民间借贷的法律程序范文

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（一）固有模式之现状

1、异军突起的速裁程序

速裁程序作为民事诉讼程序的简化形式，通过合理会赔法官与当事人诉讼事项，以及通过强化法官的诉讼指挥权和当事人的促进诉讼义务等方式来加快诉讼进程的效果。

自2003年最高人民法院在《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》中指出："对简单的民事案件适用简易程序速裁，减轻涉诉群众的诉累"之后，速裁庭如雨后春笋般建立起来，也成为东部沿海城市在应对2011年－2012年期间高发的金融案件必不可少的机构之一。

民间借贷纠纷案件作为案情简单，法律关系单一的案件，一方面当事人为节省诉讼时间，另一方面法院为加快案件办理效率，通常会选择速裁程序进行审理。正是速裁程序的异军突起，极大地缓解了民间借贷纠纷等金融案件带来的高收案量的冲击。虽然我们倡导适用速裁程序需要当事人合意，也提出速裁程序适用于诉讼的各个阶段，但没有具体的规定。因此，在东部沿海地区，一些基层法院在民间借贷纠纷案件立案后，先全部移送至速裁庭，因而大部分的民间借贷纠纷案件适用速裁程序审理。

2、调解中心与商事业务庭

部分未设立速裁庭的基层法院，也有一些法院设立了调解中心，对简单的案件进行立案前的调解，并制作法律文书予以确认。调解中心的出现，其性质上与速裁程序接近，但又有所区别。在民间借贷纠纷高发期间，调解中心同样起到了减少当事人诉累，合理分配司法资源的作用。

当然调解中心不是真正的诉讼程序，因此，在这些法院中，审理民间借贷纠纷案件主要还是负责商事案件的业务庭，其审理也按照简易程序或者普通程序进行审理。

（二）固有模式之分析

纵观上述几种审理模式，不论是速裁程序还是调解中心的调解或者商事业务庭一般审理，笔者发现，经速裁程序与调解中心的案件，其再审率较其他程序审理方式高。

笔者以近三年L市再审案件为蓝本分析如下：

1、基本情况

2010年至2012年期间，L市共受理的再审案件52件，其中民间借贷案件37件。2011年，L市民间借贷纠纷案件收案总量达1562件，随之而来的是民间借贷再审案件达32件，较上一年度上升433％。2012年在受理的5件再审案件中，民间借贷纠纷案件占40％。

2、案件总体特点：

一是以虚假诉讼为主。从2010年、2011年受理的案件总量上看，涉及虚假诉讼的案件占当年总量的0.46％和2.05％。以2011年为例，当年L市受理的再审案件中涉及虚假诉讼案件达100％。

二是经速裁程序或者调解程序进入再审为主。

以2011年为例，当年进入再审程序的民间借贷纠纷案件，一审均以调解结案；又以2012年为例，该年涉及民间借贷纠纷的案件，由于被告方送达不至径直判决的占20％。原本以期通过速裁程序或者立案调解给当事人减轻诉累的初衷，却被一些当事人恶意利用，成为牟取自身利益的工具。

三是案件标的额较大，牵涉面较广。

调解案件以当事人自愿为基础，而速裁案件则要求案情简单明了。从近年进入再审程序的案件上看，部分一审期间调解或者速裁的案件，其标的额较大，尤其是系列案件，总标的额达百万，且此类案件牵涉的面较广，涉及人员达数十人。在2011年再审的民间借贷纠纷系列案件中，涉及人员达三十多人，涉案的标的额最大的达45万元，最小的也有3.5万元。

较高的再审率和改判发回率，我们不得不思考，固有模式对民间借贷纠纷案件审理，出现的缺陷与不足。

二、现行审理模式之缺陷

（一）缺陷之一：自由选择之下的个人非法利益的牟取

采用速裁程序审理的案件前提是"双方当事人均同意放弃或者缩短法律规定的有关应诉答辩和证据交换期限等诉讼期间。"也就是说，速裁程序的启动需要原、被告双方当事人的合意。事实上，东部沿海的大部分基层法院，对民间借贷纠纷案件，双方当事人无异议的，大多先由速裁庭进行审理，而这些案件也大多以调解的形式结案。虽然当事人程序的选择权已然融入实际操作中，但过多的自由选择也出现了弊端。

实践中，涉及民间借贷纠纷案件当事人互相串通，利用速裁程序自由选择、程序简单等特点，虚拟案件事实，骗取法院裁判文书的情形屡见不鲜。近两年民间借贷纠纷案件的高发，一些濒临破产的企业主利用速裁程序，或者虚构民间借贷事实，或者虚构债权人，或者自愿调解，达成调解协议，制作调解书，骗取法院法律文书，参与执行分配，以达到躲避债务，转移财产的目的。但在随后执行中，往往被其他关联案件当事人发现，继而进入再审。

（二）缺陷之二：案件效率与程序公正的冲突。

采用一般程序审理的案件，一方面为提高案件审理效率，缩短案件审理期限，对民间借贷纠纷案件而言，就意味着案件从立案到审结只要短短的几天，另一方面被告送达地址的缺失为案件顺利审结造成极大的困扰。大量的实践证明，送达仍然是民间借贷纠纷案件面临的主要问题。从送达方式而言，民间借贷纠纷案件被告或因欠债外出打工或因地址变更，甚至无法查询，因此通常采用公告送达或者留置送达。法律上所规定的留置送达必须要有见证人在场并签字，从实践上看，这一做法很难实现。另一种公告送达的方式虽然在程序上合理合法，但由于民间借贷纠纷案件被告送达地址的不确定性，容易造成原告为达到诉讼目的，刻意隐瞒被告已变更地址的事实。在2012年所受理的案件中，就有因原告刻意隐瞒被告变更地址的事实，继而进入再审程序的案件。

