工程预付款的法律规定范文

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篇1

一、一般付款条件

国际EPC工程合同的支付，一般是分为期中付款和最终付款。

(一)期中付款的申请

承包商应在每月月末，按业主批准的格式，向业主提交期中付款的申请报告，详细说明承包商自己认为有权得到的款额。期中付款以月完成实际工程进度量为依据，按照业主批准的费用和进度分解表的权重和进度测量程序，计算月进度款支付额。支付文件包括：EPC百分比权重分解表、EPC进度测量程序、发票程序和形式发票格式、监理签字的完成进度报表及其他进度证明支持文件。

在收到并认可履约保函后，业主应在收到承包商的期中付款的申请报告后28天内，颁发期中付款证书，包括应付款给承包商的已经批准的发票票面上无异议的款额，并减去已批准的发票票面款额的5％作为保留金；业主应将发票上由任何款额而发生争议的特殊原因书面通知给承包商，并在颁发期中付款证书后28天内支付进度款。

当已颁发临时验收证书，且工程已通过所有规定的试验(包括竣工后试验)时，应将保留金的50％付给承包商。在颁发最终验收证书后，应立即将保留金未付的余额付给承包商。

(二)最终付款的申请

在收到最终验收证书后56天内，承包商应按照业主批准的格式，向业主递交最终付款的申请，向业主提交其最后的进度付款发票，及由业主扣留的保留金余额的单独发票和任何其他应付的或补偿的但还未付的款额的单独发票，并附结清证明和其他证明文件。业主在收到所提交的最后发票的28天之内，经过审核下列条件后，应支付这项款额给承包商。

最终付款只有等到：承包商已经向业主提交了承包商授权代表签字后的放弃留置权和放弃索赔的弃权声明书；业主证实承包商已经全额支付了各类款项给分包商、供货商和雇员。

二、付款条件中应关注的问题

(一)付款方式

1　月进度付款方式

月进度付款即以实际完成的实物工程量、进度测量程序为计算依据，按月申请期中付款，是付款的主要方式。按月进度付款方式，付款与实际完成工作量相匹配，付款及时，承包商的资金压力较小，但付款程序和计算比较复杂，适合大型国际工程EPC项目。采用月进度付款方式，需及时报业主批准费用和进度分解权重表、EPC进度测量程序、项目发票程序和形式发票格式。因为，上述程序文件是期中付款的申请报告的基础文件，是按时进行期中付款申请工作的基础。

2　里程碑付款方式

里程碑付款方式是在进度计划的关键路径上设一定数量的完整里程碑，以完成完整的里程碑为依据，作为合同分段计划目标和期中付款的时间控制点。采用里程碑付款方式，能准确地知道什么里程碑点付多少款，有利于资金筹措和简化付款程序。但如果里程碑制订不清晰或不合理，则进度款的支付不匹配和不及时，承包商的资金压力较大。适合在单项工程项目中使用。采用里程碑付款方式，需特别注意进度计划的关键路径上设定的完整里程碑点，每一个完整里程碑的费用和进度分解权重。例如，某国际工程项目，招标文件规定的进度付款完整里程碑如下：

对于上述里程碑付款权重表，我们在合同谈判时提出的修改意见是提高前部分的比例。如1#项的预付款提高到10％；另一方面。细化每一项完整里程碑，使承包商获得较快的付款和好的现金流。形成比较合理的进度付款

完整里程碑。如下表(其中2#、3#、4#、5#项未将细化后的完整里程碑列出)。

(二)付款时间

按照一般付款条件，承包商应在每个月末后，按业主代表的批准格式向业主提交进度款申请书。业主代表应在收到进度款申请书和证明文件后28天内颁发期中付款证书，之后28天内付款。因此，通常情况下，承包商最长可以在56天内，从业主处获得期中付款。在实践中，应关注的问题：

1　审批的时间

如，在某国际工程项目的原合同条款中。关于支付的条款为：“承包商应在每个月末后，按业主代表的批准格式向业主提交进度款申请书，业主代表应在收到进度款申请书和证明文件后进行审批，在审批同意后42天内付款”，该条款没有规定审批的时间，业主可以无限推迟付款时间。所以应该修改为，业主代表应在收到进度款申请书和证明文件后28天内审批并颁发期中付款证书，之后42天内付款。

2　什款的时间

上述付款条件中审批同意后的付款时间原为42天，比一般的付款时间长，实际我们最终改为：业主代表应在收到进度款申请书和证明文件后28天内审批并颁发期中付款证书，之后28天内付款。

(三)货币和汇率

国际工程中货币汇率的风险极大。例如，近几年，美元兑哈萨克斯坦坚戈的汇率基本保持在120-121之间，相当稳定。但受国际金融危机影响，世界油价急剧下跌，导致以石油出口为主的哈萨克外汇储备急剧下降(从300亿美元下降到150亿美元)，为保护其外汇和黄金储备，增强该国制造业的竞争力，哈央行决定货币贬值，以缓解央行耗费外汇储备维护坚戈汇率的压力，并改善该国出口企业的财务状况。2009年2月4日，哈国中央银行突然宣布允许该国货币贬值25％左右，并在+3％区间浮动。对外国公司采用当地货币坚戈签订的合同，造成重大的损失。因此，在实践中，应关注的问题：

1　币种的选择

币种的选择原则首先是考虑通过对影响汇率变化的经济面因素、政治面因素、市场面因素进行分析，预测汇率变化趋势，选择货币种类。当汇率变化趋势难以判断时，应尽可能考虑采用硬通币。有些国家对于合同签订的货币有法律规定，如，哈萨克斯坦法律规定，外国公司在当地注册的子公司签订的合同，必须用当地货币签订合同，而外国公司在当地注册的分公司签订的合同，可以采用美元合同，这是就应根据风险分析，选择签订合同的主体。

2　不同币种的百分比

在有些国际项目中，业主允许承包商采用多币种签订合同，这是我们考虑项目实施期间货币使用的实际需求，确定不同币种的百分比，通常的经验是，分别计算出需要在当地支出的成本及费用(当地币)，以及需要在中国和第三国支出的成本费用(外汇)，再考虑当地货币的汇率变动，以确定当地币和外汇的比例。通常，在外汇管制国家可以把当地币比例确定得相对低一些。当合同规定有价格调整条款时，适当提高当地货币的比例，能够获得相当丰厚的价格上涨的补偿。如果没有价格调整条款，则应把外汇比例确定得相对高一些。

3　货币汇率的计算

国际工程中规避货币汇率风险有几个方面的措施：一是当项目实施期间货币汇率波动大时，争取采用非固定汇率计算进度付款，如，某合同中，我们规定的货币汇率计算是，月支付进度款采用兑换汇率为付款前三天，LONDON的NATIONAL WEST－MINISTER银行电汇当天10:30报出的兑换率中间价；二是签订多币种合同，减少货币兑换，降低货币汇率风险；三是使用硬通币，规避货币的大幅贬值；四是在合同中争取调价条款，规定汇率变化的补偿方法。

(四)预付款

篇2

    陈女士是徐州市云龙湖风景管理处的职工。据她介绍，在2001年4月，管理处28名职工委托徐州东辰房地产开发公司购买金泰小区二期徐州泉山房地产开发公司开发的18号楼商品房，并签订了商品房购销协议。价格是每平方米1350元。28户职工根据协议和工程进度情况付房款。协议签订后，28户职工先后分三次交了购房预付款。

    记者了解到，该18号楼共28套房子，不少购买者分别交纳了6万元至9万元不等的预付款。28户购房者提供的“泉山”与“东辰”的购房协议书显示，该18 号楼总房款约459万元。协议对付款进度也进行了约定。该楼房按照约定的要求，应该在2001年11月15日前完工具备验收条件。10%的总房款余额交房一个月内结清。

    陈女士说，约定2001年4月20日前开工，但直到2002年3月开发商都没有开工。原因是泉山房地产开发公司前期开发费用不足，没有缴纳建设配套费，导致工程迟迟没有进展。后经多方协调，在28户职工替“泉山”暂缴了10万余元的开发配套费后，尽管手续还不齐备，终于在2002年4月工程勉强开工了。

    但在2004年4月20日，蹊跷的事情却发生了，金泰小区竟然打出广告销售18号楼。细心的陈女士当即以购房户的身份去询问情况，结果从售房处获悉，房屋基价已经飙升到了每平方米1680元。尽管几年来28名职工多方奔走，但18号楼总共28套房子却已经出售掉了24套，部分已办了房产证。也就是说，有 24套房子存在“一房二主”的情况。

    “泉山”：已与“东辰”解除协议

    为何存在“一房二主”的情况？泉山房地产开发公司的经理刘先生首先否认了“一房二主”的说法，他说，“东辰”拖欠我们的购房款，我们早在2003年就与其解除了购房协议。28户购房户和泉山房地产开发公司之间没有任何关系。既然他们是与“东辰”签的协议，就应该去找“东辰”解决问题。

    购房户告诉记者，原先预订的付款进度因为“泉山”的拖延都已经打乱。购房户除支付百余万的购房款外，又因“泉山”在开发的过程中缺乏资金，导致其无法支付施工队的工程款，造成工程进度缓慢，为此他们随后又通过“东辰”先后交付了百余万的工程款等费用。在建设期间，为更好地把好质量关，他们还特意委派一名管理人员到现场进行管理。泉山房地产开发公司将预订房屋出售，并再次收取售房款，是无信无义，恶意欺诈。

    “东辰”：我没让“泉山”售房

    陈女士回忆，当时得知泉山房地产开发公司确实在销售18号楼的情况后，28户购房户立即找到了徐州东辰房地产开发公司。但该公司当时说，早在2001年4 月1日就与泉山房地产开发公司签订了协议，并且一直按照协议的约定履行，协议并未解除，自己没有售房，也没有让“泉山”售房。而“泉山”说解除购房合同只是单方面的，其说法毫无道理。

    4年时间过去了，到底是什么原因让泉山房地产开发公司不按照约定履行协议呢？“东辰”经理崔玉玺告诉记者，按照协议，“泉山”应该在2001年底具备验收条件，但实际上该公司却一直拖延到2002年4月才动工。该公司违约在先不说，还对外出售已经预订的房子，对于“泉山”指称“东辰”拖欠房款一说是没有根据的，事实上“东辰”已按照协议多付了房款。对方所谓的解除协议只是其单方行为，“东辰”并不知晓。目前正在通过法律途径解决此事。

    记者调查

    谁来保护受害者？

    28户购房户交纳了高额的预付款；同样，获得产权的24名购房者也交纳了购房款。在这个事件中，他们都是受害者。

    在调查过程中记者了解到，2004年5月8日，28名购房的云龙湖风景管理处的职工通过市领导信箱反映了此事。市领导批示徐州市建设局处理。徐州市建设局局长郭宗明在2004年5月10日要求房产处到云龙湖风景管理处查明情况，并责成他们维护职工权益。

篇3

中图分类号：F233 文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2012）05-153-02

工程保函属担保的一种形式。具体说来，工程保函是保证人向发包方或承包方（即债权人）开具保证债务人严格履行合同的书面保证。当债务人不按合同要求履行义务时，债权人可凭保函向保证人索取赔偿，从而保证了债权人的合法权益。

一、银行保函的主要内容

目前国内工程保函的品种主要有承包商投标保函、承包商履约保函、承包商预付款保函、承包商维修保函、业主支付保函等。笔者所在的山西省中小企业信用担保有限公司（以下简称省担保公司）为经业主认可的具有担保资质的担保人，其向业主提供的工程项目投标保函、中标履约保函为申请人参加投标资格预审和中标后签订施工、供货合同时需提交的必备文件。按建设工程的不同阶段，目前双方拟在本项目中开展的保函品种及法律责任如下：

