更应尽快从立法上加以规范。

二、行政诉讼协调概述

（一）诉讼协调的概念

中国社会科学院综合研究所对“协调”的解释是：“使配合得适应。”[3]可见，协调必须有第三方的合介入和努力。诉讼协调，是指人民法院在审理案件过程中，积极进行协调工作，引导当事人各方尽快“合意和解”，从而终结诉讼的行为。诉讼协调既是当事人处分权的体现，又是法院“准审判职能”的体现。[4]法官主要是给当事人各方担供“合意和解”的便利条件，指出各方当事人将诉讼进行下去将要可能面临的风险负担，让当事人明了法理，知晓是非，让当事人各方自愿进行利益衡量，以便达成“合意和解”，法官的积极参与，只起“引导”作用。

（二）诉讼和解、协调、调解的异同

诉讼和解，协调、调解都是建立在当事人“合意和解”的基础上，并且都是其实体权利或诉讼权利自由处分的体现，都有解决纷争终止诉讼的功能。但是和解、协调、调解是三种不同的纠纷解决机制，其概念应厘清。

1、诉讼和解与诉讼协调。和解按争议是否进入诉讼程序，可分为“非诉讼和解”和“诉讼和解”，他们都是基于当事人的自主协商而达成，没有任何外来压力的干扰和强制，并且没有任何第三方的参与和协调，完全基于当事人各方的平等自愿，自主协商而达成，所以和解和协调的主要区别就是，和解没有法官的积极参与和“引导”。

2、诉讼调解与诉讼协调。根据中国社会科学院语言研究所解释，调解意为“劝说双方消除纠纷。”[5]诉讼协调和诉讼调解一样都是有第三方（法院）的介入和努力。只不过调解中第三方所起的作用更进一层。诉讼调解是指人民法院在审理案件过程中，通过积极主动的介入并引导和促进当事人各方尽快“合意和解”，从而终结诉讼程序的行为。诉讼协调和诉讼调解的共同点表现在：第一，两者的制度基础相同，都是建立在当事人“合意和解”的基础上，是当事人权利自由处分的结果。第二，两者制度运作的外观相似。无论是诉讼协调还是诉讼调解都是有法官作为第三方参加，是法官职权行为与当事人处分行为交互作用的产物。但诉讼协调与诉讼调解毕竟是两种不同的纠纷解决机制，他们的区别主要表现在：法官在两者中所起的作用是不同的。诉讼协调中，法官只起“引导”作用，鼓励当事人“合意和解”，但并不为双方当事人提出具体的和解方案；而诉讼调解中，法官起“促进”作用，通过其直接、深入、细致的教育、疏导工作，促进当事人双方“合意和解”，必要时，还可主动提出解决争议的具体和解方案。

（三）行政诉讼应选择引入协调制度

在诉讼和解、诉讼协调、诉讼调解三者之间，笔者认为我国行政诉讼中应选择引入诉讼协调制度。

1、诉讼和解的引入没有必要性。诉讼和解只强调当事人的“意思自治”，没有法官的主动“引导”和“促进”，当事人“合意和解”效率不高，而且数量有限，起不到充分发挥“合意和解”定纷止争终止诉讼功能的作用。笔者认为，随着协调制度的建立，完全可以将审判实践中数量不多的和解归入“协调”的大概念中，成为协调制度中的一部分。

2、行政诉讼引入调解制度有违“司法不能干预行政”的原则。按照立法、司法、行政“三权”分别设立、各司其职、相互制约的现念，作为公权力的行政权与司法权一样具有独立性，“司法不能干预行政”，“而法院的调解制度，偏重于过强调法院的职权行为，当事人只是作为法院调解工作的对象，法院在当事人的‘合意和解''''过程中起着积极的主导作用”。[6]特别是在法官主动提出和解方案时，令行政机关的独立行政权处于尴尬的境地，有“司法干预行政”之嫌疑。

3、行政诉讼中引入协调机制有其理论基础。诉讼协调既可以调动法官引导当事人“合意和解”的积极性，又可以避免“司法干预行政”之嫌疑，而且有其理论基础。

第一，相关法律的规定，为协调制度的建立留下可能性。行政诉讼法第51条规定原告可以撤诉，尽管法律条文规定行政诉讼不适用调解，但是依据此条规定，原告可以在与被告“合意和解”后撤回，而法院也可以以协调为手段，在合法、合理、公平、公正、自愿的基础上，对于可以通过协调使双方达成“合意和解”的行政案件，通过妥当的协调工作，做到既监督行政机关依法行政，又保障相对人的合法权益，既能使案结事了，又能融洽行政机关与人民群众的关系。前文所述的近十几年来原告在与被告“合意和解”后而撤诉的案件居高不下且效果显著就是一个有力的证明。