送达问题在任何一个程序中都存在，在民间借贷纠纷案件高发的现在，问题尤其突出。提高审判效率为优先，那么在送达案件的问题上，送达的责任更多地转嫁给原告，极有可能造成程序上的不公正；若严格送达程序，未送达案件需要逐一进行后续的地址确认，责任更多地由法院承担，那么在审判效率上势必有所影响。

缺陷之三：单打独斗式审理

从目前审理民间借贷纠纷案件来看，法院是应对民间借贷纠纷的主要部分，而商事业务庭则是首当其冲。单一的审理模式出现的是人手短缺、司法资源严重匮乏、错案瑕疵案层出不穷的局面。规范民间借贷制度尚未建立，小额贷款制度尚在摸索阶段，政府引导力度不够，越来越多的民间借贷纠纷随着经济的起伏涌向法院。法官一面忙于应对不断增长的案件，一面无暇顾及可能会出现的差错，也就谈不上案件讨论、审执兼顾、预防虚假诉讼几个字了。

近年来类似于一审阶段送达不至、审核材料不仔细、执行不到位等已经成为案件再审、改判发回重审的案件主要原因。

三、建立科学的民间借贷案件审理模式

随着民间借贷纠纷案件在数量上的增多，其法律关系也从原本简单到现在复杂多变的，笔者认为在审理民间借贷纠纷案件应建立科学的审理方式：

（一）提高诉讼效率：建立小额诉讼程序

小额诉讼程序是指基层法院及排除法庭审理的数额较小、案件事实清楚、争议不大的某几种特定类型的案件所适用的简易程序。①它区分于速裁程序，更为便捷和简单，建立小额诉讼程序能够缓解短缺的司法资源，提高诉讼效率，适合小额的民间借贷纠纷案件。

1、小额的限定。笔者认为，民间借贷纠纷案件中，对于小额诉讼案件，比如一万元以下或者五万元以下案件，可以以当事人选择为基础进入该程序。

对于诉讼标的的确定，不妨参考其他国家。在日本，规定30万日元以下，德国则规定为1200马克以下。②我国最高院也成规定了"对当事人的划入关系单一，事实清楚，争议标的金额不足5万元（含本数）的给付之书，经双方当事人同意的，可以适用小额速裁程序。"因此笔者认为，可以参照这一规定，将民间借贷纠纷案件进入小额诉讼的标的最高限定为5万元。

2、当事人的选择权。速裁程序中，要适用速裁程序必须要求当事人合意。小额诉讼程序中，应当以原告选择权为主。比如在德国，小额诉讼的适用取决于原告诉状的确定的数额而不需要当事人的申请。日本则赋予原告对程序的选择，也赋予被告程序转化的权利。我国法律充分保护当事人自主选择的权利，因此既可以按照诉状的数额来确定，也可以按照原告方的申请来启动，当然对于被告方应当赋予异议申请的权利。

（二）保护当事人权益：完善速裁程序

速裁程序是目前普遍适用的程序，笔者认为虽然最高院规定了速裁程序的适用范围是事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的案件，但仍然比较宽泛。就民间借贷纠纷案件而言，大部分案件都是事实清楚、权利义务关系明确，而且争议也不大。也就是这样的案件，却在当下最容易被虚假诉讼案件所伪装。

因此民间借贷纠纷案件不能够单一地，一概地划入速裁程序，只可以对事实清楚，法律关系简单，标的额较小的案件采用速裁程序，以避免当事人利用速裁程序进行恶意诉讼。

1、对于金额问题的限定，在学界有许多不同的划分。笔者认为我国最高院已经规定了"对当事人的划入关系单一，事实清楚，争议标的金额不足5万元（含本数）的给付之书，经双方当事人同意的，可以适用小额速裁程序。"因此笔者认为，可以参照这一规定，与小额诉讼程序一样，将民间借贷纠纷案件进入速裁的标的最高限定为5万元。

2、当事人的选择权的限定。基于民间借贷纠纷案件的特点，一般情况下，当事人可以选择速裁程序，但是过度的自由选择适得其反。笔者认为有两种情况应当限定：

一是对不能够进行直接送达的民间借贷纠纷案件能够自由选择速裁程序。公告、留置等民间借贷纠纷案件，有可能会出现被告地址不确定、被告真实性确认等复杂问题，这些问题是查明案件是否是虚假诉讼的关键，因此这种情形下，当事人不能够单一地选择。

二是超过速裁程序限定标的额的案件不能够自由选择速裁程序。大标的额或者较大标的额的民间借贷纠纷案件往往涉及到企业破产或者个人非法集资等问题，牵涉面较广，牵涉案件类型较多，这类案件极有可能混杂着部分虚假诉讼案件，因此不能够选择。

（三）加强审查力度：一般程序中案件的审理

一是标的额较大案件需要经过谨慎审查。要对一些标的额较大、涉案被告为同一被告的系列案件，以及原、被告完全由委托人特别授权的借贷案件重点审查。这类案件不能够轻易进入速裁程序或者进行立案前的调解，应当以一般的简易程序或者普通程序进行审理，使原、被告双方进行充分的答辩。

二是证据认定的细化。对涉及借贷事实的有关证据，特别是现金交付的案件，要对交付凭证、交易习惯、当事人之间的关系等进行详细审查，对非现金支付的案件，要对银行交易凭证、当事人支付能力以及支付方式等进行详细核查，进行综合判断。对利率超过人民银行同期贷款基准利率4倍之外的利息明确不予保护，对可能涉及非法集资等违法行为，及时移送公安进行侦查。

（四）更新审理理念：仔细对待每一个案件

对民间借贷纠纷案件的审理曾一度停留在案件法律关系简单，借贷关系明了，审理难度不大的层面上，即便是出现几个虚假诉讼案件，也是极其个别。直到近几年，虚假诉讼案件上升，民间借贷纠纷出现复杂化，比如赌博借贷、模糊借贷、集团案等出现，使原本审理民间借贷纠纷案件方式受到前所未有的冲击。

