立法论文范文

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篇1

公平公正是考试制度的灵魂,而考试违纪是对考试程序公平的严重挑战。近年来,随着防范考试作弊难度的加大,加强考试立法的呼声越来越强烈。以下就是由求学网为您提供的考试立法。

为了规范考试行为,维护考试秩序,保障考试安全,保护参与考试公民、社会组织的合法权益,有必要制定考试法,有关部门也启动了教育考试立法和国家考试法的制定工作。但是,也有人对制定国家考试法表示怀疑,其主要理由是世界上其他国家都没有综合性的考试法,既然找不到先例,中国也没有必要立一部考试法。

其实,中国的考试有其特殊性,从中国的考试历史到考试现实来看,既有考试立法的必要性,也有考试立法的可行性。中国是考试制度的发源地,是一个考试古国,也是一个考试大国。悠久的考试历史形成了中国人倚重考试的传统,人们重视考试,考试种类繁多,无所不在,考试在社会生活中占有十分重要的地位,现在各行各业越来越多地采用考试手段来测量、评价人才。同时,考试作弊问题也十分突出。有考试就可能有作弊,即使作弊行为可以杜绝,作弊的念头和心理也不可能消亡。防止考试作弊,除了加强正面教育以外,还需要从法制上加以防范。在这方面,外国虽然没有可以直接参考的经验,但从中国考试史中,却可以找到大量可资借鉴的先例。

一部科举史,就是制度与人较量的历史、法治与人治的角力史,或者说是一部考试作弊与反作弊的历史,是少数人挖空心思实施作弊与制度设计者绞尽脑汁防止作弊互相较量的历史.严肃法纪,惩处科场舞弊案件,是维护科举制度权威性和公正性的必要措施。作为国家抡才大典,科举制是一种十分稳定而严密的制度。为了保证科举制的顺利施行,从唐代到清代都曾经制定过一系列科举法令和条规。其中最详尽而集中的是清代的《钦定科场条例》。

从清代的科举法到民国时期的文官考试法,都是值得开发的历史资源。

篇2

一、我国外资并购立法的现状与不足

（一）我国外资并购立法的现状

以市场为取向的社会主义经济体制改革推动了我国企业并购的蓬勃发展。为了建立健康、有序的并购市场，规范并购行为，国家先后制定了一系列的相关法律、法规。

在2002年以前有关外资并购的法律、法规相对较少，远远滞后于外资并购的迫切需求，对外资并购的规制主要适用现行外资法、公司法、证券法等相关法规。国内并购和外资并购的蓬勃发展，促使我国加快外资并购的立法步伐。自2001年11月以来，政府有关部委了一系列关于“外资并购”方面的办法和规定，使得外资并购在政策上的障碍逐渐消除，可操作性明显增加。

2001年11月，外经贸部和证监会联合《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，对允许外商投资股份有限公司发行A股或B股和允许外资非投资公司如产业资本、商业资本通过受让非流通股的形式收购国内上市公司股权。2002年4月1日。中国证监会并实施《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号-外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》，使外资发起设立上市公司进入到实际操作阶段。4月起，新修订的《指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录》正式实施，根据新修订的内容，中国基本实现全方位对外开放，许多以往限制外资进入的领域开始解禁。2002年6月，中国证监会颁布《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》。这两个规则的颁布和实施表明金融业对外开放已成定局。2002年8月1日起，开始执行新的《外商投资民用航空业规定》，外商的投资范围扩大到现有的任何一家公共航空运输企业。10月，证监会《上市公司收购管理办法》，其中对上市公司的收购主体不再加以限制，外资将获准收购包括国内A股上市公司和非上市公司的国有股和法人股，此《办法》于12月1日起正式实施。11月1日，中国证券监督管理委员会、财政部、国家经济贸易委员会颁布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》；11月5日，中国证券监督管理委员会、中国人民银行联合了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》；11月8日，国家经济贸易委员会、财政部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局公布了《利用外资改组国有企业暂行规定》。2002年12月30日，为规范对外商投资企业的管理，外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》。《通知》对外资并购国内企业的相关审批程序和出资缴付期限作出具体规定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又联合了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，自2003年4月12日起施行。该《暂行规定》对外资并购的形式、外资并购的原则、审查机构、审查门槛、并购程序作了较为全面的规定，是我国目前为止最为全面的、专门性的规制外资并购的行政规章，是我国外资并购法律规制的基础。标志着我国外资并购进入有法可依的时代。

（二）我国外资并购立法的不足

我国外资并购立法存在如下不足：

1.欠缺体系性。外资并购立法是一个系统的工程，然而我国在外资并购立法上缺乏一个完善的规制体系。现有的立法基本上遵循“成熟一个制定一个”或者是“头痛医头，脚痛医脚”的指导思想，表现为外资并购立法缺乏规划性、超前性。由于没有一部能统率外资并购相关法律规范的基本法，有限的外资并购立法在不同效力层次和规制领域上缺乏相互的配合，经常出现法律规范相互间的冲突和无法可依的状况。显然，近年来的外资并购客观形势的巨大变化，已经促使立法部门认识到这一不足，2003年1月2日外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规章在一定程度上缓解了外资并购无法可依的局面，在短期内将临时起到外资并购基本法的作用，但由于其效力位阶偏低，这一作用将大打折扣。

2.法律效力偏低。截至目前为止，我国关于外资并购的专门立法均为部门规章，立法效力位阶的低下影响着需要配合的各种立法之间的协调，本应作为外资并购基本法的《外国投资者并购境内企业暂行规定》如与其他立法冲突，则会排除其适用的可能性，加之规章的不稳定性，可能导致外资因难以预期、增加投资风险而怯步。

