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一、网络著作权
(一)网络著作权的内容与特征
所谓著作权也称版权,是基于文学,艺术和科学作品而产生的法律赋予公民和其他组织等民事主体的一种特殊的民事权利。著作权的主体是作者和网络管理者,客体是以数字信号为形式,以网络为载体进行传播的作品。从作者方面看,他是指作者对其依法创作的作品享有的专有权;从使用方面看,他是指抄录,复制以及其他使用作品的权利。广义的著作权还包括邻接权,其内容包括人身权和财产权两部分,具体有如下内容:1、发表权;2、署名权;3、修改权;4、保护作品完整权;5、复制权;6、发行权;7、出租权;8、展览权;9、表演权;10、放映权;11、广播权;12、信息网络传播权;13、摄制权;14、改编权;15、翻译权;16、汇编权;17、其他权利。
在这十七项权利中,第一到第四项属于人身权,一般情况下是不可转让的。而著作权人可以转让第五到第十七项的权利,并依照转让协议或者有关法律规定获得报酬。这是著作权中的财产权。需要特别指出的是,在我国的著作权法律体系中,没有公开发表的著作同样享有著作权。
本文所说的网络著作权当然具备著作权的法定性、地域性、专有性、表现性的一般特征。但是,由于其数字化得存在方式、以网络为媒介的传播方式以及网民权利意识的淡漠也使得网络上侵犯著作权的情况无论是数量上还是程度上都大大超过了传统的侵权形式。
(二)网络侵权的类型与表现形式
网络侵权行为按主体可分为网站侵权(法人)和网民(自然人)侵权,按照侵权的主观过错可分为主动侵权(恶意侵权)和被动侵权,按侵权的内容可分为侵犯人身权和侵犯财产权(也有同时侵犯的情况)。
网络侵权多为主动权,即网站转载别的网站或他人的作品既不注明出处和作者,也不想相关的网站和作者支付报酬,这就同时侵犯了著作权人的人身权和财产权,因为大多数网站都是赢利性质的经济组织,利用别人的劳动成果为自己牟利而不支付报酬,其非法性是显而易见的。我们可以发现,这种情况大量存在着,很多网站把属于别人的软件、文章、图片、音乐、动画拿过来放在自己的网站上供用户浏览、下载,以此向用户收费或者吸引广告主的资金投入。中国作家的很多文章在百度文库中都大量存在着,百度文库的这种拿来主义真正的让人很是气愤。当你从某书中“偷走”一个段落的时候,该书的作者及其读者依然拥有那本书,这和你偷了他的汽车不一样。使用例如偷和盗这类语词来描述未经授权的复制行为时误导人的。但是“借”――未剽窃行为而道歉的人喜欢这个词――也同样是误导人的,因为被“借走”的东西从来就没有归还过。①
网站的被动侵权主要是指在网站所不能控制的领域内本网站的用户有侵权行为的发生,经著作权人向网站提出警告后网站仍不将侵权作品移除的情况。由于网站信息的海量和自由度较大的特征,决定了网站不可能审查所有的上传信息的合法性,当网络用户有侵犯著作权行为发生时,网站往往不能及时发现。此时,权利人不能追究网站的侵权责任。但网站负有配合著作权人查明侵权人信息(一般的网站都实行注册用户管理)的义务,并在著作权人提出证据证明侵权行为确实发生并向网站提出警告及时将该作品移除,否则即构成共同侵权。
网民的侵权多为被动权,我们经常可以看到,在论坛或者博客等网民可以自由发表言论?的领域,大多数网民并不知道自己使用别人的作品还要注明出处和作者,甚至还要向作者支付报酬,虽然大多数的网民没有恶意,但确实已经构成了侵权。
(三)网络著作权的自我保护与法律救济措施
自我保护的措施主要有:1、属名权等的人身权利的保护。为了保护自己的作品不被他人非法使用,权利人发表在网络上的作品首先应该署名,表示该作品并非无主作品。如果是以网名发表,权利人应能保存相关资料证明网名和本名的一致性,所以从保护署名权的角度考虑,建议网民在上网注册时应如实的填写个人资料,若担心个人资料泄露,可以采纳网站提供的资料不对外公开的措施。2、许可使用权和获得报酬权的保护。可以公开声明自己的作品未经许可,他人不得以任何方式使用。这样既可以阻止部分人的侵权行为,也可以通过许可使用的方式跟踪作品被使用的情况,更好的保护自己的权利。同时,还可以采取技术措施跟踪自己的作品是否被非法使用了,一旦有“盗链”发生,即可凭借技术手段找到侵权人并收集侵权情况。
有关的法律救济措施:1、证据保全。这在网络著作权中是重要也是首要的工作。在网络上,信息随时可能被移除、被非法使用,这时权利人就应及时采取保全措施,一般可以用“下载”、“保存”、“抓图”的方式对侵权事实予以保全。但是考虑到法律对证据的形式及效力有一定的要求,最佳的办法就是公证保全证据。2、锁定侵权人。因为网络上的侵权人往往是以昵称的方式虚拟地存在着,但法律上的被告只能是现实中的自然人、法人或其他组织,可以向侵权行为所发生的网站提出要求,要求网站提供侵权人的注册资料,并可要求网站通过技术手段查找侵权人电脑终端的IP地址等情况。当然网站也有权利要求权利人首先提供自己的身份资料和能够证明自己是权利人的证据资料。如果网站拒绝提供,则网站可以成为被告。3、发出警告。当自己的权利被侵犯时,首先向侵权行为所发生的网站发出警告要求网站在接到警告时立即移除侵权作品,以避免侵权后果的进一步扩大。并告知网站如果不移除的法律后果。其次,在查明侵权人的情况下,向侵权人以上述方式发出警告,要求侵权人停止侵权行为并可根据实际情况提出赔礼道歉赔偿损失的要求。双方可以就此纠纷协商解决。4、有关网络著作权的管辖。按照《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定:网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。一般来说,可以提出停止侵害(将侵权作品移除)、赔礼道歉(在所发生侵权行为的范围内以公开的方式)、赔偿经济损失等诉讼请求。
二、网络服务提供者
在百度文库侵权的事件中,有的法学人士提出了“网络服务提供者”这一概念。目前社会各界对网络服务提供者的含义没有明确的说法,这儿有一个泛指的概念,即指网络上的一切信息提供者和中介服务者,不仅包括网络服务商、公益性网站等,也包括提供网上信息的网络用户。②
(一)网络服务提供者的类型
一类是网络内容提供者,指自己组织信息通过网络向公众传播的主体。如雅虎、新浪网等网站,只要提供信息向网络就属于网络内容提供者。
另一类是网络中介服务者,指为网络提供信息传播中介服务的主体。主要包括一下几种:1、网络联线服务者(ISP);2、接入服务提供者(IAP);3、在线服务提供者(OSP);4、网络平台提供者(IPP)。
(二)网络内容提供者承担的侵权责任
在百度文库侵权的事件中,有的法律专家说百度仅是网络内容提供商。那么网络内容提供商的侵权责任主要通过:1、直接将信息上载到网站上;2、发表网络用户提供者的信息或转载其他网站的信息。这两种形式在网络中提供信息服务。网络内容提供商转载侵权网络作品一般情况下不应承担侵权责任,但如果有证据表明,网络内容提供商是在明知其转载上的网络作品是侵权作品仍故意转载该网络作品的,则应当承担侵权责任,即网络内容提供商承担的是过错责任。这样说来,那么百度在这一事件中仅仅是有过错。这对众多被侵权的作家的是否是不公平的呢?对此,各学者有着不同的见解。综合他们的看法笔者在此作出分析:
1、网络作为一种交流的平台,其基本社会价值体现在于信息得以自由流通。若要网络内容的提供商承担转载网络作品的侵权责任,那就要对其转载的每一条信息进行审查,这样将不利于信息的有效传播而且传播信息的成本也增大了。
2、有的学者认为网络内容提供商转载侵权网络作品的危害后果应当由网络作品的提供者承担。网络内容提供商将信息到网上,就应承担该信息不存在侵害他人著作权的义务。不应要求信息的访问者和转载者再次承担侵权的责任,否则将会加重信息的流通成本,这对社会整体来说是不利的。百度文库在信息传播方面确实是给了公共很大的方便,要求信息的访问者和转载者承担责任这个范围太广了,而且不利于公众对于信息的分享。只能要求其在合理的使用范围内(我国著作权法没有为合理使用规定总的标准,但对每一个使用方式都作出了具体的规定),如为个人学习、研究或者欣赏的适当使用;为介绍、评论某一作品或者说明某一问题的适当使用;为报导时事新闻的使用;报纸、期刊、广播台、电视台的使用;教学与科研的使用;国家机关执行公务的使用;为陈列或者保存版本的使用;用于免费表演的使用;对公共场所艺术品的使用;将汉族文字作品翻译成少数民族文字在国内出版发行的使用;将已发表的作品改成盲文出版的。这十一项具体的规定。那如果信息的访问者和转载者的使用,其使用的目的是为了商业目的而且所使用的数量占了作品的大部分或者全部并且对该作品的潜在市场价值影响大,这就不是合理使用了。③这完全就是侵犯别人著作权了,那就应该承担其侵权责任。
3、如果网络内容提供者在明知其转载的信息为侵权信息的情况下仍然转载的,那他应与侵权信息的最先者承担共同的侵权责任。这是为了保护著作权人的合法利益。根据最高院的关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件使用法律若干问题的解释第五条:“提供内容服务的的网络服务提供者,明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为,或者经著作权人提出确有证据的警告,但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的,人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定,追究其与该网络用户的共同侵权责任。”
(三)网络服务提供者承担的侵权责任
美国对网络服务提供者承担的侵权责任,根据网络服务提供者所履行的四种功能分别做出了明确的免责制度。本文主要讨论提供信息服务搜索工具(百度文库)的网络服务提供者的侵权责任。美国的有关法律对于此种网络服务的提供者所要享受责任限制待遇,则必须符合下列条件:1、网络服务提供者实际不知道或没有意识到侵权行为的发生;2、网络服务提供者没有直接从侵权行为中获得经济利益;3、在收到侵权告知后,网络服务提供者必须立即清除该信息或阻止对该信息的访问。一旦网络服务提供者在收到侵权告知后清除或阻止对侵权信息的访问后,就不会因此承担任何责任。确立了过错责任归责原则。这给笔者的感觉是美国对于网络服务提供者所要承担的责任是比较少的。在世界范围内,网络服务提供者所承担的责任类型有两种倾向:一种是把责任严格化,只要发生网上侵权行为,服务者就应当承担法律责任。目前采取这种严格责任的国家几乎很少(如瑞典)。
我国对网络服务提供者的侵权责任采取的是过错责任原则。《侵权责任法》第三十六条第三款:“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人合法权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”对于其中的“知道”有学者进行了解读。④大多数的国家都采用过错责任,即只有网络服务的提供者存在主观的过错的时候才承担责任。这是因为在当今这个信息飞速发展的时代,对网络服务提供者苛以沉重的责任势必会损害网络服务业的健康发展,进而可能会影响整个网络的发展。
三、总结
互联网的发展,使得作品以前所未有的形式被扩大使用,互联网正在挑战我们现有的著作权制度。百度文库的侵权案件使我们对我国网络著作权制度进行了再次的探索研究。怎样才能使著作权更好的赶上时代的步伐?从美国Netcom等名案对DMCA的影响就可足见一斑,美国DMCA则是对其现行著作权法的必要修订,它使著作权法赶上了时代的需要。著作权法同时也是一种分配作品权益的利益平衡机制。在网络时代,著作权保护的关键是在于促进网络健康发展和保护著作权人合法利益从而在两者之间实现平衡。网络服务提供者是促进网络事业发展的重要主体,对于网络服务提供者承担的是共同侵权责任或连带责任,这就需要广大的法律界人士进行更加深入的研究。如何合理界定其在著作权侵权中的法律责任,将是研究这种平衡机制中的一个重要课题。在我国,尽管现行著作权法未直接涉及到网络空间,一些涉及网络服务提供商的网络著作权(如百度文库涉及到的各种网络著作权的法律问题)的司法判例无疑也为著作权在立法这方面的完善提供了良好素材。我们有理由相信,法律总是随着时代而发展、进步的,著作权法在互联网这一崭新的科技发展面前不是无所作为,而是有着更大的发展潜力的。
注释:
①《论剽窃》查理德.波斯纳著,沈明译,北京大学出版社,2010、1
②徐家力在网络服务提供者的侵权责任一文对“网络服务提供者”的概念所做的解释,《知识产权法在网络及电子商务中的保护》,徐家力著,人民法院出版社,2006、1
③美国版权法对“合理使用”规定了四个标准的其中三个。还有一个是,根据作品的不同性质而使用形式不同,合理与否的界限也不同。
④王利明所提出,王利明主编,《中华人民共和国侵权责任法解读》,中国法制出版社,2010年1月。
【参考文献】
[1]徐家力著,知识产权在网络及电子商务中的保护[M].人民法院出版社,2006.