（一）投标保函

1.保函金额。（1）土建施工类：一般为80万元；（2）设备供货及安装类：一般为合同价额的5%~10%。

2.担保责任。连带责任担保，当发生下列情形下见索即付：（1）投标人在投标截止日以前投递的标书，有效期内撤回；（2）投标人中标后，在收到中标通知后的规定时间内拒绝签订合同。

若发生上述情形，业主有权向担保公司索取担保金额内的款项作为损害赔偿。

3.免责情形。招投标双方串通投标。

4.投标保函的有效期限。一般是从保函出具之日起到确定中标人止。时间通常为3个月至6个月若由于评标时间过长，而使保函到期，业主要通知投标人延长保函有效期。

5.担保责任的终结。保函有效期满或担保义务履行完毕或投标人未中标，保函即自行失效。投标保函在议标结束之后应退还给投标人，一般有两种情况：（1）未中标的投标者可向业主索回投标保函，以便向担保公司办理注销。（2）中标的承包商在签订合同时，向业主提交履约保函，业主即可退回投标保函。保函不能退回时，业主应出具解除担保责任函。

6.申请人准入标准。（1）土建施工类：一级资质。（2）设备供货及安装类：具有600MW机组供应和安装的履约记录。

（二）履约保函

1.保函金额。一般为合同总额的10%。

2.连带责任担保。当发生下列情形下见索即付：（1）投标人中标后，施工过程中承包人出现中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工等未按照合同规定履行其义务的情形；（2）由于承包人的原因导致工期延误；（3）承包人破产，倒闭。

3.免责情形。由于业主的下列原因：（1）违规建设；（2）审批手续延误；（3）业主修改设计方案不当；（4）场地交付迟延；（5）其他导致工期延误的情形。

4.履约保函的有效期限。从提交履约保函起，到项目竣工并验收合格止，即业主向承包人颁发交工证书之日起失效。

如果工程拖期，不论何种原因，承包商都应与业主协商，并通知担保公司延长保函有效期。

5.担保责任的终结。保函有效期满或业主颁发工程验收证明，保函即自行失效。

（三）预付款保函

1.保函金额。一般为预付款额的100%。

2.连带责任担保。当发生下列情形下见索即付：承包人因挪用预付款而导致工程延误。

3.预付款保函的有效期限。从提交预付款保函起，到预付款保函到期之日止最长期限不超过项目合同期的2/3。

4.担保责任的终结。根据业主和承包人（供货人）的主合同确定。

以上保证品种可以分别运用，也可以多个品种捆绑运用。

二、投标人对担保公司的要求

投标人对担保单位的要求只能由中国商业银行或股份制银行。而银行通常要求申请人100%出具金额保证金，这对于建筑工程企业来说资金压力很大，这就为担保机构介入工程保函业务提供了契机。山西省中小企业信用担保有限公司正是看到了工程保函业务的发展趋势，早在2007年就开创了工程保函业务，并在这几年不断钻研和探索，与多家银行和担保公司合作开展了保函业务并取得了一定成绩。

三、工程保函项目中考察重点

担保公司在工程保函项目中重点对工程项目情况、申请企业过往履约情况、影响项目因素、申请企业项目管理能力等方面，进行调查、评估。下面结合实例进行分析。

1.基础资料、基本情况。首先审核申请企业的基本证照，看其是否真实，是否年检，有无对外担保，有无不良记录，诉讼记录等。其中重点审核其资质。省担保公司对资质的要求是：（1）总包企业具备二级以上（含二级）专业承包资质及相应的工程专业资质。（2）分包企业具备二级以上（含二级）专业资质。（3）企业分支机构总包工程的，其总公司必须具备承包工程一级资质，二级以上（含二级）相应专业资质，分支机构具备二级以上（含二级）承包资质，二级以上（含二级）相应工程资质。（4）对于三级以下（含三级）相应资质企业暂不受理。例如：省公司在为申请人LZJZ公司临汾至吉县高速公路房建工程项目出具受益人为山西省临吉高速公路建设管理处履约保函担保时，由于申请企业在异地，无法核实，审核重点放在调查其资质。经审核其资质为房建总承包特级，符合省担保公司资质要求。

2.申请企业过往履约情况。通过对企业近年承揽工程项目进行分析，企业在过往经营过程中有无不良履约记录。以LJ公司为例，省担保公司在为申请人LJ公司山西体育中心自行车馆工程出具受益人为山西省政府履约保函担保。该公司在山西省建筑行业较知名，曾完成同类工程有太原卫星发射中心体训馆（63710部队）工程、成成中学体育馆工程、太原师范体育馆工程等。可以判断为有能力完成该项工程。

3.影响工程项目的因素。如受益人的分析。省担保公司大多数的工程保函担保受益人为政府部门。目前省担保公司对大专院校、医疗机构或信誉良好的民营企业为受益人的项目已在尝试。

企业技术力量、人员配备分析。以LJ公司为例。该公司共有大型施工机械1000多台，其中搅拌机等土石方机械120余台，推土机等土石方机械90余台，全自动钢筋调直机等金属结构机械280余台，另有实验仪器180余台，周转机械设备：扣件45万余套，钢架杆5800余吨，碗扣架300余吨。

4.反担保设置。根据省担保公司的规定：（1）投标保函，原则上不设置反担保措施。（2）履约保函和预付款保函，根据申请企业资质情况设置相应的反担保措施：申请企业为一级相应资质原则上不设置反担保措施。申请企业为二级相应资质，须提供主要人员个人保证反担保以及其他相应措施。

出于防范风险考虑，对于一级资质的企业也要求其担保主要人员的个人保证反担保以及其他相应措施。仍以LJ公司上述项目为例：该公司法定代表人、总会计师、该项目的负责人提供个人保证反担保，并留存了该公司一份土地证及房产证原件。并将此反担保措施作为该公司以后申请保函担保共用的反担保措施，在防范风险的前提下，给申请企业一定的空间。

5.与同业担保公司合作。因省担保公司为财政厅下属公司，其担保范围要求是山西省范围内。但在工程保函担保项目过程中，经常有外省企业在山西省承揽工程，需要提供银行保函担保。于是省担保公司同深圳GXT公司达成协议，由深圳GXT公司为外省申请企业提供100%担保，省担保公司负责监管工程项目。以四川JC公司为例。该公司向省担保公司提出申请忻州至阜平高速公路忻州至长城岭段交通安全设施工程项目，向受益人山西忻阜高速公路建设管理处出具履约保函担保。省担保公司通过深圳GXT公司为企业提供了保函担保，既开拓了业务，又达到了双赢。

四、国内外发展情况

1.国外发展情况。工程保函能够有效地规避工程合同履行的信用风险，是国际的通行做法。美国的公共工程合同保证制度已实践了100多年，1894年，美国国会通过了《赫德法案》，要求所有的公共工程必须得到保证。1935年，美国国会通过《米勒法》，这是一部强制性法律，要求所有承包联邦政府工程的总承包商，必须向业主提供履约保证和付款保证。

美国对保证有严格的法律规定，从事保证业务的机构，必须经美国财政部评估、批准，美国法律禁止银行从事保证业务。

2.国内发展情况。近几年来，随着我国法律政策的完善，我国建筑市场上诸如垫资、拖欠工程款等行为较以前有较大改善。我们在加强行政干预和法制管理的同时，也运用了经济手段来管理和完善建筑市场。工程保函作为一种关系各方利益的经济手段，有利于规范承包商的行为，敦促承包人严格按质、按量、按时履行合同义务，在一定程度上降低了违约机率和违约损失，规范了建筑市场。

1999年以来，国家出台一系列法律、法规，如《招投标法》、《建设工程质量管理条例》等，对工程合同保证制度进行了不同程度的规定，2004年8月，建设部颁发《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》，要求房地产开发项目中必须有相应的履约、支付保证。首先在大连、青岛、深圳、厦门等六个试点城市运行，建筑市场逐步认可专业担保机构履约保函的优点，通过工程保函放大了自身信用，提高了交易效率，规范了交易行为。2006年12月在全国各省会城市建设领域及其他重大工程建设项目中如三峡工程、机场建设、电厂建设工程中全面强制推行工程保证，随着国家对大型工程特别是公共工程市场将进一步规范，为业主与担保人进一步合作提供了广阔空间。

五、工程保函的意义

由于建设工程的特点是履约周期长、涉及合同金额巨大、风险因素复杂，承包商提供履约保证就具有明显的意义：

1.分散业主风险，保障工程建设顺利进行。保证的功能主要是：信用管理+过程控制+损失赔偿+工程完成。业主的风险主要是承包人不能按质按量完成工程，如果出现承包人违约，即使得到全额赔偿，对业主来说也造成了损失。保证人的介入是加强了对工程过程的控制。

2.强化建设合同管理，提高交易效率。保证人严格验证承包商履约能力，全程监督合同执行，调查索赔请求，并在合同执行过程中向承包商提供融资、公关、理赔等技术支持。保证人的介入，分担了业主对建设合同管理的部分任务。

参考文献：

1.杨松，沈杰.工程担保中主要保函的比较分析.市场周刊.财经论坛，2003（7）

篇4

合同签订后，被告向原告支付了50万预付款，原告开始施工。数月后，原告提出一些装修项目变化、材料涨价，工程造价应提高至320万元。被告拒绝。双方产生争议，原告中止了工程。后双方达成协议：装修款定为240万元，并请银行进行了审核，三方在价款协议书上均已签字。

2002年10月底，工程结束，被告于验收后接受并开业，但一直拒付190万元工程款。双方无法达成共识，原告便于2003年3月诉至法院，请求被告支付工程款庭审情况：

被告的答辩理由是：装修款实际超出原投标书和合同规定的160万元；该酒店为国有企业，应经审计部门对工程款审计。审计部门对工程进行了审计，结论为：未发现违反财经纪律，但工程款按市价计过高。被告遂提出应按审计意见降低工程款50万元，原告延期完工，应付赔偿责任。被告认为应依投标书、合同规定和审计意见来确定工程款，并提起反诉，要求原告承担迟交工程的责任。

案情焦点

原告认为：双方签订的工程承包书合法有效，原告工程无质量争议。被告应按三方最后签订的价款协议书的规定支付工程款。理由为：

1、工程款的数额只能以合同确定。

招标属要约邀请行为，投标是要约行为。但双方一旦订立了合同，其权力义务就应依合同确定。《招标投标法》中强调应当按合同而非投标书来履行合同，这表明合同书与投标书的内容可以不一致，不一致时应依合同规定来履行。在本案中，投标书与合同约定的价款不一致，合同已修改了投标书的内容，就应按修改后的合同条款来确定工程款。

2、合同内容变更后，应以最终协议内容确定价款。

合同第三条规定：“装修款暂定为160万元，预算由甲方提出后经乙方同意，并经XX银行审核，不再更改。”这说明160万元是个待定价款，确定具体数额的程序为原告提出预算，被告审核同意，银行审核后三方签字方可确定价款；一旦确定款额后，不得再作变更，即使成本上涨，原告也不可要求增加款项了。

