辞退员工补偿标准范文

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篇1

根据《劳动合同法》第46条规定,用人单位按照上述第36条、第40条、第41条的规定解除劳动关系的,应当向劳动者支付经济补偿。

《劳动合同法》第四十七条规定，劳动合同解除或终止后，用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

除了上述情形以外,用人单位辞退员工的,就属于违法解除劳动合同,要按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金,即按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付二个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付一个月工资的赔偿金。

二、补偿标准

一、20xx辞退员工补偿标准是怎样的

1、被辞的，如果用人单位有以下用人单位解除或终止劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的12情形就需要支付经济补偿金，否则就不需要支付。

按照劳动合同法第四十条规定解除劳动合同的，提前30天通知就不需要支付补偿金，没有提前通知的支付一个月工资的补偿金作为代通金。被辞的，如果用人单位违反劳动合同法规定，

在劳动者没有过失的情况下无理由单方面解除劳动合同的，应当赔偿2倍的经济补偿金。

2、自辞的，如果用人单位有以下劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的11种情形，就需要支付经济补偿金，否则就不需要支付。

三、辞退满半年未到一年的员工，赔偿金怎么算?

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 因此，满半年不到一年应支付一个月工资的经济补偿。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

环卫工投诉遭辞退 律师：环卫所系违反劳动法今年元旦期间,章丘区绣惠镇环卫工傅女士因感冒输液,就让丈夫替班打扫了两个小时卫生,绣惠环卫所按规定罚傅女士100元。傅女士称自己因生病才找人替班的,罚100元太重,于是多次拨打12345热线反映。,傅女士不仅没减轻处罚,还因此被绣惠环卫所辞退了。绣惠环卫所刘姓所长回应,辞退傅女士主要因为她不服从管理,如果她没拨打热线举报还能继续工作,而打举报电话要付出代价。

因病输液找丈夫替两小时班，被环卫所罚了100元

今年61岁的傅女士去年10月开始做环卫工,主要负责绣惠镇中央大街500米左右路段,由于每天早上六点半就要上班,所以她早上五点半就得起床,简单吃点早饭就骑电动车来到上班地点。

上午,生活日报记者见到了傅女士,她讲述了找人替班被罚款的经过。元旦期间,1日或2日,那天是雾霾天,还下着蒙蒙小雨,我感冒了,就在村里的诊所输液,叫老头子替了两个小时活,结果被查岗的逮住了。傅女士称,丈夫替岗被发现后,她赶紧来到工作地点,而且后来只在中午休息的时候输液治疗。

傅女士听说替岗要被罚100元,就找领导说明情况。我以为不会再罚钱了。傅女士说,他们每月月底发上个月15日至当月14日的工资,她领工资时,发现少了100元。

月薪才800一下罚了100元，认为罚太重多次打12345热线

我找人替岗是有原因的,不是故意的。傅女士说,她是因为生病才找丈夫替岗的,所以她认为不应该罚那么多。傅女士介绍,她每个月的工资只有800多元,傅女士提供的工资存折显示,她在仅领取了764.70元,而她当月应该领取864.70元。

一个月仅有800多元工资,却要扣除100元罚款,这让傅女士心里不是滋味。傅女士说,她就来到绣惠环卫所找领导反映了该问题,由于当时没解决,她就拨打12345热线进行投诉。在拨打热线时,傅女士反映,她是因为感冒到医院打针治疗,才让丈夫替自己干了2个小时活,没想到会被罚款100元。

绣惠环卫所负责人：发现替岗罚款100元,这是规定

对扣除傅女士100元工资作为罚款的事,绣惠环卫所工作人员称,他们是按单位规章制度处罚的。这是咱们的规章制度,所有人都签过字。一位工作人员拿出一份《绣惠环卫所岗位目标责任书》,其中有一条规定,保洁人员严禁替岗,发现一次罚款100元,第二次辞退,最后一页还有傅女士的签字还有手印。

请假是可以的,我们可以进行内部调控,让其他人来打扫。绣惠环卫所刘所长说,环卫工属于高危行业,马路上车辆比较多,替岗人员如果发生意外,这个责任谁也担不起,而且其他地方遇到过替岗人员发生事故的案例。

起初环卫所一位工作人员称,辞退傅女士是因为她不服从管理,但刘所长却称与傅女士拨打热线举报有关。既然跟着我们干,就得服从我们的制度管理,你又不接受,又打举报电话,我们拿着钱非得让你来干活吗 对于傅女士拨打热线进行举报的事,刘所长说,他们管着150多名环卫工,如果不辞退傅女士,以后其他环卫工不满意都会打举报电话,但是打了举报电话就要付出代价。

刘所长称,如果傅女士想继续工作,就得交罚款,举报了两次(她知道两次),一次罚款100元,刘所长说还要向上级部门反映,最后由领导决定是否还让傅女士继续工作。

下午,生活日报再次联系傅女士得知,她被辞退后仍呆在家中,处于无业状态。

律师：因投诉就辞退环卫工涉嫌违法

篇2

单位违法辞退员工的，要按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金,即按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付二个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付一个月工资的赔偿金。

【法律依据】

《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

（来源：文章屋网 ）

篇3

SA8000(Social Accountability 8000)是世界上第一个社会道德责任标准，是规范组织道德行为的新标准。

(一)在工作时间方面员工一周工作应不超过48小时，并且每7天至少应有一天休假；每周加班时间不超过12小时，特殊情况除外；额外支付加班工资。

(二)在工资报酬方面至少支付法定最低工资，并满足基本需求；依法支付工资和提供福利，不罚款；不采用虚假学徒计划。

(三)工人的健康与安全为员工提供安全健康的工作环境，采取足够的措施，降低工作中的危险因素，尽量防止意外或健康伤害的发生；为所有员工提供安全卫生的生活环境，包括干净的浴室、洁净安全的宿舍、卫生的食品存储设备等。

二、SA8000标准中会计准则的具体应用

SA8000是企业认证标准，会计准则是执行SA8000标准企业的会计实务处理参照依据。无论是已经认证或将要认证的企业，在员工工时、工资薪酬、健康与安全、福利等方面都可以参照相关会计准则进行会计实务处理。

(一)SA8000标准中工资薪酬的会计处理 《企业会计准则第9号――职工薪酬》规定，职工薪酬是指企业在职工在职期间和离职后提供的全部货币性薪酬和非货币利，包括提供给职工本人的薪酬，以及提供给职工配偶、子女或其他被赡养人的福利等。(1)在职工提供服务的会计期间确认为负债，根据受益对象计入资产成本或当期费用。应由生产产品负担的职工薪酬，计入存货成本；应由在建工程负担的职工薪酬，计入建造固定资产成本；应由产品和在建工程负担以外的其他职工薪酬，计入当期费用。(2)带薪休假等职工薪酬：对于非累积的带薪休假，诸如产假等，由于权利和义务不能结转下期，故会计上不作处理；对于可累积的带薪休假，由于权利和义务可以结转下期，根据下一年度预期休假数超过带薪休假数对应的工资金额确认为负债，计入资产成本或当期费用；以现金补偿未行使的职工累积带薪休假时，冲减已计提的负债，差额计入当期损益。

企业实行激励机制，以公司股份为基础支付的职工薪酬，应根据《股份支付》准则确认、计量、披露。企业以回购股份形式奖励本企业职工的，属于权益结算的股份支付，应当进行以下处理：(1)企业回购股份时，应当按照回购股份的全部支出作为库存股处理，同时进行备查登记。(2)确认成本费用：按照《股份支付》准则对职工权益结算股份支付的规定，企业应当在等待期内每个资产负债表日按照权益工具在授予日的公允价值，将取得的职工服务计入成本费用，同时增加资本公积(其他资本公积)。(3)职工行权：企业应按职工行权购买本企业股份时收到的价款，借记“银行存款”等科目，同时转销等待期内在资本公积(其他资本公积)中累计的金额，借记“资本公积――其他资本公积”科目，按回购的库存股成本，贷记“库存股”科目，按照上述借贷方差额，贷记“资本公积――股本溢价”科目。

(二)SA8000标准中健康安全、福利标准的会计处理《职工薪酬》准则的规定如下：(1)企业提取的职工福利费，应按工资总额的一定比例，根据职工提供服务的受益对象进行计算，确认为应付职工福利的负债，并计入相关资产、成本或确认为当期费用，企业为职工缴纳的基本医疗保险和补充医疗保险费用冲减企业职工福利费负债的余额。(2)辞退福利包括：职工劳动合同尚未到期前，不论职工本人是否愿意，企业决定解除与职工的劳动关系而给予补偿；或是为鼓励职工自愿接受裁减而给予的补偿，职工有权利选择继续在职或接受补偿离职。对于企业在正常退休之前解除与职工的劳动关系，以及为鼓励职工自愿接受裁减而提出给予的补偿，在符合企业已制定正式的解除劳动关系计划和企业不能单方面撤回解除劳动关系计划这两个条件时应确认为负债并列入当期费用。辞退福利通常采取在解除劳动关系时一次性支付补偿的方式，也有通过提高退休后养老金或其他离职后福利标准的方式，或者将职工薪酬的工资部分支付到辞退后未来某一期间。

《企业年金基金》准则规定：企业年金计划筹集的资金及其投资运营收益形成的企业补充养老保险基金。其净资产应当分别企业和职工个人设置账户，根据企业年金计划按期将年金的运营收益分配计入各账户。向企业和职工个人收取的缴费，按照收到的金额增加净资产。向受益人支付的年金待遇，按照已付或应付的金额减少净资产。因职工调入企业而发生的个人账户转入金额，增加净资产。因职工调离企业而发生的个人账户转出金额，减少净资产。

篇4

随着社会、经济的发展，信息化时代到来，以人为本的思想更坚定地深入到每个人的心里，企业必须尊重员工的选择，满足员工的内在需求，以此赢得他们的满意与忠诚。而随着市场经济的发展，人们对职工薪酬的关注也日渐突出，职工薪酬应体现出对人才价值提升的激励与引导。在此背景下，企业只有全面实施正确的职工薪酬核算方法，加强企业内部的成本核算，才能达到双赢境界，即既能使员工取得满意的薪酬，又能使企业减少成本，提高经营效益。因此，本文拟对企业职工薪酬会计核算问题展开相关探讨，对降低企业成本，提高企业竞争力具有十分重要的意义。

一、新会计准则下职工薪酬会计核算的变化

职工薪酬是指企业为获得职工提供劳务或服务而给予的各种形式的报酬，包括经济性报酬和非经济性报酬。根据新会计准则规定，职工薪酬的具体内容包括工资、奖金、津贴、福利、社保、住房公积金、教育经费、非货币利、辞退福利等。职工薪酬的功能主要表现在以下两方面：从员工的角度来看，薪酬具有劳动力保障功能，具有促进劳动力再生产功能，以及具有激励功能；从企业的角度来看，职工薪酬对企业员工数量、质量，员工的工作效率和组织归属感等都会产生影响，进而影响企业的生产能力和生产效率，同时加强职工薪酬会计核算有助于控制经营成本，改善企业经营绩效。

新会计准则下职工薪酬会计核算的变化主要表现在以下几方面：第一，职工薪酬会计核算的内容扩大，新会计准则下职工薪酬不仅仅包括工资、奖金、津贴，还将社会保险费、工分经费和教育经费、住房公积金、辞退福利等纳入其中；第二，职工薪酬会计处理发生变化，一方面，新准则规定企业既要补偿与其解除劳动关系的员工，还应根据收益对象的不同将应付工资对应的计入成本或当期损益，此项会计处理的变化将普遍降低企业各期的利润额，同时一定程度上递延影响了企业的各期损益，另一方面会计科目设置发生变化，旧准则对一级科目设置过于繁琐复杂，不利于管理，而新准则进一步明确职工薪酬的范围，在设置“应付职工薪酬”一级科目的基础上，增设工资、奖金、社会保险费、辞退不补偿等二级科目；第三，强化信息披露，相对于旧准则，新准则将职工薪酬信息列入披露范围，同时规范了对于因自愿接受裁减建议的职工数量、补偿标准等的不确定而产生的或有负债；第四，与国际会计准则趋同，新会计准则与国际会计准则接轨更为紧密，将企业所有人工成本都计入当期费用，有利于企业正确核算费用、成本和资产，为企业估算成本信息提供可靠保障。

