立法论文范文

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篇1

公平公正是考试制度的灵魂,而考试违纪是对考试程序公平的严重挑战。近年来,随着防范考试作弊难度的加大,加强考试立法的呼声越来越强烈。以下就是由求学网为您提供的考试立法。

为了规范考试行为,维护考试秩序,保障考试安全,保护参与考试公民、社会组织的合法权益,有必要制定考试法,有关部门也启动了教育考试立法和国家考试法的制定工作。但是,也有人对制定国家考试法表示怀疑,其主要理由是世界上其他国家都没有综合性的考试法,既然找不到先例,中国也没有必要立一部考试法。

其实,中国的考试有其特殊性,从中国的考试历史到考试现实来看,既有考试立法的必要性,也有考试立法的可行性。中国是考试制度的发源地,是一个考试古国,也是一个考试大国。悠久的考试历史形成了中国人倚重考试的传统,人们重视考试,考试种类繁多,无所不在,考试在社会生活中占有十分重要的地位,现在各行各业越来越多地采用考试手段来测量、评价人才。同时,考试作弊问题也十分突出。有考试就可能有作弊,即使作弊行为可以杜绝,作弊的念头和心理也不可能消亡。防止考试作弊,除了加强正面教育以外,还需要从法制上加以防范。在这方面,外国虽然没有可以直接参考的经验,但从中国考试史中,却可以找到大量可资借鉴的先例。

一部科举史,就是制度与人较量的历史、法治与人治的角力史,或者说是一部考试作弊与反作弊的历史,是少数人挖空心思实施作弊与制度设计者绞尽脑汁防止作弊互相较量的历史.严肃法纪,惩处科场舞弊案件,是维护科举制度权威性和公正性的必要措施。作为国家抡才大典,科举制是一种十分稳定而严密的制度。为了保证科举制的顺利施行,从唐代到清代都曾经制定过一系列科举法令和条规。其中最详尽而集中的是清代的《钦定科场条例》。

从清代的科举法到民国时期的文官考试法,都是值得开发的历史资源。

篇2

一、我国外资并购立法的现状与不足

（一）我国外资并购立法的现状

以市场为取向的社会主义经济体制改革推动了我国企业并购的蓬勃发展。为了建立健康、有序的并购市场，规范并购行为，国家先后制定了一系列的相关法律、法规。

在2002年以前有关外资并购的法律、法规相对较少，远远滞后于外资并购的迫切需求，对外资并购的规制主要适用现行外资法、公司法、证券法等相关法规。国内并购和外资并购的蓬勃发展，促使我国加快外资并购的立法步伐。自2001年11月以来，政府有关部委了一系列关于“外资并购”方面的办法和规定，使得外资并购在政策上的障碍逐渐消除，可操作性明显增加。

2001年11月，外经贸部和证监会联合《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，对允许外商投资股份有限公司发行A股或B股和允许外资非投资公司如产业资本、商业资本通过受让非流通股的形式收购国内上市公司股权。2002年4月1日。中国证监会并实施《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号-外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》，使外资发起设立上市公司进入到实际操作阶段。4月起，新修订的《指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录》正式实施，根据新修订的内容，中国基本实现全方位对外开放，许多以往限制外资进入的领域开始解禁。2002年6月，中国证监会颁布《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》。这两个规则的颁布和实施表明金融业对外开放已成定局。2002年8月1日起，开始执行新的《外商投资民用航空业规定》，外商的投资范围扩大到现有的任何一家公共航空运输企业。10月，证监会《上市公司收购管理办法》，其中对上市公司的收购主体不再加以限制，外资将获准收购包括国内A股上市公司和非上市公司的国有股和法人股，此《办法》于12月1日起正式实施。11月1日，中国证券监督管理委员会、财政部、国家经济贸易委员会颁布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》；11月5日，中国证券监督管理委员会、中国人民银行联合了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》；11月8日，国家经济贸易委员会、财政部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局公布了《利用外资改组国有企业暂行规定》。2002年12月30日，为规范对外商投资企业的管理，外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》。《通知》对外资并购国内企业的相关审批程序和出资缴付期限作出具体规定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又联合了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，自2003年4月12日起施行。该《暂行规定》对外资并购的形式、外资并购的原则、审查机构、审查门槛、并购程序作了较为全面的规定，是我国目前为止最为全面的、专门性的规制外资并购的行政规章，是我国外资并购法律规制的基础。标志着我国外资并购进入有法可依的时代。

（二）我国外资并购立法的不足

我国外资并购立法存在如下不足：

1.欠缺体系性。外资并购立法是一个系统的工程，然而我国在外资并购立法上缺乏一个完善的规制体系。现有的立法基本上遵循“成熟一个制定一个”或者是“头痛医头，脚痛医脚”的指导思想，表现为外资并购立法缺乏规划性、超前性。由于没有一部能统率外资并购相关法律规范的基本法，有限的外资并购立法在不同效力层次和规制领域上缺乏相互的配合，经常出现法律规范相互间的冲突和无法可依的状况。显然，近年来的外资并购客观形势的巨大变化，已经促使立法部门认识到这一不足，2003年1月2日外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规章在一定程度上缓解了外资并购无法可依的局面，在短期内将临时起到外资并购基本法的作用，但由于其效力位阶偏低，这一作用将大打折扣。

2.法律效力偏低。截至目前为止，我国关于外资并购的专门立法均为部门规章，立法效力位阶的低下影响着需要配合的各种立法之间的协调，本应作为外资并购基本法的《外国投资者并购境内企业暂行规定》如与其他立法冲突，则会排除其适用的可能性，加之规章的不稳定性，可能导致外资因难以预期、增加投资风险而怯步。

3.内容不完备。外资并购的规制需要相关法律法规的相互配合。纵观各国的立法，可以发现在完善的外资并购立法体系中，外资并购审查法、公司法、证券法、反垄断法等都扮演着非常重要的角色。我国反垄断法早已提上立法议程，但到目前为止仍迟迟未能出台。证券法虽然专门针对上市公司收购问题作出详细、具体的规定，但其中存有明显的疏漏与缺陷。如《公司法》对合并有明确的规定，但内容过于原则，对外资以并购形式设立公司和以绿地投资②设立公司未有区分。作为并购中重要环节的资产评估，特别是无形资产的评估缺乏相应的立法予以规制。

4.缺乏协调性。外资并购实践中出现的许多问题是由于我国法律之间不协调、不衔接，甚至是相互矛盾造成的。如《关于企业兼并的暂行办法》第3条规定：“全民所有制企业被兼并，由各级国有资产管理部门负责审批”；《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第34条规定：“企业被兼并须报政府主管部门批准”；而《关于加强国有企业产权交易管理的通知》则指出：“地方管理的国有企业产权转让，要经地级以上人民政府审批，中央管理的国有企业产权转让，由国务院有关部门报国务院审批，所有特大型、大型国有企业的产权转让，要报国务院审批。”《外国投资者并购境内企业暂行规定》第6条规定，审批机关为中华人民共和国对外贸易经济合作部或省级对外贸易经济主管部门。以上是关于国有企业被并购时的审批制度。关于集体企业并购是否要经过或如何经过批准这点上，有关的规定也不一致。相互矛盾、缺乏协调的规定，往往使并购主体和司法机关无所适从。