3.内容不完备。外资并购的规制需要相关法律法规的相互配合。纵观各国的立法，可以发现在完善的外资并购立法体系中，外资并购审查法、公司法、证券法、反垄断法等都扮演着非常重要的角色。我国反垄断法早已提上立法议程，但到目前为止仍迟迟未能出台。证券法虽然专门针对上市公司收购问题作出详细、具体的规定，但其中存有明显的疏漏与缺陷。如《公司法》对合并有明确的规定，但内容过于原则，对外资以并购形式设立公司和以绿地投资②设立公司未有区分。作为并购中重要环节的资产评估，特别是无形资产的评估缺乏相应的立法予以规制。

4.缺乏协调性。外资并购实践中出现的许多问题是由于我国法律之间不协调、不衔接，甚至是相互矛盾造成的。如《关于企业兼并的暂行办法》第3条规定：“全民所有制企业被兼并，由各级国有资产管理部门负责审批”；《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第34条规定：“企业被兼并须报政府主管部门批准”；而《关于加强国有企业产权交易管理的通知》则指出：“地方管理的国有企业产权转让，要经地级以上人民政府审批，中央管理的国有企业产权转让，由国务院有关部门报国务院审批，所有特大型、大型国有企业的产权转让，要报国务院审批。”《外国投资者并购境内企业暂行规定》第6条规定，审批机关为中华人民共和国对外贸易经济合作部或省级对外贸易经济主管部门。以上是关于国有企业被并购时的审批制度。关于集体企业并购是否要经过或如何经过批准这点上，有关的规定也不一致。相互矛盾、缺乏协调的规定，往往使并购主体和司法机关无所适从。

二、建立和完善我国外资并购立法系统

（一）外资并购立法的价值取向和基本原则

1.外资并购立法的价值取向。外资并购立法价值取向应当通过考察外资并购在全球范围内的资源配置功能和我国发展中国家的基本国情来确定。我国外资并购立法的价值取向应为：注重公平和效率的基础上，促进有效竞争，吸引外资并遏制其消极影响，增强我国企业的国际竞争力。

2.外资并购立法的基本原则：

⑴经济安全原则。经济安全是一个国家独立自主的基石，是其安全和政治安全的保证。判断国家经济安全的标准：一是国家的经济政策目标能否顺利完成：二是国家是否有能力控制关系国计民生的重要行业和国民经济的支柱产业。

⑵促进有效竞争原则。在市场经济体制下，社会资源的分配主要由市场来调节，资源配置过程是市场机制发挥调控作用的过程，市场机制发挥调控作用的基础是有效竞争的存在，外资并购可以优化企业的组织结构，实现规模经济，改善企业的经济效益，提高企业的市场竞争力。但是，外资并购必然形成生产的集中从而导致垄断，垄断企业不仅会操纵市场和价格，而且还会阻碍生产和技术的进步。因此，为了保护有效竞争，维护优化资源配置的市场机制，绝大多数市场经济国家均制定了反垄断法对企业并购进行规制。

⑶效益原则。要想建立规范化、市场化的外资并购体系必须最大限度地运用企业并购市场的机理，对政府职能进行科学的职能定位，以改革效益和经济效益最大化作为外资并购的基本原则。

⑷保扩少数股东及债权人利益原则。我国企业股权结构中存在着国有股和法人股，导致股权分布的不均衡性。较为分散的少数股东，由于决策权力的微弱加之信息的不对称，其利益往往得不到保障。应建立和完善保护少数股东的信息披露、公开收购、强制收购、异议股东股份回购请求权等法律制度。外资并购必然伴随着目标公司的大量裁员甚至消失，因此目标企业劳动者以及债权人的保护也很重要。外资并购必须公告债权人，保证债权人的抗辩权，同时要合理安置职工，保护职工的合法权益。

（二）外资并购立法体系的基本框架

1.外资并购立法体系的模式。

对外资并购立法体系的设计主要有以下三种模式。

⑴“单轨制”模式。持该观点的学者认为，废除“双轨制”立法模式向“单轨制”立法模式转变已是大势所趋。所以，外资并购和我国国内企业并购的基本法应合二为一，即制定一部涉内、涉外同时适用的《企业并购基本法》，作为外资并购法律体系的统率和核心，同时作为外资并购相关法律制度的依据和基础。该观点同时主张外资并购与国内企业并购性质上毕竟存在一些差异，对此《企业并购基本法》应作例外规定。也有的学者认为应制定《企业并购法》及与此相配套的法规，把适应市场经济客观需要的政府指导作用，产权的合理转让，资产、资金的流向用法律的形式确立起来，以适应日益高涨的企业并购潮的需要。

由于以英美为主的大多数发达国家在企业并购立法方面并不区分外国人和本国人，因此“单轨制”模式看起来符合国际潮流。但不能仅仅注重所谓的与国际接轨而忽视我国的现实国情。我国是发展中国家，市场经济正在初步形成阶段，民族工业相当薄弱，企业缺乏国际竞争力。如此情形下，采用“单轨制”必然会对我国民族工业形成巨大冲击，我国入世谈判所取得的逐步开放成就也等于自行放弃。事实上，即使在发达国家中，澳大利亚和加拿大也并未对外资并购和国内并购实行“单轨制”而是采用了分别立法的模式。从法律关系角度分析，《外资并购法》既包括规制国家对外资准入进行监管的公法规范，同时也包括规制平等并购主体之间的交易行为的私法规范，这在立法理论和立法技巧上难以协调，不利于对外资并购进行有效规制。