因此，笔者认为，应当摒弃原有的审理观念，为了调解而调解，为了结案而结案，要与时俱进，将每一个民间借贷纠纷案件进行仔细审核、分析，要尽可能地避免虚假诉讼案件出现。

（五）社会联动：健全民间借贷相关制度

一是规范小额贷款制度。近两年之所以民间借贷案件突发增长，重要原因之一就是大量的小型企业受到国际金融影响，继而破产。这些小型企业的资金主要来源是周边的朋友、亲属等熟人关系介绍的借贷。一旦企业破产，无法归还欠款，继而产生系列的民间借贷纠纷案件。因此规范小额贷款制度有利于规范民间资本的规范流动。

二是设立民间借贷登记备案制度。民间借贷登记备案制度使民间借贷合法化、规范化，明确民间借贷的资金用途，并能够避免高息非法借贷的发生。目前温州已经开始试点实施了这一制度。

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一．民间借贷的概念

民间借贷并不是法律上明确规定的概念，并且从现在已有的文献看并没有形成统一的认识与清晰的界定，本文认为可以从概念的含义和形式对民间借贷的概念进行界定。

本文认为狭义上的民间借贷是指公民之间按照不超过人民银行规定的相关利率进行的货币或者其他有价证券借贷的一种民间金融的形式。广义上的民间借贷还包括公民与法人之间，公民与其他组织之间的借贷。

民间借贷的交易主体具有多样化的特点，比如有的民间借贷交易是以自然人的身份独立开展资金融通活动；有的民间借贷交易是依托民间借贷组织为中介而进行，有的民间借贷交易是在自然人与企业法人之间进行[1]，如此多样化的交易主体相应地导致民间借贷的形式多样化，民间借贷的形式包括：自由借贷、民间中介借贷、民间互助会，典当行等。

二．当前中国民间借贷市场规模与现状

当前我国民间借贷市场规模越来越大，对经济发展影响也是越来越大。1995年，中国的民间借贷资金约有700至1000亿。90年代中后期以来，民间借贷的发展速度更快，规模更大，而且形式越来越多，信用工具越来越复杂，对社会经济余融生活的影响越来越大。2002年，在广东、福建和浙江私营经济比较发达的地区，通过民间借贷市场的融资规模大约相当于国有银行系统融资规模的1／3左右[2]。中央财经大学课题组对全国20个省份的实地调查显示，2003年底中国民间借贷的规模在7405至8146亿元之间，占同期正规金融机构贷款业务增加额的比重近30％左右[3]。央行的调查统计表明，到2010年3月末，民间借贷余额为2．4万亿，占当时借贷市场比重5％以上，而近两年来，我国民间借贷资金量逐年增长，存量资金增长超过28％。特别的部分地区民间借贷规模发展迅猛，据人民银行温州市中心支行7月的温州民间借贷市场报告》显示，温州民间借贷规模已达1100亿元，温州有89％的家庭或个人、59．67％的企业参与民间借贷，浙江省之外，还有江苏、福建、河南以及内蒙古等省区，其中内蒙的鄂尔多斯民间借贷规模据保守估计大概是2000亿，且最高年利率在60％以上，已超温州地区，50％以上的居民都参与了放贷与借贷的资本运作。

通过以上数据，我们可以发现民间借贷市场规模已经很大，并且有逐年扩大的趋势，但是我国民间借贷的极速发展和迅猛扩大的结果却潜藏着巨大的风险，一旦爆发就会产生很严重的后果。比如近两年来温州老板的跑路、自杀多和民间高利贷有关。除了温州，江苏"宝马乡"高利贷市场崩盘事件，其涉及人员之广、资金量之大着实让人触目惊心，还有福建、河南、山东、内蒙古等地接连发生的债务人出逃、中小企业倒闭等事件，这些事件的爆发直接破坏了民间信用机制，冲击了当地的经济发展和社会稳定。虽然政府的最终介入及其扶持政策暂时稳定了市场信心，但民间借贷的制度风险及其法律规制问题实已无法回避。

三．民间借贷的困境

民间借贷尽管有自己的一套运行方式，但是，这种运行方式是建立在惯例和自律基础上的，并不像正规金融机构那样在政府的制度设计和安排下产生，所以民间借贷活动的程序不规范，

在加上民间借贷缺少像法律这样的硬约束，缺乏立法上的监管，使得民间借贷在利益的驱使下，以及一些不法分子的利用下，已经脱离了生产和自用的途径而是用于投机圈钱，滋生短期行为，非法集资的现象屡禁不止。使得部分民间借贷往往伴随着高利贷甚至带有黑社会性质。这些不法及不规范行为引发了一系列严重的经济纠纷和社会问题，甚至危害到了社会的安定。然而，长期处于地下隐蔽活动状态的民间借贷由于往往会与高利贷、非法集资等不法行为联系起来，而受到金融监管部门的严格监控，并且屡遭非理性的治理整顿，使得民间借贷只能游离在法律之外，进行地下运行，这样使得民间借贷的问题更加得不到的解决和保护，民间借贷的发展陷入了没有尽头的恶性循环，并且为爆发民间借贷危机埋下了隐患。民间借贷的正常发展正面临着严峻的形势和困境。