第二，大量的自由裁量行政行为为行政诉讼协调提供了可能性。现在行政主要表现为自由裁量行政，绝对的羁束权限行为几乎不可能的。所谓行政自由裁量权是指行政主体在行政活动中处理法律规定了一定幅度选择权的行政事项和处理法律没有明文规定的行政事项时进行自由选择的权力，其实质是行政主体的自由选择，是行政主体自由处分职权的表现。如行政机关对职权的处分不侵害国家利益和不违背法律，且相对人（原告）可以接受，就能够低成本，彻底地消除矛盾和纠纷。因此，在行政诉讼中，只要行政机关对诉讼标的有处分权，就存在协调使双方“合意和解”的基础。

第三，行政裁决中民事纠纷的双方当事人的“合意和解”为行政协调创造了条件。行政裁决而形成的法律关系较复杂，一方面存在民事纠纷双方当事人与裁决者（行政机关）之间依法产生的权利义务关系，另一方面存在民事纠纷的双方当事人之间依法产生的权利义务关系。在行政诉讼中，民事纠纷双方当事人一方是原告，另一方是第三人，原告要求更变或撤销行政裁决，其实属也在于满足其民事主张，原告与第三人在不违反法律规定的前程下，就民事权利义务达成“和意和解”后，行政机关的行政裁定就自然丧失价值和作用，这时行政机关维持、变更或撤销行政裁决，实际上是民事纠纷当事人对自己权利自由处分的结果，并不涉及公权力的调整减让。例如，笔者所在的法院受理的原告邓某诉被告房产局、第三人岳某不服颁证一案，邓某系岳某的继母，岳某的父亲在与邓某再婚后，以“自己已死亡”为由将名下的房产过户给岳某，岳某的父亲去世后，邓某认为房产局颁证给岳某所依据的事实不真实，遂提起行政诉讼，要求法院撤销颁证。经法院协调后，原告邓某与第三人岳某达成和解协议：岳某的父亲的死亡补助金及抚恤金等归邓某所有，岳某的父亲生前已过户给岳某的房屋仍归岳某所有。尽管该案中被告的具体行政行为存在可撤销的事由，但因原告与第三人的“合意和解”而不需要申请撤销了。由于现行政诉讼法未规定协调制度，故该案以原告撤诉结案。

三、构建我国的行政诉讼协调制度。

如何构建我国行政诉讼协调制度，笔者认为，应把握以下几点。

（一）诉讼协调所形成“合意和解”的性质

诉讼协调过程中当事人达的“合意和解”的性质，既是有“私法契约”的性质，又具有“替代性裁判文书”的性质。从效力上来看，当事人的“合意和解”，一是定份上争，二是终止诉讼。

（二）诉讼协调的基本原则

1、坚持自愿原则。行政协调应建立在对立的当事人各方权力或权利能互谅互让，当事人地位平等的基础上进行。当事人达成的“合意和解”协议必须出于自愿，并且不得侵犯国家、集体、他人的合法权益，可以把当事人自行和解也介定为协调制度的重要组成部分。

2、坚持合法性原则。行政诉讼协调应建立在查明事实，对被诉具体行政行为的合法性作出明确判断，对原告行为的合法性作出明确判断，分清各方是非的基础上进行协调，既不侵犯原告的合法利益，也不放纵被告的违法行政行为，对被诉行政行为合法性的审查可以放宽到非诉行政执行案件的审查标准。诉讼协调不得就被诉具体行政行为的合法性进行协调。

3、坚持司法不干预行政原则。行政诉讼协调过程中，司法权必须尊重行政权，坚持司法不干预行政原则。

（三）诉讼协调的案件类型

公权力不得随意处分的原则在行政诉讼中必须得到遵守，因此并非所有的被诉行政行为都适用协调，对于不含民事权利义务且被诉行政行为受法律羁束的行政案件不适用协调，只有可以协调的行政案才可以引入协调制度，具体来说，可界定下列行政案件可适用协调：

1、被诉具体行政行为为自由裁量行政行为的案件。

2、被诉具体行政行为为行政裁决的案件。

3、被诉具体行政行为属于不履行法定职责的案件。

4、其它有可能通过协调解决的案件。

（四）诉讼协调的结案方式

行政诉讼协调案件采用行政裁定书的形式结案。当事人达成“合意和解”之后，原告申请撤诉的，法院经审查后作出是否准予撤诉的裁定；原告不申请撤诉的，法院经审查后作出是否终结诉讼的裁定。