本案中的工程款确定，正是当事人以该条规定执行的结果：即双方同意工程款为240万元，银行审核并三方在价款协议书上签字，彼此当事人已就工程款达成了一致协议。

该协议应视为当事人对原合同条款的补充，被告不执行协议内容，已构成违约。

3、审计意见的效力。

审计机关对国企的审计与监督是合法的，但其意见是否是定案的依据？

依据法律规定：审计监督主要针对的是国有资产是否流失、国有企业是否违反了财经纪律、交易双方是否恶意串通损害国家利益等问题。若发现此类问题，可在审计结论中作出认定，该认定也可作为确定合同无效的因素加以考虑。但这都属于一种行政监督，不能直接干涉民事关系。故该审计意见只是一个证据，不能是定案的直接法律依据。

4、延期交付工程具有正当理由。

判案分析

篇5

正文：

一、建筑工程发承包造价的确定

1、建筑工程发承包造价的基本概念

工程发承包是建筑市场的交易活动，交易对象是作为“期货”的工程。发包是订货；承包是接受订货生产、按规定供货。工程发承包的基本特征是交易活动先于生产活动。卖方即承包方或承包商，应当是社会信誉好、技术水平高、管理能力强的施工单位；买方即发包方，也即一般所说的建设单位，不仅具有买方市场上买方的先天优势，同时也是市场竞争的裁判者。在建筑市场上，由于工程的买方所直接选择的不是企业的产品，而是企业，由此突出了“资格预审”的重要性

2、合同计价体系的内容

合同在工程造价管理中有着重要地位。理论和实践都证明，从来没有独立的造价控制，造价控制是建立在质量控制和进度控制基础上的。不同的发承包模式有不同的合同条件，不同的造价控制的具体内容和要求，造价管理是与合同管理和项目管理紧密结合的。合同计价体系指在合同中关于工程造价的确定和控制应该包括内容完整的约定，是一整套关于计价与结算的系统，在招标承包制度下，这些系统内容应当通过招标文件的投标人须知、技术规范、合同条款、工程量清单等得到具体体现。所有关于工程计价的规定都应在招标文件中得到充分描述，最终以合同文件为载体和寄托。

3、招标工程的标底与评标

标底是建筑安装工程造价的表现形式之一，指由招标人自行编制或委托工程造价咨询企业编制的发包预期造价。标底是招标人对招标工程所需费用的自我测算和控制。应当鼓励招标人根据招标文件的口径设立标底。招标活动中，为防止哄抬标价和不正当竞争，招标人常设立最高报价限制。例如，以标底为基准，设立一个上限，以控制投资，上限的幅度不宜低于3％。一般规定，报价超出设定上限的投标人失去中标的资格，且超出上限的投标报价不列入有效投标报价的范围，即有效的最高价应是不超出上限的各有效投标报价中的最高者。

二、工程价款结算管理

工程价款结算指依据施工合同进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。在履行施工合同过程中，工程价款结算分为预付款结算、进度款结算和竣工价款结算这三个阶段。

1、工程预付款结算

首先，预付款是施工合同订立后由发包人按照合同约定，在正式开工前预先支付给承包人的工程款。承包人承包工程，一般实行包工包料，需要有一定数量的备料周转金，由发包人在开工前拨给承包人一定数额的预付款，构成承包人为该承包工程项目储备和准备主要材料、结构件所需的流动资金。

其次，工程预付款的拨付。施工合同约定由发包人供应材料的，按招标文件提供的“发包人供应材料价格表”所示的暂定价，由发包人将材料转给承包人，相应的材料款在结算工程款时陆续抵扣。这部分材料，承包人不应收取备料款。预付备料款的计算公式为：预付备料款＝施工合同价或年度建安工程费×预付备料款额度(％)。其中，预付备料款的额度由合同约定，招标时应在合同条件中约定工程预付款的百分比，根据工程类型、合同工期、承包方式和供应方式等不同条件而定。

再次，工程预付款的扣还。备料款属于预付性质，在工程后期应随工程所需材料储备逐步减少而逐步扣还，以抵充工程价款的方式陆续扣还。预付的工程款必须在施工合同中约定起扣时间和比例等，在工程进度款中进行抵扣。

2、工程进度款结算

工程进度款结算，也称为中间结算，指承包人在施工过程中，根据实际完成的分部分项工程数量计算各项费用，向发包人办理工程结算。工程进度款结算的核心是完成多少工程付多少款。工程进度款结算，是履行施工合同过程中的经常性工作，具体的支付时间、方式和数额等都应在施工合同中做出约定。合同工期在两个年度以上的工程，在年终应该进行工程盘点，办理年度结算。

3、工程竣工结算

竣工结算由承包人编制，发包人审核后予以财务支付。在实际工作中，当年开工、当年竣工的工程，只需办理一次性结算。跨年度的工程，根据财务制度要求，可在年终办理一次年终结算，将未完工程结转到下一年度，此时竣工结算等于各年度结算的总和。在合同履行过程中，必然会产生一些设计变更和施工条件变化等，从而使合同价款发生变化。工程竣工后，发承包双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，对合同价款进行调整，进行工程竣工结算。

三、建筑材料设备采购价款得确定与结算

建筑材料设备采购是工程建设施工中的重要工作之一，设备、材料采购费是建设工程造价的重要组成内容。采购货物质量的好坏和价格的高低，对建设投资效益影响极大，应加强设备、材料费用控制，正确选择好设备、材料供应商，加强设备、材料采购费用的结算管理。

1、加强建筑材料设备材料的招标

首先，做好公开招标工作。设备、材料采购的公开招标是由招标人通过报刊、广播、电视等公开发表招标广告，在尽量大的范围内征集供应商。公开招标对于设备、材料采购，能够引起最大范围内的竞争。设备、材料采购的公开招标组织方式严密，涉及环节多，所需工作时间较长，成本较高。

其次，加强邀请招标。设备、材料采购的邀请招标，是由招标人向具备设备、材料制造或供应能力的单位直接发出投标邀请书，并且受邀参加投标的单位不得少于3家。适用于合同金额不大，或所需特定货物的供应商数目有限，或需要尽早地交货等情况。

2、加强建筑材料设备合同价款的确定

招标人在评标定标后，应尽快向中标人发出中标通知，同时通知其他未中标人。在国内设备、材料采购招标，中标人在接到中标通知后，应在规定时间内由招标人组织与设备需方签订合同，进一步确定合同价款。投标人中标后，如果撤回投标文件拒签合同，作违约论，应当向招标人和设备需方赔偿经济损失。赔偿金额不超过中标金额的2％，可将投标人的投标保证金作为违约赔偿金。中标通知发出后，设备需方如拒签合同，应向招标人和中标人赔偿经济损失，赔偿金额为中标金额的2％，由招标人负责处理。

3、优化建筑工器具、设备的结算

首先，优化国内设备、工器具费用的结算。设备、工器具，一般不预付定金，只对制造期在半年以上的大型专用设备的价款，按合同分期付款。例如，某大型设备采购合同的结算条款约定：当设备开始制造寸，收取20％货款；设备制造进行60％时收取40％货款；设备制造完毕托运时，再收取40％货款；其次，优化进口标准设备的结算。进口标准设备的结算，使用国际贸易广泛使用的不可撤销的信用证。信用证的金额与合同总额相等。这种信用证在合同生效之后一定日期由买方委托银行开出，经买方认可的卖方所在地银行为议付银行；再次，加强进口专制设备的结算，进而保证建筑工程发承包的造价控制。

参考文献：

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一、定金合同的概念及特征

定金合同是合同当事人在订立主合同时，为了保证主合同的履行，签订从合同约定一方当事人预先支付给对方一定数额的货币，债务人履行债务后，定金应当收回或者抵作价款，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金的一种担保合同。

定金合同是合同的一种，它具有合同的特征，同时它又是一种特殊的合同，又具有合同共性以外的特征：（一）从属性，作为从合同的定金合同从属性质表现为定金合同的有效以主合同之有效为前提，主合同无效，定金合同必然无效，而定金合同无效，主合同并不因此无效。二、实践性，定金合同是实践合同，它是以定金的交付为该合同的成立要件。（三）要式性，定金应当以书面形式约定（《担保法》第90条）。

二、定金合同的适用范围

定金这种对债的履行担保方式是否采用，是由合同双方当事人的自行约定的。定金合同适用于哪些种类的合同？《中华人民共和国担保法》第六章及最高人民法院通过《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中关于定金部分的解释对定金所作专门规定，《合同法》第1151条规定：“当事可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。《民法通则》第89条第3款规定”当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金“。该条款中的 ”法律规定的范围“就是定金的适用范围。笔者认为根据以上法律及司法解释对定金的适用范围的有关规定，定金合同可以广泛应用于多种合同，在买卖合同、货物运输合同、加工承揽合同、建设工程勘察设计合同等经济活动中，债权人要求以担保方式保障其债权实现的，可以依照主合同规定设立定金担保合同。

三、定金合同成立、生效与法律效力

合同法上合同成立的要件：（一）、要有两个以上合同当事人；（二）、当事人意思表示一致。定金合同除需具备一般合同的成立要件外，定金的成立须由当事人订立书面合同。一般合同的生效要件：1、当事具有相应的民事行为能力；2、意识表示真实；3、合同内容合法。定金合同的生效除具备一般合同的生效要件外还需具备以下特殊要件：（1）定金合同以主合同的有效为前提。主合同无效或被撤销时，定金合同不能生效，已交付定金的一方有权要求返还定金；（2）定金合同为实践性合同，以定金的交付为要件；（3）定金的数额应少于合同应给付的款项，其具体数额由当事人约定，但不能超过主合同标的额的20％。

定金合同生效后，发生如下法律效力：（1）定金是主合同成立的证据，交付定金的书面证明可以证实主合同的存在。（2）定金合同生效后任何一方不得擅自变更或解除合同，除非使双方协商一致并达成书面协议。（3）定金于合同履行后，应当抵作价款或者收回。（4）当事人不履行合同时须承受定金罚则，既交付定金一方违反合同所付定金不予返还，收受定金的一方违反合同应双倍返还定金。

四、签订定金合同应注意的问题

签订定金合同时为减少纠纷和避免不必要的经济损失的发生，主要应注意以下几方面问题：

（一）严格审查主合同效力。

定金合同是主合同的从合同，主合同无效，则定金合同无效。定金合同属于担保合同的一种，《担保法》第5条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。因此最好在签订定金合同时注意审查主合同是否有效，以保证所签订的定金从合同有效。

（二）定金合同应当以书面形式签订。

如果订立定金合同未采取书面形式，而是采取的口头形式，没有相应的证据予以证明，则不能确定定金合同的成立。为了避免这种现象的产生，要在交纳定金时合同双方应做出特别的书面约定，特别对违反主合同条款或补充合同条款如何处理定金做出约定。签订书面定金合同主要目的是避免定金合同纠纷发生，并且有利于纠纷发生后作为提供区分责任的依据，以有效地维护双方的合法权益。

（三）定金的数额必须在合同标的额的20%以内约定。

合同中对定金的具体数额的约定，由双方当事人协商确定，定金的数额约定应适宜。若约定过高，就有可能使得守约方获得的损害赔偿过分地高于其实际损失额。若约定过低，则起不到担保合同履行的作用；《担保法》第二十条规定定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同总额的20%.法律明确规定给付定金数额的上限，在上限以内所确定的具体数额由当事人双方协商确定，如果定金的约定数额超过了主合同标的额的20%，则超过部分应视为无效。

（四）应当在合同中约定交付定金时间期限。

合同当事人应在定金合同签订之日起一定期限内交付定金，交付定金的期限就是定金合同的履行期限，是定金合同的最基本条款，在约定交付定金的期限时，必须明确、具体。由于定金合同为实践合同，不仅要有当事人的合意还要以交付为要件，故定金合同应从定金给付方实际支付定金之日起生效。约定交付定金的时间期限可以防止因合同对定金交付期限约定不明确，拖延交付定金，导致纠纷发生。