（一）法律上缺乏对民间借贷的规范与保护：

现阶段我国在民间借贷方面的法律制度的不完善表现在如下几个方面：一是法律规范本身不健全、规定不统一。目前，对民间借贷进行规范的法律和司法解释数量较少，并且相当零散，尚未形成系统的制度体系。从内容上看，没有明确民间借贷在金融体系中应有的地位，借贷主体双方的权利义务和权益保障、交易方式和合同要件、利率水平等方面规定都不明确，二是在对民间借贷的调节实践中，主要是政策在发挥作用。对有的民间借贷问题的处理没有法律依据，仅依据政策进行，从而缺乏稳定性。并且已有相关法律规范和政策之间相冲突。既表现为法律与司法解释的冲突，也表现为法律与政策的冲突。三是法律严重滞后现实，与民间借贷实践活动相矛盾。民间借贷法律规范缺少，但我国的民间借贷却大量存在，因此与之相关的纠纷以及由此引发的社会问题也日益增多[4]。

（二）监管的障碍

主要体现在对民间借贷监管的相关制度和法规的缺乏，监管技术不够先进和监管态度的非理性严格。

首先，当前中国民间借贷的监管法律不健全。当前我国关于民间借贷民间借贷没有专门的法律去明确其在现行金融体系中的地位，也没有相应的法律去约束和规范民间借贷，为民间借贷的监管提供法律依据。

其次，当前中国民间借贷的监管专业化水平低。　经过多年的金融改革，我国的金融监管水平虽然提高不少，但是同发达国家相比仍显得落后，主要表现没有一个专门的平台统一对现场监管、非现场监管以及市场准入信息进行集中有效的管理，仅能根据监管人员的经验了解民间借贷的历史情况。并且民间借贷是游离于正规金融组织之外的非正规金融活动，金融监管部门依靠现有的监管力度和监管手段，难以获取民间借贷的真正活动情况和准确的数据资料[5]。

再次，由于对民间借贷的监管没有专门的法律可以遵循，造成监管部门对民间借贷的监管力度不能很好的把握，容易因为打击高利贷和非法集资而管制过严，殃及民间借贷的正常发展。而无视民间借贷对经济发展的功绩，不区分民间借贷的优劣之处，非理性地封杀了民间借贷合法存在的空间，堵上了民间借贷进入正规金融市场的道路。

（三）民间借贷的不规范

1、借贷当事人信息不对称

民间借贷中贷款人对借款人的信息不甚了解，即信息不对称。民间借贷关系中的贷款者在放贷前并没有对借款人的资产状况等信息进行详细了解，这为不讲信用的企业肆无忌惮地通过民间借贷渠道大量贷款埋下了隐患。而且，民间借贷的放贷人在放贷后也不能掌握借款人使用借款的情况，更无法约束贷款人合理使用借款。

2、借贷合同不规范

由于我国民间借贷行为多产生在熟人之间，因此民间借贷的行为通常比较随意。借贷过程中经常签订的是不规范的借贷合同，或者签订"借条"作为借款和双方权利义务的凭证，甚至只是当事人之间口头约定便产生效力，这些不规范的行为往往会影响了借贷行为的顺利实现，导致借款纠纷的出现。

3、偿还协调机制不完备

民间借贷中，贷款人大多是凭借对借款人的信任而发放贷款的。尽管没有直接的抵押品，但人们通常认为应该由贷款的自然人及其家人来偿还全部债务，这实际上是扩大了"抵押品"的范围，相对于正常贷款中仅以抵押品或企业全部资产为债务追索限度，这实际上是无限追索了。当发生或可能发生违约时，贷款人缺少与借款人的协调。贷款人想到的只是如何索取自己的本金和高额利息，却不知此时企业可能连本金都难以偿还。如果此时能够减免企业的高额利息，并改以较低的利息帮助企业渡过难关，则有可能实现贷款人和借款人的双赢。

4、民间借贷经营上的分散性

提供民间借贷服务的个人中介和机构中介在经营和服务上具有分散性的一面，基本都是各自为政、分散经营，组织结构也很不完善。这样既不可能产生科学的管理模式，也不可能形成规模经济效应，从而不利于民间借贷的健康和长远发展。

5、信用的缺乏导致民间借贷不能的顺利进行

民间借贷很多都靠信用来维持借贷行为的进行，但是有些个人缺乏信任，有些中小企业，由于其自身规模小、竞争能力相对较弱、自有资金不足、银行融资不易、市场信息不畅、人才缺乏等先天缺陷，使得信用缺失行为更为严重。这一系列的信用问题，不仅影响了民间借贷的顺利进行，而且严重扰乱了市场秩序，不利于社会主义市场经济的建设。

（四）引发犯罪问题

当前民间借贷活动，在高利润的驱动之下有的民间借贷活动不可避免地朝着非理性的空间发展，从事民间借贷的主体很有可能涉嫌触犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、高利转贷罪和骗取金融机构贷款罪、贷款诈骗罪等罪名，民间借贷带来了高度的资金风险，扰乱了正常金融秩序甚至影响当地社会稳定。

我国民间金融市场由于长期缺乏有效的监管，合法民间借贷容易与高利贷和非法集资混杂于民间金融市场之中。其中绝大部分的"高利贷"民间借贷交易出现问题后难以寻求国家公权力救济，放贷方通过黑恶势力来帮助追索债务。高利贷现象和高利贷犯罪对正常的金融管理秩序都造成了冲击，干扰了贷款管理制度和贷款秩序。除了高利贷之外，非法集资也是民间金融市场上的一颗毒瘤。近年来不少企业再融资困难的情况下，不得不铤而走险非法集资。高利贷和非法集资不仅不利于合法民间借贷发挥促进经济发展的作用，还会影响正常金融市场秩序，阻碍经济健康发展。

（五）引发的金融问题

民间借贷从一定程度上分流了正规金融机构的贷款，使得企业从正规金融机构更难贷到款，转而通过民间借贷融资，进而形成民间借贷不断挤出正规金融机构正常放贷、企业不断通过民间借贷融资的恶性循环。

