司法改革的认识范文

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一、我国未成年人刑事司法概述及现状

（一）未成年人刑事司法概述

近年来，未成年人犯罪率的日益增加已经成为严重的问题。由于未成年人的生理与心理方面同成年人存在着一定的差别，未成年人犯罪也因此呈现出自身特点，因此，未成年人的刑事司法制度与成年人的刑事司法制度相比也具有自身的特殊性。

刑法意义上的未成年人是指达到刑事责任年龄，因触犯刑法而被纳入到刑事诉讼中的未成年人。[1]根据我国《刑法》第十七条的有关规定，我国刑法意义上的未成年人是指已满十四周岁，不满十八周岁的人。

据此，我们可以对未成年人的刑事司法做出初步的定义，即专门适用于未成年人刑事案件的相关司法制度。未成年人犯罪往往具有盲目性和随意性，且未成年犯罪嫌疑人的主观恶性不深，加之由于其在智力、身心等方面的发育尚未成熟，对自己行为的后果往往也缺乏清晰的认识。[2]因此，针对未成年人的刑事司法制度应当有别于成年人。

（二）我国未成年人刑事司法现状

1.2.1规范层面的现状

目前，我国尚未制定出统一的未成年人刑事诉讼法，有关规定散见于《刑事诉讼法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等法律，以及相关司法解释和一些国际规则，立法呈现出分散性、片面性、缺乏针对性等特点。由于立法上对我国未成年人的刑事实体权利与诉讼权利的规定不够系统与全面，导致各地司法机关往往缺乏统一的指导规则而出现司法实践不一致的情况。

值得高兴的是，2013年1月1日开始施行的《刑事诉讼法》不仅专章规定了未成年人刑事案件诉讼程序，还将诸如社会调查、附条件不、犯罪记录封存等制度以法律的形式加以固定，对我国未成年人刑事司法改革起到了极大的推动作用。

1.2.2实践层面的现状

当前，我国司法实践对涉案的未成年人追究刑事责任时实行“教育、感化、挽救”的方针，坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则。为了体现该原则，我国各地司法机关业已作出了各种积极的探索。例如，上海市长宁区人民法院早在1984年就建立了第一个少年法庭，广西钦州公安局钦南分局在2013年成立了全国首家具有独立编制的未成年人警务科。[3]在对未成年犯罪嫌疑人、被告人的惩罚上，司法机关逐渐采取“轻缓化”处理。据统计，2007年至2011年，全国检察机关对未成年人的不捕率从2007年的12.55%提高到了2011 年的17.7%，不率从3.45%提高到了4.44%。[4]

然而，在未成年人刑事司法实践中依然存在颇多问题。第一，我国缺乏独立、统一的未成年人审判机构，地方针对未成年人的审判组织形式较为混乱；第二，针对未成年人的庭审教育往往流于形式，且手段单一，导致没有达到应有的教育效果；第三，司法机构在处理未成年人刑事案件过程中不注意对未成年人隐私的保护的问题时有发生，特别是某些公众人物的未成年子女的刑事审判被过度曝光；第四，社会对未成人犯罪的帮教工作尚未建立，与司法实践没有实现有效链接。

二、新刑诉法对未成年人刑事诉讼程序的发展和完善

新《刑事诉讼法》在未成年人刑事诉讼程序上的修改，对我国未成年人刑事司法的发展和完善起到了重大的推动作用，主要体现在以下几个方面：

（一）未成年人刑事诉讼程序的特殊地位及处理原则

新刑诉法增加了“特别程序”一编，并将“未成年人刑事案件诉讼程序”作为第一章，作出专章规定，从而确立了未成年犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的特殊诉讼当事人地位，为保护未成年犯罪嫌疑人、被告人的特殊诉讼权利提供了更加明确的立法依据。

正如前文所述，我国处理未成年人犯罪案件的司法实践中，一贯坚持“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则。因为在处理未成年人刑事案件，最终目的往往不是惩罚，而是挽救未成年人的身心，帮助他们尽快重返并适应社会。因此，当涉罪未成年人进入司法程序之后，司法机关给予他怎样的对待，能否使他感受到关怀、理解和尊重，能否使他认识到自己的错误，并消除可能产生的负面影响，防止出现破罐破摔心理，对未成年人今后的人生影响重大。[5]新刑诉法将我国司法实践一贯坚持的方针和原则以立法的形式确立下来，有利于今后更好地贯彻和执行这一方针和原则，为司法实践中处理未成年人刑事案件指明了方向。

（二）全面调查原则

新刑诉法第二百六十八条规定了全面调查原则，对涉案未成年人的成长经历、教育背景、犯罪原因等情况，司法机关应当进行全面调查。这有利于司法机关对涉嫌犯罪的未成年人的家庭生活环境、性格特点以及作案以前的一贯表现、作案原因等进行全面的了解，[6]从而根据调查所得到的信息进行分析，从而有针对性地选择最恰当的方式挽救未成年人，最大限度地实现保护未成年人、预防犯罪的目的。

（三）分案处理原则

分案处理原则，是指将未成年人案件与成年人案件在诉讼程序上进行分离，对未成年人和成年人分别关押、分别管理、分别教育。一方面是避免罪犯之间的“交叉感染”，由于未成年犯罪嫌疑人、被告人心智还未完全不成熟，加上监狱、看守所的封闭性，若将未成年人与成年人并案处理，极易导致未成年人受到成年人的不良影响和教唆；另一方面也有利于针对未成年人的心理、生理特点进行针对性的教育和改造，使其顺利地回归社会。

（四）附条件不制度

新刑诉法首次在立法中确立了对涉案未成年人的附条件不制度，具有重大的意义。首先，附条件不有利于贯彻“教育为主、惩罚为辅”的原则，实现教育未成年人的本旨目的；其次，可以有效降低司法成本，将优先的司法资源用于情节严重的重大犯罪案件，实现诉讼效率与经济。

另外，对未成年犯罪嫌疑人、被告人作出附条件不，新刑诉法规定了严格的适用条件，同时还规定了附条件不的监督考查以及公安机关、被害人、未成年犯罪嫌疑人及其法定人的异议制度等，以防止附条件不制度的滥用。