⑵“双轨制”模式。持此观点的学者认为，鉴于我国市场经济发育尚不成熟，我国企业在国际上的竞争能力相对较弱，民族工业尚需适度保护。因此，我国应参考澳大利亚和加拿大的外资并购法律制度，对国内并购和外资并购分别立法予以规范管理，并将外资并购纳入外资管理的范畴，比较适合我国的国情。据此应制定单行的《跨国并购法》或《外资并购法》专门规制外资并购行为。

“双轨制”对国内并购和外资并购分别规制，虽然能根据我国国情对外资进行有效的规制，但其不足之处在于忽视外资并购和国内并购的广泛共性。事实上，在企业并购的民商事立法领域我国对外资和内资并不严格区分，实行同样的待遇。如果无视这一点对国内并购和外资并购分别进行规制，必然造成立法上的繁琐、矛盾和重复。同时双轨制的立法模式容易产生在形式上违背WTO国民待遇原则的嫌疑。

⑶“外资法”模式。持该观点的学者认为外资并购涉及的多种社会关系，使得外资并购行为不可避免地与外资法、公司法、证券法、劳动法、国有资产保护法、税法等法律发生千丝万缕的联系，在确定外资并购的立法模式时要充分考虑如何实现以上法律之间的协调配合，避免法律规定之间的冲突和重复立法，因此应当制定统一的《外国投资法》，其中专门对外资并购的产业政策和外资防范政策作出规定。统一的《外国投资法》将取代现行的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》，对外资的概念、具体形式以及外资的待遇作出规定。

笔者认为第三种模式，即“外资法”模式较为可取，但应做进一步的完善。该外资并购的立法模式应以重构我国的外资法体系为前提，拟重构的外资立法体系的主要思路是：将现行三部外商投资法及其实施细则进行分离，作如下处理：第一、将调整外商投资企业设立、机构、终止、内部经营管理问题等内容划归《公司法》或《合伙企业法》等企业组织法；第二、建立新的《外国投资法》，将外国投资的方式、外资的准入和产业导向、外商待遇标准等问题作为新的《外国投资法》调整的内容；第三、将与外商投资企业有关的监督和管理问题（如外汇、税收和技术引进等）则可直接纳入相关的经济管理法律部门之中，不必留在外资法中。按这种思路重构后，外国投资法就会有一个清晰的法律结构图：第—层次是我国《宪法》中有关外商投资的法律地位规定；第二层次是《外国投资法》；第三层次是有关具体企业组织法以及相关法律、法规：第四层次为地方有关立法。

在重构我国外资法体系的前提下，外资并购立法体系应做以下革新：首先，制定外资并购的基本法，对外资并购的准入进行规制。外资并购的基本法统一于《外国投资法》之中，《外国投资法》将对外资新建、外资并购及其他形式的外商投资进行统一规制，以鼓励外商对华投资、促进国民经济持续、健康、快速发展为目的，内容包括外资的概念，外商投资的类型，投资的行业限制，外商投资审查的机构、程序和标准，法律责任等规范。其次，在外资并购交易阶段，实行国内并购和外资并购合一的立法模式。因为，在这个阶段涉及的法律关系主要是平等主体之间的民商事私法关系和国家基于市场效率和竞争因素进行适当规制的公法关系。在市场经济体制下，对这两类法律关系的规范不应以企业的所有制形式有所不同，而主要是依据企业的责任形式予以区别对待。再次，应当制定《企业并购条例》，主要是对并购交易过程进行规制的行政法规。其目的在于调整平等并购主体的交易行为。在革新的基础上建立的外资并购立法体系由四个层次的立法所组成：核心层是外资并购基本法，是外资并购法律体系的基础和核心；中间层是规制外资并购的主要部门法，包括公司法、反垄断法、证券法、合同法、企业并购法等；外部层是对规制外资并购起一定作用的部门法律，如：社会保障法、劳动法、环境法、中介组织法等；超外层是指与外资并购有关的规章、制度及司法解释。

2.外资并购立法体系的作用机制。

外资并购的社会关系可以分为两类：一类是国家对外资并购市场准入的管理关系；另一类是外资并购的交易关系。外资并购的交易关系又包括平等并购主体之间的交易关系和国家对并购交易的监管关系。对外资并购的立法规制同样也可以分为两类：一类是调整国家对外资并购准入进行监管的公法规范；另一类是调整外资并购交易的具有一定公法内容的私法规范。在外资并购准入阶段主要由外资并购的基本法进行规制，在并购交易阶段由同样适用于国内企业并购和外资并购的立法体系进行规制，主要包括民商法等私法规范，也包括反垄断法等公法规范。

（三）外资并购基本法

1.外资并购基本法的立法模式。正如前文所论，我国的外资并购基本法应当采取在将来统一制定的《外国投资法》中设专章予以规定的立法模式。在现阶段，我国颁布的自2003年4月12日起施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，将在实质上起到外资并购基本法的作用。但是应当指出的是，该《暂行规定》以部门规章的形式出现，其较低的效力位阶难以担当作为外资并购立法核心，统率各相关部门法的作用。同时，其名称中又冠以“暂行”更加增加了该法的不确定性。因此，《外国投资者并购境内企业暂行规定》仅应作为过渡时期短期内的立法规范，一俟时机成熟，应当马上制定《外国投资法》对外国投资进行统一规制，如此将大大推进我国外国投资法律环境的改善。