一方面，在高额利润的驱动下，从事借贷交易的个人或者组织可能会通过合法或不当的行为手段从正规金融机构贷出资金，然后再利用这笔资金去从事高利润的民间借贷。银行存款的减少直接导致了银行信贷总量的减少，进而导致对企业贷款的减少。另一方面，人们可采取多种渠道向银行贷款，并将贷到的款再投入到民间借贷市场上，赚取二者之间的利率差。在银行信贷总量一定的前提下，这使得银行向企业发放的贷款更加少了。于是，企业就得更加依靠民间借贷来筹集资金，这就使得民间借贷市场更加扩大，并挤出银行贷款，最终形成民间借贷融资额不断扩大，银行贷款额不断减少，企业不得不更依靠民间借贷，融资利率不断上升的恶性循环。

（六）引发社会问题

上述的金融风险的发生，以及民间借贷引起的犯罪率的不断攀升，最终会导致一系列的社会问题。这种民间借贷由于涉及的人员通常较多，而其活动又局限在一定的地域范围内，风险无法有效分散，当偿付危机发生时，会产生多米诺骨牌一样的效应，使参与者的利益严重受损，甚至导致黑社会性质的行为、恶性暴力行为、以及不堪高利贷压力自杀身亡事件（比如包头亿万富豪金利斌的自焚事件）的屡屡发生，对社会安定产生了极其严重的负面影响。民间借贷的犯罪率呈现不断上升的趋势，浙江"亿万富姐"吴英非法集资案就是典型。对于民间借贷来说，目前在我国从正常的合法的借贷行为演变为非法的，带有欺诈性的犯罪行为好像并不遥远。

四．民间借贷的法律解决机制

目前，我国民间借贷规范性差，从而导致各种问题的滋生，民间借贷进入了一个恶性循环的困境之中，要想让民间借贷打破怪圈走出困境最根本的办法，就是建立健全的法律规范体系，构建和完善具体制度，使民间借贷主体权利义务规范化，将民间借贷纳入规范化轨道上来，促进民间借贷的正常发展。

（一）确立民间借贷的合法地位，划清与非法民间金融行为的界限

由于当前落后于经济发展的民间借贷制度建设，造成了我国民间借贷活动长期处于合法与非法相交界的模糊状态。目前民间借贷的规范化发展还有赖于确定民间借贷真正的合法地位。

为了有效管理民间借贷行为，首先重要的一环是，将民间借贷与其他非法的民间金融行为严格区分开来，其中比较重要的就是明确民间借贷与高利贷和非法集资的界限。其次，要在法律上明确区分现有民间借贷的合法成分与非法成分，对其分别准确定义，明确合法民间借贷的活动内容和范围，从法律上予以保护。"对民间借贷，在法律上要界定出什么是合法的，什么是非法的，对资金来源是否正当，使用是否合法等方面加以规范。"张健华教授建议[6]；而对非法的民间借贷特别是危害性极大的民间借贷活动，比如，无真实借贷内容、以诈取他人钱财为目的、对抵押品提出不当要求、收取超出法律规定范围的高利息等借贷活动，均要以法律形式明令禁止。

（二）建构相关法律以规范发展现有民间借贷的活动

目前，我国有关民间借贷的法律条文仅见于《民法通则》、《合同法》、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等。然而这些法律法规还远远不能满足目前的实际情况，相关职能部门应针对目前民间借贷的情况，尽快建立和健全适应民间借贷行为的法律法规，来应对民间借贷普遍存在且迸一步扩大的趋势。具体地说，可以从设置民间借贷机构和规范现有民间借贷活动两个方面来建构相关法律制度：

1、允许民间资本设立合规的民间借贷机构，并创设相关法律规范民间借贷机构。

可以允许民间资本创建合规的民间借贷机构，并与现有正规金融机构共存；明确其职能是专门从事合法的民间借贷工作。这样将民间借贷的地位用法律予以明确，指明民间借贷的活动内容是与正规借贷互相补充，互相促进的，可以实现民间借贷和正规借贷的良性共存。除了明确其地位之外，还可以对其机构类别、组织形式、设立条件、审批登记程序、业务范围、市场退出及法律责任等方面作出明确具体的规定，从而为我国民间借贷机构的建立和发展奠定坚实的法律基础。

2、建构相关法律以规范发展现有民间借贷的活动。

可以在民法中增设民间借贷部分，同时在金融法律制度中制定相关法律法规引导现有民间借贷组织及其行为规范化。具体而言可以从借贷主体双方的权利义务、交易方式、合同要件、利率水平、借贷最高额、违约责任和权益保障等方面加以明确[7]，对合法的民间借贷与其他非法融资手段的区别与界线进行明确的法律解释，从而用法律手段规范、保护符合经济发展的民间借贷行为，保护合法民间借贷双方的利益，引导民间借贷走上正常的运行轨道。

民间借贷基本以信用为主，一般没有担保和抵押，这加大了民间借贷的风险，因此，要通过制定法律来规定对于资金数额较大的民间借贷必须有抵押或者担保。对法律规定担保抵押须办理登记手续的，可以根据《物权法》的相关规定，让应有的权利得到法律保护。

随着民间借贷纠纷越来越多，而我国的诉讼程序复杂，耗时长，费用高，加上民间借贷本身手续不全，难以取证，使得民间借贷的债权人的利益得不到有效保护，甚至出现采取非法手段追讨借款等现象，致使本来的合法行为转向了非法甚至犯罪。因此建立民间借贷的救济渠道是很重要的，我们可以对民间借贷纠纷采取调解为主诉讼为辅的程序。通过立法授权某些部门或机关在管辖范围之内进行调解，对于不能调解的，可以通过简易法庭，适用简易程序及时审理，有效保护当事人的合法利益。