二、企业职工薪酬会计核算存在的主要问题

根据新会计准则规定，职工薪酬在会计核算上，一方面应将企业支付给职工的薪酬作为一项负债，另一方面则根据收益对象分配原则进行分配，可以计入产品成本、劳务成本、建造固定资产、无形资产成本等，若没有收益对象则可判定为当期费用。但在实际操作中，职工薪酬的会计核算仍存在一些问题，进而影响会计核算的准确性和信息的可靠性，主要表现在以下几方面。

1、非货币利会计核算存在漏洞

随着职工薪酬制度的不断发展和完善，企业以非货币利形式支付薪酬已成为普遍现象。新会计准则对非货币利会计核算的规定包括三方面内容，即企业将自产产品作为薪酬，将外购产品作为福利，或是以无偿向员工提供住房等资产作为薪酬。但实际操作中，非货币利会计核算仍存在诸多问题，例如现行职工薪酬制度仍没有明确、系统规范非货币利的计量方法和适用情况；核算过程中没有明确界定是以账面价值还是公允价值进行计量，两种计量之间差额的处理也存在明显漏洞；企业以自产产品作为福利，可变相增加企业主营业务收入，可能成为企业操纵利润的手段。总之，现行非货币利的计量存在较大的弹性空间，企业可能通过非货币利薪酬的发放虚增企业成本，以达到减税的目的，势必会影响企业会计信息的真实性。

2、福利费会计核算存在一定调控空间

职工薪酬应付福利费用的计提规定比较模糊，新会计准则规定“没有规定计提比例和计提基础的，企业应根据历史经验数据和实际情况，合理预计当期应付职工薪酬”，即在实际会计处理中，由于不同企业的实际情况和经营状况存在较大的差异，各企业并没有统一的福利费用计提标准，这也导致企业在福利费用计提上存在一定的弹性空间，产生一些会计核算问题。例如，部分企业可能通过增加职工福利费用的计提比例增加企业成本，降低利润，减少企业所得税的缴纳，或是随意降低福利费用比例损害职工合法权益，同时对于同行企业来说，各企业对福利费用的计提比例不同势必会影响企业间某些会计信息比较的真实性。

3、辞退福利的确认尚不明确

相对于旧准则，新准则新增了辞退补偿会计处理方法，即在合同到期前，企业与职工解除劳务关系或是鼓励员工自愿辞退所提供的补充，即辞退福利，在会计处理中应作为预计负债计入当期损益。但由于实际操作中，这种补偿支出在会计和税法的处理上存在差异，大大增加了企业的会计核算工作。同时，由于企业发生的实际辞退福利是无法可靠获取的，其确认尚不明确，这在某种程度上使得辞退福利成为企业调控利润的一种手段，例如企业可以通过调低辞退福利来损害辞退职工的利益，或是通过调高辞退福利，增加企业成本，减少利润，减少应纳税额。

三、新准则下职工薪酬会计核算的实务处理

篇5

同意事后补签劳动合同，可否主张双倍工资？

去年10月初，张先生被一家印染公司聘为技术员。与张先生一起被聘用的共有5人。上班的当日，公司就有言在先：劳动合同定于2011年1月中旬正式签订，此前这3个月属于临时工性质，不算工龄，如果不同意，公司将不予聘用。并拿出写有此项内容的意向书，让张先生等人签字。想到找工作的不容易，张先生他们均同意并签字。最近，张先生因与技术部主管几次发生矛盾，决定辞职，并对未签订劳动合同的3个月时间，要求公司按双倍工资给予补偿。公司回答说，当初有言在先，而且是你自己同意并在意向书上签字的，不同意给予补偿。

 

A：无论劳动者同意与否，只要不属于因劳动者的原因未签订劳动合同，用人单位就应当支付双倍工资。因为建立劳动关系必须订立书面劳动合同，是法律的强制性规定，即使当事人双方对此有明确的约定，该约定也是无效的。

所以，凡超过1个月不满1年未与劳动者订立合同的，无论后来补签的合同是否包含此期间，都应当向劳动者支付双倍工资的赔偿。

劳动者拖延签合同，就不能主张双倍工资吗？

小田于今年2月1月应聘到某阳光能源公司工作。因某种原因，双方未签订劳动合同。6月25日，公司书面通知与他签订劳动合同，他想再过几天，满5个月时再正式签订合同，于是就拖延了5天时间。又过了2个月后的8月下旬，小田决定辞去工作，并提前1个月书面通知了公司。正式解除劳动合同时，小田要求公司支付未签合同的5个月的双倍工资。公司以小田拖延签合同为由，拒绝支付。

A：公司的做法没有法律根据，小田应当得到3个月又22天的双倍工资补偿。

根据《劳动合同法实施条例》第6条的规定，小田公司是在他工作到4个月另24天时，提出与他签订劳动合同的，此前的时间内未签订合同的责任在公司，此后的责任在小田。那么，公司向小田每月支付两倍工资的起算时间是小田上班满一个月的次日，即2011年3月2日，截止时间是6月24日。小田应得双倍工资补偿的时间为3个月另22天。

试用期被辞退，可否主张双倍经济补偿？

2011年6月下旬，马先生应聘到某矿业公司工作，并签订了3年期的劳动合同，同时约定3个月试用期。就在试用期届满之前，公司因环保不达标被要求停产，如果安装环保设备将需要一大笔投资，公司决定停止该项目，对新录用的员工均做出解除劳动合同的决定。马先生认为公司的行为属于违约，应当给予被辞退者以经济赔偿，可公司以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”为理由，拒绝赔偿。

篇6

A：《劳动合同法》规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第42条第4项规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得解除劳动合同。《妇女权益保障法》第27条规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动合同。现你虽未签订劳动合同，但是你与公司存在的劳动关系仍然受到法律保护。不管你是在合同期满前怀孕，还是在未签合同期间怀孕的，公司都不能与你解除劳动合同。

关于女职工在生育期间应当享有的权利，除上述提到的不被解雇、不被降低待遇的权利外，《劳动法》《女职工劳动保护规定》《关于女职工生育待遇若干问题的通知》《女职工禁忌劳动范围的规定》和《企业职工生育保险试行办法》等法律法规、规章还有许多具体规定，主要包括：不被安排从事有害健康的工作、不被延长工作时间、不被安排夜班劳动、产前检查按出勤对待、享受产假和生育保险待遇的权利等。其中，生育保险待遇包括生育津贴、产假工资福利、医疗服务等。

Q：我是一家公司的人事主管，近几年公司每年都遇到一些员工在劳动合同到期后不同意续签合同的情况。终止劳动合同，最直接的是涉及经济补偿的问题。我想问一下，是不是终止劳动关系用人单位都要给劳动者经济补偿？

曹先生

A：劳动合同的终止，与劳动合同解除是有区别的。《劳动合同法》第44条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。此外，《劳动合同法》第71条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”

《劳动合同法》第46条对用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形作了具体规定，涉及终止劳动合同而用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形只有以下三种：（一）劳动合同期满，劳动者同意续订而用人单位不同意续订劳动合同，由用人单位终止固定期限劳动合同的；（二）因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的；（三）因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的。因此，并不是任何情形引起的劳动合同终止，用人单位都得给予经济补偿。

Q：年初，我应聘某商贸公司做业务工作，签订了为期2年的劳动合同，还另外签订了一份保密协议，保密协议中约定了竞业限制条款以及竞业限制期限内每个月的经济补偿标准。公司考虑到员工离职后，竞业限制补偿金的支付、领取比较麻烦，于是就把竞业限制补偿金提前发了，是放在员工每月的工资中一起发的，名为保密工资。请问，我领到了这份保密工资，在劳动合同终止后还可要求竞业限制补偿金吗？

篇7

而华为方面的解释是华为想通过此次调整保持企业的活力。据悉，华为早年实行“全员持股”计划，高持股带来的高收益让一些老员工坐拥丰厚期权收益，而少了进取之心，也让一些新员工感到不公。2006年7月，华为在内部刊物上刊登了题为《天道酬勤》的专稿中谈到: “有人认为创业时期形成的“垫子文化”、奋斗文化已经不合适了，可以放松一些，这是危险的。”这篇文章中，就提到华为正在酝酿人力资源和薪酬体系的改革。

华为是一个战斗力很强的企业,有一点就可以证明: 在所有的领域,华为都不是最先投入的,但结果往往是做得最好的。员工失去斗志，是任正非最怕看到的。华为想通过此次大调整，让每位员工感觉到，在华为就不可能有“混饭吃”的那一天。

从华为企业的角度出发，我认为这样的调整是有积极意义的。当然，身处其中的员工会感到不平和受伤。其实，员工被迫离开，总有一种悲情之感。回想2004年初联想大裁员时，员工中也弥漫着凄凉的氛围。不过，相比其他国内企业，华为给员工的待遇算是“高标准”的了。

华为的补偿标准优厚于《劳动合同法》的规定。所有自愿离职的员工将获得华为相应的补偿，经济补偿税前总额＝(N+1)×员工月补偿工资标准(税前)。N为员工在华为连续工作的工作年限。同时，离职员工保留所持有公司的虚拟受限股资格，还有继续在华为工作的选择。

相比很多外企，华为也算是“慷慨”的。我的一位曾在日企工作的朋友，工作满9年的合同期一到，该企业就不再和她签约了。因为很多日企都有规定，工作满10年以上，就要签永久性合同。但事实上，有这样规定的企业，多数人很难通过10年“关口”。而且，我的这位朋友没有获得公司的任何补偿。国内企业在辞退员工时能给补偿的也很少，一般会拖到合同到期，不补偿分文让员工走人。

有人会认为华为不该采取这样的高成本的激进做法，如有人说，可以把老员工的薪酬降到老员工难以接受，让他自动走人。但这样消极的做法不会是华为的风格，也不符合华为调整的目的。

事实上，国内也有不少老牌国有企业有过这样的做法。只是华为的这次人力资源变革放在了一个敏感时期――新劳动法实施前夕，所以更加引人关注和争议。

但是，放在全球竞争的产业背景下，像华为这样拒绝“终身雇用”的做法就无可厚非了。曾经奉行“终身雇佣制”的IBM，早在1992年就取消了“终身雇佣制”; 原来一些实行“员工终身制”的日本企业，也在竞争压力下取消了这样的规定。

而且，现在裁员、减员已经成为IT业竞争常态。不仅经营不善的企业裁员，就是像IBM、惠普等业绩增长都处于上升时期的企业也不断有裁员计划。一是减少成本压力，保持竞争力――IT业最大的成本就是人力成本; 二是为了维持利润的增长――满足投资者的高胃口。如近两三年来，IBM等公司为了节约成本，缩减欧美员工数而把更多的岗位转到成本更低的地区。

不过，华为此次拿老员工“开刀”，却触及到了IT职场上老员工何去何从的问题，也让很多IT人思考，自己的职业生涯的归属在哪里。

有资料显示，以往各公司的裁员行动中，老员工都是最大的受害者，员工年龄越大，被裁的概率也就越高。原因很简单，企业为这些员工支付的成本比年轻员工要高得多。很多国际大公司近年惯行的政策是，每年裁掉一些老员工，然后再雇用相对年轻的和成本低的员工。对裁员很慎重的日本企业也是如此。

哪家企业不希望自己的员工队伍充满活力呢？所以，很多老板在谈到自己企业时，会把“队伍年轻化”作为“炫耀”企业竞争实力的资本。

有资料显示，不仅国内IT企业不愿雇佣老员工，国外同类企业也一样。所以，常听到一些IT“老人”的感慨: 真羡慕那些越老越值钱的行业。

篇8

尽管《〈劳动合同法〉征求意见稿》收到的反馈意见多达19万条，立法宗旨和法律条文均已经过多番研究和论证，但最终出台的《劳动合同法》依然在实践中遇到了许多问题。对此，法律实务工作者的感受尤为深刻。自该法律实施以来，与劳动关系相关的咨询和争议就成了律师的日常业务，并且至今仍在不断攀升，以至于有同行笑言：这是一个催生劳动法专家的年度。