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[3]郑成思著,知识产权论[M].法律出版社,2001.
[4](德)M.雷炳德著.著作权法[M] 张思民译,北京法律出版社,2004.
[5]杨立新.《侵权责任法》规定的网络侵权责任的理解与解释[J].国家检察官学院学报,2010(02).
[中图分类号]D92 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349(2014)10-0016-01
一、网络暴力概述
网络暴力是随着互联网发展而出现的一种行为现象,主要就是指那些在互联网上发表一些具有伤害性、侮辱性和煽动性的言论、图片、视频的行为现象,例如在互联网上公开当事人现实生活中的个人隐私,侵犯其隐私权,或者对当事人及其亲友的正常生活进行行动和言论侵扰等现象,这些现象给当事人带来了很大的影响。一般情况下,网络暴力现象主要是由以下几个方面引起的,首先就是网络媒体的虚拟化、匿名性的特点,在互联网上,网名可以匿名一些信息或者言论,这就在很大程度上降低了网民的责任意识和法律意识,在一些煽动性言语的误导下,很多网民往往会处于一种非理性状态,这样就出现了网络暴力的现象。其次就是网民的年轻化及其从众心理使得网络言论带有更多的情绪化和盲目性的特点,同时再加上工作以及生活上的巨大压力,网民的泄愤情绪越来越多,这就致使网络暴力现象的出现。最后就是法律不完善,在实际调查中发现,我国关于言论方面的立法还跟不上互联网的发展速度,特别是互联网言论方面的立法更是不完善,这就无法对在互联网上随意虚假信息甚至是恶意散播谣言的网民进行有效的制止,这就致使网络暴力事件越来越频繁。
二、网络暴力事件的法律防护
只有建立系统完善的法律体系才能在最大程度上防止网络暴力事件的发生,因此我国有关部门必须在原有的法律基础之上进一步完善网络言论方面的法律体系。
(一)通过基本法律理念约束网络暴力
相关研究表明,法律仍然是一种专门化的解决网络犯罪的最有效手段,因此,有关部门必须进一步通过基本法律理念约束网络暴力,必须进一步加强各项法律的宣传,增强每位公民发表网络言论的法律意识,具有依法用网的观念,懂得如何依法保护自身权益,在大众的网络法律观念普遍提升的基础上,才能够在更大程度上降低网络暴力事件的发生率。
(二)加强对网络隐私权的立法保护
加强对网络隐私权的立法保护是防治网络暴力的主要途径之一。有法必依、执法必严、违法必究,是加强对网络隐私权立法保护的神圣理念,我国有关部门必须进一步加强网络隐私权的立法保护。首先,我国有关部门必须严格明确网络隐私权的独立地位,详细规定隐私权的内容与范围,同时还要详细规定侵犯网络隐私权的法律责任内容,这样能够很好地保护个人的网络隐私。其次,我国立法部门还要出台专门的网络隐私保护法,并且严格规定任何人不得非法收集和个人隐私信息,不得使用电子手段窃取、偷拍或者其他非法手段收集或者个人隐私信息,只有这样才能有效保护个人隐私信息,防止网络暴力事件的发生。
(三)实施网络实名制
随着网络环境的复杂变化,实施网络实名制已经被作为有效防止网络暴力事件发生的重要手段之一而被网民广泛热议,确实,网络的规范使用依赖于实名制的做法,以便能够把网民的行为有效的监管起来。因此,有关部门要根据我国实际情况积极实施网络实名制,在网络实名制实施过程中,网络平台并不会出现用户的真实信息,只有当用户信息或者评论出现侵权违法的情况下,有权主体就会查阅用户的真实信息,并且根据这些信息作出相关的处理,这样能够对广大网民的言论行为形成很强的威慑力,进而能够有效防止网络暴力事件的发生。
(四)出台司法解释,加强监督
随着互联网的不断发展,立法规定与现实情况相比总存在着滞后性,因此司法部门要积极分析网络暴力事件的特点、发生原因,并且通过司法解释来弥补法律的滞后性,这样能够有效降低网络暴力事件的发生率。
三、结束语
随着网络环境的复杂变化,网络暴力事件越来越频繁,这不仅仅给当事人带来了很大的影响,同时还给我国和谐社会的发展带来了较大的影响。因此,在我国社会不断进步的背景下,我国有关部门必须从法律角度加强网络暴力事件的控制,制定完善的法律与法规,只有这样才能有效防止网络暴力事件的发生,将网络暴力事件的损害降低到最低点,进而实现社会的和谐发展。
【参考文献】
[1]罗海燕.浅析网络暴力的法律控制[J].西江月,2013(22).
[2]宋宗宇.李廷浩.网络言论暴力及其法律控制――兼评我国《侵权责任法》第36条[J].西南民族大学学报(人文社科版),2011(1).
本文所称的网络法,是指与网络有关的法律,起初人们称为“Law of Internet”、“Law in Cyberspace”、“Law of Net”、“information superhighway and law”,近年来随着网络研究的深入,索性创造一个新名词,使用较为固定的叫法“Internet Law”、“Onlinlaw”、“Cyberlaw”。不论网络法的称谓如何,网络法不是一个在现有法律体系中产生出的新的部门法,它只是现有法律在网络空间上的新的集合。
美国属于普通法系国家,法律问题的研究从来都注重对实际问题的解决,而不是首先去讨论法律的概念与特征、法律关系、法律地位、法律体系。从美国目前的研究状况看,还没有哪一部论著给网络法下定义,多数研究是从网络法的内容入手,重在解决网络上发生的实际 问题。
美国网络法研究的内容大致涉及如下:
1电子商务
讨论有关电子合同的形式、订立与生效;电子支付、出口管制、网络商务规则;尤其涉及到网络服务提供者(ISP)的责任、网上交易纳税及对网络消费者的保护等。美国《全球电子商务政策框架》确立了电子商务的五个原则:
(1) 私人企业应居网络的领导地位,政府尽可能组织企业自律。
(2) 政府应避免对电子商务的不当限制。网络应该发展成为以市场导向为主的产业,政府应避免对电子商务做不必要的新规范。
(3) 如果政府必须参与,其目的必须在于支持与实施一种可预测的、极少的、一致而简单的电子商务法律环境。
(4) 政府必须承认网络的特殊本质。因特网的爆炸性成功,归因于它分权化特性,没有中央主管机关,以及由下而上的管理的传统。过去60年以来所制定的关于通讯、广播、电视的管理框架已不适应于网络环境,政府应重新审查及修改可能妨碍电子商务的现行法律与规范。
(5) 电子商务的推动应以全球为基础。支持网络电子商务交易的法律框架应该是在全球范围内一致的、可预测的结果。这种结果与特定的买方或卖方所处的管辖地是无关的。
2 信息安全
涉及到数字签字的形式与法律效力;电子记录、法律对信息安全传输的保障。在目前尚无一种有效手段来解决网络安全问题的情况下,网络安全要通过法律、行政、技术等综合管理来实现。
3 知识产权
美国1995年白皮书是有关网络知识产权问题的法律基础,一切讨论和司法建议皆基于此。以版权问题最为突出,涉及到作品的临时复制(temporary copies)、网络上文件的传输(digital transmissions)、数字出版发行(digital publication)、作品合理使用范围的重新定义、数据库的保护等。针对1996年WIPO的新的版权条约,美国作出了积极的反映,1998年“千禧年数字著作权法”(Digital Millennium Copyright Act of 1998)基本上适应了著作权国际公约与邻接权条约,对网络著作权侵权责任的认定,在适用现有的民事责任的基础上,又提出了“避风港”或“安全港”责任,著作权的保护期也提高到70年。在商标的反淡化、域名问题、计算机软件的专利保护也制定出一系列法规。
此外,有关言论自由、个人隐私、网络上的反垄断问题、网络犯罪问题、网络上的司法管辖权问题、网络信息的技术保护体系方面也是研究重点。
二、美国法学院的网络法教学
紧追网络法律研究大潮,近年来美国法学院纷纷开设网络法课程,其教学方法亦具有浓厚的网络色彩,网络法课程几乎都是在网络上进行实时在线教学。1996年春季,Wayne州立大学法学院Jessica Litman教授较早开设了网络空间法讲座(Cyberspce law seminer),1997年至少有18个大学法学院在网络上开设了有关课程,1998年春季,又有5所大学开设此课,教学内容日趋深入。
笔者在此介绍一个专门的网络法教学网址,从此网址上可以追索其它美国大学的开课情况以及课程的全部内容:jmls.edu/cyber/others.html1
网络法课程教学的特点是:教授在网络上设一个教学网页(class Web site),将教学内容及进度要求作详细介绍,选课的学生在网上报名、回答问题、进行讨论及参加考试。站点所列课程都是一些活的网链,只要用鼠标击点,立即进入具体课程的教学网址,教授要求学生必读资料和选读资料都通过网链指引,指引到的新的网址后,又会有进一步的指引,从而可以无限的利用网上资源。笔者浏览了加州大学法学院1998年春季由Pamela Samuelson教授主持的网络法课程,深切感到,网络实时在线教育给法学研究带来的新的活力。
三、 对我国网络法律问题研究的思考
1 网络立法应基于现行法律的修改、补充及解释
网络上的法律纠纷只是一个新的法律现象,并不是新的法律问题,勿须制定一部新的网络法典或制定一系列的网络部门法,诸如有学者提出的网络合同法、网络信息法、网络侵权法、网络刑法等。网络空间尽管是一个虚拟空间,但在网络上发生的行为是实在的,它没有离开人类社会,只是行为方式的改变。对于网络上的法律纠纷,现有法律能够解决的,自无必要另立新法。现有法律没有明确规定的,可以借助于法律解释,必要时进行法律的修改和补充。
2网上法律资源的利用
网络法律问题产生于网络的应用之中,对网络法的研究也应充分利用网络技术研究手段。目前网络上最大的法律库是美国的 WESTLAW 和 LEXIS .如果拥有这两个数据库其中之一的使用权,即可以较为全面的利用网络法律资源。WESTLAW 是一个没有外延的数据库,它实时的更新和补充其内容,在它下面有许多子数据库,可以检索到美国联邦和各州的法律、法规、案例、公开出版物、大学论坛、外国法律、国际公约等,它几乎可以将现有的法律资源一览无余。
如果没有 WESTLAW 的许可使用权,也可以直接利用各种浏览器,如:NESTCAPE、YAHOO 等进行检索。但由于国内网上的塞车现象会使检索时间浪费在资料的搜索及传输上。可以将平时收集到的常用网址做成书签,以减少检索时间。笔者在此列出有关知识产权的研究网址,愿与读者共享网络资源。
1access.iplaw.com 提供知识产权立法及法律新闻,涉及到版权、专利、商标、计算机法等几乎所有知识产权领域的期刊、文章。
2aipla.org/aipla/ 美国知识产权协会网址。
3kuesterlaw.com 提供知识产权有关的基本概念、政府机关网。
4fairuse.stanford.edu/ 斯坦福大学设立的“版权及合理使用”网站。内容非常丰富,使用后方能体会其价值所在。
5eff.org/pub/CAF/law/multimedia/handbook 该文论述了多媒体的保护,允许下载。(编著注:此链接可能有误,请顺着该网站目录多查几次)
注释:
1 在这个网址上,列有34 所大学的开课情况,可以通过链接直接进入每一位教授的开课内容。以下以开课大学、课程名称、开课教授及开课时间列出网络法课程目录。
The John Marshall Law School
Cyberspace/Internet law and policy courses
The John Marshall Law School
Cyberspace Law (David E. Sorkin Fall 1998)
Governace and Regulation of Cyberspace (David J. Loundy Fall 1998)