2.外资并购基本法的性质及主要内容

外资并购基本法应包括以下主要内容：外资并购的含义，外资并购的主体，外资并购的产业导向，外资并购的方式，外资并购的待遇，外资并购的审查，外资并购的法律适用，法律责任等。

参考文献：

①刘恒。外资并购行为与政府规制[M].法律出版社，2002，169。

②卢炯星。中国外商投资法问题研究[M].法律出版社，2001，184。

③刘李胜、邵东业、庞锦。外资并购国有企业一实证分析与对策研究[M].中国经济出版社，1997，290。

④史建三。跨国并购论[M].立信会计出版社，1999，246。

⑤蔡红。我国外资并购立法模式研究[J].国际经贸探索，2001，（5）。

篇3

姓名权是人格权体系中的重要组成部分，是自然人的基本人权。自然人因姓名而与他人相区别，自然人又因姓名权的行使而使其人格利益及非人格利益得以维系和延展。自然人是否享有独立的姓名权以及姓名权能否在吻合公序良俗的基础上自由行使，直接关涉自然人的人格平等与人格尊严。因为，姓名乃人的符号标记，是自然人在社会生活中的延伸，是自然人的存在方式。由于自然人是社会属性与自然属性的统一，故自然人与其姓名相同一。姓名是自然人重要的人格利益，姓名权是自然人重要的人格权。

一、姓名权的近现代审视

近现代的生活场景以工业文明为标志，以个人主义的最终确立为依皈，个人主义衍生出人格的独立、平等与自由。个人主义之下的“姓名是公民特定的人身专用的文字符号，是公民自身人格特征的重要标志，是区别于其他公民的文字符号。”姓名中的“姓”虽然表达了血缘遗传关系，但名则体现了人格的独立。故姓名权是“公民决定、使用和依照规定改变自己姓名的权利”。

近现代关于姓名的法律规定，经历了一个缓慢的发展过程，且姓名的权利性质也在发生演变。最初的姓名权表现为公法性质，且权利内容以姓名的变更、取得为限。如“17世纪始见关于姓名的公法规定，但其内容不过规定姓名不得任意变更，变更须得政府的许可。这并不是关于姓名权属人格权的规定，尚未认姓名权为一种私权”。即便是19世纪初期的立法，如奥地利民法、萨克逊民法等，也仅规定了姓名的取得方法，未将姓名权定位为私法性质。及至20世纪初期，姓名权才被定位为私法性质。私法性质的姓名权的出现，以“平等、民主、博爱”的人文精神为立法基础。基于人格的独立平等，姓名权不再具有身份箝制的色彩，即不再以身份的高低、性别的差异、辈份的尊卑等决定姓名的有无及行使，姓名权成为人人享有的一项基本人权———只要是自然人，就有姓名权，姓名权演化为一项人格权。伴随姓名权由公法范畴向私法范畴的移位，由身份权向人格权的演化，由实然的权利转化为应然的权利，姓名权也由最初的取得、变更的权能，拓展为使用和救济的权能。如《德国民法典》第12条规定了姓名的使用及姓名利益的维护，《瑞士民法典》第29条规定了姓名被冒用时诉请损害赔偿的权利。上述规定使姓名权的内容日臻丰富与完善，对姓名权人利益的维护更为具体和充分。

中国的近现代是姓名权得以规制的时代。在近代，基于变法维新、变法图强的思考，先进的中国人在学习国外器物文明的同时，开始学习国外的制度文明。其中，法律的学习与移植是重要内容。伴随“天赋人权”、“民主政治”、“人本主义”精神在中国的传播，人格的独立、平等与自由成为学习和移植外国法律的前提和基础。尤其在仿效外国相关立法例的同时，植入了人格平等与人格尊严的理念。如《大清民律草案》关于姓名权的规定就摒弃了古代身份法的特点，体现出权益平等救济的内涵。民国政府制定的《中华民国民法》也就姓名权的被侵害提起侵害之诉进行了界定。上述规定使我国的姓名权开始纳入民法保护的范畴，体现出私法的性质。1986年4月通过的《民法通则》则将姓名权纳入了人格权的保护范畴，从而使姓名权成为一项独立的人格权。

姓名权由实然向应然的转变是一个动态的过程，其中承载了观念的变革、法律的更新、习俗的超越及人格的解放。但就其实质意义而言，姓名权由最初的基于风俗习惯的调整到近现代的基于法律规范的调整，演绎着由身份到人格的转变过程，是身份权向人格权的衍生与蜕变。

二、价值内蕴

姓名权近现代的转变，实质上是由身份权向人格权的转向。无论是作为身份权的姓名权，还是作为人格权的姓名权，均承载着一定的社会价值和人文价值，是社会价值和人文价值的统一。