（五）、预付款、违约金与定金不能混淆。

（1）预付款和定金的区别。首先，定金合同是要式合同，是一种从合同，而约定预付款的合同为诺成式合同，是主合同的一部分。其次，定金的主要在于担保主合同的履行。而预付款的给付构成债务的部分履行。其三，当主合同履行迟延或履行不能时，属于定金给付方违约时，无权要求返还定金，当定金收受方违约时，应双倍返还定金。此时，定金发挥着制裁违约方、补偿守约方的双重功能，在支付预付款的情况中，无论是给付方违约或者收受方违约导致解除合同的，收到预付款的一方均应将预付款退回。

（2）区别违约金与定金的关系。违约金与定金的主要区别表现在以下几个方面：一、违约金则是对违约的一种补偿手段，主要是弥补或补偿因违约行为而给合同债权人所造成的损失；而定金是债的一种担保方式，目的是为了确保合同债务的履行与合同债权的实现。二、违约金不具有证明合同存在和先行给付的性质，而定金则具有证明合同存在和先行给付的性质作用。三、违约金则是在发生违约行为后交付的，而定金是在履行合同前交付的。四、违约金则不具有惩罚性定金既是履行合同的担保形式，也是对不履行合同的制裁方式，定金具有惩罚性。五、违约金则具有补偿性，而定金不具有补偿性。

另外，在合同中不能将定金写成预付款、押金、违约金、留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，而不约定定金性质的，否则起不到定金的效力。实践中还出现这样的情况，在交纳定金时，没有书面协议，而在开具的收据上却标明“订金”、“押金”、“保证金”等。对于这种情况，该司法解释第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。” 如果确定所交付的款项是定金性质，那么合同中应当明确“定金”二字，并明确说明在何种情况下不予返还或双倍返还等，以免因约定不明而出现纠纷。

五、实践中把握定金合同纠纷的处理规则

根据定金合同纠纷经常遇到的有关问题，发生定金合同纠纷应按以下处理规则解决。

（一）定金罚则的适用规则。我国合同法第115条对定金是这样规定的：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

（二）实际交付定金数额多于或者少于约定数额处理规则。定金合同签订后，如果应当交付定金的一方实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第119条规定视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。担保法规定，定金合同自从实际交付定金之日起生效。既然定金合同尚未生效，所以当然不能强制支付。但定金合同作为买卖合同的从合同，交付定金又是主合同项下的义务。笔者认为对未支付定金的，可以催告履行，仍不履行可以解除合同。

（三）迟延履行或者其他违约行为处理规则。最高人民法院通过《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第120条规定“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。因此，实践中如果当事人一方延迟履行合同的，应当按照延迟履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

（四）合同部分履行时的处理规则。定金是担保的形式之一，作用是指担保主合同债务的履行，那么，其担保的范围应当是全部债务。全部不履行的，当然适用定金罚则，部分不履行，其不履行的部分仍在担保范围之内，定金的效力对其仍具约束力，依照公平原则，部分不履行部分，应当适用定金罚则。当事人一方不完全履行合同债务，应当按照未履行部分与占整个合同的比例，计算未履行部分的定金额，适用定金罚则。所以，笔者认为那种认为合同部分履行不适用定金罚则的观点是错误的。

（五）未按合同交付定金的处理规则。双方当事人确定了定金条款和数额后，定金合同并不立即生效，以当事人实际交付定金为准，但在具体执行过程中一方未支付定金，该合同不可强制执行，那么拒绝交付定金的当事人是否应该承担缔约过失责任呢？笔者认为当事人不因定金合同的不生效而产生缔约过失责任。同时也不能认定当事人违约，更不能裁判当事人承担违约责任。如果另一方当事人也未主张定金，由于定金合同不生效，则视为双方均放弃定金约定的条款和数额担保的权利。

（六）合同中既约定定金又约定违约金的处理规则。《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约，又约定定金的一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”从本条规定可以看出，合同当事人既约定了违约金，又约定了定金的情况下，如果一方违约，对方当事人可以选择适用违约金或者定金条款，即对方享有选择权，可以选择适用违约金条款，也可以选择适用定金条款，但二者不能并用。现实中，有些当事人在合同中既约定违约金，也约定定金，在一方违约时，对方要求违约金与定金条款并用。选择适用违约金条款或定金条款，就可以达到弥补因违约受到损失的目的；违约金相当于一方由于对方违约所造成的实际损失。一般说来，守约方根据违约金条款，就可以补偿自己因对方违约所造成的损失。当然，在定金条款对守约方有利时，守约方也可以适用定金条款，按照定金罚则弥补自己的损失。

（七）订约定金的处理规则。主合同成立与否，定金合同均有效。最高人民法院通过《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》其中对订约定金问题做出了详细、明确的规定。该解释第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同的担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金。” 本条是对立约定金作的解释，立约定金也被称为订约定金，实践中如果当事人违反立约定金的应当按照担保法第89条的规定进行处理。

（八）解约定金的处理规则。关于解约定金的适用，实践中存在疑问。定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。笔者认为实践中一些当事人以承担定金为代价要求解除合同的应当准许。如果另一方当事人起诉到法院要求实际履行合同，人民法院应当驳回，此时，对主合同不能强制履行。而适用定金处罚后，并不排除有损失的一方要求对方损害赔偿，在守约方当事人损失大于定金收益的情况下，承担了定金的当事人仍然应承担赔偿责任，可以根据合同法第97条规定确定合同解除后的赔偿责任。

（九）不适用定金罚则情形。因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。本法所说的不可抗力，是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。根据上述法律条文体现的原则，如果合同完全因不可归责双方当事人之事由的不可抗力或意外事件致使合同不能履行时，定金应当返还。既然双方皆无过错，均应免责，互不赔偿亦不需惩罚，故定金应予返还。如果是不可抗力或意外事件部分影响合同的履行时，应对其作部分免责，其余则按一方过错未履行合同的规则处理。当事人迟延履行后发生不可抗力或意外事件的，不能免除责任。

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随着国际经济贸易的发展和规模不断扩大，当一方当事人担心对方不履行约定的义务，便要求另一方提供一定的担保，以避免或减少交易中的风险。在国际贸易中，主要采用信用担保，由于银行资金雄厚，资信情况一般较好，故通常采用银行担保，由银行开具保函。银行(保证人)应申请人的请求，向受益人开立保函这种书面信用担保凭证，保证在申请人未能履行其约定的责任或义务时，由保证人代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任。银行保函按照索赔条件划分，通常可以分为一般保函和独立保函两种。前者为有条件保函，后者为见索即付保函。

1.一般保函又称有条件保函，在银行开具一般保函的情况下，只有当委托人违约，受益人才可以凭保函向银行索赔，银行只承担第二性付款责任。由于一般保函的索赔是有条件的，限制了受益人及时向银行索赔，因此，目前国际经济活动中很少采用这种保函。

2.独立保函又称见索即付保函。根据国际商会制定的《见索即付保函统一规则》

(简称URDG)，见索即付保函的担保人承担的是第一性的、直接的付款责任，是与基础合同相脱离的独立性担保文件，受益人的权利与保证人的义务，完全以保函所载内容为准，不受基础合同约束，即使保函中含有基础合同的援引，保证人也与该合同无关，只要受益人提交了符合保函要求的单据，保证人就必须付款。它比一般保函更满足国际贸易活动多样化、复杂化等方面的需要，因此目前国际上通行的银行保函，一般为见索即付保函，常用于国际工程和国际货物采购。

对于这项业务，作为申请人企业以直开、转递和转开方式申请开出投标保函、履约保函、预付款保函、质保金保函、关税保函等；作为受益人企业通常接收投标保函、预付款保函、履约保函和质保金保函等。以下本文将主要就常见的见索即付保函分析保函的风险控制和防范。

为了建立一个各国统一适用的国际担保规则，国际商会于1978年制定的《合约保函统一规则》

(UCCG)，1992年《见索即付保函统一规则》(URDG458)由国际商会执行委员会批准生效，之后URDG逐渐被全球银行家、贸易家、行业协会及众多国际组织认可和使用，并成为见索即付保函业务的国际性权威实务操作标准。2010年7月1日在原有规则(URDG458)的基础上，引入全新的术语体系，借鉴近年来保函及相关业务实践发展经验，经过全球范围内四次大规模意见征集，并于2009年国际商会银行技术与惯例委员会秋季全球会议上通过，《国际商会见索即付保函统一规则》

(URDG758)正式生效，新规则不仅是对原有规则的进行了完善，更是适应新形势下保函业务发展趋势和需求的一套更清晰简洁、更系统科学的业务规则。特别注意的是只有将适用条款写入保函，URDG才适用该保函。

根据URDG的有关规定，保函的内容应清楚、准确，避免列入过多细节。主要内容包括。

1.保函当事人。即申请人、受益人、担保人的名称和地址。涉及通知行和转开行时，还应列明转开行和通知行的名称和地址。

2.开立依据即基础合同，合同号、日期等。

3.担保金额和金额递减条款。必须明确规定一个确定的金额，担保人的担保责任不超过保函所规定的金额。

4.要求付款的条件。保证人在收到索赔声明或保函中载明的索赔文件，若这些文件与保函要求一致，保证人将按照保函中列明的赔付期限进行支付。若不符，也可拒绝赔偿。这些文件必须是书面的。

5.保函的失效期或失效事件。保函中应有明确的保函失效日期。

6.保函适用的法律或司法。

由于见索即付保函的独立性，银行既无义务也不能去了解申请人是否违约，而只是根据受益人是否提交了与保函要求一致的单据做出判断。在保函的运用中，保函给保函申请人带来的风险也不容忽视，具体表现在以下方面。

1.由于保函申请人可能是国际贸易中，处于下风的一方，提交保函往往成为处于下风一方的单方义务。以国际工程和国际货物贸易中，广泛采用的履约保函为例，提交履约保函往往成为卖方或承包商的单方义务。买方或发包人的支付保函和卖方或承包人的履约保函体现合同双方平等的担保义务。但在实践中，由于激烈的市场竞争，使得多数卖方或承包人不敢主张买方和发包人向其提供支付保函，或是在招标文件中已经被剥夺了该权利，因此合同内容并非完全平等。卖方或承包人为了办理银行保函，以现金或其他方式向银行提供担保，还要承担保函费用，同时还面临着收款风险、延迟付款风险、丧失保函金的风险。

2.欺诈索赔、恶意索赔风险。在实务中，出现过受益人蓄意创造索赔机会，设置陷阱，制造履约难题，以进行保函诈骗的案例。

还有利用履约诈骗的案例。有不少信用证项下要求提交履约保函作为一项单据，其中要求提交的履约保函格式的具体文句已在信用证条款中规定。根据信用证UCP600的限制，各种单据的表面要与信用证规定一致。这样即使履约保函格式中有些条款无法接受，为了信用证相符交单，就不得不按此条款开具履约保函，否则将无法顺利议付到信用证项下的款项。

此外，作为保函的受益人，业主往往要求保函格式上明确要求可以转让该保函，使得保函申请人面临被第三方恶意索赔的风险。有些业主为了筹措项目资金，将保函转让或抵押给了银行等金融机构，如果保函的行权人也一同转让给了与合同无关的第三方，那么保函的申请人即承包商就面临着被恶意索赔的风险。