American University, Washington College of Law
The Law in Cyberspace (Jessica Litman Fall 1997)
Case Western Reserve University School of Law
Computing and the Law (Peter D. Junger Fall 1998)
Chicago Kent College of Law Cyberlaw (Todd H. Flaming Fall 1996)
Columbia University School of Law
Comuters, Privacy & the Constitution (Eben Moglen Spring 1998)
Edinburgh University
Information Technology and Law (Lilian Edwards & Charlotte Waelde 1997)
Florida State University College of Law Cyberlaw (Steve Gey & Jim Rossi Fall 1997)
Georgetown University Law Center Cyberspace and the Law (Julie E.Cohen Fall 1998)
The Law of Information Privacy (Marc Rotenberg Fall 1998)
Georgia State University College of Law Law and the Internet (Patrick Wiseman Summer 1998)
Harvard University Business and the Internet (Arthur Miller et al. Spring 1997)
Internet and Society (Jonathan Zittrain Fall 1998)
Berkman Center Cyberschool Seminars
Loyola Law School (Los Angeles)
Internet Law (Jim Jenal [e-mail] Spring 1999)
Massachusetts Institute of Technology
Ethics and Law on the Electronic Frontier (Hal Abelson Fall 1998) (also Fall 1997)
Santa Clara University School of Law Cyberspace Law (Eric Goldman Spring 1998)
Seattle University Internet Law (Margaret Chon Spring 1998)
Southern Cross University Faculty of Law (Australia)
Cyberlaw (Brian Fitzgerald 1998)
Southern Methodist University School of Law
Law of the Internet (Jane Kaufman Winn & Richard Warner Fall 1997)
Online Commercial Transactions (Jane Kaufman Winn Spring 1998)
Stanford Law School
Legal Issues in Cyberspace (Margaret Jane Radin Fall 1997)
Stetson University College of Law
Computer Law Seminar (Peter L. Fitzgerald Fall 1997)
Suffolk University Law School
Computer Law & High Technology Law Seminar (Michael L. Rustad Fall 1998)
Cyberlaw (Cyrus Daftary Spring 1998)
Temple University School of Law Cyberspace Law Seminar (David G. Post Spring 1998)
Texas Tech University School of Law Courtrooms of the Future (Mitch Winick Fall 1998)
University of California Berkeley Boalt Hall School of Law Cyberlaw (Pamela Samuelson Spring 1998)
Law of Electronic Commerce (Mark Lemley Fall 1998)
University of Dayton School of Law Cyberspace Law (Tom W. Bell Spring 1997)
University of Houston Law Center Network Law (Edward A. Cavazos Fall 1997)
University of Kagoshima (Japan) Department of Law
Internet and Law (Makoto Ibusuki & Tsuneharu Yonemaru Fall 1996) [in Japanese]
University of Kansas School of Law Law of Cyberspace (Kim Dayton Fall 1997)
University of Miami School of Law Law and the Internet (Michael Froomkin Spring 1998)
University of Michigan School of Public Policy
Information Networks Policy Seminar (Jeffrey K. MacKie Mason Winter 1996)
University of New South Wales (Australia) Faculty of Law Cyberspace Law (Graham Greenleaf Session 1 1998)
University of North Carolina School of Law Cyberspace Law Seminar (Laura N. Gasaway Spring 1998)
University of Pittsburgh School of Law Cyberspace and the Law (Kevin D. Ashley Spring 1997)
University of Texas School of Law Regulation of the Internet (Mark Lemley Spring 1998)
Regulation of the Internet (Edward A. Cavazos Fall 1998)
Wayne State University Law School The Law in Cyberspace Seminar (Jessica Litman Fall 1998)
Yale Law School
Free Speech Telecommunications and Cyberspace (Jack Balkin Spring 1997)
2 该课程共分14 讲:
CLASS 1 (1/21/98) Introduction to the Internet and Cyberlaw(因特网及网络法概论)
CLASS 2 (1/23/98) Commerce Infrastructure Issues(电子商务问题)
CLASS 3 (2/4/98) Copyright Issues In Cyberspace (Part I):Temporary Copies, Digital Transmissions and Fair Uses(网络上的版权问题:临时复制、数据传输及合理使用)
CLASS 4 (2/11/98) Beyond Copyright: New Rights in Database Contents(数据库能否构成版权之外的新权利吗?)
CLASS 5 (2/18/98) A New Commercial Law for Information? of ShrinkWrap Licenses and Copyright Preemption(关于信息的新的商法保护、开封合同及版权优先理论)
CLASS 6 (2/25/98) Antitrust Issues in Cyberspace(网络环境下的反垄断问题)
CLASS 7 (3/4/98) Trademark and Jurisdiction in Cyberspace(网络上的商标及司法管辖权问题)
CLASS 8 (3/11/98) Copyright Issues In Cyberspace (Part Ⅱ): Rights Management Information and Technical Protection Systems(版权管理信息及技术保护体系)
CLASS 9 (3/18/98) Export control/cryptography issues(出口管制及加密措施)
CLASS 10 (4/1/98) E Cash & Anonymous Payment Systems(电子结算系统)
CLASS 11 (4/8/98) Privacy and Anonymity(隐私权)
一、我国网络知识产权存在的问题
网络知识产权就是由数字网络发展引起的或与其相关的各种知识产权。20世纪90年代中后期,我国使用网络的人以每年10倍的速度发展。因国际互联网络的广泛应用给知识产权带来了一个大课题。随着国际互联网的商业化发展,网络正日益深入到人们的日常生活中,然而网络提供的更多便捷、更庞大的资源共享体系,给知识产权的保护带来了更大的困难,网络环境下侵犯知识产权的犯罪日益增多,严重侵害了知识产权权利人的合法利益,影晌了网络环境的正常秩序。而立法的空白、惩治的不力是导致侵犯网络知识产权犯罪案件屡屡发生的重要因素。
二、网络知识产权受侵权的原因
1、网络知识产权保护意识淡化人们在传统的社会现实与网络社会中的道德观念存在很大差异。传统的社会,依靠法律法规,社会道德以及社会舆论等的监督,以及周围人们的提醒或者注视下,传统的法律和道德都会相对很好的被维护。而网络社会是一个相对非常自由的空间,既没有中心,也没有明确的国界和地区的界限,人们受到的时间空间的束缚大大缩小。
2、法律不健全现行的(著作权法》对作品的保护仅局限于支付报酬,是不完整的,其中已发表的作品可以作为文摘、资料刊登的规定,也是不完善的。当网络论文在网络环境下以数字化形式存储、传播时,各类作品之间的界限变得模糊,传播形式发生很大变化,速度更加迅捷,而且作品一旦在网上被公开,就会产生传播,下载,复制等一系列的行为。在网络环境中,传统的知识产权法即没有起到指导人类行动规则的作用,也没有起到强制作用,法律的权威在网络侵权者眼中荡然无存。
三、保护网络知识产权的措施