（五）不公开审理原则

2013年最夺人眼球的未成年人刑事案件莫过于“李某某案”，李某某在被采取强制措施之后，其个人成长历程以及此前被收容教养的记录在各种平面媒体和网络媒体上铺天盖地出现，李某某及其家人瞬间成为舆论抨击的焦点。社会公众在忙着谴责李某某及其家人的行为之时，却忽略了李某某作为一个未成年人的身份。媒体对李某某个人隐私的肆意宣扬只是看中了李某某身上的新闻价值，迎合了民众的八卦和仇富心理，却背离新闻工作者的职业操守。社会公众将“李某某案”作为一种娱乐消遣，其实是对李某某施行的一种“软暴力”，同时对受害者也可能造成二次伤害。更难以置信的是，李某某的家人和辩护律师竟然向法院申请公开审理，同时在微博对案件进行全程披露，这明显违反了我国刑诉法规定的不公开审理原则，也严重忽视了李某某作为一个未成年人应享有的权利。李某某的家人“救子心切”的心情可以理解，但他们采取的不当行为不仅没能挽救孩子，反而把他推向了深渊。

（六）犯罪记录封存制度

未成年人实施犯罪后，如若相关部门将其犯罪记录记入其学籍档案、人事档案、户籍证明等向社会公开的文件，将被永远贴上“罪犯”的标签，社会舆论的谴责将会使他们产生自卑心理，乃至自暴自弃，甚至可能重新走上犯罪的道路。[7]新刑诉法的修改，将我国近20年来对未成年人犯罪记录封存制度的探索成果以法律形式固定下来，有利于未成年人尽快摆脱犯罪污点，帮助其顺利回归社会，也有利于将进一步降低未成年人的重新犯罪率。

三、新刑诉法存在的不足

尽管新刑诉法的修改使我国未成年人刑事司法的改革向前迈出了一大步，但新刑诉法仍存在诸多不足之处，对一些迫切需要立法化的国际共识性制度，如圆桌审判、法庭教育、观护制度、心理辅导等均未涉及。[8]同时，上文提及的新刑诉法建立的新制度也存在着一些缺憾，笔者仅举以下两例：

（一）附条件不的适用条件过于苛刻

目前对未成年人犯罪，从实体要件来看，仅适用于可能判处一年有期徒刑以下刑罚的部分犯罪，即“轻罪”才能适用该制度。但是我国《刑法》通常把三年有期徒刑作为划分“重罪”与“轻罪”的分界线，为了与我国《刑法》的规定保持一致，有学者建议将附条件不的适用条件改为适用于可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，从而增加附条件不的适用空间，以达到更好保护未成年人之效。

（二）犯罪记录封存制度保护不彻底

“封存”虽然在一定程度上保护了未成年人的个人隐私，但它仅仅意味着不得将犯罪记录提供给其他单位和个人，犯罪记录却依然存在。为了更有效地贯彻我国一贯执行的方针与原则，笔者认为应当在条件成熟的时候建立未成年人犯罪记录消灭制度，在满足一定的条件或经过一定的年限之后，将未成年人的轻罪犯罪记录予以彻底消除。从其他国家的司法实践来看，这样的制度设计符合国际趋势，诸如《联合国保护被剥夺自由少年规则》第19条规定：“释放时，少年的记录应封存，并在适当时候加以销毁。”当前，各地的司法机关已对未成年人犯罪记录消灭制度进行了有益的探索与研究，试点地区施行未成年人前科消灭制度，这些试点的宝贵经验和成果有待于日后在立法中予以肯定和完善。

四、新刑诉法下我国未成年人刑事司法改革初探

（一）审理机构专业化

2014年1月6日，最高检了修订后的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》，要求设立独立的未成年人刑事检察机构，对负责办理未成年人案件的人员提出了“具有犯罪学、社会学、心理学、教育学等方面知识”的专业要求。[9]这向外界释放了积极的信号：专业化正成为未来检察工作的发展方向。同样，未成年人审判机构也应当逐渐符合专业化的趋势。目前我国尚未设置独立的未成年人审判机构，虽然不少地区在司法实践中已经设立了少年审判庭，但在全国尚未形成一个统一的少年审判组织形式。有学者提出应当建立以未成年人法院为主的多元化审判机构体系。[10]笔者认为在未成年人案件多发地区，通过设置未成年人法院，可以选取具有专业知识或多年从事未成年人案件审判工作的司法工作人员专案审理，以求实现对未成年人的保护更加突出专业化。在比较偏远、未成年人案件比较少的地区，可以设置未成年人法庭，从而避免案件少、司法资源浪费的现象，实现司法资源的平衡。

（二）“圆桌审判”方式的推广

所谓“圆桌审判”，就是指将审理未成年人的法庭布局改为圆桌，所有的审判参与人员围坐在圆形的审判桌周围进行案件的审理。[11]在该种审理方式下，审判气氛更加亲和，法官与未成年被告人之间的距离被拉得更近，未成年被告人不再仅仅是审判的对象，更是鼓励和教育的对象。通过使未成年被告人置身于较为轻松的环境中，可以缓解未成年人的紧张心理和压力，更有利于审判员与未成年人之间的沟通，从而更好地达到查明事实、感化未成年人的目的。北京市海淀区人民法院在1992年率先采用了“圆桌审判”的方式，从实践成果来看，这种审判方式的推广具备可行性。

（三）收容教养制度的改革

我国的收容教养制度从刑法的意义上说不是刑罚的一种，而是“针对少年违法犯罪分子所适用的一种保护性教育管束措施”[12]。目前，我国劳动教养制度的改革已被提上议程，但此次新刑诉法的修订并未涉及收容教养制度的改革，笔者认为收容教养制度的改革也迫在眉睫。

新刑诉法对成年人和未成年人实施分案处理原则的目的就是为了防止“交叉感染”。同样，由于收容教养场所的封闭性，收容教养的未成年人与社会相隔离，其接触到的均是同样类型的“问题少年”，收容教养场所形成了一个充满负能量的“小社会”，在这样的环境中，未成年人之间很容易拉帮结派，互相影响，不仅难以达到教养的目的，反而会使情况演化得更为恶劣。[13]李某某在被收容教养期间结识了同伴，在重返社会后在很短的时间内便跟这些小伙伴们共同实施了犯罪，从李某某身上我们看到了收容教养制度的苍白无力。

因此，笔者认为应当严格把握收容教养制度的适用条件，尽量减少收容教养的情形，采取多元的社会化矫正替代措施，与社区矫正等制度相衔接，让未成年（下转第59页）（上接第56页）人的家庭和社会承担起更多的管教责任。一方面可以降低收容教养机构所需的成本，另一方面也可以使未成年人更多地接触正常的社会，接受正面的教育和影响，从而更顺利地回归社会。

参考文献：

[1]樊崇义.走向正义――刑事司法改革与刑事诉讼法的修改[M].北京：中国政法大学出版社，2011：340-341.