3.银行通常不审查索赔文件的实质内容。我国目前对银行保函项下欺诈的认定和处理也尚未有明确的法律规定。

因此，鉴于保函业务涉及面广，风险大，应认真分析独立担保与风险的矛盾，采取必要措施，规避风险，可从以下几个方面考虑采取适当措施防范风险。

一、审核和监督

银行应认真审核申请人是否具备申请担保的资格，目前的经营管理水平、财务状况和资信情况等，以确定申请人是否具有良好的信誉和履约能力。

对受益人主要通过银行和其它相关机构对受益人的法人资格、经济实力及信誉进行审查，以避免风险和欺诈行为。

对交易合同或项目进行审查，主要是审查交易合同的内容和条件是否合理，项目是否可行，是否已得到国家有关单位的批准，审批文件是否有效和真实。对交易合同一般审核包括：合同名称、日期、地点、合同双方的权利和义务，各项交易条款、交易的标的等。对项目的审查内容一般包括项目是否报批立项，是否有足够的配套资金，价格是否合理，项目建成后的经济效益和社会效益如何，支付能力如何，财政是否平衡。此外，还应侧重审核交易合同所适用的法律和有关国际惯例。

对保函内容的审核。受益人提出的保函格式、索赔办法，保函有效期和开立方式等是否符合有关法律和国际惯例。担保金额、效期是否明确，不开立开口保函，如是否有保证赔偿受

益人的一切损失和费用等类似的条款。有无金额递减条款，对有些保函，如预付款保函，申请人的责任应随合同的执行逐渐减少。

保函开出后要加强对项目的监督检查工作，采取及时了解项目进展，预付款保函按比例递减等积极措施。

二、正确认识和运用保函规则

正确认识和运用《见索即付保函统一规则》(URDG458和758)对保函业务有积极的指导作用，有助于合理运用国际惯例来保护自身利益，防范风险。

国际贸易中，合同内容条款各异，且无固定的保函格式，在合同谈判中，应尽可能根据实际情况争取加入对申请人有利的条款，以减少保函风险。对生效条款，预付款保函可在申请人收到预付款，且银行收到申请人书面通知后生效。如该贸易付款采用跟单信用证作为支付，履约保函可加列在收到可接受的信用证后该保函生效。预付款保函可在部分交货后，相应的递减保函金额。加列第三方检验证明作为索赔文件。

根据不同情况加列或修改条款，既保护了申请人的合法权益，降低了银行和申请人的风险，也不损害受益人的利益，是符合国际贸易惯例的处理方式。第三方单据作为索赔的支持性文件，易于被受益人接受，将事实条件转化为单据化条件，更有利于保函业务的操作。

三、关注国际市场变化

国际贸易合同项下保函的主要保证合同的履行。在国际贸易的交易中，市场和客户的情况会随市场不断变化的，当出现国际市场价格剧烈变动，汇率变动，经济形势骤变、金融危机、战争、经济制裁时，尽管有保函和或信用证作为付款或发货履约的保证，但是一旦市场出现变化或影响客户利益或履约能力，就有可能造成信用证项下不符点的无理挑剔或保函的无理索赔。

所以必须对国际市场有充分的认识和了解，加强对合同执行过程中可能发生的风险逐项分析，综合考虑风险程度，最大限度的规避风险，还要密切关注合同履行的情况及可能影响合同履行的不确定因素，尽可能防范所预料的风险。

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中图分类号：DF5 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）08-0297-03

一、附条件付款条款的法律性质分析

附条件付款条款所反映的法律关系通常都是建立在业主-总承包商-分包商的基础之上，即业主和总承包商之间是总包合同关系，业主是总承包商的付款义务人；总承包商与分包商之间是分包合同关系，总承包商是分包商的付款义务人。具有附条件付款条款的分包合同与一般的分包合同在基础法律关系方面，并无实质性区别。其特殊性在于，分包合同中约定了总承包商向分包商支付分包款项的前提条件是业主向总承包商支付了相应的款项。从本质上讲，总承包商在分包合同对付款条款进行这样的约定，其目的在于使分包商与总承包商共同分担总承包合同项下的收款风险，从而转嫁业主支付不能的风险。

在国外工程承包合同中，附条件付款条款表现为多种形式。① 关于附条件付款条款，一些国家的法律对其进行了明确的规定。在英国，根据《1996年房屋、转让、施工和重建法案》（Housing，Grants，Construction and Regeneration Act 1996）第113条的规定，施工合同项下以一方（总承包商）收到第三方（业主）付款为前提的付款条款是无效的，除非第三方（业主）破产。因此，“一般而言，附条件付款条款（例如，pay-when-paid条款）是无效的。”②

除英国外，美国、澳大利亚等国的法律也都对附条件付款条款的法律效力问题进行了明确的规定。③ 总体而言，各国法律都对附条件付款条款进行了限制甚至否定其效力的规定。因此，在国际工程承包领域，当合同适用法律为项目所在国或第三国法律时，应当调查所适用的法律或者适用法律所在国的司法判例对附条件付款条款是否有无效或者限制性规定，避免出现因适用该条款而发生法律风险。

随着我国国际工程承包业务的迅速发展，附条件付款条款在国内工程承包领域得到了较快的推广。关于附条件付款条款的法律效力问题，由于我国法律没有明确的规定，司法实践中的案例又各自具有其特殊性，导致对于附条件付款条款的法律效力问题存在多种不同的意见。如何认识附条件付款条款的法律效力问题，成为工程承包企业是否以及如何适用该条款进而规避相关法律风险的关键因素。

有人认为，附条件付款条款应当被认定为是附条件的民事法律行为，进而具有附条件付款条款的分包合同也是附条件的合同。在业主未向总承包商支付货款时，总承包商有权拒绝向分包商支付货款，理由是，根据合同法第45条、46条的规定，总承包商向分包商支付货款的条件还不具备、期限还未满足，因此，总承包商没有向分包商支付货款的义务。

简单地应引用合同法第45条、第46条的规定作为拒绝向分包商支付货款的理由，是对法律条文的片面理解。合同法第45条、46条的规定针对的是合同本身的效力，而具有附条件付款条款的分包合同的效力是一个没有争议的问题，无论业主支付与否，均不影响分包合同本身的效力。因此，不能以合同法第45条、第46条作为总承包商不履行付款义务的法律依据。

那么，应该如何认识附条件支付条款的法律效力呢？我们认为，既然我国法律没有规定附条件付款条款的约定无效，且该条款没有违反我国法律的其他禁止性规定及社会公益良俗，如果双方当事人在平等协商的基础上自愿达成该条款，双方的约定符合合同意思自治原则，因此，合同一经成立并生效，该条款即应在合同当事人之间产生法律效力，双方当事人受此条款的约束。

二、司法实践中对附条件付款条款的认定

由于我国法律对附条件付款条款没有进行明确的法律规定，而实践中很多工程承包企业在分包合同中大量使用该条款，因此很容易发生法律纠纷。分析并研究相关的司法判例，对于我们进一步认识和澄清相关法律问题提供了必要的参考依据。

案例一①

总承包商甲公司参与了某工程项目设备采购公开招标，业主招标书要求总承包商甲公司提供生产厂家及工艺设备的相关技术资料。为此，分包商乙公司、丙公司作为设备制造商向甲公司出具了正式授权函，由甲公司牵头参加此项目的投标。标书制作过程中，分包商乙公司、丙公司按照业主招标书的要求完成了相应部分的标书制作，包括商务、技术、安装、服务等部分。后总承包商甲公司中标并与业主签订了供货合同。同日，总承包商甲公司与分包商乙公司、丙公司分别签订了《供货合同》。两个《供货合同》中约定付款方式均为：1.10%的预付款，在总承包商收到业主的预付款后支付给分包商。2.80%的合同款，分包商凭发票、制造厂商出具的出厂质量证书、制造厂商出具的明细装箱单、原产地证书、业主指定的收货人收货签字收据向总承包商提交，总承包商在收到业主方支付的该部分货款后，支付给分包商。3.10%的合同款，在货物通过最终验收后，凭买（业主）卖双方签署的合同货物最终验收证明和发票，在总承包商收到业主支付的该部分货款后，支付给分包商。

后项目顺利执行完毕业并通过业主最终验收。其间，业主仅向总承包商甲公司支付部分货款，总承包商甲公司按比例分别支付给分包商乙公司和丙公司。此后，虽然总承包商甲公司多次向业主催讨剩余货款，但业主皆以资金紧张为由拒绝支付。

分包商乙公司、丙公司向总承包商甲公司索要分包合同款项，甲公司均以合同中约定附条件付款条款以及业主没有支付款项为由拒绝向分包商支付剩余款项。分包商乙公司、丙公司无奈，分别依据《供货合同》中的仲裁条款向仲裁委员会提起仲裁申请，要求总承包商甲公司支付剩余货款及利息。经仲裁庭审理，分别做出了截然相反的两份裁决。在分包商乙公司作为申请人的仲裁案件中，仲裁庭支持了申请人的仲裁请求，做出了要求总承包商甲公司支付货款及利息的裁决。而在分包商丙公司作为申请人的案件中，仲裁庭驳回了申请人的仲裁请求，裁决总承包商甲公司无需承担付款责任。

上述两个案件的争议焦点均为：第一，本案《供货合同》是否是格式合同？第二，合同中约定的“总包商从业主收到款项后，再支付给分包商”的付款条款是否有效？

在分包商乙公司作为申请人的仲裁案件中，仲裁庭认为《供货合同》是总承包商甲公司为了重复使用而预先拟定的，用于和众多供货商签订此类供货合同，因此该《供货合同》的条款应当属于合同法第39条规定的格式条款。基于此，仲裁庭认为，该合同条款中关于“买方收到业主支付的货款后再支付给卖方”的内容明显属于免除被申请人责任、加重申请人责任、排除申请人主要权利。根据合同法第40条，应当认定无效。

在分包商丙公司作为申请人的仲裁案件中，由于总承包商甲公司向仲裁庭提交了大量分包商丙公司参与项目投标的证据材料，以及双方协商议定合同条款的证据，仲裁庭充分尊重双方当事人的意思自治，认为该付款条款不属于格式条款并免除、加重或排除当事人的责任。最终，仲裁庭认定该条款有效并驳回了分包商丙公司的仲裁请求。

上述两个案例，仲裁庭并没有对于附条件付款条款的法律效力问题给予正面的解释和说明。即便是认定附条件付款条款无效的第一个案件，仲裁庭也是借格式条款免除、加重或者排除对方主要权利的应认定无效的规定否定了该付款条款的效力，但是，仲裁庭并没有裁定付款条款本身是无效的。可见，就目前我国合同法的规定而言，附条件付款条款的约定很难从法律上直接认定为是无效的或者是可撤销的条款。

案例二②

原告金恒达公司与被告首建集团签订中板钢材供应合同，由原告向被告提供中板1 422吨，被告向原告支付价款632万元。关于付款方式双方约定，被告在合同签订后向原告支付预付款400万元，“余款待北京城建道桥公司拨付后支付”（注：原告提供给被告的中板钢材将使用于北京城建道桥公司承包的某道路改造工程中）。合同执行过程中，原告依约向被告提供了全部钢材，被告对质量等没有异议。北京城建道桥公司向被告支付了124万元，被告已将该笔款项支付给原告，并最终合计支付货款154万元。余款69万元经原告多次催要未果，遂向法院提讼。

庭审过程中，对于“余款待北京城建道桥公司拨付后支付”的理解，双方持不同意见。原告认为，只要道桥公司开始向被告支付款项，被告就应当将余款付清，而不论道桥公司向被告支付的款项是多少；被告认为，只有道桥公司交工程款拨付给被告之后，被告再支付给原告剩余款项。