客观地讲，《劳动合同法》本身堪称是一部立法主旨鲜明，并充分体现公平正义的法律。它在向劳动者倾斜保护的同时，也给予用人单位公平的权利。然而，企业的困惑和难题也确实成为《劳动合同法》有效实施的障碍。以下几个实例部分说明了问题所在。

案例一：无法承受的权利义务

某劳务派遣公司派遣员工A到某外资企业工作，合同到期日为2008年4月1日。在2008年1月，该外资企业提出，由于海外母公司业务调整，自2008年8月1日起，其在中国境内的业务将大量减少。也就是说，外资企业在2008年4月1日至2008年8月1日期间仍需员工A全职工作，但在2008年8月1日之后，只需要该职工每周工作20小时即可，相应的工资支付也将减少。于是，该外资企业向劳务派遣公司提出，是否可以续签劳务派遣协议，并约定前四个月为全日制用工，此后为非全日制用工。劳务派遣公司拒绝了该外资企业的要求，理由是，《劳动合同法》规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，如果接受单位用工时间不足两年的，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。劳务派遣单位提出，除非该外资企业与其续签为期两年以上的劳务派遣协议，否则，该协议按期终止。

劳务派遣是《劳动合同法》新增的内容，它把劳务派遣这种在实践中已经长期存在、却很不规范的操作制度化，并明确了劳务派遣公司、劳动者和劳动者接收单位三方的权利义务。为了充分保障作为派遣员工的劳动者得到与其他劳动者一样的同工同酬、社会福利等保障，《劳动合同法》将这一用工模式下的劳动合同期限固定在两年以上，同时劳务派遣单位和劳动者接收单位对劳动者的工资、经济补偿金、社会保险等承担连带责任。

然而，在上述案例中，我们发现，劳务派遣单位作为一个中介机构，既无实体经济来养活大批劳动者并提供各方面社会保障，也无利益驱动为劳动者解决就业问题。这样一来，只好把法律施加的义务转移到用工单位身上，包括两年期劳动合同、违约赔偿等，但是，如果用工单位不能接受条件，劳务派遣单位也就不会与劳动者签约。

另一方面，以劳务派遣方式用工的企业，大部分是外商投资类企业，这些企业有的在中国的经营期限不太长，甚至有可能在一波投资热潮过后就撤离中国市场，让他们承担长期保障劳动者各方面权利的责任，显然也有困难；还有一些采用此种用工方式的，则是需要临时雇佣辅岗位的国内企业。一方面是工作岗位本身的临时性、辅，另一方面却又是用工责任的长期性，在实际操作过程中，显然是一个矛盾。

此外，《劳动合同法》还规定，连续两次与劳动者签订固定期限劳动合同，或连续雇佣劳动者达十年的，如果劳动者提出，用人单位应与其签订无固定期限劳动合同。如此说来，如果同一家劳务派遣公司连续两次将一名劳动者派往不同的接收单位，是否就意味着它将必须与劳动者签订无固定期限劳动合同？劳务派遣单位是否能把签订无固定期限劳动及相关义务也转嫁到接收单位身上？倘若如此，劳务派遣制度还能够继续存在下去吗？

案例二：可以控制风险

其实，分析法律本身的逻辑，不难看出，《劳动合同法》是帮助企业控制了人力资源成本，而不是相反。我们遇到一个案例，某企业在2007年7月辞退了一名高级经理，并请该经理在企业提供的辞职函模版上签字。该经理离开时，企业未支付任何补偿金或赔偿金。2007年9月，该经理委托律师递交了一份声明，称企业将其辞退的行为不合法，因为他是被迫辞职，并要求企业支付赔偿金120万元。

在分析案件时，律师当然要看企业的解雇行为是否符合法定理由，以及该员工本人是否有过错，或者是否给企业造成损害，以及造成什么样的损害，再计算是否需要补偿或赔偿，以及补偿或赔偿的金额。但撇开这些细节问题不谈，假设该经理确实并无过错并且是被迫辞职的，我们来分析一下企业将面临的赔偿风险。

在2008年1月1日《劳动合同法》实施以前，劳动赔偿问题适用《劳动法》及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法的规定》，上述法律法规并没有规定解除劳动合同补偿的上限。因而，像企业高级管理人员或高级技术人员等，他们被辞后，往往提出巨额赔偿，动辄上百万，在司法实践中，法院一般也会支持他们的部分诉求。

但是，根据《劳动合同法》，用人单位解除劳动合同后对劳动者进行经济补偿时，其经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。每一年的补偿金金额不得超过当地平均月工资三倍。用人单位没有法律规定的事由而解除或者终止劳动合同的，按照经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。这样一来，如果当地月工资按照2000元计算，用人单位需要支付的赔偿金最多为14.4万元。

上述计算方法同样适用于无固定期限劳动合同的解约情形。企业视无固定期限劳动合同为洪水猛兽，认为是倒退到“大锅饭”年代，其实这种观点有失偏颇。无固定期限劳动合同并非终身合同，解除这类劳动合同的方式与解除固定期限劳动合同完全一致，《劳动合同法》也规定了用人单位可以解除合同的几类法定事由，包括劳动者过错、劳动者能力缺陷不能胜任工作、客观情势变更及企业发生破产或经营严重困难等。如果企业没有法定理由解雇了员工，所需支付赔偿金最多是经济补偿金的两倍。在这一点上，辞退年薪百万的高级管理人员与辞退年薪两万元的普通员工没有区别。

案例三：风险可以封顶吗？

然而，如果风险真的可以封顶，为何企业依然百感交集呢？再看一个案例。某大型企业有3万名员工，他们的劳动合同将在2010年前分别到期，并且有半数以上都已经和企业签订了两次以上的固定期限合同。在《劳动合同法》实施以前，假设企业在2010年时需要进行经营调整，不想再与大部分员工续约了，它只需等到这些劳动合同期满即可，不用支付任何补偿或赔偿。

《劳动合同法》实施后，情况将变得复杂些。首先，对于那些只签约了一次的劳动者，每人在劳动合同期满后均可获得一份经济补偿；而对于那些与企业连续签约两次的劳动者，或是在该企业连续工作超过十年的，可以要求企业与其签订无固定期限劳动合同，企业若不同意，需向每位劳动者支付经济补偿金两倍的赔偿。对有三万名职工的企业来说，这将是一笔不小的额外负担。

再者，虽说解除无固定期限劳动合同和解除固定期限劳动合同的途径相同，法律也规定了几种法定事由，但现实中，企业遇到的问题五花八门，许多理由也许并不在法定事由之内。按照《劳动合同法》的规定，如果在这种情况下，劳动者坚决不同意解约或要求继续履行劳动合同的，企业将无以应对，除非提高向劳动者支付的赔偿金以求达成一致。如果企业不愿意支付大量赔偿金，那么，它将承受由于新《劳动合同法》的实施带来的巨大人力资源管理成本。

企业的难题

较长时间以来，不少中国企业是靠不断压缩成本、薄利多销等方式生存下来的，企业在制定财务预算时，基本没有把劳动力成本变化计算在内。甚至可以说，许多中国企业的利润空间，很大程度上来源于低廉的劳动力价格。我们也须承认，低价劳动力是中国的社会现实，也是我们的优势。尽管在现实中，确实存在少数企业抛弃社会责任，剥夺劳工权利的现象，这些企业毫无疑问应当受到法律制裁，但是，这并不意味着大部分企业不尊重劳动者，相反，真正励精图治的企业是越来越重视人才培养和管理的。

企业长期习惯的转变也是个难题。其实，1995年实施的《劳动法》已经有大量保护劳动者的内容，只是当时并未引起社会的重视，劳动者的维权意识不强，企业一直以来也没有建立规范的人事制度。企业通常随意找一个劳动合同范本，劳动者也不会仔细阅读，双方以非常草率而迅速的方式订立合同，即使执行过程中遇到了问题，也不习惯查找法律条文，而是以双方协调或单方面处理的方式解决。

《劳动合同法》显然对企业规范用工行为提出了更高的要求。企业若不严格遵照《劳动合同法》履行权利义务，违法成本或懈怠成本将大大提高。例如，在实践中，企业习惯于试用期合格后再签劳动合同，试用期间也鲜有为劳动者缴纳社会保险的，在《劳动合同法》实施后，这一情况属违法，需支付赔偿；或者如果用人单位只在合同中约定了竞业限制条款，但未约定具体赔偿数额或未按约定支付的，则用人单位无法获得赔偿。

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建筑业是国民经济支柱产业，其增加值约占GDP的7%。同时，它又是劳动密集型行业，就业容量特别大。尤其是近些年，随着国家基础建设投资规模的不断扩大，职工队伍发展迅猛。而建筑施工企业的性质又决定了其在用工数量大的同时，人员构成复杂、人员流动频繁、用工形式多样等特点，劳动合同制度和工资分配制度亦不健全。因此，如何在《劳动合同法》保护劳动者的立法框架下处理好建筑施工企业短期用工的行业习惯成为亟待解决的问题。

一、建筑施工企业劳动用工的特点

1.员工工作地点流动性大

常听人说建筑施工企业的员工是“四海为家”，“打一枪，换一个地方”。作为中铁十四局集团有限公司下属子公司，我们对此深有体会。由于工程项目特征不同、工作区域不同，建筑工程项目的员工也需随着项目地点的变化而变动。一个工程项目完工，员工要么回家待命，要么回公司本部学习，要么到下一个工程项目继续“革命”。一个小的工程项目可能一年完工，大的可能要两三年甚至更长。此外，流动性还体现在不同岗位的员工在同一施工项目不同部位进行流动作业，管理技术操作人员在同一工地不同单位工程之间进行流动作业等。

2.员工工作时间难以固定

对施工企业而言，影响工程建设工期的因素较多。如自然气候：在多雨或大风天气工程进度会缓慢，在冬季施工因天气寒冷工程进度也会受影响。如拆迁征地，工程施工经常需要大量的拆迁征地工作，因拆迁补偿问题达不成一致而影响正常开工的情况时有发生。因此，为了在限定的建设工期内完成工程建设承包合同标的，施工单位就不得不想法设法“抢工期”，随之而来的即是员工的正常工作时间被打破。

3.临时合同工和劳务派遣用工是主要用工形式之一

建筑施工企业在完成建设承包合同标的时，需要投入的人力包括工程管理和工程技术人员。对施工现场的后勤服务人员(如汽车司机、食堂炊事员等)和现场作业工人（如混凝土工、钢筋工、装吊工等）大多数是招用的临时合同工或通过派遣单位派来的工人。在《劳动合同法》实施前，施工企业大多采用临时合同工或劳务派遣用工，有工程任务时，马上就来，没有工程任务时，说走就得走，而且绝大多数施工企业和派遣单位都没有为这部分员工缴纳社会保险，从而大大降低企业用工成本。

二、《劳动合同法》对建筑施工企业的影响

1.增加了企业的用工成本

一是用工不签订书面劳动合同将面临高昂的成本。《劳动合同法》在继承《劳动法》要求用人单位用工需签订书面劳动合同立法精神的同时，还设计了相应的约束机制，即：《劳动合同法》实施之前用人单位用工没有签订书面劳动合同的，应在新法实施后1个月内与劳动者签订书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过1个月但不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。用人单位自用工之日起1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。除法律规定的情形外，用人单位不得辞退已订立无固定期限劳动合同的员工，否则需支付2倍的经济补偿金。

二是劳动合同到期终止须支付经济补偿金。根据《劳动合同法》第46条的规定，劳动合同期满后，用人单位不与劳动者续签劳动合同或者续签劳动合同时提供的条件比原劳动合同约定的较低导致劳动者不愿续签劳动合同的，用人单位需要支付经济补偿金。