1、加强网络知识产权保护的意识在信息网络技术迅速发展的今天,网络人享有比以往任何时候更充分、更广泛的信息自由权利,它的合理利用,将有力地促进人的自由自觉地全面发展和人类社会的进步。互联网本身就是通过互通有无、互相帮助建立起来的。作为网络社会的一员,在深被网络社会的福泽的同时,也应有维护网络秩序和安全、为网络社会作贡献的意识。在网络上,有些信息的获得需要交纳一定的费用以回报提供服务者的劳动,信息是生产人高投入的结果,我们应该尊重信息生产人的劳动,试图“不劳而获”,或者“少劳多得”则是不道德的行为。
2、加大执法力度,保护网络知识产权按照我国《著作权法》第犯条第2款的规定:“作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。”这种“法定许可”制度,是对知识产权的有限保护,是在法制还不够健全的情况下的一种权宜之际。尽管如此,这样的权宜之际,实际执行效果却不十分理想。对此,有必要采取措施使法律的规定落到实处,以维护论文作者应有的合法权益。
2.1加强法律意识的宣传。当前,知识产权的法制宣传比较弱,全社会的法制意识还没有完全树立起来。大家在充分享受网络带来的实惠、尽享人类文明成果的同时,缺乏一种良好的舆论氛围和法制意识。因此,有关部门,特别是法制宣传部门,要通过报刊、电视、电台、网络等多种形式,宣传《著作权法》等法律法规,提高网民的知识产权保护意识,促使他们自觉按法律的规定办事。多数网络用户在使用BT下载的时候,没有意识到自己在做侵权行为。加强普法教育可以使公民具有一定的法律知识,知道什么是合法的,什么是违法的。
2.2加大执法力度。“徒法不足以自行。”法律法规的贯彻实施,除了通过法制宣传教育、提高人的自觉性来保证法律法规的实施外,还要通过有关部门严格执行法律法规,惩治违法行为,从而把法律的规定落到实处。这样,就可以把自觉执行与督促执行相结合,以收到事半功倍的实效。因此,知识产权保护部门,要采取随机抽查、突击检查与经常性检查等多种措施,加大行政执法检查监督的力度,并定期公布违法的典型案例,维护网络论文作者的合法权益。
2.3加大监督力度,促进法律法规的有效实施。鉴于知识产权保护,尤其是网络论文的保护,主要是社会效益,没有或基本没有什么经济效益,相对于其他方面的执法,没有利益的驱动,执法部门的积极性普遍不太高的实际情况,人大及其常委会作为国家权力机关,要发挥职能作用,定期听取和审议政府有关部门的工作报告,适时组织人大代表开展视察调研活动,加强和改进监督工作,督促政府有关部门重视知识产权的保护,并把保护措施落到实处。
一、网络金融存在的风险探析
1.操作风险
所谓操作风险,就是指系统缺乏相应的可靠性、安全性,进而会带来这种大的损失。操作风险可能是源于网络客户的疏忽,也可能是来自金融系统韵设计缺陷。总的来说,操作风险主要涉及到的是金融账户的授权使用、风险管理系统以及客户之间的信息交换,货币的辨别等内容。当下,进入金融机构的账户管理变得越来越复杂,这一方面是因为计算机的处理能力在不断增强,另一方面也是因为地理空间位置越来越分散,这是通讯手段的多样化导致的必然结果。
2.交易风险
所谓交易风险,就是投机者在使用汇率、利率以及有关价格的变动时,会给金融资产的使用者带来的变更损失,这些都属于不利的影响。因为网络信息传递具有较强的快捷性,穿越了时空的限制,会影响到传统的金融风险当中,进一步导致市场价格的波动,利率风险时有发生。这种汇率风险的突然性、传染性也会进一步增强。金融的网络化给投机者带来了诸多的发展机会,他们在期市以及股市有多重关联交易,会使得金融市场跌宕起伏,进而再很短的时间内,给国家的经济带来严重的打击。金融网络化以及全球化不断发展的当下,国际游资对证券市场的冲击以及投机者的非理性操作,是造成这种交易风险的最大原因。
3.信息风险
信息风险是因为在网络银行当中存在的一些信息不对称的问题,而这些问题进一步会引发道德风险以及业务风险。因为网络金融具有一定的虚拟性,金融通常都是以数字化的形式在网络上交易,货币逐渐成为了一种符号,网络的商业银行与客户之间有着严重的信息不对称性,相较于传统市场,客户具有更多的信息优势,进而会给网络银行带来道德风险,引发金融危机。
4.法律风险
法律风险就是指在处理金融业务时,有人会可以地违反法律法规,或者在交易各方上,存在业务不明确的问题。银行通过互联网,在不同的国家开展业务,对当地的法律法规不够了解,进一步增加了法律风险。网络环境下的法律法规仍然有较强的不完善性,电子合同、数字签名是否有效,其效用等信息仍没有被明确定义。在各个国家,相关的情况也都不一样,这就进一步增强了网络银行的法律风险。当下,电子商务和网络金融在我国刚刚起步,缺乏相应的网络消费者以及网络交易的管理条例。所以,利用网络和其他的电子媒体,签订有关的经济合同,仍然存在着一定的法律风险。
二、网络金融风险的应对策略
网络金融风险有着复杂性、多样性的特点,并且带来了一些不良影响。所以,我国的有关部门都要积极集合自身实际,提出有关的金融防范对策。
1.加强基础设施的建设
加强网络金融建设,需要从硬件基础设施入手。从团队的建设来看,很多网络风险的出现,都是因为金融机构工作人员处理不当的问题。这些就体现了人才韵缺失,加强有关队伍的建设,实现专业人才素养的提升,为网络行业的发展创造出更多优秀的人才,实现其多方位、多途径的保障。
从硬件设施来看,我国当下计算机硬件系统过于陈旧,并不能有效地为网络金融的业务提供保障,进而会带来一些不可控制的金融风险。所以,有关部门需要积极地结合具体的发展形势,推动现有计算机软件的升级和更新,形成核心技术生产力,为网络金融业务的发展奠定良好的基础。
2.构建风险防范机制
网络金融建立于网络传输的高效、便捷的基础之上,互联网的金融服务因为其快捷的交易方式得到了迅速的发展。网络去联系交易方,有一定的虚拟性,从这个角度来看,这也加大了交易者身份的验证难度,无法避免出现交易者身份证明的交易误差,且信用评价不够透明,进一步增大了网络金融的使用风险。网络金融防范机制的构成和加强,是应对网络金融风险的,必要措施,是保障网络金融业务可以有序、高效发展的重要举措。建立风险防范机制,可以从强化风险防范只能入手,加强有关队伍的建设,形成强有力的风险防范机制。进一步强化风险的防范职能,所以要重视金融方案的比例,将金融风险放在日常工作当中,确保能够准确实施。加强风险防范队伍的建设,构建专业的网络金融团队,为实现金融防范的工作提供切实有效的保障。形成良好的风险防范制度,各级政府部门以及相关的金融机构,都要形成网络金融制度,将所有的业务都置于不断完善的制度下,形成制度防范和人才防范相结合的防范脉络。
3.强化法制建设
2加强信息化网络安全的策略
地方政府在认清网络安全存在的问题后,应当积极寻找解决问题的科学策略,从技术水平、法律法规以及安全意识等多方面来提升地方政府的网络安全性能。
2.1提高地方政府网络安全技术水平
首先,地方政府应注重引进和培养专业人才,通过高校教育培训高素质网络管理精英,坚持实行持证上岗制度,从而为地方政府信息化网络建设提供智力支持与人才保证。与此同时,为加强现有工作人员的网络安全知识,地方政府可以委托有关行业或是网络协会来举办短期基础知识培训班,以提高政府网络安全技术的整体水平。其次,地方政府还要加大建设投入,建立一个能够应对不同网络安全等级的立体性安全防护体系,集防火墙、防病毒、检测入侵及扫描于一体,同时政府可以通过适当投资以及政策支持来鼓励当地科研所开发具有自主知识产权的软硬件,为地方政府网络安全提供坚实的技术基础。最后,政府还应努力提高控制与应对网络安全问题的能力。地方政府要致力于指挥调度机制和网络安全通报制度的建立,并加大对自主研制生产网络产品和安全防护产品的支持力度,还要制定并不断完善网络安全应急处置预案,将网络安全问题控制在可以解决的范围,以保障地方政府的网络安全。
2.2完善地方政府网络安全的法律法规
首先,地方政府要健全法律法规体系,充分利用政府颁布的管理办法严格界定法律没有覆盖的网络安全领域。此外,政府要不断完善管理措施,并进一步调整现行的法令规章,通过加大执法力度来净化网络环境,维护网络安全,引导人们合理利用网络,并积极遵循网络使用法律。其次,地方政府还要加强自我管理,与信息中心加强合作,加速建立一个高层次、权威性的网络安全领导机构以有效协调各有关职能部门的工作,确定网络安全管理标准,并依照此标准对网络安全进行定期评估,从而进一步升级改进现有的网络体系,以保证信息网络的安全。最后,地方政府网络管理部门要加强对网络安全的监管,积极干预网络流行的不法行为,并利用相应的服务器对网络上的禁止行为进行警告提示,科学过滤入侵的有害网络信息;注重对网络服务商的教育与管理,加强对地方网络服务点自律宣传,积极引导青少年文明上网,对制造网络病毒、黑客攻击以及窃取技术等不法行为进行进行严厉惩处。
2.3加强网络安全意识
首先,地方政府网络安全管理部门应树立正确的网络安全观念,加强对网络安全的维护,在公务员培训中加入对机关人员的网络安全培训,从而使机关工作人员自觉提升安全防范意识,摆脱传统的思维模式,突破网络认识误区。加强对对网络黑客尤其是未成年人黑客的网络道德和法律教育,使网民充分认识到权利、义务以及该承担的法律责任,提高他们的法律意识,从而使他们自觉遵守网络使用的法律法规。其次,地方政府应当利用合理有效的方式普及对网民有关于网络法律法规及网络知识的教育,以提高他们的网络安全意识。例如,政府通过开辟专门的“计算机病毒防治”栏目,对计算机病毒、黑客攻击情况提供情况通报、预防措施、清除方法等技术服务,对相应的法律法规、相关案例提供声讯咨询、网络法律服务等等,提高全民的网络安全意识。
这部科研著作,运用法学理论,从网络与国家安全、网络与公共秩序、网络与言论自由、网络与人身权保护、网络与未成年人保护、网络与著作权保护、网络与广告、网络与电子商务、网络与犯罪、网络新闻管理等方面,对网络传播中突出面临的现实问题进行了深入解析,每一章的体例都是严格按照现状、概念、特点、表现形式、存在的问题、中外法律的相关规定和解决的对策等七个方面来展开论述的。层次分明,论述精到,是一部十分便于学习、阅读和研究的科研论著。
王军能够成就这样一部颇具学术分量的著作是必然的。
首先因为她是一位具有法学背景的传播学研究者。她1984年毕业于西南政法大学法律系,长期从事传媒法(广告、新闻、网络)的教学与科研工作,现为中国法学会会员。在书中,她充分利用自己所具有的法律专业背景,全面系统地梳理了我国法律、法规、规章、地方性法规、自律公约等对网络传播中出现的每一类问题的相关规定,并介绍了国外对该问题的管理规定和可以借鉴的相关做法。这就是学者们常说的“学术支撑”。
我国《刑法》对贪污贿赂犯罪的数额作出了明确的规定,但由于法律明确规定了贪污贿赂犯罪数额的“起刑点”,很多公民在网络上披露了腐败案件后,司法机关经过侦查确认很多却不构成犯罪案件。我国刑法及其先关的法律解释在打击贪污渎职犯罪时,很多情况下对那些数额较小或者罪行不大的案件往往不予。这使公众在网络反腐的过程中会这在很大程度使公众对我国反腐倡廉的法律制度的有效性感到质疑。综上所归纳的我国在网络反腐方面的立法,《民法通则》、《刑法》、《刑事诉讼法》等只是规定了对利用网络侵权或者构成犯罪的时候应如何处置,却没有关于网络举报人的保护及政府信息公开的的具体做法,而《互联网信息服务管理办法》等法规并没有关于网络反腐的相关规定。
二、健全和完善网络反腐的相关法律法规
网络反腐所体现出来的高效、便捷、安全等优势在世界各国迅速发展,世界上很多国家都针对网络反腐制定了具体的法律并且配套相关的司法和行政手段。而我国关于网络反腐法律的制定方面明显滞后,并且有些地方是空白,这与网络反腐的现实情况极为矛盾,不仅不能使其网络反腐发挥其应用的作用,而且也导致网络反腐陷入了困境。因此,为了充分保障公民参政权的有效行使,提高网络反腐的效果,我国当前应该健全和完善网络反腐的相关法律法规,为我国网络反腐提供法律制度的保障。这就要从以下两个方面着手:
(一)健全和完善网络反腐的相关法律法规的基本原则