法院经审理后认为，合同双方对合同条款理解意见相左，应根据合同的性质、目的和双方的交易习惯，本着有利于实现合同目的的原则，按照通常理解进行解释。道桥公司如何拨付款项以及拨付数额，并非本案合同当事人所能预料和控制，对该项约定的解释过于苛刻，显然对双方都是不公平的。被告以道桥公司未向其全额支付款项为由拒绝向原告支付余款的抗辩意见，系不当解释合同条款。最终，法院依照合同法第60条、第61条和第159条之规定，判决被告向原告给付剩余款项。

在本案中，法院亦没有就附条件支付条款的法律效力问题进行论述，更没有认定该付款条款无效。法院的判决实际是以条款约定不明，合同当事人应本着诚实信用的原则全面履行自己的合同义务为依据判令被告承担还款责任的。

通过以上的案例可以看出，由于法律没有对附条件支付条款的效力问题进行明确的规定，导致司法实践中对附条件支付条款的法律效力问题存在较大的分歧。虽然上述案例中并没有直接阐释附条件付款条款是否有效，但上述裁决的背后其实都体现出司法机关对于附条件支付条款效力问题的谨慎态度。在目前工程承包领域业主总体说来较为强势的情况下，对于附条件付款条款效力问题的认定必将对分包商产生巨大的影响。因此，对于附条件付款条款的适用也要尽可能心中有数，结合可能会产生的问题做好必要的风险防范。

三、适用附条件付款条款应该注意的几个问题

虽然附条件付款条款的法律效力问题目前还很难得出一个较为统一的意见，但由于法律对此问题尚没有做出明确的规定，为我们适用该条款留下了一定的制度空间。当然，存在一定的空间并不等于我们就可以放心大胆地使用这一条款，在适用、执行附条件付款条款时应该注意以下几方面的问题：

1.合同中的附条件付款条款应当尽可能做出明确具体的约定

客观地讲，分包商对于分包合同中的附条件支付条款是非常抵触的，对附条件付款条款进行具体的约定更是难上加难。但是，对于总承包商与分包商协作投标的项目，对于提供了总承包合同项下关键设备、施工内容的分包商而言，在总承包商同样承担业主支付不能风险的情况下，对分包商提出分担收款风险的主张也是合理的。因此，如果有可能在分包合同中协商附条件支付条款，就应该尽可能争取对条款进行明确的约定，避免日后执行过程中出现争议。同时，要体现出合同是双方平等自愿协商的结果，避免出现对方当事人以格式条款为由否认该条款法律效力的问题。

2.对于业主指定分包商以及以“挂靠”名义合作投标的分包商，应该在分包合同中坚持适用附条件付款条款

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    「问题提出

    本案的主要问题是:第一,如何认定合同是否成立;第二,如何认定“交货时间应以我方确认为准”(以下简称为“确认条款”)这一条款的效力。

    「法律依据

    《经济合同法》第9条规定:“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致,经济合同就成立。”

    《经济合同法》第6条规定:“经济合同依法成立,即具有法律约束力,当事人必须全面履行合同规定的义务,任何一方不得擅自变更或解除合同。”

    《经济合同法》第12条规定:“经济合同应具备以下主要条款:

    一、标的(指货物、劳务、工程项目等);

    二、数量和质量;

    三、价款或者酬金;

    四、履行的期限、地点和方式;

    五、违约责任。

    根据法律规定的或按经济合同性质必须具备的条款,以及当事人一方要求必须规定的条款,也是经济合同的主要条款。“

    《经济合同法》第29条第1款规定:“由于当事人一方的过错,造成经济合同不能履行或者不能完全履行,由有过错的一方承担违约责任;如属双方的过错,根据实际情况,由双方分别承担各自应负的违约责任。”〖以上《经济合同法》的规定已经在《合同法》施行之日(1999年10月1日)同时被废止〗

    「案情分析及处理结果

    根据《经济合同法》第9条的规定“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致,经济合同就成立。”因此,在本案中,只要双方当事人就合同主要条款达成合意,合同就成立。至于什么是合同的主要条款,《经济合同法》第12条规定 “经济合同应具备以下主要条款:一、标的(指货物、劳务、工程项目等);二、数量和质量;三、价款或者酬金;四、履行的期限、地点和方式;五、违约责任。根据法律规定的或按经济合同性质必须具备的条款,以及当事人一方要求必须规定的条款,也是经济合同的主要条款。”但应当指出,此条文规定的条款并不是所有合同都必须具备的主要条款。例如关于违约责任条款,如果在合同中未作规定,合同仍然成立,违约责任则应适用法定违约金和法定损害赔偿责任的有关规定。因此,对于具体合同应当根据其性质确定其所应当具备的主要条款。

    具体到本案而言,当事人之间签订的是买卖合同,由于买卖合同是当事人约定一方将财产移归他方所有,他方取得财产权并支付价金的协议,因此,标的与价金是买卖合同的基本条款,至于交货期限则不应视为合同的主要条款。

    从本案来看,被告答复原告称其有现货出售,每米价格为15元,如欲购买需支付10%的预付款,这实际上是向原告发出一份要约。原告复函表示同意购买,但要求签订合同书,并在被告寄来的合同书上签字,并将毛呢价格的每米15元改为每米14.50元,同时向被告汇去预付款7250元,由于原告更改了被告所提出的价款,属于对合同实质内容的变更,所以这些行为应当视为反要约。而被告在收到书面合同后,没有作出拒绝的表示,而是立即组织货源,并在备齐货物后向原告发函要求发货,这些行为表明被告已经接受了原告提出的反要约,双方当事人之间的合同成立。虽然在合同中没有确定交货期限,但是这并非买卖合同的主要条款,因此不影响双方合同的成立和生效。

    至于“确认条款”,由于被告在收到含有“确认条款”的合同书时未表示拒绝,并且积极准备履行合同,这些行为表明双方就原告有权就期限条款作出确认的问题达成了协议。在本案中,被告去函要求交货,原告复函表示希望被告推迟1个月交货的行为应当认为原告就交货期限向被告作出了确认,即被告应在复函一个月后向原告交付货物。

    综上所述,被告应在履行期到来之际向原告履行合同义务,但其未能即时履行义务,根据《经济合同法》第29条第1款规定:“由于当事人一方的过错,造成经济合同不能履行或者不能完全履行,由有过错的一方承担违约责任。”被告应当承担违约责任。

    「存在的问题

    在此案的处理过程中,存在三种不同的意见:

    第一种意见认为,被告不应当承担责任。因为尽管合同已经成立,但关于交货时间并未达成协议。虽然原告提出应以原告的确认为准,但这只是原告单方面的意思,关于交货时间应由双方协商。被告两次提出供货实际上是与原告协商交货时间,因原告拒绝被告的提议,这样就交货时间条款不能达成一致意见,被告在此情况下,可以将货物另作处理。

    第二种意见认为,在本案中交货时间是合同的必要条款,如果就该条款未达成协议,合同就不能成立。在原告提出准确的交货时间以后,由于被告不同意该时间,因此,期限条款并未达成,从而合同并未成立,据此认为,被告不应当承担违约责任。

    第三种意见认为,被告应当承担责任。因为合同已经成立,只是未能就交货时间条款达成一致协议。由于原告明确提出应以原告确认的时间为准,这样一旦原告确认了具体的交货时间就是合同的交货时间,由于被告未能在该时间交货,已构成违约。

    根据以上争议,我们认为应值得探讨的主要问题有:第一,如何确认合同的主要条款。第二,确认条款与确认书的区别。

    关于合同的主要条款,《合同法》第12条改变了《经济合同法》的规定,而采用了“一般包括”的规定方式。《合同法》第12条规定:“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”但是,由于具体的合同类型不同,合同的主要条款也不尽相同。就典型的合同——买卖合同而言,我国立法没有规定其主要条款。在国际商事法中,《联合国国际货物销售合同公约》第14条规定,“一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格,或规定如何确定数量和价格,即为十分确定”,显然,该公约将国际货物买卖合同的主要条款确定为三项:即标的、数量、价格。只要就该三项条款达成协议,合同即告成立。我国学者大多认为,既然买卖合同是当事人约定一方将财产移归他方所有,他方取得财产权并支付价金的协议,因此,标的与价金是买卖合同的基本条款。

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「问题提出

本案的主要问题是：第一，如何认定合同是否成立；第二，如何认定“交货时间应以我方确认为准”（以下简称为“确认条款”）这一条款的效力。

「法律依据

《经济合同法》第9条规定：“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立。”

《经济合同法》第6条规定：“经济合同依法成立，即具有法律约束力，当事人必须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更或解除合同。”

《经济合同法》第12条规定：“经济合同应具备以下主要条款：

一、标的（指货物、劳务、工程项目等）；

二、数量和质量；

三、价款或者酬金；

四、履行的期限、地点和方式；

五、违约责任。

根据法律规定的或按经济合同性质必须具备的条款，以及当事人一方要求必须规定的条款，也是经济合同的主要条款。“

《经济合同法》第29条第1款规定：“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任；如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。”〖以上《经济合同法》的规定已经在《合同法》施行之日（1999年10月1日）同时被废止〗

「案情分析及处理结果

根据《经济合同法》第9条的规定“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立。”因此，在本案中，只要双方当事人就合同主要条款达成合意，合同就成立。至于什么是合同的主要条款，《经济合同法》第12条规定 “经济合同应具备以下主要条款：一、标的（指货物、劳务、工程项目等）；二、数量和质量；三、价款或者酬金；四、履行的期限、地点和方式；五、违约责任。根据法律规定的或按经济合同性质必须具备的条款，以及当事人一方要求必须规定的条款，也是经济合同的主要条款。”但应当指出，此条文规定的条款并不是所有合同都必须具备的主要条款。例如关于违约责任条款，如果在合同中未作规定，合同仍然成立，违约责任则应适用法定违约金和法定损害赔偿责任的有关规定。因此，对于具体合同应当根据其性质确定其所应当具备的主要条款。

具体到本案而言，当事人之间签订的是买卖合同，由于买卖合同是当事人约定一方将财产移归他方所有，他方取得财产权并支付价金的协议，因此，标的与价金是买卖合同的基本条款，至于交货期限则不应视为合同的主要条款。

从本案来看，被告答复原告称其有现货出售，每米价格为15元，如欲购买需支付10％的预付款，这实际上是向原告发出一份要约。原告复函表示同意购买，但要求签订合同书，并在被告寄来的合同书上签字，并将毛呢价格的每米15元改为每米14.50元，同时向被告汇去预付款7250元，由于原告更改了被告所提出的价款，属于对合同实质内容的变更，所以这些行为应当视为反要约。而被告在收到书面合同后，没有作出拒绝的表示，而是立即组织货源，并在备齐货物后向原告发函要求发货，这些行为表明被告已经接受了原告提出的反要约，双方当事人之间的合同成立。虽然在合同中没有确定交货期限，但是这并非买卖合同的主要条款，因此不影响双方合同的成立和生效。

至于“确认条款”，由于被告在收到含有“确认条款”的合同书时未表示拒绝，并且积极准备履行合同，这些行为表明双方就原告有权就期限条款作出确认的问题达成了协议。在本案中，被告去函要求交货，原告复函表示希望被告推迟1个月交货的行为应当认为原告就交货期限向被告作出了确认，即被告应在复函一个月后向原告交付货物。