二、建立和完善我国外资并购立法系统

（一）外资并购立法的价值取向和基本原则

1.外资并购立法的价值取向。外资并购立法价值取向应当通过考察外资并购在全球范围内的资源配置功能和我国发展中国家的基本国情来确定。我国外资并购立法的价值取向应为：注重公平和效率的基础上，促进有效竞争，吸引外资并遏制其消极影响，增强我国企业的国际竞争力。

2.外资并购立法的基本原则：

⑴经济安全原则。经济安全是一个国家独立自主的基石，是其安全和政治安全的保证。判断国家经济安全的标准：一是国家的经济政策目标能否顺利完成：二是国家是否有能力控制关系国计民生的重要行业和国民经济的支柱产业。

⑵促进有效竞争原则。在市场经济体制下，社会资源的分配主要由市场来调节，资源配置过程是市场机制发挥调控作用的过程，市场机制发挥调控作用的基础是有效竞争的存在，外资并购可以优化企业的组织结构，实现规模经济，改善企业的经济效益，提高企业的市场竞争力。但是，外资并购必然形成生产的集中从而导致垄断，垄断企业不仅会操纵市场和价格，而且还会阻碍生产和技术的进步。因此，为了保护有效竞争，维护优化资源配置的市场机制，绝大多数市场经济国家均制定了反垄断法对企业并购进行规制。

⑶效益原则。要想建立规范化、市场化的外资并购体系必须最大限度地运用企业并购市场的机理，对政府职能进行科学的职能定位，以改革效益和经济效益最大化作为外资并购的基本原则。

⑷保扩少数股东及债权人利益原则。我国企业股权结构中存在着国有股和法人股，导致股权分布的不均衡性。较为分散的少数股东，由于决策权力的微弱加之信息的不对称，其利益往往得不到保障。应建立和完善保护少数股东的信息披露、公开收购、强制收购、异议股东股份回购请求权等法律制度。外资并购必然伴随着目标公司的大量裁员甚至消失，因此目标企业劳动者以及债权人的保护也很重要。外资并购必须公告债权人，保证债权人的抗辩权，同时要合理安置职工，保护职工的合法权益。

（二）外资并购立法体系的基本框架

1.外资并购立法体系的模式。

对外资并购立法体系的设计主要有以下三种模式。

⑴“单轨制”模式。持该观点的学者认为，废除“双轨制”立法模式向“单轨制”立法模式转变已是大势所趋。所以，外资并购和我国国内企业并购的基本法应合二为一，即制定一部涉内、涉外同时适用的《企业并购基本法》，作为外资并购法律体系的统率和核心，同时作为外资并购相关法律制度的依据和基础。该观点同时主张外资并购与国内企业并购性质上毕竟存在一些差异，对此《企业并购基本法》应作例外规定。也有的学者认为应制定《企业并购法》及与此相配套的法规，把适应市场经济客观需要的政府指导作用，产权的合理转让，资产、资金的流向用法律的形式确立起来，以适应日益高涨的企业并购潮的需要。

由于以英美为主的大多数发达国家在企业并购立法方面并不区分外国人和本国人，因此“单轨制”模式看起来符合国际潮流。但不能仅仅注重所谓的与国际接轨而忽视我国的现实国情。我国是发展中国家，市场经济正在初步形成阶段，民族工业相当薄弱，企业缺乏国际竞争力。如此情形下，采用“单轨制”必然会对我国民族工业形成巨大冲击，我国入世谈判所取得的逐步开放成就也等于自行放弃。事实上，即使在发达国家中，澳大利亚和加拿大也并未对外资并购和国内并购实行“单轨制”而是采用了分别立法的模式。从法律关系角度分析，《外资并购法》既包括规制国家对外资准入进行监管的公法规范，同时也包括规制平等并购主体之间的交易行为的私法规范，这在立法理论和立法技巧上难以协调，不利于对外资并购进行有效规制。

⑵“双轨制”模式。持此观点的学者认为，鉴于我国市场经济发育尚不成熟，我国企业在国际上的竞争能力相对较弱，民族工业尚需适度保护。因此，我国应参考澳大利亚和加拿大的外资并购法律制度，对国内并购和外资并购分别立法予以规范管理，并将外资并购纳入外资管理的范畴，比较适合我国的国情。据此应制定单行的《跨国并购法》或《外资并购法》专门规制外资并购行为。

“双轨制”对国内并购和外资并购分别规制，虽然能根据我国国情对外资进行有效的规制，但其不足之处在于忽视外资并购和国内并购的广泛共性。事实上，在企业并购的民商事立法领域我国对外资和内资并不严格区分，实行同样的待遇。如果无视这一点对国内并购和外资并购分别进行规制，必然造成立法上的繁琐、矛盾和重复。同时双轨制的立法模式容易产生在形式上违背WTO国民待遇原则的嫌疑。

⑶“外资法”模式。持该观点的学者认为外资并购涉及的多种社会关系，使得外资并购行为不可避免地与外资法、公司法、证券法、劳动法、国有资产保护法、税法等法律发生千丝万缕的联系，在确定外资并购的立法模式时要充分考虑如何实现以上法律之间的协调配合，避免法律规定之间的冲突和重复立法，因此应当制定统一的《外国投资法》，其中专门对外资并购的产业政策和外资防范政策作出规定。统一的《外国投资法》将取代现行的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》，对外资的概念、具体形式以及外资的待遇作出规定。

笔者认为第三种模式，即“外资法”模式较为可取，但应做进一步的完善。该外资并购的立法模式应以重构我国的外资法体系为前提，拟重构的外资立法体系的主要思路是：将现行三部外商投资法及其实施细则进行分离，作如下处理：第一、将调整外商投资企业设立、机构、终止、内部经营管理问题等内容划归《公司法》或《合伙企业法》等企业组织法；第二、建立新的《外国投资法》，将外国投资的方式、外资的准入和产业导向、外商待遇标准等问题作为新的《外国投资法》调整的内容；第三、将与外商投资企业有关的监督和管理问题（如外汇、税收和技术引进等）则可直接纳入相关的经济管理法律部门之中，不必留在外资法中。按这种思路重构后，外国投资法就会有一个清晰的法律结构图：第—层次是我国《宪法》中有关外商投资的法律地位规定；第二层次是《外国投资法》；第三层次是有关具体企业组织法以及相关法律、法规：第四层次为地方有关立法。