[2]李奋飞，邱江华.宽容的底线：中国未成年人刑事司法的理性反思[J].预防青少年犯罪研究，2013（4）.

[3]胡发清、彭秋.把握未成年人刑事司法制度建设新动态推进未成年人刑事司法制度改革新发展――“新刑事诉讼法实施与未成年人刑事司法一体化”研讨会综述[J].预防青少年犯罪研究，2013（5）.

[4]叶雷.“未检新规”：未成年人权益保护的灯塔[J].民主与法制时报，2014-1-9（2）.

[5]张丽丽.从“封存”’到“消灭”――未成年人轻罪犯罪记录封存制度之解读与评价[J].法律科学（西北政法大学学报），2013（2）.

[6]路琦，董泽史.论新刑事诉讼法对未成年人刑事司法一体化的发展与完善[J].预防青少年犯罪研究，2013（5）.

[7]徐美君.未成年人刑事诉讼特别程序研究[M].北京：法律出版社，2007：214.

[8]马克昌.刑罚通论[M].湖北：武汉大学出版社，2002：781.

[9]陈京春.“星二代”违法犯罪案件对未成年人刑事司法的考问[J].青少年犯罪问题，2013（5）.

注 释：

[1]樊崇义：《走向正义――刑事司法改革与刑事诉讼法的修改》，中国政法大学出版社2011年版，第340页.

[2]参见李奋飞、邱江华：“宽容的底线：中国未成年人刑事司法的理性反思”，载《预防青少年犯罪研究》2013年第4期.

[3]参见胡发清、彭秋：“把握未成年人刑事司法制度建设新动态推进未成年人刑事司法制度改革新发展――‘新刑事诉讼法实施与未成年人刑事司法一体化’研讨会综述”，载《预防青少年犯罪研究》2013年第5期.

[4]李奋飞、邱江华：“宽容的底线：中国未成年人刑事司法的理性反思”，载《预防青少年犯罪研究》2013年第4期.

[5]胡发清、彭秋：“把握未成年人刑事司法制度建设新动态推进未成年人刑事司法制度改革新发展――‘新刑事诉讼法实施与未成年人刑事司法一体化’研讨会综述”，载《预防青少年犯罪研究》2013年第5期.

[6]参见叶雷：“‘未检新规’：未成年人权益保护的灯塔”，载《民主与法制时报》2014年1月9日第002版.

[7]张丽丽：“从‘封存’到‘消灭’――未成年人轻罪犯罪记录封存制度之解读与评价”，载《法律科学》（西北政法大学学报）2013年第2期.

[8]路琦、董泽史：“论新刑事诉讼法对未成年人刑事司法一体化的发展与完善”，载《预防青少年犯罪研究》2013年第5期.

[9]叶雷：“‘未检新规’：未成年人权益保护的灯塔”，载《民主与法制时报》2014年1月9日第002版.

[10]樊崇义：《走向正义――刑事司法改革与刑事诉讼法的修改》，中国政法大学出版社2011年版，第346页.

篇2

台州市路桥区保安服务公司重组于1999年。7年来，公司从只有10万元启动资金，几名员工的小公司，发展成今天集人防、技防一体，下设9大部门，固定资产5000多万元的公司。路桥保安公司在发展过程中走出了一条具有路桥特色的道路，这是公安分局党委正确决策、按市场经济规律实行法人高度自治，走市场化运作道路的结果。

一、路桥保安公司现代化企业模式产生的背景

浙江是全国民营经济发展最快的省份，而台州的民营经济又是浙江省最快的地区之一。与其他地方相比，台州民营经济发展具有鲜明的特点，主要表现在民营经济已成为台州经济的主导，占经济总量的90以上，而且民营经济起点高，没有固定模式，在创新中发展，在发展中再创新；民营经济已成为改革、创新、发展的主要推动者，在参政议政，推动政府机构改革，企业科技创新、管理创新等方面起着相当重要的作用。

促进台州经济快速发展的，还有一个极为重要的因素,是市场十分发达、活跃。路桥作为台州市的核心区域，使得市场建设在台州经济发展中的作用十分突出，并很快涌入了大批的外来务工人员，社会治安使得警力十分吃紧。路桥经济的发展特征以及日趋严重的社会治安形势，也引起了路桥区公安分局的广泛关注，而路桥保安服务公司的改革之路也正是在这种状况下铺开的。

路桥保安服务公司的前身只是路桥公安分局治安科的一个部门，在99年之前，一直以聘请管理人员的模式运行了五年。当时的保安公司受机制的影响，每接到一笔业务，不管大小，审批手续始终如一的繁杂琐碎，经常是一笔业务谈下来，还没开工，单是层层的审批手续已经弄得精疲力竭。这种政企不分的管理模式，使得保安公司业务无法展开，始终停留在了原地踏步的状态上。路桥公安分局党委领导目睹了这一现象后，经过认真考察，根据当地民营企业兴旺，市场发达、流动人口多等特点，按照现代企业制度的要求，确立了路桥保安公司隶属于路桥区公安分局，经济上实行独立核算、自负盈亏，业务上接受公安机关监督和指导的经营思路，并且确立保安公司完全拥有独立人事权。

二、建立科学、规范、有效的法人治理体系，

根据分局党委的指示，路桥保安公司于1999年3月重组，保安公司从区公安分局脱离出来，形成独立的企业，并设立公司总经理。总经理带着从公安分局借来的10万元启动基金开始了创业之路，已经拥有经营支配权和独立人事权，人事制度实行聘任制，公司实行“金安塔”管理体系，经营活动完全实行公司化管理。公司建立了科学、规范、有效的法人治理体系，有效地解决了一般国有企业普遍存在的体制矛盾，实现了所有者与经营者之间合理配置权力、公平分配利益，明确了各自职责，建立了有效的激励机制，从而提高了工作效率，公司运行一年就还清了借来10万元创业基金，并使保安公司脱离了五年前亏损的状态，开始扭亏为盈，实现了公司重组时定下的经营目标，有效地提升了经营业绩。

三、深化产权改革，法人自治理体系初见端倪。

保安公司的原身因产权不明，激励机制弱化，员工工作没有积极性，在公司发展方面的投入严重不足，因产权不明，导致企业进入恶性循环，形成了干与不干一个样，干多干少一个样，干好干坏一个样的状态，员工劳动积极性严重受挫，这种状况严重阻碍了保安公司的发展。现状告诉我们：只有建立清晰的产权关系，才能冲出所有权和经营权经常“打架”的恶性循环，激励机制和约束机制才能建立起来，企业发展才会有保障。