综上所述，被告应在履行期到来之际向原告履行合同义务，但其未能即时履行义务，根据《经济合同法》第29条第1款规定：“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任。”被告应当承担违约责任。

「存在的问题

在此案的处理过程中，存在三种不同的意见：

第一种意见认为，被告不应当承担责任。因为尽管合同已经成立，但关于交货时间并未达成协议。虽然原告提出应以原告的确认为准，但这只是原告单方面的意思，关于交货时间应由双方协商。被告两次提出供货实际上是与原告协商交货时间，因原告拒绝被告的提议，这样就交货时间条款不能达成一致意见，被告在此情况下，可以将货物另作处理。

第二种意见认为，在本案中交货时间是合同的必要条款，如果就该条款未达成协议，合同就不能成立。在原告提出准确的交货时间以后，由于被告不同意该时间，因此，期限条款并未达成，从而合同并未成立，据此认为，被告不应当承担违约责任。

第三种意见认为，被告应当承担责任。因为合同已经成立，只是未能就交货时间条款达成一致协议。由于原告明确提出应以原告确认的时间为准，这样一旦原告确认了具体的交货时间就是合同的交货时间，由于被告未能在该时间交货，已构成违约。

根据以上争议，我们认为应值得探讨的主要问题有：第一，如何确认合同的主要条款。第二，确认条款与确认书的区别。

关于合同的主要条款，《合同法》第12条改变了《经济合同法》的规定，而采用了“一般包括”的规定方式。《合同法》第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”但是，由于具体的合同类型不同，合同的主要条款也不尽相同。就典型的合同——买卖合同而言，我国立法没有规定其主要条款。在国际商事法中，《联合国国际货物销售合同公约》第14条规定，“一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格，或规定如何确定数量和价格，即为十分确定”，显然，该公约将国际货物买卖合同的主要条款确定为三项：即标的、数量、价格。只要就该三项条款达成协议，合同即告成立。我国学者大多认为，既然买卖合同是当事人约定一方将财产移归他方所有，他方取得财产权并支付价金的协议，因此，标的与价金是买卖合同的基本条款。

至于确认书，《合同法》第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”由此可见，确认书与承诺紧密相连，双方达成书面协议以后，一方要求以其最后的确认为准，这样，其所发出的确认书实际上是其对要约所作出的最终的、明确的、肯定的承诺。在未发出确认书以前，双方达成的协议不过是一个初步协议，对双方并无真正的拘束力。因而，在正式承诺以前的任何阶段，订约当事人均可提出要求签订确认书，而不受初步协议的拘束。当然，双方在达成初步协议以后，一方提出签订确认书是有过错的，并因其过错使订约的另一方遭受了信赖利益的损失，则有过错的一方应负缔约过失责任。至于承诺人在已作出承诺以后，又提出确认书的问题，则实际上将要推翻或否认已经成立的合同，因此构成违约。

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中图分类号：TU723.3 文献标识码：A文章编号：

Abstract: This paper briefly described the project settlement characteristics, analysis of the main problems in the current water conservancy project in the settlement work and the reasons for, and combined with the water conservancy settlement practice, from the perspective of the construction unit, some insights and ideas on how to improve the work of project settlement.

Keywords: Project Settlement; performance of the contract; project cost

0引言

工程结算是工程建设项目财务管理中的一项重要内容。工程结算及时、准确、真实、完整地顺利进行，对于保证建设资金合理流动，促进合同履行，加快工程进度，以及科学合理确定工程造价，起着至关重要的影响作用。

1工程结算的特点

工程结算是指根据工程承发包合同约定，对合同预付款和已经完成并符合设计和质量要求的工程项目进行计量结算的一种经济活动。主要包括工程预付款结算、工程进度款结算和工程竣工价款结算三个方面内容，涉及设计、建设、施工、监理和质检等多个环节和部门，集中反映了承发包双方的经济利益。

工程结算既是一种合同行为，也是一种法律行为。目前它已改过去以固定“量、价、费”定额为主导的静态管理模式，逐步实现“控制量、指导价、竞争费”的动态管理体制，因此工程结算具有动态性特征。

2工程结算模式下存在的主要问题

由于水利工程一般具有规模较大、工期较长、计量项目庞杂和不可预见性因素等诸多特点，在建设施工过程中不可避免地要发生一些设计变更、工程签证，使得计量结算工作显得十分繁杂和困难，致使实际结算工作中的问题反映比较突出，合同执行难度也较大。

2.1结算程序不规范

工程结算应当按程序进行。但实际工作中，由于合同对结算程序规定不明确，加之建设单位与承包方、设计、监理、质检等部门协调欠佳，使得工程结算的管理程序较为混乱。存在设计无审批，变更无签证，先结算后验收，以及施工方不经监理审批，直接同建设方结算工程款等问题。

2.2计量管理不合规

正确计量是保证合同有效履行的关键。要设计在先，施工在后；质检在先，计量在后。结算的工程量必须是已经完成并且符合设计规范和质量要求。但是有些施工单位为多拨或多结工程款，存在不经报验、计量结算等问题。

2.3结算资料不齐全

工程结算资料是建设管理文件的重要组成部分。工程结算资料必须真实完整[2]。实际工作中，经常发生结算资料不全问题，存在先结后补，未结先支现象。如支付无申请，预付款无保函，进度款无报验，以及竣工结算无图纸等严重问题。

2.4结算手续不完备

完备的结算手续是办理支付的重要条件。但实际工作中，建设单位对结算资料签批缺乏足够重视。一般只由单位负责人、项目法人或经办人签署，而工程技术、质检单位及合同管理等工作人员并没有在结算文件上签字确认，存在一定的财务风险。

2.5工程结算不及时

工程结算是施工单位回补资金的重要途径。实际工作中，由于结算资料传递慢，建设资金拨付不及时等原因，致使预付款不能按时拨付，进度款严重滞后，致使承包方处于严重的财务困境，影响建设工期；有的工程已完工数年，却迟迟未予验收，使得竣工结算无法正常进行，工程不能及时交付使用。

三、影响工程结算问题产生的原因

影响工程结算的问题具有多方面的作用因素，既有客观因素，又有主观因素。经分析，主要有以下几点：

3.1思想认识不够，法制观念淡簿

一些项目单位领导法律观念淡薄，长官意识严重，未能严格按照合同及有关法律、法规办理工程结算，以言代法，以权压法，感情用事，随意性较大。

3.2参与意识不强，开口合同较大

施工合同是承发包之间明确双方权力、义务的法定性文件。合同中的诸多条款大都反映和表现为工程造价,其法律性、专业性、技术性都比较强。但在合同的起草、签订过程中, 往往由项目单位负责人或项目法人代为包办，而具体的专业技术、经济管理与造价管理人员很少参与其中,使得合同条款不清，权责不明，导致计量随意，结算无凭，变更无据，合同开口较大，为工程结算埋下隐患。

3.3监理督查不力，监督作用不明显

工程监理是依据工程承包合同和监理合同，在贯彻执行国家有关法律、法规的前提下，促使承发包双方签订的合同得到全面履行的一种活动。监理的职责主要是“三控两管一协调”，但实际工作中，由于监理部门的人员配备、技术力量与协调能力等方面的原因，使得监理的管控和协调作用发挥不明显，影响了工程结算和支付时限。

3.4业务素质低下，管控能力不强

一些项目单位管理人员，尤其是财务人员，缺乏必要的工程、合同、预结算方面知识，对基本建设法律规定认识不够，财务把关不严密，结算程序不清晰，支付手续不明确，影响了正常结算工作的进行。

3.5现行管理模式，影响支付进度

目前在地方，建设资金的拨付普遍由当地政府统一管理。建设单位提出的项目资金申请，先由当地政府批转给财政部门，然后由财政部门拿出意见报政府核准，之后再交由财政部门办理拨款手续。这种“两上两下”的资金管理模式，虽然对加强建设资金的管理起到了积极作用，但由于中间环节多，审批周期较长，影响了建设资金及时投入使用，从而对工程结算工作的时效性产生了不利影响。

4解决工程结算问题的措施

工程结算的工作内容是工程建设管理中的一项重要内容。工程结算问题已严重影响建筑市场的健康发展。笔者结合当前工程结算的实际情况，就加强工程结算工作提出以下几点看法。

4.1加强法制观念，增强法律意识

加强《建筑法》、《合同法》、《招投标法》等有关法律法规的学习和理解，坚持公开、公平、公正原则,正确处理“法”、“理”、“情”三者之间的关系。依据法律管理工程结算，杜绝感情用事，尽量使工程结算工作公平合理。

4.2提高合同意识，堵住合同漏洞

在起草、签订工程合同时,除项目负责人参加外，还要由专业技术、经济管理和合同管理等人员共同参与，细心推敲各项条款，并尤其注重工程量计算、定额套用，工程变更方面规定，严格明确承发包双方的责、权、利，堵住漏洞，不留缺口，避免在工程结算过程中发生分歧和纠纷。

4.3 规范监理行为，提高监理作用

监理是工程建设的中枢，一切工程建设、结算工作必须通过监理进行。实际工作中，工程结算要以施工方申请为起点，以监理核准为轴心，以建设方审批为终点。只有并不断规范监理行为，提高工作效率，充分发挥监理验收签证的作用，工程结算工作才能科学合理地顺利进行。

4.4明确结算程序，规范结算行为

在合同中明确适合的结算方式，加强结算资料的签证工作，明确传递程序，加快传递速度，及时审批，及时结算，不断提高财务信息质量。

4.5完善拨付手续，加快拨付进度

各级政府和财政部门，要依法管理水利资金，提高工作效率和管理水平，并积极创造条件，加快资金审核拨付工作，保障水利资金及时投入，使用安全[3]。

4.6加强会计素质，提高管理水平

各建设单位应当不断提高会计人员业务素质，加强职业道德教育，不断提高建设项目的财务管理水平，以适应当前水利建设项目的财务管理需要。

5结语

要搞好工程结算，必须严格执行国家有关法律、法规和政策，遵循公平、公正和诚信的原则。以合同为依据，法律为准绳，做到计量准确，程序合规，资料完整，传递快捷，确保水利工程结算工作的顺利进行。

参考文献：

[1]中华人民共和国财政部，建设部，《建设工程价款结算暂行办法》，财建[2004]369号。

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1商品房买卖中的合同

1.1商品房认购书的基本内容

1.1.1商品房认购书的概念在商品房买卖过程当中，开发商一般先与购房者签订认购书，作为买卖合同签署前双方行使权利承担义务的书面凭证。商品房买卖认购书，是指房屋买卖双方在订立正式的房屋买卖合同前所签订的文书，约定将来订立正式的房屋买卖合同的合同。[1]签售的目的在于对双方交易房屋有关事宜进行初步的确认，买受方往往以一定数额的定金作为协议的担保。商品房买卖认购书在实践中称谓不一，如认购意向书、购房订购单、购房预订单、订购房屋协议等。

1.1.2商品房认购书的特征商品房买卖认购书的内容一般包括：双方当事人基本情况；房屋基本情况（含位置、面积等）；价款计算；订立正式购房合同的时限约定。认购书是买卖双方就签订商品房预售合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认。商品房认购书的订立相对比较简单，一般是购房者与开发商采用合同书形式订立合同，该合同自双方当事人签字或盖章时合同成立。当事人签约的目的在于为将来订立正式房屋买卖合同作约定。

1.1.3商品房认购书的法律规定最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”[2]该条规定承认了商品房买卖认购书的效力，规定了定金条款的适用，即接受定金一方违约，双倍返还定金；支付定金一方违约无权返还定金。但若是发生不可归责于双方当事人的事由导致合同未能订立，接受定金的一方要返还定金。