在重构我国外资法体系的前提下，外资并购立法体系应做以下革新：首先，制定外资并购的基本法，对外资并购的准入进行规制。外资并购的基本法统一于《外国投资法》之中，《外国投资法》将对外资新建、外资并购及其他形式的外商投资进行统一规制，以鼓励外商对华投资、促进国民经济持续、健康、快速发展为目的，内容包括外资的概念，外商投资的类型，投资的行业限制，外商投资审查的机构、程序和标准，法律责任等规范。其次，在外资并购交易阶段，实行国内并购和外资并购合一的立法模式。因为，在这个阶段涉及的法律关系主要是平等主体之间的民商事私法关系和国家基于市场效率和竞争因素进行适当规制的公法关系。在市场经济体制下，对这两类法律关系的规范不应以企业的所有制形式有所不同，而主要是依据企业的责任形式予以区别对待。再次，应当制定《企业并购条例》，主要是对并购交易过程进行规制的行政法规。其目的在于调整平等并购主体的交易行为。在革新的基础上建立的外资并购立法体系由四个层次的立法所组成：核心层是外资并购基本法，是外资并购法律体系的基础和核心；中间层是规制外资并购的主要部门法，包括公司法、反垄断法、证券法、合同法、企业并购法等；外部层是对规制外资并购起一定作用的部门法律，如：社会保障法、劳动法、环境法、中介组织法等；超外层是指与外资并购有关的规章、制度及司法解释。

2.外资并购立法体系的作用机制。

外资并购的社会关系可以分为两类：一类是国家对外资并购市场准入的管理关系；另一类是外资并购的交易关系。外资并购的交易关系又包括平等并购主体之间的交易关系和国家对并购交易的监管关系。对外资并购的立法规制同样也可以分为两类：一类是调整国家对外资并购准入进行监管的公法规范；另一类是调整外资并购交易的具有一定公法内容的私法规范。在外资并购准入阶段主要由外资并购的基本法进行规制，在并购交易阶段由同样适用于国内企业并购和外资并购的立法体系进行规制，主要包括民商法等私法规范，也包括反垄断法等公法规范。

（三）外资并购基本法

1.外资并购基本法的立法模式。正如前文所论，我国的外资并购基本法应当采取在将来统一制定的《外国投资法》中设专章予以规定的立法模式。在现阶段，我国颁布的自2003年4月12日起施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，将在实质上起到外资并购基本法的作用。但是应当指出的是，该《暂行规定》以部门规章的形式出现，其较低的效力位阶难以担当作为外资并购立法核心，统率各相关部门法的作用。同时，其名称中又冠以“暂行”更加增加了该法的不确定性。因此，《外国投资者并购境内企业暂行规定》仅应作为过渡时期短期内的立法规范，一俟时机成熟，应当马上制定《外国投资法》对外国投资进行统一规制，如此将大大推进我国外国投资法律环境的改善。

2.外资并购基本法的性质及主要内容

外资并购基本法应包括以下主要内容：外资并购的含义，外资并购的主体，外资并购的产业导向，外资并购的方式，外资并购的待遇，外资并购的审查，外资并购的法律适用，法律责任等。

参考文献：

①刘恒。外资并购行为与政府规制[M].法律出版社，2002，169。

②卢炯星。中国外商投资法问题研究[M].法律出版社，2001，184。

③刘李胜、邵东业、庞锦。外资并购国有企业一实证分析与对策研究[M].中国经济出版社，1997，290。

④史建三。跨国并购论[M].立信会计出版社，1999，246。

⑤蔡红。我国外资并购立法模式研究[J].国际经贸探索，2001，（5）。

篇3

姓名权是人格权体系中的重要组成部分，是自然人的基本人权。自然人因姓名而与他人相区别，自然人又因姓名权的行使而使其人格利益及非人格利益得以维系和延展。自然人是否享有独立的姓名权以及姓名权能否在吻合公序良俗的基础上自由行使，直接关涉自然人的人格平等与人格尊严。因为，姓名乃人的符号标记，是自然人在社会生活中的延伸，是自然人的存在方式。由于自然人是社会属性与自然属性的统一，故自然人与其姓名相同一。姓名是自然人重要的人格利益，姓名权是自然人重要的人格权。

一、姓名权的近现代审视

近现代的生活场景以工业文明为标志，以个人主义的最终确立为依皈，个人主义衍生出人格的独立、平等与自由。个人主义之下的“姓名是公民特定的人身专用的文字符号，是公民自身人格特征的重要标志，是区别于其他公民的文字符号。”姓名中的“姓”虽然表达了血缘遗传关系，但名则体现了人格的独立。故姓名权是“公民决定、使用和依照规定改变自己姓名的权利”。

近现代关于姓名的法律规定，经历了一个缓慢的发展过程，且姓名的权利性质也在发生演变。最初的姓名权表现为公法性质，且权利内容以姓名的变更、取得为限。如“17世纪始见关于姓名的公法规定，但其内容不过规定姓名不得任意变更，变更须得政府的许可。这并不是关于姓名权属人格权的规定，尚未认姓名权为一种私权”。即便是19世纪初期的立法，如奥地利民法、萨克逊民法等，也仅规定了姓名的取得方法，未将姓名权定位为私法性质。及至20世纪初期，姓名权才被定位为私法性质。私法性质的姓名权的出现，以“平等、民主、博爱”的人文精神为立法基础。基于人格的独立平等，姓名权不再具有身份箝制的色彩，即不再以身份的高低、性别的差异、辈份的尊卑等决定姓名的有无及行使，姓名权成为人人享有的一项基本人权———只要是自然人，就有姓名权，姓名权演化为一项人格权。伴随姓名权由公法范畴向私法范畴的移位，由身份权向人格权的演化，由实然的权利转化为应然的权利，姓名权也由最初的取得、变更的权能，拓展为使用和救济的权能。如《德国民法典》第12条规定了姓名的使用及姓名利益的维护，《瑞士民法典》第29条规定了姓名被冒用时诉请损害赔偿的权利。上述规定使姓名权的内容日臻丰富与完善，对姓名权人利益的维护更为具体和充分。

中国的近现代是姓名权得以规制的时代。在近代，基于变法维新、变法图强的思考，先进的中国人在学习国外器物文明的同时，开始学习国外的制度文明。其中，法律的学习与移植是重要内容。伴随“天赋人权”、“民主政治”、“人本主义”精神在中国的传播，人格的独立、平等与自由成为学习和移植外国法律的前提和基础。尤其在仿效外国相关立法例的同时，植入了人格平等与人格尊严的理念。如《大清民律草案》关于姓名权的规定就摒弃了古代身份法的特点，体现出权益平等救济的内涵。民国政府制定的《中华民国民法》也就姓名权的被侵害提起侵害之诉进行了界定。上述规定使我国的姓名权开始纳入民法保护的范畴，体现出私法的性质。1986年4月通过的《民法通则》则将姓名权纳入了人格权的保护范畴，从而使姓名权成为一项独立的人格权。