（三）完善民间借贷监管的法律制度

建立起对民间借贷行为的有效监管和制约机制，其主要目的是要规范民间借贷的活动，保证民间借贷资金的良性流动，防范民间借贷风险，维护金融秩序和社会稳定。而只有在立法先行的情况下，监管机构的监管行为才能做到有法可依，执法必严。在监管方面的完善可以从以下几个方面进行：

1、明确我国民间借贷监管制度的监管主体和对象。

长时间的民间借贷运行已经形成了一定的规则和习惯，我们可以发展民间借贷行业的自律组织，发挥民间借贷自律组织在借贷监管中的主体作用。对于民间借贷进行监管的政府主体必须是确定的，这样可以杜绝不同监管主体之间的相互推诿。政府监管与行业自律形成互动，可以充分发挥自律组织的作用，共同维护民间借贷的良好运行。

我国民间借贷监管制度的主要监管对象是合规民间借贷机构，之前在法律制度的设计上要求创设民间借贷机构，并且制定相关法律来规范这些机构，其目的之一就是为了更为高效的对民间借贷活动进行监管。对这样的民间借贷机构按照一般金融机构的监管方式进行监管。这样，一方面可以促使民间借贷机构向规矩金融机构的转化：另一方面也可以使民间借贷与正规金融处在同一竞争水平上，消除对民间借贷的歧视。

2、从利率控制入手，强化现有民间借贷的监管。

中国人民银行要对民间借贷的利率上限规定要进一步具体化，要针对不同类型的借贷确定具体的利率上限，对违规者要进行严惩。只有抓住利率这个核心，才能对民间借贷进行有效的监管。建立民间借贷利率信息的监测体系，不仅对引导我国民间借贷有序健康发展有积极作用；同时，对改进提高金融调控水平有重要作用。因此，要建立一种有效的民间借贷利率信息的检测体系，引导民间借贷有序规范发展。

3、改进和完善监管手段，健全内部审计监督机制。

首先，应提高有关法规的可操作性，加强法律手段、行政手段、经济等手段的综合运用。其次，改变目前的手工操作，尽快实现监管手段的电子化，实现监管的网上运行，提高监管效率。再次，应设立专门的内部审计部门，有效开展内部审计工作，并将内控制度的健全和完善情况作为工作重点。要畅通信息反馈和报告渠道，保证审计结果及时、完整地为最高决策层掌握。

参考文献：

[1]　苏虎超.民间借贷活动与金融犯罪相关问题探析［J］．中国刑事法杂志．2011（6）．

[2]　钟伟．中国金融风险评估报告[N]．2002．

[3]　韦熙．中国民间借贷的现状和出路[D]．硕士学位论文．2007（4）．

[4]　徐燕青．我国民间借贷法律规范的完善[D]．湖南大学硕士学位论文．2010（10）．

[5]　张志昆．当前中国民间借贷研究[D]．中央民族大学硕士论文．2010．

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一、民间借贷的概念和特征

狭义的民间借贷是指自然人之间的借贷。广义的民间借贷除此之外，还包括自然人和法人、其他组织之间的借贷，以及法人、其他组织相互之间的借贷。笔者认为，民间借贷是指自然人之间，自然人与法人、其它组织之间，以及法人、其它组织相互之间，通过协议发生的借款人到期返还借款并按约支付利息的民事行为。

民间借贷的特征主要包括：

1、主体的广泛性和多元化。民间借贷在我国产生已经有很长的历史，其随着经济和社会的变迁也在慢慢地发生着变化。民间借贷的主体以前一般是简单的个人与个人等私人之间的借贷，具有很大的广泛性，后来逐渐向多元化借贷发展，广泛出现在个人与企业之间，甚至企业与企业之间。

2、高度的灵活性和简便性。由于民间借贷依赖于地缘和血缘关系，多发生在一定区域，一定程度上减少了正规金融的行政干预因素，所以民间借贷具有很强的灵活性，其在利率、期限等方面的要求都不是特别严格。无论是担保程序还是借贷契约，其主要依赖的是个人信用。同时，在民间借贷市场的形成与发展过程中，形成了许多不成文的行规和习惯，这些约定俗成的形式使得民间借贷具有正规金融无法比拟的高度灵活性。

3、高风险性。由于民间借贷具有高回报率且方便简单，可以快速便捷的提供资金，更符合中小企业的需要。银行贷款具有繁琐的手续，相比之下，民间借贷则要简单许多。不需要提供营业执照、购销合同、验资报告、会计报表等材料，也不用办理公证等程序，借贷程序非常简单。虽然民间借贷可以在一定程度上解决部分融资问题，但是我们也不能忽视其风险的存在。因为形式简单，当发生纠纷时则难以获得有效的证据，不利于经济利益的保护与社会的稳定。而且借款人对于贷款人在法律上无法形成有效的监督，可能会出现资金被滥用等情况。

二、我国民间借贷法律规制存在的问题

国家实行紧缩的货币政策且不断提高央行准备金率，民间借贷在我国经济发展中扮演着越来越重要的角色。市场经济虽然发展了，但是我国的监管水平却并没有跟上脚步，我国目前在民间借贷的法律规制方面尚不完善，还存在着许多问题。

（一）尚未形成较为完整的法律法规体系。

我国民间借贷相关法律滞后，且法律条款零散无序。现阶段，关于民间借贷常用的法律条文主要零散的分布在《民法通则》、《合同法》、《担保法》等，同时也有一些部门规章及司法解释，如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、最高院的《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》以及《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。目前零散的不完整的法律体系给司法实践中的相关操作带来很大困难，对于急需民间借贷资金的个人和企业来说，把握难度极大。而且零散的法律法规还存在着许多不合理的地方，与现实需要严重脱节。