(一)姓名权的社会价值

姓名权的社会价值，可表述为姓名权在行使过程中所具有的功能和效用。即行使姓名权所引起的社会效果。从宏观角度看，姓名权的社会价值集中表现在四方面:一是社会交际的功能。姓名权包括命名权、用名权和更名权。行使姓名权，即是对姓名利益的支配。不论是命名、用名抑或是更名，均是社会交际的需要。即通过命名、用名或更名，使人与人、人与社会、人与自然予以区分，并通过姓名间接地认知人、社会和自然，从而把握被认知对象的特性。二是社会定位的功能。人是社会的人。当人被命名后，其姓名便通过户籍管理、身份证件、人事档案等进入社会管理体系，从而完成自然人的社会定位和社会化转型。即自然人通过姓名的使用，使姓名涵盖的民事权利能力和民事行为能力得以明确和定型，进而使自然人在具有民事权利能力和相应民事行为能力的前提下，平等、自由地建立民事权利义务关系，彰显人格的独立与尊严。三是社会记忆的功能。姓名权的社会记忆功能既表现为现实或当下的社会记忆，也表现为历史或久远的社会记忆。即社会中人既可记忆生者的姓名，又可记忆逝者的姓名。对逝者姓名的记忆是对逝者身份、地位、价值和贡献的盖棺界定，牵涉逝者的名誉。故逝者姓名利益被侵犯时，其近亲属可进行相应的法律救济。对生者姓名的记忆，是通过姓名这一自然人的自身符号和社会代码的明晰和界定，记忆某一自然人的自然面貌和社会身份，即记忆某一生物的人和社会的人。故姓名权的社会记忆功能表现为未成年人基于被命名而为社会记忆，成年人基于用名或更名而为社会记忆以及逝者基于后世的用名而为社会追忆的功能。四是社会整合的功能。姓名权的社会整合功能表现在三方面:首先，姓名权的行使，是社会分类的要求。姓名权的行使基础是姓名的存在。在历时态下，自然人有无姓名以及有着何种性质的姓名，是身份高低贵贱、人格平等与否的标志。如，基于姓名的有无及性质不同，奴隶与自由民、贵族与平民、皇亲国戚与黎民百姓、男人与女人而被社会分类和定位。在人格平等的当代，基于姓名权能否独立行使，又可将自然人分类、定位为完全的民事行为能力人和非完全的民事行为能力人。非完全的民事行为能力人只能在与自己的年龄、意识相吻合的前提下，或在监护人的监护下行使姓名权。其次，姓名权的行使，是社会统治的要求。行使姓名权，须符合公序良俗、法律规范及姓名标准化的要求。姓名标准化，是国家宏观调控姓名的途径和手段，是国家意志的体现。再次，姓名权的行使，是社会团结的要求。国度、民族及不同，姓名的标准化及姓名的行使模式也不同。尊重姓名习惯及姓名权的行使模式，是平等、民族平等、平等的体现，也是民族融合和文化融合的标志。

(二)姓名权的人文价值

姓名权的行使对象是姓名。姓名不仅是个体或群体的符号，而且具有一定的人文价值。

(1)人与姓名相同一。德国哲学家和逻辑学家弗雷格(GottlobFrege)认为:专名既有所指，也表达意义。两个专名所指对象虽同，由其父亲确定，如果父亲已故去，由父亲的家庭确定。

(2)孩子额外的名字由其母亲确定，如果母亲已故去，由母亲的家庭确定。

(3)如果不知孩子的父亲是谁，或孩子的父亲方面没有亲属，孩子的母亲可以给其确定两个名字，如果母亲故去，由其母亲的家庭来确定名字。

关于姓名变更权，其行使须符合法定情形和公序良俗。就姓的变更而言，多数国家将其界定于自然人身份的变化。具体变更情形有两个:一是配偶身份的取得或丧失。二是养子女身份的取得或丧失。如《日本民法典》第810条规定:养子女称养父母的姓氏;《埃塞俄比亚民法典》第41条第1款规定:被收养的子女的姓得随收养者的姓。就名的变更而言须遵循如下规制:一是公序良俗的要求。如《魁北克民法典》第54条规定:“如其父母选择的姓名包括古怪的复合姓或显然给子女招来嘲弄或耻辱的古怪名，民事身份登记官可建议父母改变子女的姓名”。《埃塞俄比亚民法典》第38条规定:‘新生儿的名字不得毫不更改地袭用其活着的父亲、母亲的名字或兄弟、姐妹之一的名字”。二是文字规范的要求。日本《户籍法》规定:子女的名字必须使用通用易认的字。三是变更情形的限制。我国台湾地区《姓名条例》第8条规定，姓名的整体变更限于三种情形:“一、原名译音过长或不正确者;二、出世为僧尼者或僧尼而还俗者;三、因执行公务之必要”。至于名的变更情形规制较详细，如姓名在同一县(市)相同或相近;与被正在通缉的重大犯罪嫌疑人姓名完全相同且年龄相近、体貌相似;名字粗俗不雅，违反文明道德和良好风气;名字易于误解致本人受歧视或伤及本人情感。四是变更次数的限制。我国台湾地区《姓名条例》规定:“夫妻之一方得申请以其本姓冠以配偶之姓或回复其本姓;其回复本姓者，于同一婚姻关系存续中，以一次为限”。“依前项第6款申请改名者，以二次为限。但未成年人第二次改名，应于成年后始得为之”。姓名变更的要求与限制可保障姓名变更的秩序化和法律化，维护公序良俗。姓名使用权，则是姓名权的主要权能，也是姓名权人的基本权利。为确保姓名使用权能的实现，许多国家对姓名的使用作出相应规制，规制内容可分三类:一是禁止不当使用姓名。不当使用姓名包括干涉、盗用、假冒、忽略、贬低、诬辱他人姓名和故意混同他人姓名。二是对家族姓名和笔名予以保护。基于维护家族利益的需要，或当自然人使用的笔名等与姓名具有同等重要意义时，该家族姓名、笔名等受法律保护。《意大利民法典》第8、9条对此有规定。三是对姓名权的救济。当姓名权被侵犯时，权利人可提起停止侵害之诉，并可诉请损害赔偿。