1.以《宪法》所规定的公民基本权利为基础,平衡各方权益。从《宪法》所规定的公民权利来看,网络反腐要使公民的言论自由、监督权、知情权和隐私权能达到合理的平衡,才能使网络反腐在实现法制化的同时向着理性的方向发展。目前我国网络反腐的现状是官员的隐私权与公众的知情权、言论自由权、监督权是矛盾和冲突的,因此在健全和完善网络反腐相关法律法规的时候应该兼顾四者权益的平衡,其前提是充分保障公民的“网络监督权”同时也要尊重官员的隐私权,做到既能以可能出现的网络侵权保证官员的廉洁性又能保证公民权利的自由行使。
2.健全和完善网络反腐的相关法律法规要以维护社会公共利益作为基本原则。公民在利用互联网络进行舆论监督,行使言论自由权时不能危害到社会公共利益以及其他人的合法权益,并要对此制定配套的法律制度和司法行政手段。
(二)健全和完善网络反腐的相关法律法规的具体做法
1.2012年出台的《加强网络信息保护的决定》,这部法律第一次明确了网络用户和网络服务提供者以及相关主管部门的权利、义务及权限。在此基础之上,我国还应该加强关于互联网的监督和管理方面的立法,例如我国应该及时出台《互联网管理法》,这是是实现公民有序的通过网络参与政治的前提和基础。
2.借鉴国外专门为网络审查立法和设立网络审查机构的做法,针对我国网络反腐法律制度的现状,完善网络反腐立法。通过立法确认网络反腐的合法性,对“人肉搜索”等网络反腐方式设计一个合理适度的制度框架,使其在保障公民参政权的有效行使,实现公民的民主意愿的同时不会逾越侵犯公民隐私权和名誉权的界限。
3.要针对网络造谣、诽谤、散布非法信息,损害社会公共利益或他人合法权益的行为,以及对网络反腐进行压制、报复的行为的追究制度方面的立法予以完善,加大打击不负责任的网络言行及滥用公权肆意打压公民网络政治参与的行为。并通过立法保障网络反腐举报人的合法权益,关于举报人权益保护法应该对举报程序作出严格、细致的规定,以充分保护网络反腐举报人及其家属的人身安全、财产安全,同时也要完善和细化举报人因举报遭受的物质和精神损失补偿以及举报人的举报行为的相应奖励方面的立法。当前对举报者的打击报复方式多样,在保障网络反腐举报人权益的同时,也要从《刑法》罪名的角度重新界定报复陷害等罪名的犯罪构成,并可以根据实际情况加重该类罪名的法定刑。同时在诉讼法中建立“举报人救济程序”,以特别的举证、审理方式保护举报人的权益不受侵害,从而使公民能自由并没有顾虑地参与网络反腐,提升网络反腐的效果。
网络虚拟社会以其独特的存在方式,对传统社会管理模式提出的新挑战,促使管理体系、管理思维、管理方式以及管理效果的进一步更新转变。检察机关作为网络虚拟社会管理创新的参与者、保障者和促进者,必须对这些新挑战进行认真研究与分析,从而找到检察机关在推动网络虚拟社会管理创新的具体方向和路径选择。
(一)网络虚拟社会管理相对薄弱,要求管理体系实现“规范化”和“法治化”
我国对网络虚拟社会的管理显得相对薄弱。一方面,我国保障网络虚拟社会良性运行的法律法规欠完善,并且在执法司法的实践方面缺少具体法律标准;另一方面,网络虚拟社会管理的主体具有多样性。但是,在具体的管理过程中,某些管理部门缺位现象较严重,真正坚守网络虚拟社会管理职责的多是公安部门和文化部门。因此,须创新网络虚拟社会管理体系,首先要做到“有法可依”,实现有关网络虚拟社会管理工作的法制保障与支撑;其次还应做到“有法必依”,督促管理部门依法规范行使自己的职权,真正做到执法、司法“不越位、不错位、不缺位”。
(二)网络违法犯罪案件日趋增多,要求管理思维实现“新型化”和“多样化”
随着网络虚拟社会的不断深入发展,加之相关法律法规尚不健全的背景下,网络违法犯罪案件日趋增多,尤其是新型违法犯罪案件不断出现。目前网络违法犯罪案件主要集中在以下四类案件:危害信息网络安全的违法犯罪案件;侵犯网络知识产权的违法犯罪案件;侵犯公民个人隐私的违法犯罪案件;危害社会风尚的违法犯罪案件。面对迅速蔓延的网络违法犯罪态势,须实现管理思维的“新型化和多样化”。一方面,要根据网络违法犯罪案件具体情况,认真考虑其应当适用的法律法规,从而开展依法、高效、高质的打击工作,真正做到“治标”;另一方面,要根据网络违法犯罪发生的背景、过程和规律,认真研究其发生的深层原因,从而进行及时、全面、有效预防工作,真正做到“治本”。
(三)网络呈现多发态势,要求管理方式实现“阳光化”和“动态化”
传播学上的“蝴蝶效应”在网络社会可以得到最好的体现,任何一条网民不经意间发到网络上的信息,或者一张随意的照片,都可能引发一场网民的集体行动,在社会上引起轩然大波。如果对网络处理不及时、不适当,就很可能引发实体现实社会的,从而严重影响社会的和谐稳定。 因此,在社会管理方式要进行改变和创新,破除原来的“神秘主义色彩”,通过“阳光化”和“动态化”的管理方式,积极向社会公众传播公共信息,及时回应社会公众的质疑和诉求,充分满足社会公众的知情权。
(四)网络虚拟社会主体规模迅速扩大,要求管理效果实现“社群化”和“自律化”
目前网络虚拟社会主体规模将进一步迅速扩大。不计其数的网站和网页,如果离开从业人员和机构的自律和机制,仅靠拥有“公权力”的管理部门把关,无论如何都难以收到最终的良好效果。因此,网络虚拟社会管理创新的效果就应该朝着“社群化”和“自律化”方向发展,管理部门应通过积极引导,整合资源,加快网络行业自律机制建设,促进网络行业自律意识觉醒。
二、检察机关推动网络虚拟社会管理创新的职能作用
检察机关应切实按照“健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局”总要求,明确自身在推动网络虚拟社会管理中的职能定位,充分利用自身独特的优势,积极推动网络虚拟社会管理创新工作的顺利开展。
(一)积极推动有关网络虚拟社会管理创新的立法工作
1.充分发挥检察调研优势,借鉴国外先进立法经验,推动网络虚拟社会管理创新的立法工作。在美国,联邦政府制定有关网络虚拟社会管理的法律主要有:《反域名抢注消费者保护法》、《未成年人互联网保护法》和《1998年儿童在线隐私保护法》等。在韩国,韩国国会制定的法律主要有:《电信事业法》、《信息通信基本保护法》和《促进信息通信网络使用及保护信息法》等。检察机关应充分发挥自身优势,将国外网络虚拟社会管理的法律进行比较研究,找出对完善我国网络虚拟社会管理具有重要借鉴意义的法律法规,进一步形成高质量的关于网络虚拟社会管理的立法建议书,积极推动网络虚拟社会管理创新的法律保障制度完善。
2.积极发挥司法办案职能,总结案件主要特征规律,推动网络虚拟社会管理创新的立法工作。检察机关要始终坚持立足法律监督的宪法职能,充分发挥自身司法办案这一核心职能,针对所办理的涉及网络违法犯罪案件进行认真研究、分析和整理,找出其中具有普遍性、规律性、全局性的问题,并提出富有价值的网络虚拟社会管理的检察建议,向政府有关职能管理部门发出检察建议书,促进有关主管部门依法规范参与网络虚拟社会管理创新。
(二)果断依法打击在网络虚拟社会中违法犯罪案件
1.协调配合,共同打击网络违法犯罪案件。检察机关要加强与公安机关、审判机关进行联系沟通,充分发挥自身在刑事诉讼程序的独特优势与作用。一方面,要对重大网络犯罪案件适时提前介入侦查,完善“检务引导侦查”机制,适时适当引导侦查,促进公安机关的侦查工作依法、全面、客观、高效展开;另一方面,要建立与审判机关之间的“法律适用联络”机制,加强对网络犯罪案件法律适用标准(包括定罪标准和量刑标准)的沟通和交流,进一步提高公诉案件质量,促使刑事诉讼程序的顺利开展。
2.法律监督,严肃查处渎职侵权犯罪案件。根据我国宪法和法律的规定,依法查处职务犯罪、监督公权力依法行使,是检察机关的基本职能之一。检察机关要积极通过查办对于网络虚拟社会管理中存在失职渎职的犯罪案件,尤其是涉及社会稳定的失职渎职犯罪案件,促进网络主管机关依法正确使用管理权力,保障私权利始终朝着健康的方向实现,保障公权利始终沿着法治的轨道运行。
(三)充分做好在网络虚拟社会条件下的检务公开
1.加快建立“网络虚拟检察官制度”,推动网络涉检工作及时开展。检察机关可以借鉴“网络虚拟警察”的设立模式和经验,在检察机关官方网站上以及一些与检察机关有重要关联的网站上,设立“网络虚拟检察官”,通过接受网民的举报、倾听网民的诉求、回应网民的质疑,进一步加大对涉检网络舆情的收集、分析和研判工作,及时将社会矛盾化解在基层,消灭在萌芽,防止网络虚拟社会的谣言演变成为现实生活中大规模的。
2.艺术使用“检察微博”,实现检务公开工作思路的及时转化。检察机关要及时更新传媒技术理念,改变以往“案件处理完毕”再说的工作模式,学会“边处理事故边信息”的方式,及时进行检务公开,并主动把处置事件的过程置于公众的监督之下,虚心解答公众的质疑。检察机关应通过建立专门的检察微博队伍和制度,及时反馈社会关切,防止“小道消息”甚至谣言的广泛传播,引导网络舆论良性宣泄,促进网络信任逐步提高,实现网络互动健康发展。
网络团购的健康发展对消费者、网络服务商及经营者都是非常有利的。但是由于出现的时间尚短,在目前缺乏有效监管和约束的情况下,网络团购的投诉与纠纷也在成倍增加,相关的法律问题接踵而来。结合经济学与法学的角度来对网络团购进行法律界定显得非常必要。
网络团购各主体的概念界定
(一)网络服务商
即网络服务提供商,是网络空间信息的重要传播媒介,支撑着网络上的信息通讯。对网络服务提供商概念及其外延的把握有赖于对网络服务内容的认识,目前学界存在不同的分类标准。根据网络服务商所提供服务内容的不同,可将其分为提供连线服务的网络服务商和提供内容服务的网络服务商。前者是指为用户上网提供连接的经营者,后者既包括专业网站(如:提供房产交易信息的服务商),也包括综合网站(如:网易、搜狐、雅虎)。本文所研究的网络服务商范围仅限于提供网络交易内容服务的团购网站经营者(以下简称团购网站)。
(二)经营者
经营者是本文对网络商品经营者和网络服务经营者的简称。按照《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》的定义,网络商品经营者是指通过网络销售商品的法人、其他经济组织或者自然人;网络服务经营者是指通过网络提供有关经营的法人、其他经济组织或者自然人。商品(服务)经营者在网络团购中作为向消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的公民、法人或者其它经济组织,它是以营利为目的从事生产经营活动并与消费者相对应的另一方当事人。
(三)消费者
消费者的概念在各国法律中以及一国各部门法中的规定不尽相同。我国的《消费者权益保护法》并未明确规定消费者的定义,只是在该法的第2条中将“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的行为界定为消费者行为。在法律的保障下,消费者有权作出一定行为或者要求他人做出一定行为,也可有权不作出一定行为或者要求他人不做出一定行为的权利并承担相应的义务。本文所研究的消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的公民个人和单位。
只有结合经济学与法学的角度来确认网络团购的主体,才能正确分析各主体之间的法律关系以及他们在具体的法律关系中所处的法律地位。
网络团购的模式
一般来说,网络团购参与的人数比较多,消费者的采购数量较大,通过利用团体的优势比个体消费获取更多的价格优惠。而在限期之内组织到规定数量的消费者是决定网络团购交易继续进行下去的前提,如何依托网络平台将认识或者不认识的各地消费者集合起来进行团体消费,就需要发起人。根据发起人的不同来区分,网络团购目前主要有三种模式:
(一)消费者发起组织的团购模式