（二）缺少专门性立法，可协调性可操作性较差。

我国虽然在许多法律条款中都涉及到了民间借贷问题，但是并没有关于民间借贷的专门立法，这还远不能满足经济发展的需要。在实践中，缺乏专门详细的法律规定对于法律责任的认定带来了不利的影响。如民间借贷行为的主体、对象及方式等，都没有明确具体的标准，这些都潜在着巨大风险。这样的情况会导致在实践中频繁出现同案不同果的尴尬现象，影响法律的统一性和权威性。而且在实务中由于法律规定的不具体，会导致无法操作的情况发生，比如民间借贷与非法集资行为的界定问题。法律对此的规定是模糊不清的，没有统一的标准，实践中往往会碰到难以抉择的境遇。

（三）我国民间借贷监管体系尚不完善，缺乏有效的监管模式。

在我国现行的金融体制下，民间借贷的监管主体主要是央行和银监会，可是在具体实践中，却一直存在着模糊不清楚的现象，监管模式和监管力度都没有明确具体的规范可供遵循。始终没有建立一套系统的预警和监管机制，一旦出现问题，通常会出现多机关总动员和无人过问的尴尬状况。由于我国对于民间借贷缺乏有效的监管，所以其一直潜在着很大的风险，进而导致非法集资等事件频繁发生，威胁着我国的金融秩序。同时我国缺乏有效的监管模式，在民间借贷领域缺少相关的配套措施，这使得风险的防范措施远远达不到健康发展的要求，进而也会影响监管的质量，影响民间借贷发挥其应有的作用，这都不利于我国金融行业的发展。

三、我国民间借贷法律规制的完善建议

（一）确定民间借贷的合法性

市场经济体制下，经济主体希望的不是一个垄断不公平的市场环境，而是一个可以公平竞争，可以发挥其实力的市场环境。不具有法律上明确的身份，这就使得许多合理的民间借贷方式无法得到良好的发展环境。由于民间经济组织的合法地位的不确定性，一旦发生利益纠纷，则会带来许多矛盾。如果民间借贷始终得不到一个合法的身份，得不到应有的重视，那么其高风险性可能会对经济发展与金融安全带来不利影响。不但要看到民间借贷的风险性与消极性，还应该看到其积极方面，合理引导其发展，发挥其促进资本市场多元化的作用，成为我国金融体系中的有益补充。

（二）制定民间借贷的专门性法律规范

目前，民间借贷普遍存在且呈扩大化多样化趋势，我国的民间借贷尚处于不完善的阶段，所以有必要结合我国民间借贷发展的特殊性，参照某些国家或地区在法律规制方面的成功经验来规范我国的民间借贷市场。制定民间借贷的专门性法律—《民间借贷法》。例如香港的《放债人条例》，其不但规定了贷款协议形式和内容方面要求，而且对贷款机构利率水平也进行了限制。笔者认为，我国《民间借贷法》的制定应当坚持公平原则和适度监管原则，对民间借贷的主体、监管部门、交易范围、资金来源等方面，以及风险控制、法律责任等方面做出系统详细的规定。我国关于非法集资和民间借贷的界定标准模糊不清，由于我国对于这二者没有具体可操作性较强的规定，导致在实践中对同一行为可能会有不同的认识。所以民间借贷专门立法中有必要从资金来源、目的对象以及造成的危害等方面综合考虑，理清非法集资和民间借贷的界限标准。

（三）完善金融犯罪的有关规定，理清合法民间借贷和非法集资界限

虽然我国《刑法》和《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》对于非法或变相吸收公众存款行为以及集资诈骗行为等都有禁止性的规定，但是对于什么情况下触犯《刑法》，什么情况下在合法范围内，法律规定却过于原则，可操作性较差。例如刑法中的非法吸收公众存款罪，对该罪的客观方面即“非法吸收公众存款”内涵的理解，无论在学界还是在司法界都存在着较大争议。因此在司法实践中，对“非法吸收公众存款”行为的处理在不同地区不同案件中就会有不同的结果。这种现象严重影响了法律的统一性，影响了法治的权威，同时也不利于合法民间借贷行为的保护。

（四）建立混合性的监管模式

因为民间借贷具有其不同于正规金融自身所特有的特征，所以对民间借贷监管应采用混合型监管模式，即合规监管与风险监管相结合的混合监管模式。合规性监管是指相关监管部门应该依法严格监管民间借贷行为。例如如民间借贷机构是否符合了国家关于账户管理的相关规定，是否达到了所在区域内的最低融资比例标准等。同时除了加强合规性监管外，监管当局还应针对民间借贷高风险的特点，加强对于民间金融机构的风险监管。因为我国的民间金融机构数量多且杂，而且大多数又集中在基层经济地域，所以对于民间借贷可以采用分类监管的方式，对其风险管理体系进行准确独立地分析和判断，从而提高监管效率，降低监管成本。行业协会应发挥其辅助作用，比如建立民间借贷的流动性风险基金以及成立专门的保险机构等，从而形成一套流动性的风险管理应急体系。（作者单位：河北经贸大学）

参考文献：

[1]张书清.民间借贷的制度性压制及其解决路径[J].法学，2008（9）.

[2]吴庆.浅析民间借贷的法律性质和规制原则[J].知识经济，2011（1）.