完善法人自治体系以后，路桥保安服务公司改革之路最大的突破就是触及了产权。在不改变保安公司国有企业性质和用途的前提下，把公司的经营权、所有权和处置权都真正交给了职工，使职工利益和保安事业完全融为一体。这样一来，保安公司变成了企业的自有资产，公司的经营权、所有权、处置权、收益权都在保安公司自身体现了，使企业真正成为自主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展的法人实体和市场主体。路桥保安公司抓住机遇，乘势而为，将改革进一步推向纵深，将企业内部合理布局、调整结构、整合资源、盘活资产，使路桥保安公司活力初显，推进了企业的战略重组。

四、公司不断适应市场格局的变化，走出了一条独特的经营管理之路。

公司创建之后，采用什么经营模式，将公司如何定位，成为公司发展的关键性问题。在分析社会发展变化和安全防范形势的现状后，公司领导打破了其他保安公司单纯依托人防发展保安市场，或先立足人防再发展技防的传统观念，大胆开展了立足技防，发展人防的“非常规”经营模式。

技防中心成立之初，总经理就大胆尝试设立专职业务人员拓宽业务渠道的做法。公司对外招聘了七八名业务经理，并给每位业务人员下达业务指标，如果业务量超额完成，就可以领到其业务量相应的提成。这些业务经理在当地“人熟、地熟”，对当地的人情世故、地方经济和企业运行的动态了如指掌。他们所能获取的软信息是一般保安公司员工所无法做到的。因为掌握了本区企业的基本信息，一旦这些企业和商户需要办理保安业务，业务经理能及时与对方联络，通过业务人员的上通下达，使公司能更好的认识客户的状况，也使客户更好的了解公司的各项政策支持，以及公司的发展状况，最终与客户达成了更广泛的协议，使业务量得无限扩大。这种操作模式使技防中心运营两年就实现了产值1500万元的喜人业绩。

公司还在些基础上及时扩展经营规模，于20__年取得了浙江省安全防范工程

设计施工资格证书，于20__年取得了建筑智能化工程资质证书，这标志着公司可以承接工程造价在600万以内的建筑智能化工程，所承接的工程项目也从安全防范系统拓展到整个弱电建筑智能化系统。几年来，先后承接了中国日用品商城、浙江玉峰集团、浙江方林集团等多个大型综合工程，完成了路桥城区及周边乡镇道路监控系统工程的安装，在此基础上，公司还积极走出台州，开拓外地市场，进入了更为宽广的业务领域。公司在承接安防工程上尝到甜头后乘势而上，运用科技优势，于20__年组建区域联网报警中心。区域联网报警中心是“110”报警功能的延伸和补充。发展至今，报警用户已发展到5000多户，每年共接警上万次，到目前为止抓获违法犯罪嫌疑人达到500多人，为客户挽回各种经济损失1000多万元，阻止或成功处理街面飞车抢夺等违法犯罪200多起，街面出警巡逻每年达到10000多次，有力遏制和打击了犯罪活动，赢得了广大客户单位的信赖和公安机关的好评。

几年来，技防中心规模日益发展壮大，现已扩展成为4个部门和1个中心的规模。公司也在1999年被评为浙江省“十佳”保安公司，并于20__年获得“浙江省重质量守承诺公众三满意单位”的荣誉称号。

五、大力开拓人防，实现业务全面发展，达到人防、技防共赢的战略目标。

在技防稳步上升后，公司开始着手人防市场的开拓。人防中心从建章立制开始，制订了人防管理一系列规章制度，建立了人防中心总经理、保安部经理、大队长、中队长、班长五个级别的阶梯式管理模式。人防中心总经理为人防总负责人，公司总经理对人防中心进行业务辅佐，同时下达了年度营业指标，并与人防中心负责人签定协议。年终考核超出营业指标的，按协议约定进行奖励；反之，没到完成营业指标的，则按协议约定扣除人防中心所有员工的奖金。

人防中心刚开始开展业务时，业务范围仅仅局限于酒店宾馆服务业、卡拉OK厅、按摩店等娱乐场所的保安派驻。在签订协议后，这种操作模式提升了员工工作积极性，服务范围逐渐渗透到了各行各业，以每年递增几十家服务单位，新增100多名保安队员的速度在不断向前发展，并呈逐年稳步上升的良好趋势。

篇3

在司法实践中，侦查程序一直备受重视。我国《刑事诉讼法》规定，侦查权只能由依法具有侦查权的机关即法定侦查机关行使；依法不具有侦查权的其他任何机关、团体和个人都被禁止行使侦查权。而且“只有通过犯罪侦查，才能查明案情，查获犯罪分子，对其追究刑事责任，并为人民法院的审判提供充分的材料租根据”。从某种层面上讲，真正决定犯罪嫌疑人、被告人命运的程序不是审判，而是侦查。由此，侦查机关便享有了进行专门的调查工作和针对犯罪嫌疑人实行强制措施的权力，如搜查、拘传、拘留、逮捕、扣押等一系列的处分权。然而，从刑事司法实践中的实际运作效果来看，却存在许多不足和缺憾。无论是之：甫沸沸扬扬的“孙志刚案件”，或是时下网络热词“躲猫猫”，侦查机关随意施暴，超期羁押，甚至还有嫌疑人惨死在审讯室里或者被讯刑后跳楼自杀的情况却是屡禁不止，这就不能不让人去反思我国的侦查程序制度是否存在着缺陷?笔者试图从保障犯罪嫌疑人权利的视角出发，通过对我国侦查制度中出现的若干问题进行分析，认为建立法院对侦查行为的司法审查制度才是真正实现司法公正，建构一个使犯罪嫌疑人等利害关系人有效、平等对抗国家权力空间的有效途径。

一、侦查行为司法审查制度的理论——实践视角

目前，不同层面的理论界对侦查行为的审查制度的主要观点有以下几种：1．由法院行使司法审查权，不仅逮捕的权力应当划归法院，而且搜查、扣押等强制侦查措施，原则上也应当经过法院批准，侦查机关只享有紧急情况下的拘捕权和采取强制性侦查措施的权力，且事后也必须经过法院的审查确认。2．将公安机关适用的搜查、扣押和拘留等交由检察机关批准；对于逮捕的决定，应当赋予当事人申请法院审查的权利。3．将部分案件强制性措施的审批权由检察院行使，只是检察院批准实施的侦查措施最终仍需接受法院的司法审查。笔者认为，由于检察监督自身的局限和法院司法审查的合理性，决定了随着我国司法体制改革的不断完善，由法院行使对侦查行为的司法审查权将是一个从理论视野逐步纳入到司法实践的合理路径。