1.2商品房预售合同

1.2.1商品房预售合同含义商品房预售合同，是商品房买卖合同的一种类型。商品房预售合同是指：房地产开发企业将尚未建成的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。[3]

1.2.2商品房预售合同特征商品房预售合同是远期买卖合同，其标的物为非现实存在的物，而是将来的物，商品房预售中出卖的标的物为在建房屋，很多甚至为未建房屋。如果对预售交易行为放任自流，买受人（预购人）承受的风险将大大高于现房买卖的风险，并极易引发房地产交易中过度投机、欺诈等违法行为。

1.2.3商品房预售合同的法律规定在我国，商品房预售是被许可的，但对商品房预售行为进行了特别规制进行较强的国家干预。规定了专门的《商品房预售管理办法》，还在《城市房地产管理法》规定：商品房预售，应当符合下列条件：“（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”[4]

1.3商品房买卖合同

1.3.1商品房买卖合同《商品房买卖合同纠纷解释》规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”[5]商品房买卖合同包括商品房现售合同。商品房现售合同是指：房地产开发企业将已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

1.3.2商品房买卖合同的法律规定买卖合同属于《合同法》中规定的一类，所以商品房买卖合同适用我国的《合同法》；另外，由于对房屋进行交易是买受人一项特别大的家庭开支，该类合同大量存在且很复杂，在我国该类合同仅适用《合同法》还不足以对买受人做到很完善和充分的保障，所以，除过《合同法》还有其它的法律法规和司法解释进行补充，如《城市房地产管理法》、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。

2商品房买卖中的合同之间的关系

2.1商品房买卖中合同的相同之处商品房买卖中的合同都是民事合同，是买卖合同的一种，以不动产为标的物，都是要式法律行为，双方当事人的权利义务是对等的，各方都以履行一定的给付义务而取得利益，都是双务，有偿合同。买受人支付一定的对价取得一定的权利，卖方获得定金或房款，自己的权利受到限制，合同中买受人处于弱势地位；国家对这些合同都进行干预。出售方在签订这些合同必须具备《企业法人营业执照》和《房地产开发企业资质证书》、《土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程开工许可证》、《商品房预售许可证》等证书。

2.2商品房买卖中合同的区别

2.2.1合同签订的阶段不同商品房认购书是商品房预售人与买受人签订正式商品房买卖合同之前，为了对交易房屋的有关事宜进行确认而签订的，它先于商品房预售合同成立。这之后签订正式的房屋买卖合同，即签订商品房预售合同或者商品房现售合同。

2.2.2出卖方所具有的条件不同商品房出售方在买受方签定认购书必须具备时前面所提及的各种证书；商品房买卖合同其中的商品房预售合同出卖方还必须提供预售的商品房计算和确定施工进度及竣工交付日期说明；而商品房现售合同出卖方必须具备的条件：“五证”、“二书”、“一表”。“五证”是指《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》（建设工程开工证）、《商品房所有权证》；二书"是指《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。“一表”是指《竣工验收备案表》。“两书”可以作为商品房买卖合同的补充约定，并且是房地产开发企业在商品房交付使用时，向购房人提供的对商品住宅承担质量责任的法律文件和保证文件。

2.2.3合同的内容不同商品房认购书不同于房屋预售、买卖合同，其本身没有详尽的条款，仅仅是确定买卖双方的意向。一般包括以下内容：①认购物业的名称；②房价，包括户型、面积、单位价格（币种）、总价等；③付款方式，包括一次性付款、分期付款、按揭付款；④认购条件，包括认购书注意事项、定金、签订正式条约的时间、付款地点、账户、签约地点等。商品房买卖合同分为商品房预售合同和商品房现售合同。而房屋预售和现售买卖合同则必须要具备详尽的条款，国家法律对此有明确的规定。

2.2.4合同的法定形式不同法律规定商品房买卖双方签订认购书时不需要到国家有关机关登记，双方只要签字就可生效；但是，如果双方签订的是商品房预售合同，则可以进行预售登记，以保护买受人的优先购买权；如果双方签订的是现房销售合同，买卖双方必须到房屋所在地房管机关办理产权过户登记手续，即使房屋已实际交付也不行。

2.2.5法律后果不同认购书是买卖双方就签订商品房预售合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认，所以不属于商品房预售合同。如果双方当事人在签订正式的房地产买卖合同前订立《认购书》，确系双方真实意思表示，权利义务内容不违反现行法律、法规的，该《认购书》对双方均有法律约束力。认购书是独立存在的合同，其成立和生效不依赖于正式的商品房预售合同。认购书双方当事人的义务是尽最大诚信进行谈判磋商以缔结正式合同，因此只要当时人如期来洽谈，并将认购书约定的条款作为正式商品房合同的条款，并且没有恶意不签订购房合同，就认为已经诚信履行了认购书的义务。

当事人签订的商品房预售合同属于商品房买卖合同的一种，但签订了合同并不必然取得房屋所有权，为了保护买受方的权利，我国《物权法》规定了商品房预售合同登记。[6]根据这一规定，购房者签订商品房预售合同后，假如未办理登记备案手续，开发商又将该套房屋预售给第三人，而第三人的预售合同办理了登记备案手续的话，则第三人将依法取得该套房屋的所有权。虽然第一个购房者买卖合同在先，但因未办理登记手续，所以无法取得房屋所有权，要获得救济则只能追究卖方的违约责任。

3签订合同时的风险防范

3.1签合同时要注意的共同事项

3.1.1审查卖方的资质证书房屋认购方或者买受方在签订合同时一定要审查卖方的资质证书，以确定卖方有出售房屋的资格。

3.1.2将卖方宣传的优惠尽量写入合同卖方为了促销房屋会使出浑身解数进行宣传，如“优惠价格”、“小区配套完善”、“超大楼间距”、“60%绿化率”等口号，但可能最终难以实现。购房者应当为防止口说无凭或者对方无法兑现要求将这些内容都明确写入所签订的合同中，并明确约定一旦这些约定无法实现的后果。

3.2不同合同的风险防范

3.2.1防止被商品房认购书套牢的防范①交钱之前请多考虑。为了最大限度保护自己的利益，建议您在把钱款交出去的时候一定要“三思”。而且在定金交付之前，《商品房认购书》中的定金条款并不生效，因此如果您在已经签订了《商品房认购书》之后，但是尚未交付钱款之前改变主意，《商品房认购书》又没有约定其他惩罚性条款的情况下，您还可以选择及时抽身，这个时候开发商或销售公司无权要求或您支付钱款。②签订商品房认购书并非必经程序。虽然很多楼盘都要求购房者签订《商品房认购书》，但从法律上讲，签订《商品房认购书》并不是房屋买卖的必经程序，购房者可以争取直接与开发商就《商品房买卖合同》及合同全部附件（包括补充协议）等内容进行协商，双方达成一致意见后直接签订《商品房买卖合同》。③约定《商品房认购书》“退出”条款。由于签订《商品房认购书》时，楼盘的一些细节尚未明确，《商品房买卖合同》的很多条款都没有明确，很多不确定性因素都可能导致难以签订《商品房买卖合同》，例如申请贷款不被批准等，因此必须约定“退出”条款，以保证在自己没有过错的时候能够随时“退出”。具体条款可以这样拟定：如果购房者与开发商因商品房买卖合同或者补充协议的具体条款存在分歧，不能达成一致意见的，或者由于购房者其他合理原因致使购房者不能购买认购房屋的，购房者有权放弃认购房屋，开发商应在收到购房者发出的书面通知之后的几日内将购房者所交认购金或定金全部返还。④尽量不交定金，避免“没收”条款。尤其是如果您还没有下定最后的决心要买这套房子的话，一定不要交“定金”，可以交订金、预付款、预订款、诚意金、担保金、保证金、订约金、押金等。一定要注意房地产开发商在“定金”和“订金”上玩的花样，故意把“定金”写成“订金”。“定金”是指当事人以定金形式担保债务未履行时，对违约方在定金方面的处罚，若收取定金方毁约，应双倍返还定金。“订金”则属于预付款性质，它不起担保作用。为了更容易“抽身退出”，尽量不要交“定金”。尽管没有约定收取定金，如果《商品房认购书》中约定一旦您不签订“所收预付款将不予返还”，这种“没收”条款依然会导致您无法拿回自己所交的钱款。通常，在《认购书》中有这样的约定，在签署《认购书》后若干时间内签署正式预（出）售合同，逾期则视为购房者违约，房地产开发商有权没收定金。但由于认购书缺少房屋买卖合同的必要条款，从而造成购房者在这段时间发现问题时，面临签约后的风险和终止签约丧失定金的两难局面。因此双方要在协议中明确什么情况下客户有权要求终止协议，索回定金。⑤抓住对方违约要求返还款项。一旦开发商或销售公司出现违约，一定要抓住机会，要求开发商或销售公司解除《商品房认购书》，并全额退还已经收取的款项，如果是定金，还可以要求双倍返还。为了能够顺利抓住开发商或销售公司的违约行为，需要您在《商品房认购书》中详细约定开发商或销售公司收取“定金”或“预付款的目的，并把销售人员的承诺写人，这样一旦出现违反约定的情况，您才能够底气十足地要求对方返还款项。

3.2.2签订商品房预售合同的风险防范①审查是否具备预售资格，即审查是否具备“五证”。除具备之前论述的“四证”外，还应当具备《商品房预售许可证》。房地产开发商只有具备这“五证”，才可以进行公开销售，签订商品房预售合同。《商品房预售许可证》是在具备了其他四证的基础上予以核发的，是开发商具备预售资格的最后条件。有些开发商就可能会进行违法操作，在未取得《商品房预售许可证》的情况下与购房者签订商品房预售合同，将有可能导致购房合同无效。对该证的审查是预防购房风险的关键环节之一。②对开发商“一房二卖”行为的风险防范。由于在预售商品房合同签订后到房屋交付使用要经过很长一段时间，如果房地产价格暴涨，开发商就可能在利益的驱使下，将已经出售的预售商品房再次售于第三人。为防范此风险，购房者可以在合同中与开发商约定向登记机关申请预告登记。根据《物权法》规定：预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。[7]

3.2.3现房买卖合同履行中的风险防范现房买卖合同和预售商品房买卖合同的不同之处是一个是现房一个是期房，所以，买卖现房合同时不仅应注意预售商品房的防范注意事项，还应当注意其他的一些事项：①对《建设工程竣工验收备案表》、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》进行审查，如果不具备，说明房屋不具备交付条件，购房者有权拒绝开发商的交付行为。如果具备上述三个文件，就要与开发商对房屋进行共同验收。如果发现问题存在应暂时不接收。如果问题不严重，可与开发商进行协商由其维修，但是应当让开发商进行书面确认质量问题的存在，并承诺维修期间及补偿办法。如果问题比较严重，则应根据法律规定或合同约定及时维权。②产权办理过程中的风险防范。购房者获得产权证是其订立合同的主要目的，与之相对应，交付房屋后开发商的义务并没有履行完毕，根据《商品房销售管理办法》的规定，开发商应当在房屋交付使用之日起60日内完成房屋初始登记。初始登记完成之后，由购房者自行完成分户登记，此阶段开发商还应到尽协助义务。[8]由于购房者对办理产权事宜并不熟悉，最好在合同中约定由开发商全程办证，这样可以防止因产权证的原因而影响按揭贷款的办理。

参考文献：

[1]yezhu.info/shangpinfangrengoushu2/.

[2][5]《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第一条.