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一、引言

在民间实行借贷办理公证（办理民间借贷公证），能够有效确保公证的地位和作用，这可以有效减少纠纷的发生几率，使得民间借贷行为严格按照一定的流程来执行。基于民间借贷公证的实现（效力），合同的履行率得到大幅度提高，这也有利于为金融市场提供良好而稳定的秩序。但是，民间借贷也有一定的不足之处，例如，借贷交易相对比较隐蔽，风险难以控制，民间借贷既存在合法性又存在违法性，这就使得公证机构的工作难度加大，风险相应的增大。在本文中，笔者对在办理民间借贷公证过程中可能遇到的风险进行了探讨，并且对其预防措施进行了简要分析。

二、民间借贷公证面临的主要风险

1.虚假民间借贷公证的风险

在进行民间借贷工作时，很多当事人进行肆意串通，随意捏造借贷事实，构建根本不存在的借贷关系，随便签订虚假的合同，任意出示不真实的借条，这就可能使他人的利益受到损坏，对财产进行随便转移。在平时的民间借贷公证实践中，很多虚假的债务直接进入执行程序之中，这个过程就可能钻了很多法律漏洞，有效地逃避了债务，这不仅可能损坏他人利益，更严重地是损坏集体乃至国家的利益。

在实际民间借贷公证中，当事人的意思表达趋于虚假：第一，当事人的意思不明确。例如，一方当事人的行为能力不符合借贷要求，但是又没有征求到法定人的同意。第二，当事人的意思不是自由表示的，一方通过欺骗等非法手段使对方受到欺骗而出示借条。此时，借条内容可视为无效，因为借条内容并不是当事人自由表达的，不具有完全真实性。

需要指出的是，如果公证机构班级（办理）的民间借贷业务不具备基本的真实性，那么可能会面临公证无效的风险，更严重的是要提供赔偿。

2.为不合法的民间借贷公证的风险

民间借贷的过程中容易掺入很多违法元素，导致民间借贷的不合法性，主要有如下几个方面的表现：

借贷活动（借款用途）具有非法性。出借人在知道借款人是借款来从事违法活动的前提下，还是选择借款给他，这就是违法借贷，这种借贷关系显然是违法的，不受法律保护的。同样地，如果企业之间的借贷合同不符合国家在金融方面的相关规定，那么这些企业之间签订的合同也是不具有法律效力的。此外，民间借贷的利率相较于银行利率会偏高一点，但是上限不得超过同类银行利率的4倍，否则，其超出部分的利息也是不具有法律效力的。

民间借贷行为是否合法需要一定的程序和参照标准进行鉴定，这是公证机构在进行公证的过程中需要解决的难点。可见，如果公证机构没有掌握一定的标准，就很难区分合法与非法民间借贷，这就可能导致公证机构错误地操作了不合法民间借贷业务。

民间借贷一般会涉及集资诈骗等违法行为，甚至会涉及经济犯罪，更严重的是触及刑事违法犯罪的底线。

三、民间借贷公证中风险预防的措施

1.加强制度建设，避免承担民间借贷公证风险

针对民间借贷公证业务，中国公证协会必须要承担一定的责任，为该项业务的实施提供相应的指导意见，并为公证机构进行相应的民间借贷业务办理规范。基于此，民间借贷公证业务的办理就具备了统一的参照标准，使得公证员可以在有法律依据的前提下进行业务办理（公证）。需要注意的是，审查标准需要认真细化和具体化，对每个部门甚至是每个人的责任进行具体化，还要搞清楚民间借贷公证可以分为哪些类型，审查核实的主要内容是什么等。除此之外，民间借贷公证业务是否具有合法性和真实性也需要做出合理鉴定，但是审查员的责任和义务不能被无限放大，需要严格参照一定的依据和程序来执行。与此同时，还要适当采取一定措施，来提高行业约束力，保证行业规范具有普遍适应性，这就可以大幅度提高民间借贷公证抗击风险的能力。

2.加强审查核实，防范民间借贷公证风险

对于民间借贷行为而言，必须参照一定的标准对其真实性进行甄别，杜绝一切虚假民间借贷行为的发生。第一，对资金来源进行严格审查。主要是要对出借人的经济状况进行了解和审查，并对其资金来源进行掌握。如果遇到银行出示的凭证和借款金额之间出现不相符合的情况时，就要进行更加深入的了解和核实。倘若出借人不能出示相关凭证，就要要求出借人说明资金来源。第二，加强对于借贷交易的审查力度，重点关注时间、地点、金额以及凭证是否齐全且合法。

对于民间借贷行为进行严格审查，确保其合法性，杜绝违法借贷现象的出现。其中，对于民间借贷行为的审查主要包括以下几个方面：第一，对借贷双方的当事人进行主体审查，保证发生借贷关系的是自然人之间以及自然人和非金融企业之间。一般而言，只有小额贷款公司才具有进行借贷业务的能力。第二，对合同条款进行仔细审查，出借人不可以把利息算在本金中，也不能把利息从本金中实现扣除。与此同时，借贷双方需要事先约定利率，并控制其在同类银行利率的四倍以内。此外，借款人必须为了进行合法业务（用途）才进行借款。第三，严格审查民间借贷行为，保证其合法性。

3.提高管控能力，抗击民间借贷公证风险

第一，不断加强教育培训工作，增强公证从业人员的抗击风险能力。只有公证员具备了丰富的经验，并且掌握了较强的公证业务能力，才能够进行合理的民间借贷行为，有效抗击公证风险的发生。为了全面提高公证从业人员的也无语（业务）能力，需要对他们进行专业培训，主要可以通过专题讲座、剖析证例等方式进行专业培训。这样不仅可以使公证人员更加全面地掌握业务的优势与不足，有效规避公证风险。

第二，通过综合运用现代科技，可以有效规避民间借贷公证风险。但需要指出的是，仅仅依靠公证从业人员的一己之力是很难规避所有公证风险的，可见，必须通过提高科技技术，增强综合信息核实能力。严厉打击违法民间借贷行为，并设置相应的警示信息。除此之外，还要对信息进行共享，通过信用记录来对其进行严格核查。

四、小结

伴随着民间融资借贷的合法化进程日趋加快，公证机关应该充分发挥其职能，提供公证法律服务和法律保障，但同时民间借贷公证中存在对公证机构自身的风险，本文探讨了相关风险后提出了规避措施，但也仅是抛砖引玉，希望引起更多专业人士对公证风险的研究与思考。

参考文献