三、我国姓名权的法律规制

姓名权的规制，既牵涉姓名权在人格权法乃至民法典中的编纂模式，也牵涉民众姓名利益的维护。故我国在创设民法典的进程中，必须关注姓名权的规制模式与救济内容。

1.规制模式的选择。姓名权属人格权，且属精神性人格权，故姓名权应置于人格权中加以集中规定。同时，也应根据不同的法定情形，采用姓与名分别规制和姓名整体规制两种立法模式。至于人格权的规制，应与民法典的编纂一并考虑。如《绿色民法典草案》共分四编:序编、第一编人身关系法、第二编财产关系法和附编国际私法。人身关系法一编下设自然人法、法人法、婚姻家庭法和继承法四个分编。“人格权”作为第三题规制于自然人法中，而“姓名权”则规制于第三章保障自然人的社会存在的人格权中的第二节，介于第一节“平等权”和第三节“肖像声音权”之间，共计21个条文，涉及姓名的登记、决定、使用和变更等内容。此种编制模式凸显了自然人的社会存在，标表了自然人的人格内涵。

2.规制内容的梳理。规制姓名权，除沿袭我国有关姓名权的立法传统外，还应借鉴法典制国家的相关立法例，以确保我国的姓名权立法既兼顾社会生活的多种需要，又能体现人权平等与价值多元的立法理念。具体规制内容可包括以下五方面:一是姓名权的主体。主体为自然人，且自然人享有平等的姓名权。二是姓名权的内容。

其一是姓名决定权。未成年子女的姓名由父母协商确定。不知父母的未成年人由有关机构决定姓名，但应遵循公序民俗。

其二是姓名使用权。姓名使用权人人平等，禁止干涉、假冒、盗用。侵权者应承担损害赔偿责任。其三是姓名变更权。自然人在符合法定的条件和程序时可变更姓名。变更姓名须遵循申请、审查、批准、公告和登记程序。其四是姓名利益的支配权。基于商业利用、社会利益的需要和法律规定，有关姓名利益的支配协议具有法律效力。:

三是姓名冲突的规制。当姓名发生混同时，恶意者构成对他人姓名权的侵害。当父母对未成年子女的姓名未达成协议时，可诉请法院基于子女最佳利益的原则裁决。子女在成年后可根据意愿申请变更姓名。养子女既可随养父母的姓，也可保留原姓。未经认领、准正的非婚生子女，随母姓;非婚生子女在认领、准正后，由生父母决定其姓名。四是姓名权的保护范围。基于社会生活和社会需求的多元化，凡取得姓名地位的网名、艺名和笔名受法律保护。死者的姓名被侵犯时，死者的近亲属可予以法律救济。侵权者应承担相应的民事责任。五是姓名的登记管理。姓名以公安机关登记确认的为准。变更姓名仍须经公安机关的登记确认。

注释:

[1]马原主编:《中国民法教程》，人民法院出版社1989年版，第489页。

[2]马原主编:《民事审判实务》，中国经济出版社1993年版，第208页。

[3]杨立新:《人格权法论》，人民法院出版社2006年版，第468页。

[4]依据徐国栋先生对“人身关系”的考查，“身份是人相较于其他人被置放的有利的或不利的状态”，“人格是以陌生人际关系为基础的某个市民社会的主体资格”。引自徐国栋:《民法典与民法哲学》，中国人民大学出版社2007年版，第57页、第51页。

[5]纳日碧力戈:《姓名论》，社会科学文献出版社2002年版，第3页。

[6]徐一青、张鹤仙:《姓名趣谈》，上海文艺出版社1987年版，第82-83页。

[7]纳日碧力戈:《姓名论》，社会科学文献出版社2002年版，第23页。

[8]罗结珍译:《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第57条、第60-61条、第264条、第330条、第333-334条、第357条、第363

条。

[9]陈卫佐译:《德国民法典》，法律出版社2004年版。

[10]费安玲等译:《意大利民法典》，中国政法大学出版社2004年版，第6-9条、第143条、第156条、第237条、第262条、第299条。

[11]薛军译:《埃塞俄比亚民法典》，中国法制出版社2002年版，第23至46条。

[12]孙建江译:《魁北克民法典》，中国人民大学出版社2005年版，第50-74条。

[13]孙建江等著:《自然人法律制度研究》，厦门大学出版社2006年版，第101页。

[14]《魁北克民法典》第51条规定:“子女的姓和名是经由其母亲或父亲选择的”。第52条则规定:“在双方未就子女姓的选择达成一致时，由民事登记官享有最终决定权。”我国澳门地区的《澳门民法典》第1730条规定:“父母有权为未成年子女选择姓名，双方未就子女之姓名达成协议时，法官须作出符合子女利益的裁判”。

篇4

第一，《刑法》第270条规定的侵占行为实际上包括侵占脱离他人持有物的行为、侵占因受他人委托而持有的他人财物的行为和侵占因从事业务而持有的他人财物的行为。三者的危害社会严重程度各不相同，前者最轻，中者次之，后者最重。（注：袁志：《增设侵占罪（二）》，马克昌、丁慕英主编：《刑法的修改与完善》，人民法院出版社1995年版，第386页。）而对其规定完全相同的法定刑不符合罪责刑相适应原则要求。