姓名权由实然向应然的转变是一个动态的过程，其中承载了观念的变革、法律的更新、习俗的超越及人格的解放。但就其实质意义而言，姓名权由最初的基于风俗习惯的调整到近现代的基于法律规范的调整，演绎着由身份到人格的转变过程，是身份权向人格权的衍生与蜕变。

二、价值内蕴

姓名权近现代的转变，实质上是由身份权向人格权的转向。无论是作为身份权的姓名权，还是作为人格权的姓名权，均承载着一定的社会价值和人文价值，是社会价值和人文价值的统一。

(一)姓名权的社会价值

姓名权的社会价值，可表述为姓名权在行使过程中所具有的功能和效用。即行使姓名权所引起的社会效果。从宏观角度看，姓名权的社会价值集中表现在四方面:一是社会交际的功能。姓名权包括命名权、用名权和更名权。行使姓名权，即是对姓名利益的支配。不论是命名、用名抑或是更名，均是社会交际的需要。即通过命名、用名或更名，使人与人、人与社会、人与自然予以区分，并通过姓名间接地认知人、社会和自然，从而把握被认知对象的特性。二是社会定位的功能。人是社会的人。当人被命名后，其姓名便通过户籍管理、身份证件、人事档案等进入社会管理体系，从而完成自然人的社会定位和社会化转型。即自然人通过姓名的使用，使姓名涵盖的民事权利能力和民事行为能力得以明确和定型，进而使自然人在具有民事权利能力和相应民事行为能力的前提下，平等、自由地建立民事权利义务关系，彰显人格的独立与尊严。三是社会记忆的功能。姓名权的社会记忆功能既表现为现实或当下的社会记忆，也表现为历史或久远的社会记忆。即社会中人既可记忆生者的姓名，又可记忆逝者的姓名。对逝者姓名的记忆是对逝者身份、地位、价值和贡献的盖棺界定，牵涉逝者的名誉。故逝者姓名利益被侵犯时，其近亲属可进行相应的法律救济。对生者姓名的记忆，是通过姓名这一自然人的自身符号和社会代码的明晰和界定，记忆某一自然人的自然面貌和社会身份，即记忆某一生物的人和社会的人。故姓名权的社会记忆功能表现为未成年人基于被命名而为社会记忆，成年人基于用名或更名而为社会记忆以及逝者基于后世的用名而为社会追忆的功能。四是社会整合的功能。姓名权的社会整合功能表现在三方面:首先，姓名权的行使，是社会分类的要求。姓名权的行使基础是姓名的存在。在历时态下，自然人有无姓名以及有着何种性质的姓名，是身份高低贵贱、人格平等与否的标志。如，基于姓名的有无及性质不同，奴隶与自由民、贵族与平民、皇亲国戚与黎民百姓、男人与女人而被社会分类和定位。在人格平等的当代，基于姓名权能否独立行使，又可将自然人分类、定位为完全的民事行为能力人和非完全的民事行为能力人。非完全的民事行为能力人只能在与自己的年龄、意识相吻合的前提下，或在监护人的监护下行使姓名权。其次，姓名权的行使，是社会统治的要求。行使姓名权，须符合公序良俗、法律规范及姓名标准化的要求。姓名标准化，是国家宏观调控姓名的途径和手段，是国家意志的体现。再次，姓名权的行使，是社会团结的要求。国度、民族及不同，姓名的标准化及姓名的行使模式也不同。尊重姓名习惯及姓名权的行使模式，是平等、民族平等、平等的体现，也是民族融合和文化融合的标志。

(二)姓名权的人文价值

姓名权的行使对象是姓名。姓名不仅是个体或群体的符号，而且具有一定的人文价值。

(1)人与姓名相同一。德国哲学家和逻辑学家弗雷格(GottlobFrege)认为:专名既有所指，也表达意义。两个专名所指对象虽同，由其父亲确定，如果父亲已故去，由父亲的家庭确定。

(2)孩子额外的名字由其母亲确定，如果母亲已故去，由母亲的家庭确定。

(3)如果不知孩子的父亲是谁，或孩子的父亲方面没有亲属，孩子的母亲可以给其确定两个名字，如果母亲故去，由其母亲的家庭来确定名字。

关于姓名变更权，其行使须符合法定情形和公序良俗。就姓的变更而言，多数国家将其界定于自然人身份的变化。具体变更情形有两个:一是配偶身份的取得或丧失。二是养子女身份的取得或丧失。如《日本民法典》第810条规定:养子女称养父母的姓氏;《埃塞俄比亚民法典》第41条第1款规定:被收养的子女的姓得随收养者的姓。就名的变更而言须遵循如下规制:一是公序良俗的要求。如《魁北克民法典》第54条规定:“如其父母选择的姓名包括古怪的复合姓或显然给子女招来嘲弄或耻辱的古怪名，民事身份登记官可建议父母改变子女的姓名”。《埃塞俄比亚民法典》第38条规定:‘新生儿的名字不得毫不更改地袭用其活着的父亲、母亲的名字或兄弟、姐妹之一的名字”。二是文字规范的要求。日本《户籍法》规定:子女的名字必须使用通用易认的字。三是变更情形的限制。我国台湾地区《姓名条例》第8条规定，姓名的整体变更限于三种情形:“一、原名译音过长或不正确者;二、出世为僧尼者或僧尼而还俗者;三、因执行公务之必要”。至于名的变更情形规制较详细，如姓名在同一县(市)相同或相近;与被正在通缉的重大犯罪嫌疑人姓名完全相同且年龄相近、体貌相似;名字粗俗不雅，违反文明道德和良好风气;名字易于误解致本人受歧视或伤及本人情感。四是变更次数的限制。我国台湾地区《姓名条例》规定:“夫妻之一方得申请以其本姓冠以配偶之姓或回复其本姓;其回复本姓者，于同一婚姻关系存续中，以一次为限”。“依前项第6款申请改名者，以二次为限。但未成年人第二次改名，应于成年后始得为之”。姓名变更的要求与限制可保障姓名变更的秩序化和法律化，维护公序良俗。姓名使用权，则是姓名权的主要权能，也是姓名权人的基本权利。为确保姓名使用权能的实现，许多国家对姓名的使用作出相应规制，规制内容可分三类:一是禁止不当使用姓名。不当使用姓名包括干涉、盗用、假冒、忽略、贬低、诬辱他人姓名和故意混同他人姓名。二是对家族姓名和笔名予以保护。基于维护家族利益的需要，或当自然人使用的笔名等与姓名具有同等重要意义时，该家族姓名、笔名等受法律保护。《意大利民法典》第8、9条对此有规定。三是对姓名权的救济。当姓名权被侵犯时，权利人可提起停止侵害之诉，并可诉请损害赔偿。