三是违法辞退成本增加。根据《劳动合同法》第48条、第87条的规定，用人单位违法辞退劳动者，劳动者可以要求用人单位继续履行劳动合同，或者要求企业支付2倍于解除劳动合同的经济补偿标准的赔偿金。

2.企业不能再随意设定违约金条款

劳动合同中能否设定违约金条款，一直是一个比较有争议的话题，《劳动法》也并未对此做出明确的规定。《劳动合同法》的出台最终使这一问题趋于统一和明确，即：只有在劳动者违反服务期约定或违反竞业禁止义务时，才能够要求劳动者承担违约金。

3.劳务派遣用工形式不再是企业避风港

劳务派遣曾以其机制灵活、用工效率高、便于分散法律风险等优势而获得企业青睐。但在《劳动合同法》实施之后，企业利用劳务派遣形式规避用工风险不再如此奏效。

第一，《劳动合同法》赋予了被派遣劳动者以下5项权利：一是依法签订和解除劳动合同的权利，获得劳动保障。二是按月领取劳动报酬的权利。劳动合同法规定企业不得延期发放或者克扣被派遣劳动者的劳动报酬，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。三是知情权。被派遣劳动者有权知道自己被派往什么用工单位、派遣期限、工作岗位，以及劳动派遣协议约定的劳动报酬、社会保险费的数额与支付方式等。四是同工同酬的权利。被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，不得受到歧视或实行差别待遇。五是参加或组织工会的权利。被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

第二，引入连带责任机制，即在被派遣劳动者合法权益受到侵害时，用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。被派遣劳动者既可以请求劳务派遣单位和用工单位共同赔偿其遭受的损失，也可请求其中任何一个赔偿主体赔偿自己的全部损失。这就使得企业采用劳务派遣用工的法律风险大幅度增加。

4.职工趋利避害，企业应对乏力

《劳动法》规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《劳动合同法》重申了国家建立健全社会保险制度的重大决策。现实面临的问题是，外聘人员工作地点经常变动，流动性大，社保至今并未实现全国统筹，而跨省打工是当今的普遍现实，所以企业有反感，农民工又不热心，甚至很多人向企业提出主动放弃自己应享有的参加养老保险、医疗保险和住房公积金等权利。面对诸如此类的情形，不少企业陷入了两难境地：一是合同虽然签了，但有关保险费用的扣缴不知咋办。如果不尊重这部分人的意愿而在发放工资时强行代扣代缴，那势必会因大家实际收入的减少而引发矛盾，进而造成队伍不稳或人员流失，影响正常的生产和工作。二是如果企业不按法律规定和合同约定为每个职工参加相关保险，一旦发生劳资纠纷，企业将很难推卸违法违约等诸多责任。

三、建筑施工企业的应对策略

1.建立健全企业内部人力资源管理制度

一是建筑施工企业应当建立健全劳动合同管理制度、入职离职管理制度、工资制度和违章违纪管理制度等，并加强其合法性、合理性、可行性分析，确保其效力。充分利用《劳动合同法》第39条、第40条赋予企业的劳动合同解除权，严格各类人事管理制度，结合企业实际明确各类情形。利用劳动合同解除权实现规范员工管理，体现竞争机制，实现员工队伍的优胜劣汰。

二是严格劳动规章制度制定程序。凡在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，都应经职代会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并经公示和告知。

2.充分利用非全日制用工制度，灵活选择用工方式

《劳动合同法》将劳动合同以期限为标准分成了三种类型，即：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作量为期限的劳动合同。建筑施工企业应当从生产实际出发，根据工种和岗位需要分别与员工订立不同类型的劳动合同。例如：工程技术、财务人员、合同预算等管理人员，工作相对稳定，应与其签订无固定期限或固定期限劳动合同；施工班长、施工作业人员则可与其签订以完成一定工作量为期限的劳动合同。

此外，《劳动合同法》还就非全日制用工做出了专门规定。所谓非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工双方可以不签订书面劳动合同，可以随时终止劳动合同；终止非全日制用工劳动合同，用人单位不给予经济补偿。建筑施工企业现场或临时用工可以采用此种形式。

3.适当运用服务期、竞业禁止规定，降低员工培训风险

《劳动合同法》第22条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。劳动者违反服务期、竞业限制约定的，应按照约定向用人单位支付违约金。并且在“劳动者违反竞业限制”的相关条款中，对违约金数额没有规定上限。如此一来，企业可以放心出资对技术骨干进行培训，稳定队伍的同时，又能降低风险；促进企业知识产权保护的同时，又能激发员工的创新热情。

4.加强证据意识，妥善处理劳动争议

《劳动合同法》在规范企业用工制度的同时，也赋予了劳动者依法维权的利器。习惯了占据强势地位的企业人力资源部门应当及时转变思想，树立服务员工的意识，更要提高自己的证据意识。在劳动争议发生时，企业人力资源部门必须为企业规章制定修改的民主程序、劳动合同的订立、解除、变更，企业提供的员工培训予以书面记载和提供事实举证。

《劳动合同法》的实施的确给企业带来了不小的冲击。但是，我们又不得不说，属于社会法范畴的《劳动合同法》在一定程度上维护了社会的实质公平，是社会的一大进步。对于用工制度较为混乱的建筑施工企业，我们不能知难而退，一味逃避，而是应当以积极的心态，通过规范内部管理制度和激励机制，扬长避短，构建和谐劳资关系，为打造具有核心竞争力的现代企业而努力奋斗。

参考文献：

[1]劳动法,劳动合同法,劳动合同法实施条例

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Q：未经司法确认的人民调解委员会调解协议效力如何？

小芳系北京某餐饮公司的员工，2012年1月小芳在下班收工拿盘子的过程中不慎摔倒受伤，造成足部骨折，公司为小芳支付了医药费，后小芳与公司协商赔偿事宜，因双方有分歧，小芳要求公司所在地的人民调解委员会进行调解，2012年4月，在人民调解委员会的组织下，双方最后达成调解协议，大致内容为：因小芳不慎摔伤，公司赔偿小芳医药费、营养费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金等共计3万元，此后双方再无劳动争议。达成调解协议后，双方均未向当地人民法院申请司法确认。后小芳经过了解，认为自己所受伤害为工伤，赔偿数目应该不止3万元，经过工伤认定及劳动能力鉴定程序，最后认定为工伤九级。现小芳申请仲裁，要求公司补足工伤各项差额。

A：在此案件中，由于双方均未向当地人民法院申请司法确认，因此调解协议不具有强制执行效力，在签订调解协议后，如果公司不执行调解协议，小芳无法向人民法院申请强制执行的。但这并不意味着调解协议不具有效力，小芳仍然可以依照调解协议向法院要求公司支付赔偿费用。

在小芳是否可以调解协议，要求公司补足工伤赔偿的差额的问题上是存在争议的。一种观点认为虽然该协议不具有法律强制执行效力，但毕竟是双方真实意思的表示，因此应当按照协议执行。而另一种观点认为，考虑到司法实践上用人单位和劳动者双方地位的不平等性，在工伤认定结果得出之前，员工并不知道自己可以享受的工伤补偿标准，因此往往仲裁会认为协议是显失公平的。例如《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》里明确规定：“用人单位与劳动者就工伤保险待遇达成的协议在履行终了后，劳动者以双方商定的给付标准低于法定标准为由，在仲裁时效内请求用人单位按法定标准补足差额部分的，应予支持。但是，在劳动者明确知道自身权利并明确表示放弃的，则按照约定执行。”在本案中，小芳与用人单位签订协议时并不知道自己的伤残鉴定结果，也就是说她在签订协议时，并不清楚依照法定标准自己可以获得多少赔偿，因此在伤残等级确定后，其要求公司补足差额的主张，得到支持的可能性比较大。

扩展解读：非司法机关的调解文书一般不具有强制执行效力，一方当事人反悔则导致调解行为无效，不利于化解矛盾。而本条规定来源于《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》，目的在于建立、健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制。

根据规定，人民法院经审查认为调解协议符合确认条件的，应当作出确认决定书；决定不予确认调解协议效力的，应当作出不予确认决定书。人民法院依法作出确认决定后，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向作出确认决定的人民法院申请强制执行。因此，朱律师建议，为及时解决争议、巩固调解成果，当事人在达成调解协议后要及时申请司法确认，但也特别提醒大家注意，并不是所有的协议都可以申请司法确认。通常而言，调解协议具有法律效力需要具备几项条件：第一，调解主体适格；第二，双方意思表示真实；第三，不违反法律、行政法规强制性规定，不损害国家利益、公共利益及案外人合法权益，不损害社会公序良俗等。用人单位与劳动者就具有给付义务性质的劳动争议达成的调解协议经法院司法确认，具有生效法律文书的效果。

此条对于用人单位和劳动者来说保障力度都是一样的，其功能主要是确保人民调解的成果。但由于用人单位和劳动者地位的不平等，在实践中此条将会更加有利于用人单位。因为，司法确认需要经调解双方共同申请，那么在实践中将会出现，对于用人单位不利的调解结果，用人单位不会申请司法确认，而对于用人单位有利的调解结果，则会让劳动者与其共同申请司法确认，以巩固对自己有利的结果。

Q：非因个人原因变更用人单位，工龄如何计算？

尚某于2002年7月8日进入某教育公司工作，担任财务合并经理，主要处理该教育公司的财务工作，但刚入职该公司时，公司为了避税等原因，让尚某与北京某水泥公司（系某教育公司控股关联公司）签订劳动合同，劳动合同期限自2002年7月8日至2004年7月7日，后续签至2009年10月11日。2006年3月1日，某教育公司又以自己的名义与尚某签订了劳动合同，期限为自2006年3月1日至2009年2月28日，后又签订了一份期限自2009年3月1日至2012年2月28日的劳动合同。2010年5月12日中午，尚某在工作期间不慎将脚扭伤，在北京海淀医院被诊断为左踝扭伤，医生建议全休两周并于当天开具了“全休两周”的休假证明书。当天下午，尚某通过电子邮件的方式向其主管以及其公司人力资源部做了情况说明并申请了两周病假，第二天即2010年5月13日，公司人力资源部回复了邮件，并提醒尚某需要提供医院开具的病假证明，由于尚某有伤在身，于5月14日才看到此封邮件，考虑到自己行动不便以及丈夫出差在外，回复称：当可以回办公室时提交病假证明。公司收到邮件后未表示反对。5月18日，公司人力资源部突然通过电子邮件通知尚某，要求其或其家属提交病假证明，尚某在接到通知后，立即安排其刚刚回京的丈夫前往公司为尚某提交病假证明和一份落款日期为2010年5月12日的书面病假申请（申请期间为2010年5月12日至2010年5月25日）。公司拿到尚某丈夫转交的尚某病假证明及病假申请后，未表示任何异议。2010年7月20日公司突然向尚某下达了《解除劳动合同通知书》，理由为尚某2010年5月12日至2010年5月25日的病假违反了其规章制度中规定的病假批准程序（即在提交病假申请时应提供医院的休假证明），构成旷工，达到了其规章制度中规定的可解除劳动合同的违纪程度。

该决定在未征求公司工会的情况下，直接送达尚某。尚某随后向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。仲裁庭审后，公司意识到辞退决定未征求工会意见的缺陷，于是及时补了一个征求工会意见的材料，并提交给劳动争议仲裁委员会。

A：在此案例中，用人单位解除劳动合同的行为并不合法。尚某已经于请假当天通过电子邮件的方式向其主管以及公司人力资源部做了情况说明并申请了两周病假，根据当时的情况，尚某确实不便提交病假证明，并且在尚某的丈夫补交了病假证明及病假申请后公司也并没有表示任何异议。因此认定其旷工行为是不当的，解除劳动合同的理由无效。对于公司违法解除劳动合同的行为，按照法律规定，尚某可以要求公司撤销辞退决定、继续履行劳动合同，也可以主张公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。如果尚某要求公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的话，根据《解释（四）》第五条的规定，尚某虽然先后与不同公司签订劳动合同，但一直在同一工作场所、工作岗位工作，因此应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”， 在计算支付经济赔偿金的工作年限时，应当从2002年7月8日起计算。