第二，职务侵占罪的法定最高刑偏低。其一，从职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的法定最高刑的比较上看，后者的法定最高刑一般是无期徒刑，某些情况下对盗窃罪还可判处死刑，而前者的法定最高刑则只有15年有期徒刑。职务侵占罪是公司、企业或其他单位的工作人员以非法占有为目的，采用侵吞、盗窃、骗取或其他非法方法，将自己职务上持有的本单位财物非法占为己有的犯罪，由于职务侵占罪与盗窃罪和诈骗罪在犯罪的方法上基本一致，而且前者是行为人利用职务上的便利而实施的犯罪，又具有渎职的性质，因此，从整体上看，其与后两者的危害社会程度即使说不上相当，至少也是非常接近，那么根据罪责刑相适应原则的要求，就应该使二者的法定刑相协调而基本趋于一致，但是现实的状况却是相差比较悬殊。其二，从职务侵占罪与贪污罪的法定最高刑的比较上看，前者的法定最高刑仅为15年有期徒刑，而后者的法定最高刑则为死刑，两者相差极为悬殊。虽然两者渎职的严重程度有一定的差异，即前者亵渎的是私职，后者亵渎的是公职，但在对财物所有权的危害上，应当说两者的危害程度是同样的（注：我们认为，对公共财物和公司、企业或其他单位财物（该种财物既有完全属私有的，也有公私混合的，还有完全属公有的）的刑法保护应当是平等的，不应有什么区别。这应当是发展市场经济的客观要求。），那么仅因渎职的严重程度有所不同，即对两者规定相差悬殊的法定刑，似乎并不合理。这种不合理性早在现行刑法颁行前即有学者提出质疑（注：王作富等：《贪污罪主体、客体的立法完善》，《法学研究》1995年第2期。），但却未引起立法者的重视。

第三，对财产刑的适用重视不够。侵占犯罪属于贪利性质的犯罪，因此对这种犯罪适用财产刑以剥夺罪犯金钱上的“自由”而对该种犯罪产生不同于自由刑、生命刑的独特的抗制效应，从而有利于这种犯罪的惩治和防范。但是《刑法》第270条及第271条对侵占罪和职务侵占罪适用财产刑的范围极小，而且适用方式比较单一，具体表现在：一是仅对犯罪情节较轻而不宜判处有期徒刑和拘役的情况可单独判处罚金，而对可处有期徒刑或拘役的情况没有规定并科罚金；二是对职务侵占罪，仅在判处“5年以上有期徒刑”时可以并处没收财产，而对被判处“5年以下有期徒刑或者拘役”时却未规定可判处任何财产刑。显然，这种立法状况不足以发挥财产刑对侵占犯罪的独特抗制作用。

（2）告诉制度规定欠缺细化

我国刑法对侵占犯罪之所以规定“告诉的才处理”，有多种意义（注：我们认为，刑法对侵占犯罪规定“告诉才处理”有三方面的意义：一是有利于使公安、检察机关集中精力重点查处严重的犯罪；二是有助于促使行为人退还非法占有的被害人的财物，恢复财物所有人被侵害的权利，避免造成更大的损失；三是有利于维护社会团结和社会关系的稳定。具体内容可参见刘志伟：《侵占罪研究》，载《刑法论丛》，法律出版社1998年版，第157～158页。），但其中有利于维护社会团结和社会关系的稳定的意义应是设立这一制度着重考虑的方面。因此，可以行使“告诉才处理”这一诉权的人员应当限于与行为人存在一定亲近关系的范围。从对侵占犯罪设立告诉才处理制度的外国刑法的立法例来看，也体现了这种思想。如《德国刑法典》第247条将侵占家属、监护人、照料人的财物，或与行为人同居一室的被害人的财物的行为规定为告诉才处理。日本、韩国、泰国、瑞士、意大利等国家和我国台湾、澳门地区的刑法也均作了相似的规定。但是，我国大陆刑法关于“告诉才处理”制度的规定却没有体现出上述思想而不够妥当，具体表现在对《刑法》第270条侵占罪不区分行为人与被害人的关系，一概规定告诉才处理，既淡化了规定“告诉才处理”制度维护社会团结和社会关系的稳定这一主导思想，也使得司法机关对那些与被害人无任何亲近关系，而被害人又出于各种原因未能告诉的侵占犯罪行为无法追究，造成了司法的无奈而不利于对犯罪的惩治和防范。

二、完善侵占犯罪立法的具体建言

（一）侵占犯罪立法完善的具体建言

基于对现行刑法关于侵占犯罪规定存在缺陷的理性分析和进一步充实、完善侵占犯罪立法的考虑，我们认为，对于侵占犯罪立法应从以下几个方面进行完善：

第一，重构侵占犯罪罪名体系。根据行为人持有他人财物的原因，并适当借鉴外国和我国台湾、澳门地区比较科学的立法例，将侵占犯罪划分为侵占委托物罪、业务侵占罪、侵占脱离他人持有的财物罪和公务侵占罪（即贪污罪）。除了将贪污罪规定于《刑法》分则第8章贪污贿赂罪之中外，将其他的三种犯罪《刑法》分则第5章侵犯财产罪中规定在一起，以体现三者之间的密切关系。这样，实际上是把现行《刑法》第270条的侵占罪一分为三，同时把第271条规定的职务侵占罪容纳于业务侵占罪之中，作为其中的一个从重或加重的量刑情节。

第二，科学界定侵占犯罪定罪量刑标准。正如前述，现行刑法将犯罪数额规定为侵占犯罪定罪量刑的标准近于绝对化，不仅未能体现刑法理论中犯罪的危害社会程度是受多种因素综合作用的科学见解，而且这种规定已经造成理论上对侵占犯罪中的数额标准的理解产生严重分歧，从而对正确、统一执法产生极为不利的后果，因此，我们建议，应当对侵占犯罪的定罪量刑标准重新界定，除了突出犯罪数额在侵占犯罪定罪量刑中的重要作用外，对于其他影响侵占犯罪定罪量刑的因素也应有所体现。具体可采用“数额较大或者有其他严重情节的”和“数额巨大或者有其他特别严重情节的”规定方式。