三、我国姓名权的法律规制

姓名权的规制，既牵涉姓名权在人格权法乃至民法典中的编纂模式，也牵涉民众姓名利益的维护。故我国在创设民法典的进程中，必须关注姓名权的规制模式与救济内容。

1.规制模式的选择。姓名权属人格权，且属精神性人格权，故姓名权应置于人格权中加以集中规定。同时，也应根据不同的法定情形，采用姓与名分别规制和姓名整体规制两种立法模式。至于人格权的规制，应与民法典的编纂一并考虑。如《绿色民法典草案》共分四编:序编、第一编人身关系法、第二编财产关系法和附编国际私法。人身关系法一编下设自然人法、法人法、婚姻家庭法和继承法四个分编。“人格权”作为第三题规制于自然人法中，而“姓名权”则规制于第三章保障自然人的社会存在的人格权中的第二节，介于第一节“平等权”和第三节“肖像声音权”之间，共计21个条文，涉及姓名的登记、决定、使用和变更等内容。此种编制模式凸显了自然人的社会存在，标表了自然人的人格内涵。

2.规制内容的梳理。规制姓名权，除沿袭我国有关姓名权的立法传统外，还应借鉴法典制国家的相关立法例，以确保我国的姓名权立法既兼顾社会生活的多种需要，又能体现人权平等与价值多元的立法理念。具体规制内容可包括以下五方面:一是姓名权的主体。主体为自然人，且自然人享有平等的姓名权。二是姓名权的内容。

其一是姓名决定权。未成年子女的姓名由父母协商确定。不知父母的未成年人由有关机构决定姓名，但应遵循公序民俗。

其二是姓名使用权。姓名使用权人人平等，禁止干涉、假冒、盗用。侵权者应承担损害赔偿责任。其三是姓名变更权。自然人在符合法定的条件和程序时可变更姓名。变更姓名须遵循申请、审查、批准、公告和登记程序。其四是姓名利益的支配权。基于商业利用、社会利益的需要和法律规定，有关姓名利益的支配协议具有法律效力。:

三是姓名冲突的规制。当姓名发生混同时，恶意者构成对他人姓名权的侵害。当父母对未成年子女的姓名未达成协议时，可诉请法院基于子女最佳利益的原则裁决。子女在成年后可根据意愿申请变更姓名。养子女既可随养父母的姓，也可保留原姓。未经认领、准正的非婚生子女，随母姓;非婚生子女在认领、准正后，由生父母决定其姓名。四是姓名权的保护范围。基于社会生活和社会需求的多元化，凡取得姓名地位的网名、艺名和笔名受法律保护。死者的姓名被侵犯时，死者的近亲属可予以法律救济。侵权者应承担相应的民事责任。五是姓名的登记管理。姓名以公安机关登记确认的为准。变更姓名仍须经公安机关的登记确认。

注释:

[1]马原主编:《中国民法教程》，人民法院出版社1989年版，第489页。

[2]马原主编:《民事审判实务》，中国经济出版社1993年版，第208页。

[3]杨立新:《人格权法论》，人民法院出版社2006年版，第468页。

[4]依据徐国栋先生对“人身关系”的考查，“身份是人相较于其他人被置放的有利的或不利的状态”，“人格是以陌生人际关系为基础的某个市民社会的主体资格”。引自徐国栋:《民法典与民法哲学》，中国人民大学出版社2007年版，第57页、第51页。

[5]纳日碧力戈:《姓名论》，社会科学文献出版社2002年版，第3页。

[6]徐一青、张鹤仙:《姓名趣谈》，上海文艺出版社1987年版，第82-83页。

[7]纳日碧力戈:《姓名论》，社会科学文献出版社2002年版，第23页。

[8]罗结珍译:《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第57条、第60-61条、第264条、第330条、第333-334条、第357条、第363

条。

[9]陈卫佐译:《德国民法典》，法律出版社2004年版。

[10]费安玲等译:《意大利民法典》，中国政法大学出版社2004年版，第6-9条、第143条、第156条、第237条、第262条、第299条。

[11]薛军译:《埃塞俄比亚民法典》，中国法制出版社2002年版，第23至46条。

[12]孙建江译:《魁北克民法典》，中国人民大学出版社2005年版，第50-74条。

[13]孙建江等著:《自然人法律制度研究》，厦门大学出版社2006年版，第101页。

[14]《魁北克民法典》第51条规定:“子女的姓和名是经由其母亲或父亲选择的”。第52条则规定:“在双方未就子女姓的选择达成一致时，由民事登记官享有最终决定权。”我国澳门地区的《澳门民法典》第1730条规定:“父母有权为未成年子女选择姓名，双方未就子女之姓名达成协议时，法官须作出符合子女利益的裁判”。

篇4

《中华人民共和国侵权责任法(草案)》(第二次审议稿)第四条规定:“受害人死亡或者残疾的,被扶养人有权请求侵权人赔偿生活费,但侵权人已支付死亡赔偿金或残疾赔偿金的除外。”这一设计昭示了侵权法理论上的两个重大的问题:一是死亡赔偿金与残疾赔偿金在性质上是相同的;二是死亡赔偿金、残疾赔偿金与被扶养人的扶养费是相互排斥的。之所以这样设计的原因,是由于理论界普遍认为,同时规定死亡赔偿金和被扶养人的扶养费,受害人的近亲属有重复受偿之嫌[1]。果真如此吗?笔者不敢赞同这种观点,也想谈点个人的看法,就教于学界方家。

至于死亡赔偿金与残疾赔偿金,二者的性质显然是不同的。死亡赔偿金到底是赔给死者的近亲属还是赔给死者而由其近亲属继受,学界有争议。因为死者近亲属往往也是死者要扶养的对象,所以可能发生死者近亲属就死亡赔偿金和被扶养人生活费重复受偿的问题。但是,残疾赔偿金是赔给受害人自己,这一点是毫无争议的,残疾赔偿金并不是用来支付被抚养人生活费的。因此,残疾赔偿金与被抚养人生活费是并行不悖的,将死亡赔偿金与残疾赔偿金视为同质而在一个条文中规定的不妥殊为明显,在此不作论述。

伤害他人致死,致害人应承担损害赔偿的责任,这是各国法律的普遍规定,我国的法律也不例外。伤害致死的赔偿类型,有学者作了非常精辟的概括,将其归结为三大类:“相关财产损失之赔偿、精神损害赔偿、被扶养人生活费与死亡赔偿金赔偿。”[2]对于“相关财产损失之赔偿”,理论界基本已有共识。而对于死亡赔偿金,则总是与精神损害赔偿、被扶养人生活费交织在一起,成为困扰立法的一个理论羁绊。要坚持侵权责任法立法中对这一问题规定的科学性,就要厘清它们之间的关系。