(一)检察监督的局限性。

立法层面上，从我国《刑事诉讼法》第76条、第87条等条文中不难看出，对该类问题的规定都过于原则，如对监督的权利、责任、义务等，都没有做出明确规定。与此同时，人民检察院使用的《检察建议书》、《纠正违法通知书》、口头纠正意见等纠正违法的方式，也并没有在《刑事诉讼法》或相关司法解释中对其适用范围、法律效力、保障措施等作出具体的规定。由于法律没有明确侦查活动监督的法律效力和保障措施，监督制度往往因缺乏严肃性、权威性和实效性而难以有效地落实。

司法实践层面上，目前，检察监督主要是事后监督，即通过查侦查机关报送的刑事案件材料来获取侦查活动监督线索，而且检查工作也只是对卷宗材料进行书面审查。但在实际工作中，由于犯罪嫌疑人的法律观念淡薄，或惧怕心理等诸多原因，侦查机关对犯罪嫌疑人进行的刑讯逼供、引供、诱供等违法行为，检察机关是难以发现的，即使开展调查，也丧失了最佳查证的时机。另外，从结构上看，侦查是控诉的准备阶段，侦查职能实际上是控诉职能的一部分，两者在性质上都属于刑事诉讼控、辩、审“三方组合”中的控诉方，因此，站在辩方立场上看，检察监督本质上是一种同体监督机制。由于缺乏有效的外部制约，公安随意拘留、非法搜查、扣押等违法侦查行为得以普遍存在。

(二)司法审查的正当性。

首先，在我国，涉讼公民在侦查中的地位本就极其脆弱，而司法救济是其最可以信赖的、但又极为有限的权利救济途径之一，如果连这为数不多的救济途径也被切断，那么公民在侦查中的地位就会更加无助。由于缺乏法官介入侦查、控制侦查的司法审查机制，侦查程序的结构呈现出了一种侦查机关及其相对人的两方组合形态，侦查机关(公安机关、检察机关)完全控制着侦查程序的运行，而嫌疑人在侦查中的地位相对化、客体化。

其次，我国法律上对逮捕的理解上，不仅包含了强制到案的含义，更重要的是有较长时间剥夺自由的状态，实质上类似于西方国家的“羁押”。而决定羁押的权力，既不属于法律监督权，也不属于侦查权，而属于一种程序性裁判权，如果在赋予了检察机关崇高宪法地位的中国，再把拘留、搜查、扣押、逮捕等强制侦查行为的司法审查权全部交由检察机关行使，那不仅个人的人身自由难以获得有效的保障，而且整个社会的权益也将面临新的威胁!另外，即便法院在目前条件下并不比检察机关具有更高的社会信任度，但法院毕竟是公认的裁判机关，由法院行使司法审查权更加符合正当程序的精神。

二、侦查行为司法审查制度的现实图景

随着国际交流的加强和诉讼民主化的发展，两大法系在侦查程序的设计上牙始不断借鉴与吸收对方的有益经验，并在一定程度上走向了融合。在侦察行为司法审查制度上，主要表现出下列发展趋势：

1．普遍通过司法裁判程序对侦查活动进行制约。即法院通过当庭的直接、言词、辩论、集中的证据调查完成对事实的认定，作出独立自主的裁判，对侦查活动进行最终的司法审查。通过这种司法审查，使得侦查活动在法庭审判乃至司法救济阶段仍能受到司法机构的继续制约和控制。

2．将逮捕行为与逮捕后的羁押予以区分，前者被设计成保证嫌疑人到场或到庭的行为手段；而后者被作为一种羁押状态，且两者在适用条件和程序上严格分离，对审前羁押实施严格的司法控制，并确立了一系列旨在替代羁押的强制措施，如保释制度。

3．辩护律师在侦查中的参与范围不断扩大。除个别国家外，大多国家都允许和通知辩护律师在警察或检察官讯问嫌疑人时可以直接参与。而且，辩护律师有权与在押的嫌疑人进行秘密的会见与通讯、有权阅览案卷材料、有权独立开展一系列调查取证活动。

三、侦察行为司法审查制度的理想图景之重构

我们正处于一个以多元化、全球化为特征的高度复杂性与开放性的世界。在多元开放的社会，市场经济制度与法治国家体系的确立，表明全权国家正逐渐退出在非常时期掌控本应属于市民社会生活的领域，对话将取代对抗，和谐共存原则将取代你死我活的复仇法则。法律并非一系列强加于所有法律客体之上的专制而横蛮的实体规则，而是为解决各种冲突的过程。事实上，生硬而严厉的刑事惩罚并不必然是消除危险行为、维护公共秩序的一种合适、有效方法，更好地考虑那些受影响的社会利益，重建社会关系才是最理想的维护良好公共秩序的主要手段。由此，法律也必须应加强对公民合法权利的保障。通过对我国构建侦查行为司法审查制度的必要性和可行性进行分析后，笔者认为，应该在结合中国司法实际，借鉴外国经验的基础上，针对性的进行改革。具体包括以下几个方面的内容：

(一)真正树立司法中立理念。

即使在社会体制转型的今天，政治意志仍然在一定程度上统摄司法主体的理念，司法仍然难以与政治相区隔，总体上难有中立可言。另外，受传统文化、伦理等因素的影响，法官作为“官员”，往往还具有父母官的情结，对富人与贫民、集体与个人之间的诉讼，往往采取偏倚的态度，司法中立往往被边缘化。然而，“司法权作为裁判权是在两造间裁决的权力，它本身不能为两造中的任何一造所用，不应当成为两造中任何一造的工具，它应当是两造的‘公具’，而不应成为任何一造的‘私器’。因此，无论是纠纷的解决还是公正的实现，都必须存在一个基本的前提，即具有一个中立的裁判者。

因此，笔者认为，当司法独立被赋予过于浓厚的政治色彩而显得格外神秘、敏感之际，进一步将司法中立的理念制度落到实处，对于构建侦查程序中的司法审查制度无疑是个有效的路径。如在构建侦查行为的司法审查机制时，明确侦查行为司法审查的范围和程序，不仅要把涉及限制和剥夺人身自由的强制侦查措施纳入审查的范围，也要把涉及对物和对公民隐私权的强制侦查措施纳入审查的范围；侦查机关采取任何涉及公民权利的强制侦查行为，都必须有侦查机关事先向法院提出申请，由法院签发许可令状，才可以实施，但如遇有实施严重犯罪行为的现行犯等紧急情况的，也可以采取相应的强制侦查行为，但事后必立即向法院报告等。