第三，重设侵占犯罪的法定刑。在设置侵占犯罪的法定刑时，应注意以下几个方面：其一，侵占犯罪内部各具体犯罪法定刑轻重的协调。侵占脱离他人持有的财物罪、侵占委托物罪、业务侵占罪、公务侵占罪（贪污罪），由于它们危害社会的严重程度依次加重，因此，其法定刑也应当依次加重。其中，业务侵占罪中的公司、企业或其他单位的工作人员侵占本单位财物行为的刑罚应轻于贪污罪，但重于一般的业务侵占犯罪行为。其二，侵占犯罪与盗窃、诈骗等相关犯罪法定刑的协调。主要注意两个方面：一是贪污罪与盗窃罪、诈骗罪法定刑的协调，前者应适当重于后者，因为两者虽然犯罪的手段基本相同，但前者还具有亵渎公职的特性。二是业务侵占罪与盗窃、诈骗等犯罪的法定刑的协调。其中，公司、企业或其他单位的工作人员的侵占行为处刑应与盗窃、诈骗等犯罪的法定刑轻重相当，其他的业务侵占行为的处刑应轻于盗窃、诈骗等犯罪的法定刑。其三，注意财产刑对侵占犯罪的全面适用。具体来说，除对判处无期徒刑的应规定并处没收财产外，对判处有期徒刑或拘役的规定一律并处罚金，对犯罪情节轻微不宜判处有期徒刑和拘役的应一律规定单处罚金。

第四，修改“告诉才处理”制度。正如前述，我们认为我国《刑法》第270条对侵占罪一概规定告诉才处理的制度存在欠缺细化的弊病，有必要将可以行使告诉权的被害人的范围限于与行为人有一定亲近关系的人员的范围内。那么究竟如何合理地确定这一范围呢？从其他国家和地区刑法的规定看，各个国家和地区的规定不尽一致。有的国家刑法规定得比较含糊，但范围较大，如《瑞士刑法典》第140条第3项规定：“对于亲属或家属犯侵占罪者，须告诉乃论”。有的国家规定得比较明确，但其中有的规定的范围比较大，如我国台湾地区《刑法典》第324条规定，直系亲属、配偶、同财共居亲属或其他五亲等内血亲或三亲等内姻亲之间，犯本章之罪者，须告诉乃论；再如我国澳门地区《刑法典》第203条规定，对侵占罪和侵占脱离他人持有的财物罪中出现下列情形，则非经自诉不得进行刑事程序：（1）行为人系被害人之配偶、直系血亲尊亲属或直系血亲卑亲属、收养被害人之人或被害人收养之人、被害人二亲等内之血亲或姻亲，又或与被害人在类似配偶状况下共同生活；或（2）盗窃之物、或不正当据为己有或使用之物属小额，且随即用作满足行为人或上项所指之人之需要，而该物系为满足此等需要所必须使用者；有的规定范围比较小，如前述《德国刑法典》第247条规定。此外，韩国刑法典对侵占犯罪的告诉制度的规定具有一定的特点，根据其第361条规定，直系血亲、配偶、同居亲属、户主、亲属之间，犯侵占犯罪的，免除处罚。前项以外的亲属之间，犯侵占犯罪的，告诉的才处理。我们认为，对行使告诉权的被害人的范围不应限制得过窄，否则，就无法实现维护社会团结和社会关系稳定而设立的告诉才处理制度的立法意旨，因此德国刑法典的规定方式不宜采用；我国台湾和澳门地区的规定方式虽然确定的范围比较大，也比较明确，但规定的范围似仍嫌过窄，而且也过于烦琐；比较而言，瑞士刑法典的方式较为可取。当然，不分犯罪情节轻重一律免除处罚的做法也并不见得可取，但至少这种处理问题的思路值得我们借鉴。事实上，我国对家庭成员和亲属间犯盗窃罪的处理，司法实践中也体现了要与社会上的其他人员所犯盗窃案件的处理有所区别的思想。那么，在处理侵占犯罪时也完全可以采用这种做法，甚至可以在将来刑法修改时对此在刑法中予以明确。（二）侵占犯罪立法条文的具体设计及其说明

根据上述的思路，并参考、借鉴其他国家和地区的成熟的立法例，建议对除贪污罪外的其他侵占犯罪的法律条款作如下设计：

第1条侵占委托物罪

将他人委托保管的财物非法占为己有，拒不退还，数额较大或者有其他严重情节的，处2年以下有期徒刑、拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处2年以上5年以下有期徒刑，并处罚金。

第2条业务侵占罪

将因业务上持有的他人财物非法占为己有，数额较大或者有其他严重情节的，处5年以下有期徒刑、拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

公司、企业或者其他单位的工作人员将自己业务上持有的本单财物非法占为己有，数额特别巨大并有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。

国有公司、企业或者其他单位中从事公务人员和国有公司、企业或者其他单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，有前两款行为的，依照贪污罪定罪处罚。

第3条侵占脱离他人持有的财物罪

将他人的遗失物、埋藏物、漂流物、因错误而交付的财物或者其他脱离他人持有的财物非法占为己有，拒不交出，数额较大或者有其他严重情节的，处罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处2年以下有期徒刑、拘役，并处或者单处罚金。

第4条告诉及从轻、减轻或者免除处罚

家庭成员或者亲属之间犯第1条、第3条规定之罪的，告诉才处理。

家庭成员或者亲属之间犯第1条、第3条规定之罪的，可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。

对于上述设计的侵占犯罪条文，特作如下几点说明：