另外，本案还涉及到用人单位解除劳动合同程序的补漏条款，根据《解释（四）》第十二条的规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但前用人单位已经补正有关程序的除外”，如果用人单位在依照劳动合同法第三十九条、第四十条规定单方解除合同时，未征求工会意见的将会被认定为违法解除劳动关系，但该条又规定了用人单位经过补正程序的有效，因此如果单从解除劳动合同的程序而言，公司征求工会意见的材料补正是有效的。

扩展解读：《解释（四）》第五条是对于劳动关系异动的员工合并计算工作年限的补充解释。《劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”，该条规定细化了“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。

此条实际上保障了劳动者的权益，使得劳动者不会因为非因本人原因变更劳动关系而导致工龄的重新计算。

Q：非因用人单位原因未支付竞业限制补偿的，劳动者是否能解除竞业限制协议？

王女士于2010年2月入职某机械制造公司，2011年该公司上市，王女士任董事会秘书，同年，公司与其重新签订了劳动合同，并约定了竞业限制条款，按照竞业限制的规定，王女士在离职后不得在其他公司从事类似的工作，若违反约定的，则需要按照其年收入的3倍赔偿公司损失，王女士月工资标准为3万元，年平均工资为36万，双方并约定，王女士离职后，每月5日来公司领取经济补偿金，补偿金标准为王女士月工资标准的50%。2012年5月王女士离职，随后去国外休假，2012年10月，王女士回国，并找到另一与原公司存在竞争关系的制造公司从事机械销售工作，2012年11月王女士前往公司领取竞业限制经济补偿，但公司并未给予，公司要求王女士赔偿违约金108万元，并按照公司的规定履行竞业限制义务。王女士认为公司未支付自己经济补偿超过3个月，双方之间的竞业限制早已经解除，并要求公司支付3个月的经济补偿。

A：在该案中，王女士所在的原公司为上市公司，依据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第（一）项的规定：“本法下列用语的含义：（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”董事会秘书的职务属于公司高级管理人员，因此王女士与原公司签订的竞业限制协议有效，公司应该按照约定支付王女士竞业限制经济补偿金。但2012年5月至10月期间王女士未领取到经济补偿金并非因用人单位原因，而是王女士未按照双方竞业限制协议的约定时间按月领取，属于王女士个人的原因，因此王女士不能以用人单位超过3个月未支付其竞业限制补偿金为由解除双方之间的竞业限制协议。那么本案中如果法院认定王女士违反了竞业限制的义务，公司主张的108万元违约金是否应该得到支持呢？这需要综合判断，依照《劳动合同法》第三条的规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。” 因此，在判断违约金是否合理的时候，需要看该竞业限制义务人所保守的商业秘密的价值以及其违约所给公司带来的损失，另一方面还需要结合竞业限制补偿金标准以及劳动者的收入水平。本案中，由于公司给予王女士的竞业限制补偿金与违约金相比，数额相差比较悬殊，如果公司在没有证据证明王女士的违约行为给公司造成损失有多严重，或者公司虽提供了损失证据但损失并不大的情况下，法院很可能会酌定调整违约金数额。

扩展解读：在《解释（四）》的第六条、第七条、第八条、第九条、第十条中，分别对未约定经济补偿标准时的补偿金额、竞业限制双方当事人权利义务、劳动者解除竞业限制协议的法定条件、用人单位解除竞业限制协议及法律责任的条件和劳动者违反竞业限制义务的法律责任进行了规定。一方面加重了用人单位在竞业限制法律关系中的责任，杜绝了部分用人单位试图通过不约定竞业限制经济补偿金逃避责任的现象，另一方面也相应地加大了劳动者违反竞业限制的法律责任，并且保障了用人单位在履行竞业限制义务的劳动者所掌握的信息已无保密价值的情况下，单方面解除竞业限制协议的权利，有利于减轻用人单位的经济负担。

Q：口头变更合同是否有效？

张某于2011年3月入职某文化公司，双方签订了为期3年的劳动合同，约定月工资标准为8000元，工作岗位为部门经理，公司每月月底发放张某本月工资。2012年10月，因张某怀孕，公司为了减轻张某的工作量，将张某的职位降为副经理，并将工资降低为7000元，张某口头同意。

A：在本案中，按照规定，公司为张某进行调岗，属于口头变更，并已经实际履行超过一个月，因此应视为有效。但是由于张某处于怀孕期间，根据《妇女权益保障法》第二十七条第一款的规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资、辞退女职工、单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。”同时，依据《女职工劳动保护特别规定》第五条的规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”按照《解释（四）》的规定，口头变更的内容不应违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，例如本案中公司对孕妇的工资变更，如果用人单位仅是通过口头变更，即使员工口头同意，并实际履行超过一个月，但是如果劳动者否认的，则用人单位亦存在非常大的风险，因为用人单位的这种变更直接违反了法律及行政法规对孕期女职工的保护。

扩展解读：《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”按照该条的规定，用人单位要与劳动者变更劳动合同的内容，需要采用书面协商一致的形式，如果未采用，一方不承认时，则会造成纠纷。在实践中，特别是针对工作岗位、劳动报酬等的约定通常是口头约定变更的。一味否认口头约定的效力，对劳动者和用人单位都不利。该条司法解释做了变通规定，口头变更并实际履行超过一个月的，并无违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的，视为有效。这里尤其需要注意的是，口头变更不代表可以单方面变更，劳动合同的变更在除了法定情形之外，均应征得用人单位和劳动者双方的同意。

此条实际上加强了用人单位实际用工的灵活性，避免对劳动合同内容的变更均需要签订书面协议，从而减轻用人单位的管理成本。但从减少纠纷的角度来看，用人单位在与劳动者就重要劳动事项达成变更意见的，能够采用书面形式的尽量采用书面协议，避免不必要的纠纷。

Q：未办理就业许可证的外籍女职工能否享受产假待遇？

索菲亚为英国人，2002年9月份持职业签证随其丈夫来到中国，在一家国际幼儿园工作，由该幼儿园办理了就业许可证。2004年11月份，索菲亚进入某双语幼儿园工作，担任教师一职，并签订了一份一年期的劳动合同。入职时双语幼儿园答应为其办理职业签证以及就业证的变更，但2005年8月份索菲亚职业签证到期时，双语幼儿园称中国政策有变，索菲亚可以持附属签证在华就业，随后让索菲亚自己办理了附属签证（索菲亚的爱人也在中国就业，持有职业签证）。2005年6月，索菲亚与双语幼儿园续签了一份四年期的劳动合同，合同期至2009年6月30日。2006年底索菲亚怀孕，并就产假问题与双语幼儿园达成一致意见：即索菲亚可以享受三个月的带薪产假，并且双方于2007年3月13日重新签订了一份合同期至2009年6月30日的劳动合同，合同中约定双语幼儿园2008年7月1日之前支付索菲亚50%的产假工资3450美元，2009年7月1日之前支付剩余的产假工资3450美元。

2008年9月份开始，双语幼儿园改变以前通过工资卡转账支付工资的方式，采用现金支付人民币的方式支付索菲亚工资。2008年9月底，索菲亚致电双语幼儿园人事部的张某，称自己的产假工资一直未收到，张某表示核实情况后尽快处理。后张某经过核实确实未付索菲亚的产假工资，其从财务处将此费用取出，并通知索菲亚第二天送到索菲亚所在的校区，但第二天索菲亚因为有事，所以款项没有送到索菲亚手中。2009年1月份，张某突然致电索菲亚，声称这部分钱在其办公室内已经丢失了，并且第二天带着索菲亚去朝阳区某派出所说明情况。事后，索菲亚一直要求双语幼儿园支付这部分费用，但双语幼儿园声称已经支付完毕、索菲亚应当向张某要这笔费用为由拒绝支付。索菲亚工作至合同期满后离职，此时，双语幼儿园既不同意支付第一笔产假工资也不同意支付第二笔产假工资，索菲亚无奈之下不得不向法院，要求双语幼儿园支付合同约定的产假工资。

A：根据《外国人在中国就业管理规定》的规定，外国人、无国籍人在中国就业需要由用人单位为其办理就业许可证，索菲亚2002年9月份持职业签证来到中国，并且由某国际幼儿园为其办理了就业许可证，那么根据规定，索菲亚应当在该国际幼儿园工作，如果工作有变动的话，应当由新的用人单位为其办理新的就业许可证。因此，索菲亚在2004年11月份与双语幼儿园签订的劳动合同是无效的，在2005年8月份职业签证到期后的劳动合同更是无效。在双语幼儿园是否完成了第一笔产假工资的交付问题上，由于学校没有证据证明索菲亚确实委托过张某领取这笔产假工资，因此最终法院认定学校没有交付这笔工资。根据目前的法律规定，只有在存在劳动关系的情况下才能够享受产假待遇，而索菲亚与双语幼儿园签订的劳动合同是无效的，双方并不存在合法的劳动关系，因此索菲亚是无法依据中国法律的有关规定享受产假待遇的。

扩展解读：《解释（四）》第十四条是关于涉外劳动关系处理的规定。聘用涉外人员的用人单位需注意，外国人、无国籍人以及台港澳居民就业必须依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》，否则在确认劳动关系时得不到法院的支持，其劳动权益得不到相应的保护。但对这种无效的劳动合同，行为人已实际付出的劳务仍有权获酬。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。”

篇11

[引言]《劳动法》第17条第2款规定：劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。劳动法赋予劳动合同法律约束力的同时，也赋予劳动合同当事人有条件的单方解除权和协商解除权，同时还明确规定了用人单位不得解除劳动合同的特别情形。劳动合同当事人解除劳动合同，必须符合法律规定的条件，履行法律规定的程序，不得随意解除劳动合同。现实中，不少用人单位凭借自己的强势地位，随意或武断地解除劳动合同，严重损害了处于弱势地位的劳动者的合法权益。司法实践中[1]，对用人单位违法解除劳动合同应当如何承担法律责任及其法律适用问题，无论是劳动争议仲裁委员会，还是人民法院，多是适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号，以下简称《补偿办法》）的规定进行裁判，而少用《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号，以下简称《赔偿办法》）的规定。笔者认为，劳动争议仲裁委员会和人民法院如此裁判，不符合劳动法的立法宗旨，也不符合《劳动法》及其配套法规、规章的规定。现实中，很少有人对劳动争议仲裁委员会和人民法院的裁判说不，也很少有人就有关问题进行研究和探讨。本文根据笔者多年从事劳动法问题研究的理论和劳动争议案件的实践，试图对用人单位违法解除劳动合同应当如何承担法律责任及其法律适用与完善问题进行初步探讨，以期使合法权益受到侵害的处于弱势地位的劳动者得到妥善而适当的救济。本文探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任，主要是指经济责任，即用人单位因过错违反劳动法律、法规的规定或劳动合同的约定，并造成劳动者一定的物质经济损失时，所应承担的履行给付、赔偿损失的经济法律责任。

一、用人单位违法解除劳动合同的现状及其产生原因

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同的解除，是指劳动合同订产后尚未全部履行之前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种[2]。违法解除劳动合同，是指当事人违反法律规定的条件和程序单方解除劳动合同。本文所称用人单位违法解除劳动合同，包括违反法律的规定解除解除劳动合同和违反劳动合同的约定解除劳动合同两种情形。《劳动法》第二十四条规定了劳动合同当事人双方协商一致可以解除劳动合同；第二十五条规定了用人单位对劳动者给予过失性辞退的条件；第二十六条规定了用人单位对劳动者给予非过失性辞退的条件及程序；第二十七条规定了用人单位经济性裁员的条件和程序；第二十九条规定了用人单位不得解除劳动合同的特别情形。现实中，不少用人单位无视法律的规定，随意或武断地解除劳动合同，严重损害了劳动者的合法权益。

根据劳动和社会保障部、国家统计局每年度《劳动和社会保障事业发展统计公报》统计，全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件逐年持续攀升：1998年为9．4万件；1999年为12万件；2000年为13．5万件；2001年为15．5万；2002年为18．4万件；2003年预计21万件。在这些日益增多的劳动争议案件中，因用人单位违法解除劳动合同而引发的劳动争议案件占了相当大的比例。