(二)明确定位检查权范围。

从世界范围来看，各国对公安、法院和律师的定位都大致相同，但唯独对检察权的定位到目前却是最具争议的一个。我国《宪法》第129条规定：“中华人民共和国检察院是国家的法律监督机关。”第131条规定：“人民检察院依照法律独立行使检察权”。我国检察机关在刑事诉讼中既行使公诉权义行使法律监督职能，算是当今世界较为特别的一个。

在现代法治国家中，检察机关的主要职责是追诉犯罪，使罪犯受到相应的刑罚处罚和维护公益、监督法律实施。从国外情况看，由于检察机关并不具有作为裁判官的基本特性——中立性、被动性、公开性等特征，所以，无论是英美还是法德，都没有赋予检察机关司法审查权。但在我国，将检察机关作为司法机关，并赋予其法律监督的职能，却是宪法的规定，并且已经实施了几十年的时间，因此在短期内彻底改变是不现实的。由此，对于我国检察机关的宪法定位与法院行使司法审查权之间的矛盾，仍需要我们结合国情，进一步深入研究。

(三)设立侦查行为司法审查制度的配套措施

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一、新刑诉法的新规定

新《刑事诉讼法》在以下几个方面强化了对未成年当事人合法权益的特别关注和保护：

（一）明确规定了对犯罪的未成年人实行“教育、感化、挽救”的方针，坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则

在新刑诉法修改之前宪法已经对该原则作出了规定，但这是首次在部门法中明确规定该原则。这由未成年人案件自身的特殊性决定的：①未成年人犯罪的动机相对简单，往往是临时起意，事前预谋的较少；②犯罪行为带有很大的盲目性和随意性，主观恶性不大；③他们智力、身心发育尚未成熟，对外界事物的重新认识和对内心世界本文由收集整理的自我评价具有较大的可塑性；④可以说，涉罪未成年人本身就是受害者。学校、家庭、社会等各个方面都负有一定的责任。同时由于他们自身的保护意识和防御能力较弱，因此，他们在诉讼中弱势地位非常明显。这也决定了其在诉讼中更加需要关照和保护。

（二）明确规定了“办案人员专业化”

新《刑事诉讼法》在第二百六十六条第二款规定，“对于未成年人刑事案件，应当由熟悉未成年人身心特点的审判人员、检察人员、侦查人员承办。”[1]

（三）明确规定对未成年犯罪嫌疑人、被告人实行强制辩护

新刑事诉讼法在第二百六十七条规定，“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”[2]与1996年刑事诉讼法相比，新刑事诉讼法有两个新的变化：①将法律援助从审判阶段向前延伸至侦查阶段；②将义务机关扩大到公检法机关。根据规定，“没有委托辩护人”是未成年犯罪嫌疑人、被告人获得法律援助的唯一条件。换言之，只要未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，公安、司法机关就必须通知法律援助机构指派律师为其辩护。[3]

（四）对未成年犯罪嫌疑人、被告人实行社会调查制度

新《刑事诉讼法》第二百六十八条规定，“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。”[4]

这具有很好的实践意义，意味着今后在办理未成年人犯罪案件时，承办人要综合考虑未成年人实施犯罪的动机和目的、犯罪性质、情节和社会危害程度，以及是否属于初犯，归案后是否悔罪，成长经历、一贯表现和监护教育条件等因素，不再像以前一样，只是以“事实为依据，法律为准绳”定罪量刑。

（五）对犯罪嫌疑人、被告人严格适用逮捕措施和分案处理

新《刑事诉讼法》第二百六十九条明确规定，“对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施。人民检察院审查批准逮捕和人民法院决定逮捕，应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人，听取辩护律师的意见。对被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人应当分别关押、分别管理、分别教育。”[5]“严格限制适用逮捕措施”是指对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当尽量不适用逮捕措施，可捕可不捕的不捕。“应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人，听取辩护律师的意见”是强制性规定，指人民检察院审查批准逮捕和人民法院决定逮捕时，不仅必须讯问犯罪嫌疑人、被告人，还需要听取犯罪嫌疑人、被告人辩护律师的意见。

（六）确立了讯问和审判未成年人时的合适成年人在场制度

新《刑事诉讼法》第二百七十条规定，“对于未成年人刑事案件，在讯问和审判时，应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。无法通知、法定人不能到场或者法定人是共犯的，也可以通知犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案。到场的法定人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。”[6]

（七）设立了未成年人的附条件不起诉制度

新《刑事诉讼法》在第二百七十一条规定，“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，即涉嫌侵犯公民人身权利、民主权利，侵犯财产以及妨害社会管理秩序的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。对附条件不起诉的决定，公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的，适用本法第一百七十五条、第一百七十六条的规定。未成年犯罪嫌疑人及其法定人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定。”[7]这一规定充分体现了未成年人刑事司法非刑罚化的处理原则。

（八）规定了未成年人犯罪记录封存制度

新《刑事诉讼法》第二百七十五条规定，“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据法律法规规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”[8]

二、新刑诉法对开展未成年人刑事检察工作的影响

我们知道，将未成年人犯罪与成年人犯罪区别对待，是世界各国的惯例。我国新刑诉法针对未成年人设立的特别程序是给未成年人犯罪“非犯罪化、非刑罚化、非监禁化”待遇的强有力的法律保障。

转贴于

此次新刑诉法针对未成年人刑事案件设置相对独立的特别诉讼程序，体现了我国对未成年当事人的特殊保护。更加明确了今后办理未成年人案件的程序，为涉罪的未成年人改过自新和回归社会创造了有利条件。可以说，该程序的确立，在我国未成年人诉讼制度发展史上，具有极其重要的意义。

三、检察机关在新刑诉法背景下的应对措施

（一）认真履行好检察机关的监督权

针对新法规定的对犯罪的未成年人实行“教育、感化、挽救”的方针，坚持“教育为主、惩罚为辅”的这一原则。这要求检察机关在办理未成年人案件时，应当将未成年人利益放在第一位，以“少年权益最大化”为出发点，将重心放在教育、感化、挽救上，着力于使其迷途知返、回归社会。为办理未成年人刑事案件提供了明确的指导思想。

（二）建立健全专业的未成年人办案组织

根据《新刑诉法》第二百六十六条第二款的规定，检察机关应当注重设立完善的专门机构或稳定的专门人员办理未成年人犯罪的案件。实践表明，具有一定专业性、熟悉未成年人特点，善于做未成年人工作的承办人办理的未成年人犯罪案件能取得更好的效果。灵山县人民检察院针对这一情况，成立了“青少年维权岗”，并注重对每个涉罪未成年人的社会调查，建立档案，关注他们犯罪的起因、家庭状况和成长的背景，撰写出有借鉴意义的社会记录；并对犯罪较重的被羁押的未成年人，积极运用亲情感化方针，唤回他们迷途的心灵。