这是网络团购开始出现时的最初形式,指有相同购买意向的部分消费者自行组织买家,组织者作为其中的消费者通过网络(主要通过论坛发贴、新闻组等方式)吸引其他人加入,将零散的消费者集合成整体,向商品经营者主动提出大宗购买的意思,与商家议价实现交易的模式。这一种网络团购模式在实质上与普通的商品买卖没有区别,网络只是集合有相同意向的消费者的一种工具而已,买卖双方的法律关系清晰,整个过程没有本文所探讨的网络服务商的参与。这种团购模式目前所占的市场比例是很少的,因其非规范性和偶然性并没有得到各方的推广和消费者的认可。
(二)经营者发起组织的团购模式
经营者发起组织的团购模式,是指商品或服务经营者变被动为主动,自愿将价格降低至比单个采购更低的水平,以低价作为促销的原则,通过网络团购信息,自行召集客户、提供样品展示、与消费者签订并履行买卖或服务合同、办理各项手续完成交易的模式。通过这一模式,经营者掌握主动权,商家既是团购的组织者,也是买卖合同的当事人,可以较好地控制团购的价格、规模,灵活把握利益。此种模式目前还占有一定的市场比例,如某些电子商务网站旗下的团购项目,如淘宝聚划算、京东商城团购、拍拍团购等。
这一种网络团购模式在团购生效后不依靠第三方介入而自行完成交易,因此网络也不过单纯是召集消费者的一种媒体工具,网络服务商并不作为法律主体介入交易。买卖双方的法律关系在实质上类似消费者发起组织的团购模式,是消费者与经营者进行交易并产生合同关系。
(三)网络服务商发起组织的团购模式
这是目前网络上最为盛行的团购模式,是指专业的团购网站作为第三方提供网络交易服务平台,采用会员制的方式吸引希望参与团购的消费者,经营者通过网络平台团购的商品或服务的信息,消费者在团购网站平台注册认购,交易完成后作为提供服务的网络服务商实现“返利”的模式。2010年3月,在我国出现首个仿效美国Groupon的团购网站――美团网。随后,国内出现大量模仿美国Groupon行为模式的团购网站,如拉手、团宝、高朋、满座、嘀嗒等。这类团购网站参照了Groupon的做法,采用网站公布相关商品或服务的价格、数量等信息,在限期之内,团员付款,由网站发送特定的电子密码或者相关打印券等方式以供消费者与商家履行交易的行为模式。由于是模仿美国团购网站Groupon的营销模式进行发展,因此又称为Groupon团购模式,这种称为Groupon模式的网络团购更是网络服务商发起组织团购最常见的模式。细看此种模式的流程,一般先是团购网站与商品或服务的经营者签订具体的合作协议,约定好商品或服务的名称、价格、团购人数等,然后在团购网站该信息招揽有意向的消费者;然后消费者在团购网站看到信息,愿意购买就通过注册成为会员完成下单与支付,团购成功后获取相应的电子密码或消费团购券等;最后由经营者对消费者履约,向消费者提供商品或服务,交易完成后,团购网站从经营者处实现提成返利。归纳而言是一种多方共赢的电子商务模式,消费者、经营者、网络服务商各取所需,让资源分配得到最大优化。
根据目前团购网站买卖对象的种类可以区分为两种运营方式:其一是商品实物团购的方式。这类团购主要是有形商品的交易,团购网站与经营者先进行协商,签订有关协议,通过在网站商品的图片、文字描述等方式让消费者了解团购的目标商品,如果有兴趣就可以在团购网站上点击购买,通过支付宝等第三方网上支付平台进行付款,填写邮寄的地址,通过物流公司帮助完成商品的交付。如果在规定的时间之后,消费者的数量达到团购网站要求的人数,团购成功,否则团购失败。这种运营模式下,商品经营者提供商品,消费者购买商品,团购网站一般从商品的货款中获取一定比例的差价收入作为返利。其二是电子消费券的方式。随着网络团购的发展,团购由最初涉及的商品买卖逐步扩展到餐饮、娱乐、教育等服务类领域,消费者需要到实地的经营场所接受团购的商品或服务,这种类型的团购并不能依靠传统的物流方式来完成,因此团购网站通常采用电子消费券的方式。如果团购成功,消费者在网上在线支付货款后,团购网站就会向付款的消费者提供电子消费券,消费者凭此券可以要求商家提供网站所承诺的商品或服务。这种运营模式,团购网站从中获取收入的同时,还能得到从团购开始到实际消费之间资金沉淀的收益。
总的来看,上述三种网络团购模式中的前两种与传统的商品买卖并没有本质区别。但是网络服务商发起组织的团购模式,由于专业团购网站作为组织者介入到网络团购关系中,它与前两种模式对比而言,法律关系较为复杂。
网络团购的法律风险
(一)虚拟性带来的隐藏风险
由于互联网的虚拟性,消费者在交易前很难见到实体商品和了解服务的实际情况,也很难对目标商品或服务的经营者进行资信调查。网络团购目前还算是新兴的电子商务模式,且在我国还处于快速成长期,我国现行法律法规对网络团购的规范和监管还不够完善,从而使得网络团购的消费方式隐藏很多法律风险。如消费者可能遭遇诈骗、产品服务质量问题、售后服务不完善、个人信息泄露等风险,经营者可能遭遇假借订立合同,恶意进行磋商、被泄露或不正当地使用其商业秘密及被诈骗等风险。团购网站作为交易平台,有别于传统意义上的买卖双方介绍人的角色,它不仅直接参与交易活动,而且参与的程度非常深,也会面临信用风险。如2011年团购网站美团网与冰淇凌DQ华东地区总公司之间的团购无效事件引发的法律纠纷,充分说明网络团购中除了消费者,经营者与网络服务商也同样存在风险。
(二)消费者维权艰难
国内关于网络团购还没有专门的法律法规进行规范,目前主要是依照《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》和《第三方电子商务交易平台服务规范》进行指导和规范。网络团购引发的具体纠纷只能参照《消费者权益保护法》、《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》等法律法规的相关条文进行处理。同时由于网络团购是基于购买目的而临时组织的团体,消费者可能分布在不同的地方,团购交易成功后团体就等同解散了,一旦出现消费纠纷,往往难以再组织起来,这就给作为弱势群体的消费者日后的维权行动带来困难。2011年3月15日,新浪网“护航新消费――3・15消费者网购维权”调查显示,47.27%网友曾经在网络团购的过程中和商家发生过纠纷;遇到纠纷时,43.39%网友表示想维权,但是却不知道该找哪个部门。数据显示,消费者权益在网络团购中容易受到侵害,而权益受到损害后却无法或者难以得到相应的救济。
网络团购的法律性质
目前国内对于网络团购的相关法律法规还不够完善,《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》(以下简称《办法》)和《第三方电子商务交易平台服务规范》(以下简称《规范》)是目前规范网络交易的主要依据。从《办法》和《规范》来看,团购网站属于其中所提的提供网络交易平台服务的经营者或第三方电子商务交易平台,《办法》虽然对团购网站实名认证、办理工商登记注册、交易记录保存等方面做了主体资格规范化的规定和针对网络商品交易及有关服务行为制定各方义务,但是只对网络团购领域的部分内容进行规范,缺乏系统性和全面性。由于法律规定的缺陷,网络团购的法律性质模糊不清,网络团购涉及到的消费者、经营者和网络服务商三个主体之间的基本法律关系是纠结不清的,各主体对自己行为的法律后果无法产生应有的预期,使得网络团购中受到损害的合法权益也难以得到有效的法律救济。因此正确界定网络团购的法律性质,理顺网络团购的法律关系,才能正确处理发生在各主体之间的纠纷,也是完善网络团购法律制度的根本。
从网络团购的字面来看,其包含三层意思:第一是依托网络;第二是消费者组成团体参与;第三是购买。如何定位网络团购的法律性质,从国内研究成果中发现,从法律的角度去界定网络团购究竟是什么行为的资料非常有限。从法律性质来看,本文认为网络团购就是消费者为了获得优惠价格或优质服务组成团体,依托互联网与销售方进行交易的民事法律行为,体现了商品买卖合同法律关系和服务合同法律关系。只有在正确认识网络团购法律性质的基础上,才能对其涉及的法律关系及法律责任进行分析。
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第一条 为规范网络借贷信息中介机构业务活动,保护出借人、借款人、网络借贷信息中介机构及相关当事人合法权益,促进网络借贷行业健康发展,更好满足中小微企业和个人投融资需求,根据《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》提出的总体要求和监管原则,依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合同法》等法律法规,制定本办法。
第二条 在中国境内从事网络借贷信息中介业务活动,适用本办法,法律法规另有规定的除外。
本办法所称网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。个体包含自然人、法人及其他组织。网络借贷信息中介机构是指依法设立,专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。该类机构以互联网为主要渠道,为借款人与出借人(即贷款人)实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。
本办法所称地方金融监管部门是指各省级人民政府承担地方金融监管职责的部门。
第三条 网络借贷信息中介机构按照依法、诚信、自愿、公平的原则为借款人和出借人提供信息服务,维护出借人与借款人合法权益,不得提供增信服务,不得直接或间接归集资金,不得非法集资,不得损害国家利益和社会公共利益。
借款人与出借人遵循借贷自愿、诚实守信、责任自负、风险自担的原则承担借贷风险。网络借贷信息中介机构承担客观、真实、全面、及时进行信息披露的责任,不承担借贷违约风险。
第四条 按照《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中鼓励创新、防范风险、趋利避害、健康发展的总体要求和依法监管、适度监管、分类监管、协同监管、创新监管的监管原则,落实各方管理责任。国务院银行业监督管理机构及其派出机构负责制定网络借贷信息中介机构业务活动监督管理制度,并实施行为监管。各省级人民政府负责本辖区网络借贷信息中介机构的机构监管。工业和信息化部负责对网络借贷信息中介机构业务活动涉及的电信业务进行监管。公安部牵头负责对网络借贷信息中介机构的互联网服务进行安全监管,依法查处违反网络安全监管的违法违规活动,打击网络借贷涉及的金融犯罪及相关犯罪。国家互联网信息办公室负责对金融信息服务、互联网信息内容等业务进行监管。
第二章 备案管理
第五条 拟开展网络借贷信息中介服务的网络借贷信息中介机构及其分支机构,应当在领取营业执照后,于10个工作日以内携带有关材料向工商登记注册地地方金融监管部门备案登记。
地方金融监管部门负责为网络借贷信息中介机构办理备案登记。地方金融监管部门应当在网络借贷信息中介机构提交的备案登记材料齐备时予以受理,并在各省(区、市)规定的时限内完成备案登记手续。备案登记不构成对网络借贷信息中介机构经营能力、合规程度、资信状况的认可和评价。
地方金融监管部门有权根据本办法和相关监管规则对备案登记后的网络借贷信息中介机构进行评估分类,并及时将备案登记信息及分类结果在官方网站上公示。
网络借贷信息中介机构完成地方金融监管部门备案登记后,应当按照通信主管部门的相关规定申请相应的电信业务经营许可;未按规定申请电信业务经营许可的,不得开展网络借贷信息中介业务。
网络借贷信息中介机构备案登记、评估分类等具体细则另行制定。
第六条 开展网络借贷信息中介业务的机构,应当在经营范围中实质明确网络借贷信息中介,法律、行政法规另有规定的除外。
第七条 网络借贷信息中介机构备案登记事项发生变更的,应当在5个工作日以内向工商登记注册地地方金融监管部门报告并进行备案信息变更。
第八条 经备案的网络借贷信息中介机构拟终止网络借贷信息中介服务的,应当在终止业务前提前至少10个工作日,书面告知工商登记注册地地方金融监管部门,并办理备案注销。