（一）用人单位违法解除劳动合同的主要表现

1．滥用关于试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定违法，或者已过了试用期的情况下，仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。

2．滥用关于违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度，或者规章制度违法；或者规章制度没有公示；或者违纪行为轻微的情况下，以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由，解除与劳动者的劳动合同。

3．滥用经济性裁员的单方解除权。在不符合经济性裁员条件和程序的情况下，解除与劳动者的劳动合同。

4．滥用工资奖金分配权和劳动用工管理权。随意对劳动者调岗、降职、减薪，如果劳动者不服从安排或一两天不上班，用人单位就以劳动者不服从安排或旷工为由予以辞退；或者逼迫劳动者自动离职。

5．滥用关于劳动者不能胜任工作的单方解除权。随意调动劳动者工作岗位或提高定额标准，借口劳动者不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。

6．随意辞退“三期”女职工和在医疗期内的劳动者。许多用人单位觉得处于孕期、产期、哺乳期的女职工和处于医疗期内的劳动者对单位是一种负累，总是千方百计找借口辞退或者强行辞退。

7．辞退劳动者不出具任何书面通知或决定。当争议发生后，这些用人单位往往不承认是单位辞退劳动者，而称是劳动者自动离职。

用人单位违法解除劳动合同的表现形式还有许多，如滥用关于严重失职，对单位利益造成重大损害的单方解除权；滥用关于“客观情况”发生重大变化的单方解除权等等。甚至不以任何理由，只根据老板及个别领导的好恶，或打击报复，或因人际关系，强行辞退老板或个别领导“不顺眼”的劳动者。

（二）产生上述情况的主要原因

1．市场经济条件下企业竞争日益激烈，不少企业为减少人工成本，不惜牺牲劳动者利益，违法辞退劳动者，以保护企业利益。

2．某些企业主或高层管理者，劳动法律意识和履约意识淡薄，不重视劳动法和劳动合同的遵守。

3．某些企业主或高层管理者，错误理解企业的工资奖金分配权和用工自主权，认为企业有权根据经营状况和管理需要随意裁减员工或调岗、降职、减新。

4．不少企业对企业规章制度的合法性、合理性及其效力产生错误认识，认为劳动者必须遵守企业的规章制度，而不问企业规章制度合理合法与否、向劳动者公示与否，动不动就以严重违反劳动纪律和企业规章制度为由辞退轻微违纪的劳动者。

5．劳动监察执法不公、不力，对用人单位的违法行为睁只眼闭只眼，对劳动者的投诉爱理不理，甚至偏袒用人单位，助长了用人单位的违法行为。

6．劳动争议仲裁委员会和人民法院对用人单位违法解除劳动合同的劳动争议案件的裁判，存在种种错误和不公，不少是偏袒用人单位的，也助长了用人单位的违法行为。

7．劳动法律、法规、规章存在缺陷、不足和冲突，一些用人单位故意钻法律空子解除劳动合同，且不给或少给劳动者经济补偿或赔偿，有时劳动监察部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院也感到无所适从，无可奈何。

在此，重点就仲裁裁决和法院判决存在错误和不公的问题，结合两个有代表性的劳动争议案例作下说明。

1． 案例一

申诉人胡小姐，2000年5月15日进入深圳市某通信股份有限公司担任会计一职。2002年6月13日，胡小姐符合计划生育生育第一胎。2002年11月6日，公司无故将处于哺乳期内的胡小姐口头辞退，并且没有给胡小姐任何经济补偿或赔偿。胡小姐2002年12月12日向深圳市某劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令公司支付其解除劳动合同的经济补偿金及额外经济补偿金、未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金[3]和哺乳期间的工资。

2003年4月3日，仲裁委员会作出裁决，只支持了胡小姐经济补偿金和额外经济补偿金的请求，驳回了胡小姐关于代通知金和哺乳期间工资的请求。仲裁委员会不支持胡小姐关于代通知金的诉求，理由是该诉求不符合应当支付代通知金的法定情形。仲裁委员会不支持胡小姐关于哺乳期工资的诉求，理由是经济补偿金的诉求与哺乳期工资的诉求，是两项相互矛盾的诉求，不应同时得到支持。仲裁委员会适用的法律依据是《劳动法》第29条和《补偿办法》的规定。

2．案例二

申诉人张某，2000年6月5日进入深圳市某礼品有限公司担任生产部副经理一职，劳动合同到2002年6月9日才期满。2001年8月9日，公司以“架构重整”为由书面辞退张某，且未提前一个月通知，只按张某的工作年限给其一个半月工资的经济补偿金。

张某不服公司的辞退和补偿决定，于2001年8月28日向深圳市某劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令公司支付其未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金、劳动合同期满前剩余期间10个月的工资。2001年11月15日，仲裁委员会作出裁决，驳回了张某的全部申诉请求，理由是张某人被辞退后未要求回公司上班，视同“由用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同”的情形，公司已依法支付张某解除劳动合同的经济补偿金，张某请求支付代通知金和劳动合同期满前剩余期间的工资无法律依据。适用的法律依据是《补偿办法》第5条。

张某不服仲裁裁决，于2001年11月20日向深圳市某区人民法院起诉。2002年1月25日，某区人民法院作出一审判决，支持张某关于代通知金的请求，驳回其要求支付劳动合同期满前剩余期间10个月工资的诉讼请求。

分析上述案例可知，劳动争议仲裁委员会的裁决和人民法院的判决存在如下错误和不公：一是适用法律错误，两个案例都是违法解除劳动合同，本应适用《赔偿办法》来计算赔偿标准，而仲裁裁决和法院判决，却适用《补偿办法》来计算赔偿标准，因《补偿办法》的标准是依法解除劳动合同的补偿标准；二是显失公平，按广东、深圳地方性法规规定，用人单位依据《劳动法》第二十六条的三种情形解除劳动合同，没有提前一个月通知劳动者的，应多付劳动者一个月工资的代通知金。而案例一、二中的用人单位违法辞退劳动者，同样没有提前一个月通知劳动者，反而无须支持劳动者代通金；三是有违劳动法关于对“三期”女职工实行特殊保护的规定，依法，女职工在“三期”内，用人单位不得随意解除劳动合同，而案例一中的用人单位随意辞退哺乳期内的女职工，仲裁委员会竟然不支持女职工关于哺乳期工资的仲裁请求；四是把本属单方解除劳动合同的情形，认定为协商解除劳动合同的情形，案例二明明是用人单位单方书面辞退劳动者，劳动争议仲裁委员会竟因劳动者不要求继续履行劳动合同，就认定本应是单方解除劳动合同的情形为双方协商一致解除劳动合同。

由于劳动争议仲裁委员会裁决和人民法院判决的错误和不公，减轻了用人单位违法解除劳动合同所应承担的法律责任，使用人单位觉得，违法解除劳动合同与依法解除劳动合同的赔偿或补偿是一个样，辞退“三期”女职工与辞退普通员工的赔偿或补偿是一个样，甚至前者的赔偿比后者的赔偿还要少，自然，用人单位就会不惜采取非法手段辞退劳动者（包括三期女工）。

二、用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式及赔偿范围

法律责任，是指由于违法行为、违约行为或由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任[4]。前面已说，本文探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任，主要是指经济责任。经济责任，是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式，其主要方式有支付违约金、赔偿损失和继续履行。

（一）违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质，违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金；惩罚性违约金是指对违约行为进行惩罚，数额可以大于守约方实际损失的违约金。根据国家对违约金的干预程度，违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。凡是以合同约定的违约金，就属于约定违约金；由法律规定的违约金，就属于法定违约金。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号，以下简称《通知》）第3条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。目前我国劳动法律法规还未对违反劳动合同的违约金性质和适用条件作出具体规定。

（二）赔偿损失。赔偿损失是指一方当事人违法违约造成对方损失时，应以其相应价值的财产给予补偿。《劳动法》第98条规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《劳动法》以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的方式。这是承担劳动合同违法责任的主要方式。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿范围和数额计算，我国《劳动法》未作具体规定。我国《民法通则》和《合同法》对违反合同的赔偿责任，确立了赔偿实际损失原则。《民法通则》第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”。即要求赔偿金额应相当于因违反合同造成的实际损失，包括没有取得的那种如果债务人履行了合同就可以取得的利益。《合同法》第113条更加明确地规定了实际损失的范围：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。即实际损失包括可得利益损失。

为明确用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，《赔偿办法》第3条作了具体规定：（1）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；（2）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；（3）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；（4）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用（5）劳动合同约定的其他赔偿费用。

法律界对《赔偿办法》第3条第（1）项中“劳动者本人应得工资收入”如何理解，有三种观点。一种观点认为，应得工资收入是指劳动者已经付出劳动而应得的工资收入；第二种观点认为，应得工资收入包括劳动者已经付出劳动应得的工资收入和尚未付出劳动但如果继续履行劳动合同至合同期满可得的工资收入；第三种观点认为，应得工资收入是指因用人单位违反法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。第三种观点实际是《劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿办法问题的复函》（劳社厅函[2001]238号，以下简称《复函》）的解释。笔者认同第三种观点。理由是，所谓违法解除劳动合同的赔偿责任，是劳动合同违法解除后才承担的法律责任，而劳动者已经付出劳动应得的工资收入，与用人单位违法解除劳动合同的行为无关。

笔者认为，根据《劳动法》、《赔偿办法》和《复函》的规定和立法宗旨，对用人单位违法解除劳动合同的损害赔偿范围，也应同《民法通则》、《合同法》一样，适用赔偿实际损失原则，实际损失包括可得利益损失，至少应赔偿劳动者劳动合同期满前剩余期间的全部劳动报酬。只有这样，才能有效遏制用人单位随意解除劳动合同的行为；只有这样，才能体现我国劳动法保护劳动者合法权益的立法宗旨；也只有这样，才能体现劳动合同的法律约束力。现实中，外国不少国家的劳动立法也确立了赔偿实际损失原则。如法国劳动法规定：只有在双方协议、一方犯有严重过错或不可抗力时，才能解除尚未到期的劳动合同；如果雇主违反这一规定，雇员有权得到损害赔偿，数额至少为雇员至合同期满应得到的劳动报酬[5]。

为体现《劳动法》、《工会法》等法律法规对女职工和参加工会活动的职工的特殊保护，赔偿实际损失原则也有例外情况，即受特殊保护的劳动者被用人单位违法辞退时，其所得赔偿可以大于其实际损失。《工会法》第五十二条规定，职工因参加工会活动、工会工作人员因履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的，由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收入二倍的赔偿；《最高人民法院关于在民事审判工作中适用〈中华人民共和国工会法〉若干问题的解释》（法释[2003]11号，下称《工会法解释》）第六条进一步明确规定，人民法院审理涉及职工和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件，可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬；或者根据当事人的请求裁判用人单位给予本人年收入二倍的赔偿，并参照《补偿办法》第八条的规定给予解除劳动合同时的经济补偿金；《深圳经济特区实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉若干规定》（下称《深圳规定》）第17条也规定：用人单位违法辞退“三期”女职工拒不改正的，发给女职工劳动合同期满前剩余期间的全部劳动报酬和国家规定的生活补助费（同经济补偿金）。

笔者认为，《赔偿办法》第3条关于用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任的规定，虽然有其不足之处，但基本上还是明确和合理的，也具有可操作性的。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，应适用《赔偿办法》的规定，而不宜适用《补偿办法》的规定（只有解除事实劳动关系，才可参照《补偿办法》计算补偿或赔偿）。赔偿劳动者的损失，应以赔偿实际损失为原则（实际损失包括可得利益损失）；为体现特殊保护和对违法行为的惩戒，法律、法规、规章和司法解释规定赔偿数额大于劳动者实际损失（包括赔偿金和经济补偿金可以兼得）的，应从其规定。