（三）严格适用逮捕，重视减少审前羁押

针对新刑诉法新的规定，检察机关今后在处理未成年人犯罪案件时，要对未成年犯罪嫌疑人、被告人严格限制适用逮捕措施。在过去的实践中，公检两家重配合，轻监督，存在这样一种“公安机关报过来就一定要捕”的配合思路，这是不对的本文由收集而只有加强取保候审、监视居住等非羁押措施的运用，才能进一步减少审前羁押，进而减轻检察机关面对公安机关由于已先期羁押而提请批捕，检察机关不予批捕的压力。

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答：随着我国经济社会发展和人民群众生活水平不断提高，城乡居民对高品质生鲜农产品和食品的消费需求日趋旺盛，对食品质量安全越来越关注，这既对流通行业提出了更高要求，也为冷链物流发展提供了机遇。

2010年国家发展改革委制定了《农产品冷链物流发展规划》，有关部门和部分省市也陆续出台相关扶持政策，冷链物流实现较快发展。2015年，我国果蔬、肉类、水产品等的冷链流通率分别达到22%、34%和41%，冷藏运输率分别达到35%、57%和69%。据行业协会不完全统计，2016年，我国冷库总容量已超过4000万吨，冷藏车和保温车保有量约11.5万辆，分别约为“十二五”初期的2.3倍和3.6倍。同时，专业化的第三方冷链物流企业开始兴起，并呈现规模化、集团化、网络化发展。冷链宅配、生鲜供应链、冷链资源交易平台等新模式新业态不断涌现，部分冷链物流企业开始向具有供应链管理特征的冷链综合服务商转变。冷链物流在促进农产品生产流通和农民增收、提高居民生活品质等方面发挥了积极作用。

同时也要看到，由于起步较晚、基础薄弱，我国冷链物流总体发展水平不高，冷链“不冷”、“断链”、交叉污染等现象仍比较突出，与此相关的食品安全隐患较多，难以满足城乡居民日益多元化、个性化的消费需求。《意见》的出台将进一步加强对冷链物流行业的系统指导，推动解决行业发展面临的突出问题，促进行业健康规范发展，保障生鲜农产品和食品消费安全。

问：我国冷链物流行业主要存在哪些问题？

答：一是冷链物流标准和服务规范体系不健全。一些已制定实施的标准规范执行不到位，部分领域标准规范仍然缺失，冷链运输、仓储等环节标准规范尚未实现有效衔接。二是基础设施结构性矛盾较为突出。近几年我国冷链基础设施发展较快，但也出现一定程度的低水平重复建设。以冷库为例，目前存储型冷库多、流通型冷库少，冷冻库多、冷藏库少，销地冷库多、产地冷库少。在部分冷库相对集中的地区，已出现过度竞争现象。三是信息化和技术装备水平有待提高。车辆定位、温度监控等信息化设备应用不足，在“最后一公里”环节，以“冰袋+塑料泡沫箱”为代表的传统手段仍占据主流。仓储、运输、订单等的信息化管理系统尚未大范围普及，企业缺少覆盖冷链物流全链条的信息化监控手段，存在大量“断链”隐患。四是缺乏第三方冷链物流龙头企业引领。第三方冷链物流尚处在发展初期，行业集中度较低，企业运营成本高，服务网络不健全，缺乏资金技术实力雄厚、创新带动力强的领军企业。五是新技术新模式尚未实现商业化普及。包括共同配送在内的一些先进组织形式和新型冷链物流技术仍处在探索推广阶段。农产品产地冷链物流技术落后、设备简陋，缺少必要的产后预冷处理，损耗率较高。六是行业有效监管不足。尚未形成覆盖全链条的冷链物流监管体系，无法实现对生鲜农产品和食品生产、贮藏、运输、销售各环节，以及温度控制、制冷和温控记录设备使用等情况的全方位有效监管。冷链物流行业信用体系仍不完善，存在“劣币驱逐良币”现象。

问：针对上述问题，《意见》明确了哪些目标任务和具体措施？

答：《意见》提出到2020年，初步形成布局合理、衔接顺畅的冷链基础设施网络，基本建立“全程温控、标准健全、绿色安全、应用广泛”的冷链物流服务体系，培育一批具有核心竞争力、综合服务能力强的冷链物流企业，冷链物流信息化、标准化水平大幅提升，生鲜农产品和易腐食品冷链流通率、冷藏运输率显著提高，腐损率明显降低，食品质量安全得到有效保障。

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目前上海各项司法改革正按照预定部署方案，紧锣密鼓、如火如荼，作为一名长期从事法律工作的检察员，笔者对于司法改革也有些思考和认识。

对于司法改革既要有信心，又要有耐心。司法改革是一个循序渐进的过程，是渐进式的改革，司法机关采取的一些改革举措，效果究竟如何，需要边摸索、边观察、边试验、边调整，既要有攻克万难的信心，又需要有成功不必在我的那份耐心，那种寄希望于司法改革短期内就能达到尽善尽美的司法公正的想法，是不现实的、也是不可取的。

司法责任制既要落实，也需探索相应的监督制约机制。司法机关及其人员逐渐独立行使职权后，必然的配套措施就是司法责任的强化与落实。笔者认为在司法改革中，不能只关注、强调或注重司法职权的独立与强化，不能仅仅追求司法人员利益和保障的配套跟进，如检察改革既要落实检察官办案责任制，充分尊重检察官的办案主体地位，还要建立起一套有效的在检察官负责制基础上的案件质量管理和监督制约机制，探索在有利于维护检察官依法独立行使检察权前提下的有效监督制约办法，保证在改革进程中办案质量不受到影响，发挥好检察机关的法律监督作用，确保司法公平正义。因为司法改革的真正归结点是让每一位人民群众都感受到我国司法的公正与效率。

司法改革是中国特色社会主义司法制度的自我完善和发展，要借助司法改革促进价值日益多元的社会整合。在推进司法改革过程中，既需要高度重视借鉴其他国家司法制度的有益经验，更应立足于我国的基本国情以及阶段性发展特征，尽最大可能地把司法改革的力度和速度与经济、社会、民众价值观等可承受程度协调、统一起来，促使整个社会价值观向崇尚遵守法律规则、崇尚法治上融合。考虑到我国各个地区经济、文化、社会发展还极不平衡的国情，这也是司法改革最终全面推开实现艰难跨越的关键，所以上海司法改革必须强调“可复制、可推广”，这需要改革设计者的能力、决心与智慧。 （作者系市人大代表、上海市人民检察院案件管理处处长）