一、死亡赔偿金的立法规定

人身损害赔偿的最早立法应是从1987年1月1日生效的《民法通则》开始的,《民法通则》虽然没有直接规定死亡赔偿金,但其在第119条关于死亡赔偿的赔偿项目中规定了要赔偿“死者生前扶养的人必要的生活费”,如果将被扶养人生活费等同于死亡赔偿金,则该条规定也涉及了死亡赔偿金的内容,可以说是我国死亡赔偿金制度的雏形。另一方面也可以看出,《民法通则》的这一规定也为日后理论界的认识留下了争论的源泉。

最早提出死亡赔偿金或者类似概念的立法是1991年国务院颁布的《道路交通事故处理办法》,其在第36条关于赔偿项目的规定中,第一次提到了“死亡补偿费”,并在第37条第八项中具体规定了死亡补偿费的计算标准:“死亡补偿费:按照交通事故发生地平均生活费计算,补偿十年。对不满十六周岁的,年龄每小一岁减少一年;对七十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年,最低均不少于五年。”1993年9月1日生效的《产品质量法》规定为“死亡赔偿金”,首次在立法层面上使用了死亡赔偿金的概念。此后的立法或司法解释均逐渐接受了死亡赔偿金的概念,只是在使用时表述有些细微的差别。如《消费者权益保护法》第42条使用“死亡赔偿金”,《国家赔偿法》第27条使用“死亡赔偿金”,《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第4条使用的是“死亡补偿费”,《工伤保险条例》第37条使用的是“工亡补助金”等等,不一而足。

而真正造成这一概念认识混乱的始作俑者是2001年3月10日施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,该解释第9条规定:“精神损害抚慰金包括以下方式:(1)致人残废的,为残废赔偿金;(2)致人死亡的,为死亡赔偿金;(3)其他损害情形的精神抚慰金。”该条将死亡赔偿金的性质解释为精神损害抚慰金,给此后的立法和司法解释对死亡赔偿金认识的混乱埋下了根源。2003年颁布、2004年5月1日实施的另一个司法解释———《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于精神损害赔偿金规定的无所适从就是例证。该解释第18条关于死者近亲属的精神损害赔偿规定为“适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”,但在第31条中又将第29条规定的死亡赔偿金视为一种物质损害赔偿金,而财产损害赔偿金与精神损害赔偿金的不同是至为明显的。后一司法解释摒弃了前一司法解释将死亡赔偿金和精神损害赔偿金合而为一的概括主义,而采取各自独立的分别主义,是基于对死亡赔偿金和精神损害赔偿金关系的重新认识:死亡赔偿金是对死者收入减少或丧失的补偿,由受害人的继承人请求;精神损害赔偿金是对死者近亲属的精神损害的抚慰,该请求权是近亲属基于自身遭受侵害所享有的权利。虽然因为第18条的规定让这种分离貌似不彻底,而且还带来了混乱和困惑,但从解释中其他条款有关二者的性质、请求权主体范围、计算方法等规定可以断定,第18条的“适用”主要是指精神损害赔偿金的确认和数额计算的“适用”。

关于死亡赔偿金与被扶养人生活费的赔偿,自死亡赔偿金概念提出之后,我国现行立法和司法上的规定可以说是一贯的,即死亡赔偿金与被抚养人生活费并存于条文中。首先,在法律法规层面上,《道路交通事故处理办法》第36条规定的赔偿项目就同时包括“死亡补偿费、被扶养人生活费”;《国家赔偿法》第27条第三项规定:“造成死亡的,应当支付死亡赔偿金”,“对死者生前扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费”;《产品质量法》第44条规定:“造成受害人死亡的,并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用”;《消费者权益保护法》第42条规定:“经营者提供商品或者服务,造成消费者或者其他受害人死亡的,应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用”。其次,在司法层面上,最高人民法院在多个司法解释中也做出并存的规定。比如,《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第4条规定的死亡赔偿项目就包括第八项的“死亡补偿费”和第九项的“被扶养人生活费”,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第27条规定:“受害人死亡的,赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外,还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”

从这些法律法规和司法解释的规定上,可以将我国的死亡赔偿金制度归纳为以下几个方面的内容:

(1)死亡赔偿金是伤害致死的损害赔偿中独立的赔偿项目。就伤害致死发生的赔偿项目,基本固定为四大方面:因伤害致死引起的直接财产损失(医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、丧葬费等);被扶养人生活费;死亡赔偿金以及精神损害赔偿。在多数情况下,被扶养人生活费与死亡赔偿金、死亡赔偿金与精神损害赔偿的关系逐步清晰,成为分别独立的损害赔偿项目[3]。这一点,在侵权责任法(草案)第二稿的规定中也可得到了印证[4]

(2)通常所说的死亡赔偿金存在广义与狭义的区别。所谓广义的死亡赔偿金,是指受害人死亡时,加害人应赔偿的全部项目金额的总称,包括误工费、护理费、交通费、住宿费、伙食补助及营养费、受扶养人的必要生活费、丧葬费、医疗费以及死亡赔偿金等。这种概括的死亡赔偿金严格说应该称为“死亡赔偿”,因为其中各个项目的赔偿计算、请求权基础以及性质等并不具有共通性,它并不是一项独立赔偿项目,而是在民事主体的生命权受到不法侵害时,赔偿权利人要求赔偿义务人以财产赔偿等方法对生命权的丧失和受害人及其近亲属的相关损失进行救济的一种法律制度。狭义的死亡赔偿金则是指作为独立赔偿项目的单纯的死亡赔偿金,是指自然人的生命权受到不法侵害,对受害人的生命丧失所给予的一定数额的金钱。

(3)死亡赔偿金往往是由加害人向受害人的近亲属支付的,被扶养人的生活费则直接由受害人的被抚养人主张。

深入到死亡赔偿金制度内容的具体规定中,我们却不难看出,这些现行规定存在着以下几个无法解释的矛盾。

1．生命丧失无损害

这个矛盾存在于现行规定的自然逻辑之中,这就是:对人身伤害的程度越高,给受害人造成的损害越小,当伤害的程度最高———生命丧失时,对于丧失生命的受害人却没有任何损害。因为按照现行法律的规定,伤害致残独有的赔偿项目就有:残疾器具费、后续治疗费、伤残护理费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金等;而伤害致死的赔偿项目却只有:丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人的扶养费、精神损害赔偿金。将死亡赔偿金、被扶养人的扶养费、精神损害赔偿金与伤害致残的类似项目残疾赔偿金、被扶养人的扶养费、精神损害赔偿金分别对应而视为相同,则伤害致死的独有赔偿项目———丧葬费无论如何也无法与伤害致残的残疾器具费、后续治疗费、伤残护理费相比了。更何况,理论上在解释伤害致死的赔偿项目时,一致认为不是赔偿死者的损害,而是赔偿死者生存亲属的损害[5]。这就充分说明,在伤害致死中,死者是没有损害的,或致少可以说,死者的损害是不在赔偿之列的。这就是民间存在的交通事故中“撞伤不如撞死”的法律来源。