《深圳规定》明确规定，用人单位违法辞退“三期”女职工的，应当同时支付职工经济补偿金和哺乳期工资。案例一中仲裁裁决仅适用《补偿办法》的规定，只支持胡小姐经济补偿金的诉求，而不支持胡小姐哺乳期工资的诉求是错误的，另不支持胡小姐代通知金的诉求也是错误的。案件二中仲裁裁决和法院判决适用《补偿办法》的规定，而不适用《赔偿办法》的规定，不支持张某要求支付劳动合同期满前剩余期间可得劳动报酬的请求也是错误的。

（三）继续履行。继续履行是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或违约金责任，都必须根据对方的要求，并在自己能够履行的条件下，对原合同未履行的部分继续按照要求履行。我国《民法通则》和《合同法》以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。《民法通则》第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。继续履行又称实际履行，具有强制性。继续履行责任， 是受合同所要实现的目的决定的，是合同实际履行原则在责任制度上的体现。只要有继续履行合同的要求和可能时，当事人就应当继续履行合同。我国《劳动法》未明确规定继续履行为承担违反劳动合同责任的方式。但《工会法》第五十二条和《工会法解释》第六条规定，因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的职工，既可以要求继续履行劳动合同，也可以要求赔偿损失。现实中，外国不少国家的劳动立法也规定了劳动合同的继续履行原则。如依据英国衡平法的规定，法院可颁发“履行令”，强制违约的雇主继续履行合同至合同期限届满[6]。

继续履行作为承担合同违约责任的一种方式和合同违约救济的一种手段，虽然我国《劳动法》未予规定， 但从合同法原理、劳动法的立法宗旨、工会法及工会法解释的精神和我国劳动合同履行的现状考虑，对用人单位违法解除劳动合同的责任承担形式适用继续履行原则意义重大。在目前我国劳动力绝对过剩，就业机会越来越少的情况下，要有效地保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，除了责令违法解除劳动合同的用人单位赔偿劳动者实际损失外，还应根据劳动者的要求，强制违法解劳动合同的用人单位继续履行劳动合同。实际操作中，强制用人单位继续履行劳动合同，还必须符合如下条件：

1．用人单位必须存在违法解除劳动合同的行为

继续履行作为承担合同违法违约责任的一种方式，必须要有违法违约行为的存在。要强制用人单位继续履行劳动合同，必须以用人单位存在违法解除劳动合同的行为为前提。

2． 必须是劳动者要求继续履行劳动合同

现实中，当劳动者与用人单位发生劳动争议后，劳动者再回原单位工作，难免会合作不愉快，甚至有些用人单位会记恨于曾投诉过单位的劳动者，还会继续找机会和借口再次辞退劳动者。所以有些劳动者会选择得到适当的赔偿后，不愿再回原单位工作。从保护劳动者的合法权益出发，继续履行原则的适用应以劳动者提出履行要求为前提。

3．用人单位必须有条件能够继续履行劳动合同

劳动合同的继续履行必须存在能够继续履行的客观条件，如果由于客观情况的变化而使劳动合同不能履行，则不能强制用人单位继续履行劳动合同，如出现用人单位濒临破产、依法解散或者被依法撤销等客观不能履行的情况时。 三、现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷、不足及其完善建议

（一）现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷和不足

不可否认，现有劳动法律、法规、规章还存在着缺陷、不足、冲突和不合理的地方，法律规定的缺陷也是产生违法现象和司法混乱的原因。笔者认为，现有劳动法规定至少存在如下缺陷和不足：

1．对能否适用继续履行的责任方式及其适用条件和用人单位拒绝履行劳动合同时如何处理等有关问题未作出明确规定。以致司法实践中缺乏操作性，有支持劳动者继续履行劳动合同请求的裁判，也有不支持劳动者继续履行劳动合同请求的裁判。有些用人单位对责令其继续履行劳动合同的裁判拒不履行时，在强制执行过程中会遇到难于执行的问题。

2．对违约金的性质、数额范围及适用范围未作明确规定。以致现实中出现劳动合同双方当事人随意约定违约金的情况。司法实践中，有根据违约金的补偿性质进行的裁判，也有根据违约金的惩罚性质进行的裁判，以致同一情形出现不同的裁判结果。

3．对赔偿损失的范围、赔偿数额的计算方法等规定不明或规定不合理。以致司法实践中，无论是违法解除劳动合同，还是依法解除劳动合同，多是根据《补偿办法》的规定进行裁判。如此一来，就会出现象本文案例一这种明显不公的情况。

4．对“三期”女工、未成年工、医疗期员工、工伤员工如何特殊保护规定不明。当用人单位强行辞退这些受特殊保护的劳动者时，如何赔偿他们的损失，不同的仲裁员或法官会有不同的观点，以致司法实践中出现五花八门的裁判。

5。对用人单位未提前一个月通知解除劳动合同，应否支付劳动者一个月工资作为补偿，《劳动法》及其配套法规、规章均未作规定（只是有些地方法规作了规定）。以致司法实践中出现两种不同的裁判，有支持劳动者该项请求的，也有不支持劳动者请求的。

6．对经济补偿金与损害赔偿可否同时兼得规定不明。如像本文案例一违法辞退哺乳期女职工的情况，司法 实践中存在三种裁判结果：一种是只赔偿经济补偿金；一种是只赔偿哺乳期工资；一种是哺乳期工资与经济补偿金同时赔偿。

7．对用人单位迫使劳动者解除劳动合同的情形、赔偿责任及适用条件规定不明或不全（笔者认为，这种情况，用人单位的赔偿责任应与违法解除劳动合同的情况相同）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]24号，下称《解释》）第十五条规定了几种因用人单位的违法行为迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金的情形。但对现实生活中最常见的用人单位不为劳动者缴纳社会保险费和不依法支付劳动者工伤、医疗待遇等情形迫使劳动者提出解除劳动合同，应否支付劳动者经济补偿和赔偿金规定不明。对经济补偿金和赔偿金的支付标准也规定不明，如经济补偿可否超过12个月工资？应否支付一个月工资的代通知金？赔偿金如何计算？等等，均未作明确规定。

（二）完善用人单位违法解除劳动合同法律责任规定的建议

应尽快制定《劳动合同法》，然后废止《赔偿办法》和《补偿办法》两个规章，将两个规章的内容修改完善后并入《劳动合同法》中，在《劳动合同法》中以法律条文的形式，明确规定用人单位违法解除劳动合同的法律责任。

1．规定用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式和方式。其中经济责任的方式主要包括支付违约金、赔偿损失和继续履行劳动合同。

2．规定违约金的性质、数额范围和适用范围。为体现对违法行为的惩罚，建议将违约金定性为惩罚性违约金，违约金的数额可以大于劳动者的实际经济损失；为体现违约金的合理性，并根据劳动合同不同于经济合同的性质，对违约金的约定规定一个合理范围；规定只要用人单位解除劳动合同不符合法律的规定和劳动合同的约定，即构成违法违约，劳动者即有权要求违法的用人单位支付违约金。

3．规定赔偿损失的范围和赔偿数额的计算方法。损害赔偿范围应包括工资、福利、社会保险待遇、劳动保护待遇、工伤待遇、医疗待遇、女职工和未成工特殊保护待遇的损失及劳动合同约定的其他赔偿费用。赔偿数额的计算，一般以赔偿实际损失为原则，但为体现法律对特殊劳动者的特殊保护和对违法行为的惩戒，如果用人单位违法辞退的是受特殊保护的劳动者，则规定用人单位除赔偿劳动者实际损失外，还应参照《补偿办法》第八条的规定支付劳动者经济补偿金（即参照《工会法解释》第六条规定）。如果用人单位拒绝赔偿，则应加付赔偿数额25%的额外赔偿费用。工资收入损失的计算应包括劳动合同期满前剩余期间的可得工资收入；劳动合同期满而医疗期、孕期、产期、哺乳期未满的，工资应计至医疗期、哺乳期满。

4．规定适用继续履行责任方式的条件。规定只要劳动者要求继续履行劳动合同，而用人单位又能够继续履行劳动合同的，劳动争议仲裁委员会和人民法院应当裁判用人单位继续履行劳动合同。为使裁判得以顺利履行，对用人单位可能拒绝履行劳动合同时的工资支付同时作出裁判（以解除劳动合同前12个月的平均工资计付）。规定如果用人单位拒绝履行劳动合同，则劳动者有权请求人民法院强行从用人单位的银行帐户中划拨劳动者的应得工资。

5．对代通知金问题作出明确规定。除双方协商一致解除劳动合同外，用人单位解除无过失劳动者的劳动合同，未提前一个月通知劳动者的，均应支付劳动者一个月工资作为赔偿。

6．规定协商解除劳动合同必须有明确的书面协议。为免用人单位与劳动者就是否协商解除及由谁先提出解除劳动合同发生争议，应规定协商解除劳动合同必须有明确的书面协议，协议应明确由谁先提出解除劳动合同。如果用人单位与劳动者未就劳动合同的解除达成属于协商一致解除的书面协义，劳动争议仲裁委员会和人民法院均不能认定劳动合同是双方协商一致解除。

7．规定对是单位辞退还是劳动者自动离职而发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任。为免用人单位辞退劳动者不出具书面证明，发生争议时却称是劳动者自动离职，应规定此类劳动争议，实行举证责任倒置，由用人单位承担举证责任。用人单位的举证责任，不是证明劳动者没有上班，而是证明用人单位曾对劳动者的自动离职行为作出过书面处理。

8．规定用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，按用人单位违法解除劳动合同的规定承担赔偿责任：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（六）不为劳动者缴纳社会保险费的；（七）不依法支付劳动者工伤、医疗待遇的。

[结论]保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，是劳动法的立法宗旨。无论是完善劳动立法，还是劳动执法、司法，都应体现这一立法宗旨。为体现这一立法宗旨，劳动法赋予用人单位对劳动合同的单方解除权，比赋予劳动者的单方解除权要小得多。劳动法严格规定了用人单位解除劳动合同的条件和程序，如果用人单位违反法律规定和劳动合同的约定解除劳动合同，就属于违法解除劳动合同。违法解除劳动合同，就要承担相应的法律责任。本文探讨的是用人单位违法解除劳动合同的经济责任，其责任方式主要包括支付违约金、赔偿损失和继续履行劳动合同三种。违约金应体现惩罚性，违约金数额可以大于劳动者的实际经济损失。赔偿损失以赔偿实际损失为原则，实际损失包括可得利益损失；为体现对受特殊保护的劳动者的特殊保护，对受特殊保护劳动者的赔偿可大于其实际损失。继续履行原则的适用以劳动者提出要求和用人单位能够履行劳动合同为前提，如果劳动者要求继续履行劳动合同，而用人单位又能够履行劳动合同的，则用人单位应当继续履行劳动合同。

我国的劳动立法正在日益完善之中，尽管目前我国现有劳动法律、法现、规章和司法解释，还存在这样那样的缺陷和不足，但就用人单位违法解除劳动合同应当承担的经济责任来说，适用《赔偿办法》第三条的规定，还是基本明确和合理的。如果劳动行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院在劳动行政执法和劳动争议案件审理中，能正确而公正地运用现有法律进行执法、司法，我想，用人单位随意解除劳动合同的现象一定会得到有效的遏制，劳动者的合法权益也会得到最大限度的保护。

[注释]：

[1] 在劳动法学理论中，劳动仲裁程序属于准司法程序，本文所称司法实践和司法程序包括了劳动争议仲裁程序和诉讼程序。

[2]《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第26条的解释。

[3 ] 用人单位未提前一个月通知劳动者而解除劳动合同，依法给予劳动者一个月工资的经济补偿金通常称为代通知金。

[4] 李景森主编，《劳动法学》，北京大学出版社，1995年第二版，第297页。

[5] 英、黎建飞主编，《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社，2001年第一版，第206页。

[6] 英、黎建飞主编，《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社，2001年第一版，第38页。

[参考文献]