经备案登记的网络借贷信息中介机构依法解散或者依法宣告破产的,除依法进行清算外,由工商登记注册地地方金融监管部门注销其备案。
第三章 业务规则与风险管理
第九条 网络借贷信息中介机构应当履行下列义务:
(一)依据法律法规及合同约定为出借人与借款人提供直接借贷信息的采集整理、甄别筛选、网上,以及资信评估、借贷撮合、融资咨询、在线争议解决等相关服务;
(二)对出借人与借款人的资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行必要审核;
(三)采取措施防范欺诈行为,发现欺诈行为或其他损害出借人利益的情形,及时公告并终止相关网络借贷活动;
(四)持续开展网络借贷知识普及和风险教育活动,加强信息披露工作,引导出借人以小额分散的方式参与网络借贷,确保出借人充分知悉借贷风险;
(五)按照法律法规和网络借贷有关监管规定要求报送相关信息,其中网络借贷有关债权债务信息要及时向有关数据统计部门报送并登记;
(六)妥善保管出借人与借款人的资料和交易信息,不得删除、篡改,不得非法买卖、泄露出借人与借款人的基本信息和交易信息;
(七)依法履行客户身份识别、可疑交易报告、客户身份资料和交易记录保存等反洗钱和反恐怖融资义务;
(八)配合相关部门做好防范查处金融违法犯罪相关工作;
(九)按照相关要求做好互联网信息内容管理、网络与信息安全相关工作;
(十)国务院银行业监督管理机构、工商登记注册地省级人民政府规定的其他义务。
第十条 网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动:
(一)为自身或变相为自身融资;
(二)直接或间接接受、归集出借人的资金;
(三)直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息;
(四)自行或委托、授权第三方在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所进行宣传或推介融资项目;
(五)发放贷款,但法律法规另有规定的除外;
(六)将融资项目的期限进行拆分;
(七)自行发售理财等金融产品募集资金,代销银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品等金融产品;
(八)开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为;
(九)除法律法规和网络借贷有关监管规定允许外,与其他机构投资、销售、经纪等业务进行任何形式的混合、捆绑、;
(十)虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景,隐瞒融资项目的瑕疵及风险,以歧义性语言或其他欺骗性手段等进行虚假片面宣传或促销等,捏造、散布虚假信息或不完整信息损害他人商业信誉,误导出借人或借款人;
(十一)向借款用途为投资股票、场外配资、期货合约、结构化产品及其他衍生品等高风险的融资提供信息中介服务;
(十二)从事股权众筹等业务;
(十三)法律法规、网络借贷有关监管规定禁止的其他活动。
第十一条 参与网络借贷的出借人与借款人应当为网络借贷信息中介机构核实的实名注册用户。
第十二条 借款人应当履行下列义务:
(一)提供真实、准确、完整的用户信息及融资信息;
(二)提供在所有网络借贷信息中介机构未偿还借款信息;
(三)保证融资项目真实、合法,并按照约定用途使用借贷资金,不得用于出借等其他目的;
(四)按照约定向出借人如实报告影响或可能影响出借人权益的重大信息;
(五)确保自身具有与借款金额相匹配的还款能力并按照合同约定还款;
(六)借贷合同及有关协议约定的其他义务。
第十三条 借款人不得从事下列行为:
(一)通过故意变换身份、虚构融资项目、夸大融资项目收益前景等形式的欺诈借款;
(二)同时通过多个网络借贷信息中介机构,或者通过变换项目名称、对项目内容进行非实质性变更等方式,就同一融资项目进行重复融资;
(三)在网络借贷信息中介机构以外的公开场所同一融资项目的信息;
(四)已发现网络借贷信息中介机构提供的服务中含有本办法第十条所列内容,仍进行交易;
(五)法律法规和网络借贷有关监管规定禁止从事的其他活动。
第十四条 参与网络借贷的出借人,应当具备投资风险意识、风险识别能力、拥有非保本类金融产品投资的经历并熟悉互联网。
第十五条 参与网络借贷的出借人应当履行下列义务:
(一)向网络借贷信息中介机构提供真实、准确、完整的身份等信息;
(二)出借资金为来源合法的自有资金;
(三)了解融资项目信贷风险,确认具有相应的风险认知和承受能力;
(四)自行承担借贷产生的本息损失;
(五)借贷合同及有关协议约定的其他义务。
第十六条 网络借贷信息中介机构在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所只能进行信用信息采集、核实、贷后跟踪、抵质押管理等风险管理及网络借贷有关监管规定明确的部分必要经营环节。
第十七条 网络借贷金额应当以小额为主。网络借贷信息中介机构应当根据本机构风险管理能力,控制同一借款人在同一网络借贷信息中介机构平台及不同网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限,防范信贷集中风险。
同一自然人在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币20万元;同一法人或其他组织在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币100万元;同一自然人在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币100万元;同一法人或其他组织在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币500万元。
第十八条 网络借贷信息中介机构应当按照国家网络安全相关规定和国家信息安全等级保护制度的要求,开展信息系统定级备案和等级测试,具有完善的防火墙、入侵检测、数据加密以及灾难恢复等网络安全设施和管理制度,建立信息科技管理、科技风险管理和科技审计有关制度,配置充足的资源,采取完善的管理控制措施和技术手段保障信息系统安全稳健运行,保护出借人与借款人的信息安全。
网络借贷信息中介机构应当记录并留存借贷双方上网日志信息,信息交互内容等数据,留存期限为自借贷合同到期起5年;每两年至少开展一次全面的安全评估,接受国家或行业主管部门的信息安全检查和审计。
网络借贷信息中介机构成立两年以内,应当建立或使用与其业务规模相匹配的应用级灾备系统设施。
第十九条 网络借贷信息中介机构应当为单一融资项目设置募集期,最长不超过20个工作日。
第二十条 借款人支付的本金和利息应当归出借人所有。网络借贷信息中介机构应当与出借人、借款人另行约定费用标准和支付方式。
第二十一条 网络借贷信息中介机构应当加强与金融信用信息基础数据库运行机构、征信机构等的业务合作,依法提供、查询和使用有关金融信用信息。
第二十二条 各方参与网络借贷信息中介机构业务活动,需要对出借人与借款人的基本信息和交易信息等使用电子签名、电子认证时,应当遵守法律法规的规定,保障数据的真实性、完整性及电子签名、电子认证的法律效力。
网络借贷信息中介机构使用第三方数字认证系统,应当对第三方数字认证机构进行定期评估,保证有关认证安全可靠并具有独立性。
第二十三条 网络借贷信息中介机构应当采取适当的方法和技术,记录并妥善保存网络借贷业务活动数据和资料,做好数据备份。保存期限应当符合法律法规及网络借贷有关监管规定的要求。借贷合同到期后应当至少保存5年。
第二十四条 网络借贷信息中介机构暂停、终止业务时应当至少提前10个工作日通过官方网站等有效渠道向出借人与借款人公告,并通过移动电话、固定电话等渠道通知出借人与借款人。网络借贷信息中介机构业务暂停或者终止,不影响已经签订的借贷合同当事人有关权利义务。
网络借贷信息中介机构因解散或宣告破产而终止的,应当在解散或破产前,妥善处理已撮合存续的借贷业务,清算事宜按照有关法律法规的规定办理。
网络借贷信息中介机构清算时,出借人与借款人的资金分别属于出借人与借款人,不属于网络借贷信息中介机构的财产,不列入清算财产。
第四章 出借人与借款人保护
第二十五条 未经出借人授权,网络借贷信息中介机构不得以任何形式代出借人行使决策。
第二十六条 网络借贷信息中介机构应当向出借人以醒目方式提示网络借贷风险和禁止性行为,并经出借人确认。
网络借贷信息中介机构应当对出借人的年龄、财务状况、投资经验、风险偏好、风险承受能力等进行尽职评估,不得向未进行风险评估的出借人提供交易服务。
网络借贷信息中介机构应当根据风险评估结果对出借人实行分级管理,设置可动态调整的出借限额和出借标的限制。
第二十七条 网络借贷信息中介机构应当加强出借人与借款人信息管理,确保出借人与借款人信息采集、处理及使用的合法性和安全性。
网络借贷信息中介机构及其资金存管机构、其他各类外包服务机构等应当为业务开展过程中收集的出借人与借款人信息保密,未经出借人与借款人同意,不得将出借人与借款人提供的信息用于所提供服务之外的目的。
在中国境内收集的出借人与借款人信息的储存、处理和分析应当在中国境内进行。除法律法规另有规定外,网络借贷信息中介机构不得向境外提供境内出借人和借款人信息。
第二十八条 网络借贷信息中介机构应当实行自身资金与出借人和借款人资金的隔离管理,并选择符合条件的银行业金融机构作为出借人与借款人的资金存管机构。
第二十九条 出借人与网络借贷信息中介机构之间、出借人与借款人之间、借款人与网络借贷信息中介机构之间等纠纷,可以通过以下途径解决:
(一)自行和解;
(二)请求行业自律组织调解;
(三)向仲裁部门申请仲裁;
(四)向人民法院提起诉讼。
第五章 信息披露
第三十条 网络借贷信息中介机构应当在其官方网站上向出借人充分披露借款人基本信息、融资项目基本信息、风险评估及可能产生的风险结果、已撮合未到期融资项目资金运用情况等有关信息。
披露内容应符合法律法规关于国家秘密、商业秘密、个人隐私的有关规定。
第三十一条 网络借贷信息中介机构应当及时在其官方网站显著位置披露本机构所撮合借贷项目等经营管理信息。
网络借贷信息中介机构应当在其官方网站上建立业务活动经营管理信息披露专栏,定期以公告形式向公众披露年度报告、法律法规、网络借贷有关监管规定。
网络借贷信息中介机构应当聘请会计师事务所定期对本机构出借人与借款人资金存管、信息披露情况、信息科技基础设施安全、经营合规性等重点环节实施审计,并且应当聘请有资质的信息安全测评认证机构定期对信息安全实施测评认证,向出借人与借款人等披露审计和测评认证结果。
网络借贷信息中介机构应当引入律师事务所、信息系统安全评价等第三方机构,对网络信息中介机构合规和信息系统稳健情况进行评估。
网络借贷信息中介机构应当将定期信息披露公告文稿和相关备查文件报送工商登记注册地地方金融监管部门,并置备于机构住所供社会公众查阅。
第三十二条 网络借贷信息中介机构的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责,保证披露的信息真实、准确、完整、及时、公平,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
借款人应当配合网络借贷信息中介机构及出借人对融资项目有关信息的调查核实,保证提供的信息真实、准确、完整。
网络借贷信息披露具体细则另行制定。
第六章 监督管理
第三十三条 国务院银行业监督管理机构及其派出机构负责制定统一的规范发展政策措施和监督管理制度,负责网络借贷信息中介机构的日常行为监管,指导和配合地方人民政府做好网络借贷信息中介机构的机构监管和风险处置工作,建立跨部门跨地区监管协调机制。