2.死亡赔偿额多变

自《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》出台后,“同命不同价”的争论就此起彼伏,甚是激烈。这里的“同命不同价”是指死亡赔偿金的城乡差别,即死亡赔偿金计算标准上的“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入”带来的因受害人城乡身份不同的差别,这种差别如果排除“城镇居民人均可支配收入”与“农村居民人均纯收入”标准的异质性,我们认为是科学合理的,在此不做专门的论述。我们这里所提出的矛盾也可以看成“同命不同价”,即同一个死亡事实,可以因死者不同的亲属关系而赔偿数额相差巨大。现行规定中的被扶养人的生活费是死亡赔偿的一个重要的赔偿项目,《民法通则》第119条规定“死者生前扶养的人必要的生活费”之后,其他法律法规和司法解释均有类似项目的规定。按照这一规定的内容,死者生前如果没有被扶养人,则这个项目就不用赔偿;如果死者生前扶养的人很多,其赔偿的数额就大。虽然《最高人民法院在关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中想统一这一赔偿项目的赔偿额,在其第28条中规定“被扶养人有数人的,年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”,实际上就是只赔偿一个被扶养人的生活费,不管实际扶养人有几个。但这样规定表面上看是公平了,实际上却违反了这一赔偿项目设立的初衷,在实践中也是没有办法实行的。如果像《侵权责任法(草案)》第二稿中的设计,在死者没有被扶养人的情况下,死亡赔偿额就等于零了。

二、死亡损害的表现

死亡损害赔偿制度构建的核心问题有三个:赔什么、赔给谁、怎么赔。这三个问题的解决都离不开一个基本的事实:侵害他人致死的,,给受害人造成什么损害。按照损害赔偿的基本原则,无损害即无赔偿,“赔什么”首先要弄清楚的是死亡损害有哪些。伤害他人致死,如果没有损害,就没有什么可赔了。在侵权行为的自然逻辑中,有行为就有损害[6],在伤害致死的案件中,受害人死亡本身就是一种最大的损害。但并不是所有损害都能得到赔偿,作为社会的一员,人们为了维护社会的正常秩序而需容忍某些损害的发生,这类损害就不能要求赔偿;有些损害虽然是客观存在的,但限于社会发展程度下的人类认知水平,没有办法进行衡量,这类损害的赔偿需进行政策衡量,这是损害赔偿制度中的可赔偿性要解决的问题。谁受到损害就赔给谁,这是损害赔偿制度中的常识,似乎不存在争论,但在死亡赔偿中,因最大的受害人已经死亡,死亡赔偿金往往最终是由其近亲属实际承受,这就存在着死亡赔偿金到底是赔给谁的问题了,也就是说死者近亲属对于死亡赔偿金的主张到底是基于继受的权利还是固有的权利?至于怎么赔,解决的是赔偿方式和计算标准的问题。理论上对和死亡赔偿金性质有关的种种争论,实际上均源于对死亡损害认识的不求甚解。

死亡损害是指侵权行为致使他人生命丧失造成的损害。自然人死亡就是生命的丧失,从这个意义上来说,死亡是对自然人生命权侵害的直接结果。但是,生命是以人的身体作为承载体、以身体健康为存续条件的,生命的丧失首先受到直接侵害的是身体,只有对身体的侵害达到一定程度时,生命才会丧失。因此,生命权与身体健康权是紧密联系难以分开的,正因为如此,《民法通则》第98条就把这两种权利直接规定为“生命健康权”而没有加以区分。当然,从理论上来看,身体健康权与生命权还是可以分开的:对身体健康权的侵害不一定导致生命的丧失,因而不一定同时侵害生命权;但对生命权的侵害肯定侵害了身体健康权。如果把生命权看成是维护主体自身存在的权利[7]的话,其权利内容就是生命的不被剥夺,这样,对生命权的侵害就是造成人的生命的丧失。身体健康权的设立目的就是阻止生命的丧失,维护生命存在的基础。生命一旦丧失,生命存在的基础自然也不存在了。从这个层面来说,死亡损害对死者而言,就包括生命丧失的损害和身体丧失的损害。现行法律关于死亡赔偿的规定实际上只对身体丧失的损害进行赔偿,对生命丧失的损害被遗漏了。此外,死亡除了给死者本人造成损害,也会间接地造成与死者有着亲属关系或者抚养关系的其他人一定的财产损害及非财产损害,包括因为亲人的生离死别而产生的心理上的痛苦以及抚养费丧失的财产损害等。所以在死亡后果发生时,不仅存在直接受害人,还存在着间接受害人。直接受害人就是生命权受侵害的死者,间接受害人是与死者存在经济上的牵连和情感上的依赖的死者的近亲属。直接受害人和间接受害人的损害均包括财产损害和非财产损害。

(一)直接受害人的损害

1.身体丧失的损害身体丧失既是对生命权侵害的结果,也是对身体健康权侵害的最严重的后果。因故意或过失不法侵害他人身体的,受害人当场死亡的有之,但通常情况下,侵害行为与死亡之间多有一段时间距离。在此期间,受害人就其身体健康所受的损害既有财产损害也有非财产损害。

财产损害主要是医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、伙食补助及营养费等等。这些费用其实是受害人生前为阻止死亡而花费的,一旦死亡就没有必要再支出了。对于这类损害,只要是为了阻止生命的丧失而发生的合理费用均应包括,认识起来相对容易。这些费用与生命结束前的“生者”相关联,而与“死者”本身无关,其赔偿请求权依据便是受害人的身体健康权受损而非生命权受损。同时,它可以是死者生前的自己支出,也可以是他人代为支出,在制度设计上,因为受害人已经死亡而无法自己主张权利,可以由其近亲属代为请求,或者由代为垫付以上费用的实际支出者直接向侵权人索赔,但对这些财产损害的赔偿请求基础并不由此发生变化。