[1] 李景森主编，《劳动法学》，北京大学出版社，1995年第二版。

[2] 梁书文、回沪明主编，《劳动法及配套规定新释新解》，人民法院出版社，2001年版。

[3] 英、黎建飞主编，《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社，2001年版。

[4] 左祥琦编著，《用人单位劳动法操作实务》，法律出版社，2002年版。

[5] 唐德华主编，《怎样打劳动争议官司》，人民法院出版社，2003年版。

[ 6] 马原主编，《劳动法分解适用集成》，人民法院出版社，2003年版。

[7] 张经、汪泽主编，《中华人民共和国合同法释义》，中国方正出版社，1999年版。

篇12

随着企业的不断壮大，员工管理难度日益增强，同时，随着《劳动合同法》影响的深入，企业员工劳资双方之间的矛盾冲突也出现了一个较为明显的上升势头。

下面笔者将从劳动争议的理论基础、企业中常见的劳动争议类型以及劳动争议的预防与处理等三个方面进行阐述。

在劳动关系中，劳动关系各方面出现矛盾是不可避免的。正确处理劳动争议，是维护和谐的劳动关系、发挥人力资源潜力的最重要的方面。

一、劳动争议的理论基础

劳动关系（注：本文是指狭义的劳资关系）是社会生产和生活中人们相互之间最重要的联系之一，劳动关系的稳定与否是社会是否和谐的晴雨表，劳动关系（见注释①）是否融洽，直接关系到人力资源潜力的发挥。因此，如何加强劳动争议的预防与处理，避免和减少劳资纠纷，建立和谐的劳动关系是人力资源管理的重要职能。

正常情况下，劳动关系处于稳定、和谐、紧密的状态，但在一些情况下，劳动关系会呈现不稳定、紧张、疏离的状态，这时如处理不及时或处理不善，便非常容易出现劳动争议。

1.劳动争议的定义

劳动争议（见注释①）具体指劳动者与用人单位之间，在劳动法调整范围内，因适应国家法律、法规和订立、履行、变更、终止和解除劳动合同以及其他与劳动关系直接相联系的问题而引起的纠纷。

2.劳动争议产生的原因

根本原因：劳动关系双方主体之间的利益差别；

组织原因：工会的组织状况；

主体原因：劳动关系双方主体自身问题：用工不签订劳动合同；合同内容不完善；不按合同办事；合同变更、解除及续聘没有履行必要的文字手续。

劳动争议的预防就是要在认识企业劳动争议发生的客观规律的基础上，发挥人的主观能动性，尽量限制可减少企业劳动争议的发生，劳动争议预防的原则是：预防为主、化解矛盾、保障劳动者权益原则，劳动争议的处理重点是强调治理。

劳动争议的预防与处理对企业人力资源管理的意义：

（1）有利于企业劳动关系的稳定和合作；

（2）有利于企业经济效益的提高和劳动者个人福利的增加；

（3）有利于减轻企业与劳动者的精神负担和经济负担，避免官司之苦。

劳动争议的预防的措施：

（1）建立健全企业劳动法规，加强劳动执法力度，规范企业管理者和企业劳动者和各种行为；

（2）加强劳动法律的宣教工作，增强劳动关系的双方主体的法律意识；

（3）加强企业劳动合同和集体劳动合同的监督和管理；

（4）发挥工会的作用和劳动者民主参与。

二、常引起的劳动争议主要有以下情形

1.终止劳动关系的劳动争议：因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；

2.执行劳动法规的劳动争议：因执行有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定而发生的争议；

3.履行劳动合同的劳动争议：因履行、解除、终止劳动合同发生的争议。

综上所述：引起劳动争议的主体原因就是劳动关系双方法律法规即劳动合同，而劳动合同是解决争议的主要依据，要从引起劳动争议的源头抓起，故有必要从劳动合同着手进行争议的预防与处理。

三、劳动争议的预防与处理

究其劳动争议原因：笔者认为除劳动者法律意识提高外，其中最主要的原因就是用工不签劳动合同、合同内容不完善、不按合同办事、合同变更、解除以及续聘时没有及时履行必要的文字手续。也就是源头就是劳动合同管理。

劳动合同制度为规范劳资双方的行为、保障双方的正当权益、维护稳定和谐的劳动关系奠定了基础，因此说：劳动合同制度是劳资关系制度的核心，签订劳动合同是企业内部减少劳动争议、防止劳动关系恶化、促进企业健康稳定发展的有效措施，也是防止劳动者跳槽，建立稳定和谐劳动关系的重要手段。

下面笔者主要从作为企业如何从劳动合同制度方面加强管理，有效地避免和减少劳资纠纷：

如同财务审计分事前审计、事中审计、事后审计一样，如何避免和减少劳资纠纷，也应该按照上述思路分三步走：

（一）加强事前管理（预见性管理），从员工入司开始，在人员的甄别方面，加强识人管理

（1）加强对招工简章的管理，对将招聘要件进行公示的简章要加以存档，作为用工标准的原始依据：中华人民共和国劳动合同法（以下简称劳动合同法）第八条规定：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；劳动合同订立前，应用人单位要求，劳动者应当如实说明劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，如就业现状、健康状况等情况，提供自己的居民身份、学历、工作经历、职业技能等证明。劳动者与原用人单位有竞业限制约定的，应当向用人单位如实说明。对可能产生职业病危害的岗位，用人单位应当向劳动者履行如实告知的义务，并将职业病防护措施和待遇等内容在劳动合同中写明。

（2）对新入司员工进行背景调查：诚信度、违规记录、合同解约原因等，因劳动合同法第91条规定：用人单位招用尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，对原用人单位造成损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十。

（3）不得收取押金：劳动合同法第9条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

（4）同时注意加强对入司员工体格检查：防止带隐性伤病入司后，给工伤管理带来后患。

（5）入司第一天起即签定劳动合同，劳动合同法第十条规定：应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。劳动者不愿签订劳动合同的，用人单位不得录用，劳动合同期限分固定期限、无固定期限（连续在本单位服务10年以上的劳动者、连续订立二次固定期限劳动合同且没有劳动合同法第39条、41条第1-2款情形的劳动者可签订）、以完成一定工作任务为期限三种。

（二）加强事中（劳动合同履行）管理

（1）严格按规定约定试用期：根据劳动合同法第19条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。劳动合同期满续签劳动合同的，不得约定试用期。用人单位按照国家规定在劳动合同中对劳动者实行见习期用工管理的，不得再约定试用期。劳动者在试用期间的劳动报酬不得低于本单位同工种同岗位最低档工资的百分之八十，并不得低于当地最低工资标准。

（2）工作内容及要求、劳动纪律：按企业公示的规章制度和岗位规程进行，在企业规章制度与国家规律法规出现矛盾时，以采用后者为准。

（3）工作时间：每天不超过8小时，每周不超过40小时标准工作时间制度的企业，以及经批准实行综合计算工时工作制的企业，应当按照劳动法的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。全体职工已实行劳动合同制度的企业，一般管理人员（实行不定时工作制人员除外）经批准延长工作时间的，可以支付延长工作时间的工资报酬。

（4）劳动保护和劳动条件：企业为劳动者设立必要的劳动防护条件，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者职业危害、安全生产状况。

（5）劳动报酬：

①工资不超过一个周期支付，见《江苏省工资支付劳动合同法》。

②延时工资：用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资：工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；加班加点工资支付周期自加班加点当日起最长不得超过一个月；在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；加班工资支付周期自加班当日起最长不得超过六个月；在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。加班加点工资支付周期自加班加点当日起最长不得超过一个月；因违纪用人单位扣除劳动者当月工资的部分并不得超过劳动者当月应发工资的百分之二十，用人单位和劳动者在经济损失发生后另有约定的除外。

③假制工资：职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。女职工因生育、哺乳的，在其享受法定产假期间，依法领取生育津贴；没有参加生育保险的企业，由企业照发原工资。职工患病或非因工负伤，根据本人实际参加工作的年限和本企业工作年限长短，享受3-24个月的医疗期。对于某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和当地劳动部门批准，可以适当延长医疗期。

（6）缴纳社会保险：按照国家和省的规定缴纳社会保险费：本市上年度社会平均工资60%-300%缴纳。

（三）注重对员工的离司管理[包括劳动合同解除（见注释②）和劳动合同终止（见注释③）的管理]

（1）劳动者辞职、自动离职：劳动者处于试用期内的、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的、用人单位采取搜身、体罚、侮辱等方式，严重侵犯劳动者人格尊严的、未按照法律、法规规定或者劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的、拒不为劳动者缴纳社会保险费的、事实劳动关系期间，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。

①在试用期内：给用人单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任：用人单位为录用劳动者本人直接支付的费用，双方另有约定的从其约定。

②劳动者单方解除程序：提前30天书面通知用人单位，承担违约造成的经济损失。

（2）企业辞退员工：在作出辞退员工决定之前，要看程序是还合理，过程是否完备，与从辞退员工个人动机、企业规章制度、国家法律法规三维度进行综合考虑，要在法与情之间拿捏，利用法定情形，使人才退出既做到符合法定程序，又能让问题员工立即“走人”。

用人单位单方解除程序：

①非劳动者过错性解除，用人单位提出终止劳动关系的，应当提前三十日书面通知劳动者，如在试用期间被证明不符合用人单位公布的录用条件的，用人单位必需告知辞退理由。

②因劳动者过错性解除：对严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，按照用人单位规定或者劳动合同约定可以解除劳动合同的；严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；被依法追究刑事责任的：用人单位可随时解除劳动合同，并对开除职工、除名处理职工发给其通知书，辞退职工发给证明书。

（3）经济补偿标准：按劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，经济补偿金按解除或者终止劳动合同前十二个月劳动者的月平均工资计算，实际履行的劳动合同期限不满十二个月的，按照实际履行期间的月平均工资计算，不得低于当地最低工资标准（具体见表1）。

①劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的适当工作的还应当给予劳动者不低于本人六个月工资的医疗补助费。患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。

②劳动者不能胜任劳动合同约定的工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

③劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。

（4）凡涉及到出资出国培训、给予住房，车辆等特殊待遇的人员，要提供出资依据，进行谨慎处理。

①服务期：用人单位与其出资招用、出资培训或提供其他特殊待遇的劳动者，可以在劳动合同中约定或者事先另行协商约定服务期。约定的服务期长于劳动合同期限或者超过劳动合同尚未履行期限的，当事人可以相应变更劳动合同期限等相关内容。当事人未变更劳动合同，劳动合同期满由用人单位终止合同的，用人单位不得追索劳动者服务期的赔偿责任。劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，劳动者应当履行；劳动者违反服务期约定的，应当承担违约责任，服务期最长不得超过5年。

②商业秘密：用人单位与知悉商业秘密的劳动者，可以在劳动合同中约定保密条款或者另行签订保密协议。保密条款或者保密协议可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期和相应的经济补偿作出约定，但提前通知期不得超过六个月。用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

③竞业限制：竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内，不得自营或者为他人经营与原用人单位有直接竞争的业务。竞业限制的期限由当事人约定，最长不得超过三年。

以上是本人在劳动合同管理中的几点体会，劳资关系是社会关系总体中的一个要素，只有改善并建立平等合作的新型劳资关系，才能有效地避免和减少劳资纠纷，构建社会主义和谐社会。

注释：

①劳动争议：也叫劳动纠纷，在西方国家也叫“劳资争议”，它是指劳动关系当事人之间因劳动权利和义务关系发生分歧而引起的争议。

②劳动合同的解除：劳动者或用人单位单方解除。

③劳动合同终止：自然终止、因故终止。

参考文献：

[1]图书:中华人民共和国劳动合同法.2007年6月29日

[2]图书:违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法.2003年12月1日

[3]图书:江苏省劳动合同劳动合同法.2003年10月25日

[4]图书:江苏省劳动保障厅关于江苏省劳动合同劳动合同法若干条文的说明.2005.苏劳社法(2005)4号

[5]图书:劳动部关于印发关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见的通知.1995.苏部发(1995)309号

[6]图书:劳动和社会保障部.中国就业培训技术指导中心.企业人力资源管理师.北京:中国劳动和社会保障出版社.2007年2月第2版.第六章.P377-387

[7]期刊:中国人民大学书报资料中心复印报刊.人力资源开发与管理.2007年第2期.P98-100

[8]期刊:中国人民大学书报资料中心复印报刊.人力资源开发与管理.2007年第3期.P103-104