各地方金融监管部门具体负责本辖区网络借贷信息中介机构的机构监管,包括对本辖区网络借贷信息中介机构的规范引导、备案管理和风险防范、处置工作。
第三十四条 中国互联网金融协会从事网络借贷行业自律管理,并履行下列职责:
(一)制定自律规则、经营细则和行业标准并组织实施,教育会员遵守法律法规和网络借贷有关监管规定;
(二)依法维护会员的合法权益,协调会员关系,组织相关培训,向会员提供行业信息、法律咨询等服务,调解纠纷;
(三)受理有关投诉和举报,开展自律检查;
(四)成立网络借贷专业委员会;
(五)法律法规和网络借贷有关监管规定赋予的其他职责。
第三十五条 借款人、出借人、网络借贷信息中介机构、资金存管机构、担保人等应当签订资金存管协议,明确各自权利义务和违约责任。
资金存管机构对出借人与借款人开立和使用资金账户进行管理和监督,并根据合同约定,对出借人与借款人的资金进行存管、划付、核算和监督。
资金存管机构承担实名开户和履行合同约定及借贷交易指令表面一致性的形式审核责任,但不承担融资项目及借贷交易信息真实性的实质审核责任。
资金存管机构应当按照网络借贷有关监管规定报送数据信息并依法接受相关监督管理。
第三十六条 网络借贷信息中介机构应当在下列重大事件发生后,立即采取应急措施并向工商登记注册地地方金融监管部门报告:
(一)因经营不善等原因出现重大经营风险;
(二)网络借贷信息中介机构或其董事、监事、高级管理人员发生重大违法违规行为;
(三)因商业欺诈行为被起诉,包括违规担保、夸大宣传、虚构隐瞒事实、虚假信息、签订虚假合同、错误处置资金等行为。
地方金融监管部门应当建立网络借贷行业重大事件的发现、报告和处置制度,制定处置预案,及时、有效地协调处置有关重大事件。
地方金融监管部门应当及时将本辖区网络借贷信息中介机构重大风险及处置情况信息报送省级人民政府、国务院银行业监督管理机构和中国人民银行。
第三十七条 除本办法第七条规定的事项外,网络借贷信息中介机构发生下列情形的,应当在5个工作日以内向工商登记注册地地方金融监管部门报告:
(一)因违规经营行为被查处或被起诉;
(二)董事、监事、高级管理人员违反境内外相关法律法规行为;
(三)国务院银行业监督管理机构、地方金融监管部门等要求的其他情形。
第三十八条 网络借贷信息中介机构应当聘请会计师事务所进行年度审计,并在上一会计年度结束之日起4个月内向工商登记注册地地方金融监管部门报送年度审计报告。
第七章 法律责任
第三十九条 地方金融监管部门存在未依照本办法规定报告重大风险和处置情况、未依照本办法规定向国务院银行业监督管理机构提供行业统计或行业报告等违反法律法规及本办法规定情形的,应当对有关责任人依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十条 网络借贷信息中介机构违反法律法规和网络借贷有关监管规定,有关法律法规有处罚规定的,依照其规定给予处罚;有关法律法规未作处罚规定的,工商登记注册地地方金融监管部门可以采取监管谈话、出具警示函、责令改正、通报批评、将其违法违规和不履行公开承诺等情况记入诚信档案并公布等监管措施,以及给予警告、人民币3万元以下罚款和依法可以采取的其他处罚措施;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
网络借贷信息中介机构违反法律规定从事非法集资活动或欺诈的,按照相关法律法规和工作机制处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十一条 网络借贷信息中介机构的出借人及借款人违反法律法规和网络借贷有关监管规定,依照有关规定给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第八章 附 则
第四十二条 银行业金融机构及国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构和省级人民政府批准设立的融资担保公司、小额贷款公司等投资设立具有独立法人资格的网络借贷信息中介机构,设立办法另行制定。
第四十三条 中国互联网金融协会网络借贷专业委员会按照《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》和协会章程开展自律并接受相关监管部门指导。
第四十四条 本办法实施前设立的网络借贷信息中介机构不符合本办法规定的,除违法犯罪行为按照本办法第四十条处理外,由地方金融监管部门要求其整改,整改期不超过12个月。
第四十五条 省级人民政府可以根据本办法制定实施细则,并报国务院银行业监督管理机构备案。
第四十六条 本办法解释权归国务院银行业监督管理机构、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室。
第四十七条 本办法所称不超过、以下、以内,包括本数。
P2P主要功能P2P其中P是英文peer的意思。主要是指个人通过第三方平台在收取一定费用的前提下向其他个人提供小额借贷的金融模式。
一、网络银行法律风险的成因
网络银行的法律风险,是指由于违法或因为法律上的权利和义务不明确而导致的遭受损失的可能性。网络银行的法律风险主要来自两个方面:一是由于网络银行机构及其客户违反或不遵守有关的法律、法规等带来的风险;二是由于现行的关于网络银行方面法律的缺位或不严谨而造成的风险。
网络银行法律风险的成因,首先是由于网络的匿名性所导致的。在虚拟的网络环境下,原先可能需要有双方当事人在场的交易行为,现在都是在单独一人的环境下做出的。一方面,个体在单独的环境下,容易放纵其个人行为而放松对自我的道德约束;另一方面,单一个体的行为没有了传统意义上的社区约束环境,也即失去了道德谴责的公众部分,使人们的外部约束底线更低。加之,在网络发展还不够发达的情况下,人们总是抱着一种不被发现的侥幸心理,更加重了对自我行为的放纵程度。在这种条件下,一些在非网络环境下不可能发生的违法行为,在虚拟的网络环境中也有可能变成现实。
其次,在网络环境下,网络银行没有实体办公地点,银行与客户间也就不会有面对面的交流,所有的交易都是通过网络的传输来完成。网络的技术性使传统银行方面的法律面临新的挑战。当交易双方的交易形式以网络为载体的时候,就会面临如何确认合同是否成立、签约时间、签约地点以及证据的保存与获取等等一系列的问题。
再次,网络银行属于一种新生事物,发展还不够完备。现在遇到的问题需要解决,现在没遇到的问题也可能随时出现。在这种情形下,就产生了社会发展的日新月异与法律追求稳定的特性之间的矛盾冲突。法律不可能朝令夕改,而网络银行中不断出现的新问题又希望法律给予一个确定的解决方法。于是不可避免地就会有一些问题现行法律还没有做出回应;有一些问题由于其新颖性,法律还没有找到合适的回应方式;还有一些问题,虽然法律已经做出规定,但由于问题的新形态的出现,使得原有的法律规定明显不符合公平正义的理念。所有这些,都是导致网络银行发展过程中面临的法律风险的原因。
二、网络银行法律风险的表现形式
由于网络银行发展的日新月异,网络银行面临的法律风险呈现出越来越多样的形式。笔者认为,网络银行的法律风险主要表现为:
(一)缺乏关于网络银行信息自由、信息公开方面的规定。我国网络银行方面的法律在充分借鉴国外先进立法经验的基础上,已经有了很大进步,但是关于网络银行信息自由、信息公开方面的规定还是一个空白。网络银行凭借先进的技术支持为客户提供便捷的服务,客户与网络银行之间处于一种完全的信息不对称状态。客户对网络银行的了解只能是通过其网站上的自我宣传以及客户之间的口口相传。因此,为了更好地实现交易双方的信息对称,法律应当规定网络银行负有一定的信息公开的义务。
(二)对客户的隐私保护不足。客户的隐私保护问题,在传统的银行环境下就已经存在,但是在网络银行环境下,由于银行持有客户信息的完整性以及信息传播的便捷性使得对客户隐私权的保护问题更显紧迫。为确保网络银行的安全运营,银行往往要求客户填报大量真实的个人信息,并掌握客户的金融财务信息。虽然当前的银行法律体系规定了银行保守客户秘密的义务,但并没有专门针对网络银行的特殊情况做出专门规定,更没有关于银行未能履行保护客户隐私的义务所应该承担的责任机制。由于网络所具有的脆弱性,个人隐私与商业秘密的保护受到严重威胁,因而需要专门规定银行对客户隐私保护的法律来明确各方的权利义务。
(三)银行与客户及相关服务提供商之间的责任划分不明。目前我国法律没有明确规定在发生风险的情况下,网络银行与客户以及网络银行服务的技术提供商以及认证者等第三方之间的责任如何划分,多是由网络银行与客户或者是与相关服务提供商之间的合同来规定。私法领域崇尚双方当事人的自由协商,对于网络银行与相关交易者之间的责任由各方在合同中约定本无可厚非。但是在银行与客户实力对比悬殊,尤其是在双方之间签订格式合同的情况下,如果法律仍然不予干涉,那么在各方力量的对比中,处于弱势一方的利益很可能得不到保障甚至被损害。
三、网络银行法律风险的防范对策
针对网络银行面临的以上法律风险,有必要采取合适的措施予以防范,以保障网络银行的安全运行。笔者认为,主要应从以下几个方面加强防范:
(一)严格客户准入监管。网络的虚拟性是针对个人一些休闲娱乐等不涉及他人利益的情况下而言的。对于网络银行交易而言,为确保交易的安全性,银行需要对客户的身份进行验证,首先从准入上把好关。这样做的好处是,一方面可以增强银行对客户的了解,有助于银行鉴别优质客户;另一方面可以警示客户其交易行为并非处于无人监管的状态下,可以加强其自我约束的程度。
(二)规定银行的信息披露义务。网络银行的信息披露义务并非强制其公开所有的信息,而是对影响客户决策的有关技术标准、风险提示等方面信息的披露。而对于单一客户的交易信息而言,则要求银行需对该客户公开其账户的每一笔交易记录,以方便客户及时了解自己交易账户的变动情况。
(三)加强对客户隐私的保护。笔者认为欧盟1995年的《保护个人享有的与个人数据处理有关的权利以及个人数据自由流动的指令》(简称《数据保护指令》)中的规定值得借鉴。该《数据保护指令》为“数据主体赋予了一系列重要权利,包括有权获取数据,有权知道数据源自何处(如果此类信息是可知的话),有权要求纠正不准确的数据,有权将不法处理数据者诉诸法律,有权在某些情形下收回其允许使用数据的许可等1”。依该指令之规定,个人数据所涉及的个人系该数据的主体,个人数据即归数据主体所有;未经数据主体明确同意,不得披露个人数据;数据用户对个人数据的使用权限于经数据主体同意的目的和用途,未经许可,数据用户不得向他人转让该数据使用权2。该保护指令还要求各成员国应采取适当的技术措施和组织措施,以保护个人数据不会意外丢失、免遭意外破坏或不受非法破坏,使个人数据——特别是当数据处理需要在某个网络中进行数据传输时——未经授权不被擅自改变、泄露或为他人所得,并且应禁止其他任何非法形式的数据处理。
(四)明确银行与客户及相关服务提供商之间的责任划分。客户在与网络银行进行交易的情况下,往往处于弱者的地位。网络银行凭借其强大的经济实力、格式合同条款等,总是会限制客户的权利而扩张其自身的权利。加之,网络交易的所有数据材料都处于网络银行的掌控之下,更容易修改或删除对其不利的信息,使得客户利益的保障更为困难。因此,适当的做法是注意禁止交易合同中各种对客户歧视或不公平的规定,并应在具体风险的分担上给消费者以相应保护。只有这样做才符合经济法上保护弱者合法权益,注重实质公平的原则。
综上,在网络技术飞速发展的今天,网络银行不可避免地面临社会的发展与法律追求稳定之间的矛盾,会遇到很多法律方面的风险。而网络银行的安全性问题则是保障网络银行长远发展的基石,失去了安全方面的保障,网络银行将成为无源之水、无本之木。因此,在保证网络银行宽松的创新环境的基础上,更要注重从法律上防范风险,引导网络银行健康、有序地发展。