关于非财产损害。在瞬间死亡的侵权行为中,无论是心理上或是生理上,受害人均感受不到痛苦,这种情况下对于死者来说,不存在非财产损害。在非即时死亡的侵权行为中,受害人不仅有生理上的痛苦,也有心理上的痛苦。生理上的痛苦就是对身体伤害带来的痛苦,痛苦的程度会因伤的方式、部位的不同而不同,也会因阻止生命丧失的时间长短而不同,它是受害人非财产损害的一种表现。心理上的痛苦是指受害人因身体伤害而产生的对生命的留恋、丧失生命的恐惧等情形,它也是受害人的非财产损害的表现,会因受害人的个体情况而有不同的痛苦程度,但在量上来说是无法区分出个体的不同的。对这种非财产损害的赔偿与间接受害人的抚慰金赔偿应该是性质不同的。后者是基于近亲属自己的损害,救济的是近亲属因为亲人不幸罹难而痛苦的精神利益损害,属于间接受害人自己固有的赔偿请求权,请求权的基础是间接受害人的身份权益因侵权行为受损害;而前者是由受害人自己享有的,得否由其近亲属继承,立法和学说上有由否认到肯认的变化[8]。

2.生命丧失的损害

对于死者本人来说,生命的丧失本身就是一种损害,这是不可否认的事实。只是遭受损害的主体已经死亡,无法自己对这种损害寻求救济而已。理论上否认这种损害的存在的,多以受害人主体资格丧失为理由。“盖以被害人既已死亡,权利能力因而消灭,就其死亡,应无请求损害赔偿的余地”[9],进而推论出,因死亡本身不具有可赔偿性,当然也就无所谓死亡到底是一种财产损害还是一种非财产损害了,直至最终忽略了这种损害本身的存在。

事实上,只要我们静下心来想一下,生命丧失的损害还是可以把握的,或者说,我们固然无法穷尽生命丧失的全部内容,但却可以逐步去把握其中的某一部分,直到大部、绝大部分的内容。人的生命固然是无价的,但这种无价应是非常尊贵的无价,绝不是不值钱的无价。按照理论通说的“无请求损害赔偿的余地”,生命的丧失本身得不到任何的赔偿,对生命权的民事救济的结果显现的客观事实就是:尊贵无价的生命就成为没有任何价值的“无价”了,这对任何时代的人来说,都是难以接受的理论。正如精神损害赔偿制度的创立初期,反对设立这一制度的最冠冕堂皇的理由就是“名誉是无价的,不能用金钱来衡量”,精神损害赔偿就是对人格的商品化,等等。但精神损害赔偿制度确立之后,也没见人们的人格下降了多少。

用世俗的眼光来看,生命的价值体现在生命的产生、生命的存续、生命的消亡之上。生命的产生通常情况下是自然的,但现代科技的发展为我们认识生命的产生提供了反推其价值的路径:对于一对不育的夫妇来说,千辛万苦孕育了一个生命,花费了巨额的费用,出生之后不满一岁就被不法行为人给害死了,用现代文明人所设计的文明的法律制度来分析,那叫丧失了民事主体的资格,死亡的幼儿已经不是主体了,因此没有任何可供赔偿的损害!而这对夫妇所花费的巨额费用虽然丧失了,但那不是幼儿的生命丧失所带来的,不属于生命丧失的损害范围。显然,这样假设的结果人们是不可接受的,人的生命的产生花费过费用,这应是生命丧失的损害所要包括的内容。同样,生命的成长也要花费很多的费用,这些费用的花费目的是培养生命主体的自我生存的能力,即劳动能力的培养。一个人一旦长大成人,具有劳动能力之后,就可以以自己的劳动来维持生存了,抚养者就可以停止抚养了。但对于长大成人的人来说,他已经具有了劳动能力,可以凭自己的劳动获得收入、维持生活了。随着年龄的增长,人也会逐渐的变老而丧失劳动能力,直至生命的自然丧失。因此,人的生命可以分为三个阶段:生命的产生、生命的成长和生命的鼎盛,对生命价值的认识也可从这三个阶段上进行。人在生命成长阶段所花费的费用从伦理逻辑来说,在生命的鼎盛阶段是要返还的,这种返还的方式可以解释为对抚养人的赡养。因此,在生命的鼎盛阶段所取得的收入从伦理上来说要分成四大块,第一部分用来维持自己的生活,可以把它理解为劳动能力的维护;第二部分用来抚养下一代;第三部分用来赡养抚养人,可以看成是对上代抚养的返还;第四部分才是剩余的,可以用来提高生活水平。对于自然人来说,劳动收入只有两个部分是属于自己的,即维持生活的部分和提高生活的部分,其余两个部分是要花出去的。这两个要花出去的部分在法律上就成为扶养人的扶养义务了。无论是孕育生命还是生命的成长,以及生命的鼎盛时期,都可以以人的劳动能力为主线来把握,因为全部的生命阶段都是围绕着劳动力的发挥而展开的。因此,生命的价值在某种程度上就体现在人的劳动能力之上。生命丧失的损害就集中体现在这三个阶段的损害。

(二)间接受害人的损害

基于一种亲属之间的关系,伤害致死也会给死者的生存亲属带来损害,这种损害既包括财产损害,也包括非财产方面的损害。伤害致死对于死者的近亲属来说,会带来一定的心理痛苦,这是因为生存近亲属与死者具有一种亲属关系上的联系。从死者近亲属的角度来说,侵害死者的生命权实际上是在损害死者生存亲属的亲属利益,也是对死者生存亲属的亲属权的侵害,必然也会给他们带来心理上的痛苦。对于这种非财产损害,在立法规定上有一个从不承认到逐渐承认的过程。英国侵权法认为,“任何侵害都必然包含了损害”[10]。

间接损害中的财产损害主要就是丧葬费和扶养费。丧葬费是死者的生存亲属基于伦理上的义务而需要支出的财产费用,实际上,这笔费用是迟早要支出的,但绝非死者自己的支出。从这个意义上来说,丧葬费是因死亡而引起的,但却不是额外的支出。之所以将其作为生命丧失的损害,更多的是从伦理的角度考虑而非法律的层面,同时也是我国的民族传统使然。

实际上,生命的丧失并未给死者本人带来扶养费方面的损失,相反,从其被解脱了支付该费用的义务的角度看,还是一种“获利”。因此,扶养费是对被扶养人而言的一种生命丧失的财产损害,而不是死者自己的损害,因而是一种间接损害。

注释:

[1]张新宝,明俊.空难概括死亡赔偿金性质及相关问题[J].法学研究,2005,(1).141

[2]张新宝.侵权死亡赔偿研究[J].法学研究,2008,(4).45

[3]]张新宝.侵权死亡赔偿研究[J].法学研究,2008,(4).40

[4]《侵权责任法(草案)》第4条、第18条、第23条。

[5]张新宝教授在总结其对侵权死亡赔偿的研究中提出的“死亡赔偿金应当是生存者(死者近亲属、法定继承人)的损失”的结论即可代表其他项目的性质,它们均是生存者的损失,而不是死者的损失。参见张新宝:《侵权死亡赔偿研究》,《法学研究》2008年第4期,第52页。

[6]麻昌华.试论损害[J].中南政法学院学报,1991,(1).

[7]]麻昌华.精神权利制度[J].中南政法学院学报,1992,(2).