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但是，笔者在为之高兴的同时，也深感司法改革的推进速度缓慢，近些年来，要求对现行的司法体制进行改革的呼声一直不断，学者们也进行了大量的论证，但实际改革的步伐却总是“雷声大、雨点小”。前不久，笔者在江西省赣州市举行的“地方法院现代化”论坛上获悉，有关死刑核准权的收回、法院鉴定权的改革等已经原则上达成一致，但学者们普遍关注的法院执行权的改革、公安看守所归属问题、强制措施司法审查制度的建立等等都没有取得实质性的进展。

学者们普遍认为，司法改革归根结底是司法权的重新配置和合理划分、界定的问题，然而，仅仅于此认识我们并不能看出司法改革的推进的艰难之所在。在笔者看来，司法改革中至少涉及三方利益的博弈。

首先，司法改革是一场在司法机关之间、司法机关与行政机关之间的权力博弈。这包括法院、检察院、公安机关、司法局在内的多方博弈，比如法院执行权交由司法行政机关的司法局行使，那么法院的权力相对缩小、司法局的权力要扩大；再比如建立强制措施的司法审查制度，那么法院的权力相对扩大，公安机关和检察院的权力相对缩小。而权力在现实中往往就代表了利益，对拥有权力的惯性依赖，必然让相关机关难以在改革上作出正确的取舍，而是想方设法找出自己应当拥有该该权力的理由。

其次，司法改革是一场在公权力与公民权利之间的权力与权利的博弈。司法改革中，有时是公权力的退步，而公民权利的扩张，或者相反公民权利缩小，公权力的扩张。比如建立强制措施的司法审查制度，公安机关、检察机关所能自由行使权力就相对缩小，而公民可以对有关机关对其采取的强制措施申请司法审查，就意味着公民的权利在扩张，那么在将来的实践中也必然带来这些机关在行使强制措施的权力时更为不便，为维护自身的权力，因而，有关机关与民众声音之间的一场博弈也将在所难免。

最后，司法改革也是一场上下级之间的权力博弈。改革的进行，必然也会涉及到上下级司法机关、上下级行政机关的权力的重新配置，比如死刑核准权的收回，就是在法院上下级之间进行权力的重新配置，下级机关有时也会力争保有原有的权力，而且有时地方政府也需要希望本级司法机关行使某些权力以方便其政策目标的实现，而参与到博弈中来，使这场博弈更加复杂。

在司法改革中，有时是司法权的重新配置不仅是一方面的博弈，很可能是这三方面交错进行，使得博弈错综复杂。但是，仅仅是博弈的复杂，还只能说明改革的艰巨，并不能完全说明改革为何步履蹒跚，事实上，我们看到，本来司法改革既然是司法机关、行政机关、公民之间的博弈，就应当有多方参与，中立的第三方来主持，改革必然会在博弈中逐步推进，但现实的状况恰恰是与之相反。

现行的司法改革仅仅是司法机关主导下的改革，有关的司法机关在司法改革中起着主导作用，各自在自己的一亩三分地上进行改革，偶尔也邀请有关学者参加，而不是由中立的人大来主持，这样的司法改革必然很难达到意见的统一，使得改革极为缓慢。其次，司法改革也仅仅是司法机关的司法改革，民众很难从中发出实质的声音，司法改革就必然不能更多体现公民的权利，从而使改革缺乏亮点，不能做出实质性的突破。

所以，我们在为最高法院已决定收回死刑核准权而欢欣鼓舞的同时，我们更应当看到改革的步履维艰，我们渴望对改革司法改革，让中立的权力机关来主持司法改革，让更多的民众参与进来，从而推动司法改革加快进行。

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二、司法效率与司法公正的关系

虽然公正和效率都是司法工作追求的目标，但它们之间的关系错综复杂，不可简单地视为一体。我认为：公正是司法的最终和最高目标；效率是通过司法实现公正的最佳状态。在保证公正的前提下，效率是司法的内在追求之一。如果失去公正，效率也就没有意义。在这一意义上，公正是第一位的。当然，在司法效率普遍低下的时期和地区，效率作为第一位的追求，也是应该的。

公正和效率之间的相互依存和补充的密切关系是主导方面，也就是说，两者密不可分。我们不会认为仅仅追求正义而不顾效率会真正实现法治；反过来，也不会认为仅仅追求效率而不顾正义与否是正常状态。可见，没有效率的正义是延误或虚幻的正义，而没有正义的效率则是恣意的效率。

公正和效率这对“孪生子”也会产生争执。在建立这一矛盾最佳结合的过程中，我们既要设立公正和效率的统一标准和原则，寻求两者的结合点，也要认识到，上述标准和结合点并非一种僵死不变的公式，而是一种辩证的、因时因事而异的、需要创造性的裁量权灵活处置的原则指引。在不同类型的案件中，在不同的情况下，司法对于公正和效率的侧重也有不同。因此公正和效率说起来容易，真正从理论上论述清楚，从实践上建立各种保障制度，以求实现公正和效率的完美结合，则是一项艰苦细致的长期任务。

三、实现司法公正和效率的保障

司法公正和效率的实现必须要有具体制度和程序的保障。在这一意义上，公正和效率可以成为司法改革这一系统工程的统领原则，可以用来检验各种具体制度和程序的改革和设立。只有在各项制度建立和完善的情况下，司法公正和效率才能真正实现。

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提出这个命题，好像很奇怪，其实一点也不奇怪，我说的是现实的实际问题。中国的司法改革是不是要依法进行，是从提出司法改革的口号之时就没有解决好的问题，到现在也一直没有解决好。我认为，我国的司法改革一直也没有真正做到依法进行。

其实，作为一个法治国家，凡事必须依法进行。在任何一个国家，司法制度并不一定都是完全健全的，即使原来制定的时候是健全的，但是随着社会的进步和发展，司法制度落后于现实需要，也就会出现不健全的问题，因此司法改革也是必须进行的。这一结论是完全正确的，是不可怀疑的。中国的法律制度需要进行司法改革，也是千真万确的，不可怀疑的。

中国是一个法治国家，司法改革必须依法进行。这样说，任何人都是同意的，都是赞成的。可是，在已经实行了的七八年的司法改革中，究竟做没做到依法进行，需要进行检讨，通过深刻检讨，才能够得出恰当的结论。

可以说出一个事实千真万确的事实，这就是，中国的立法机关至今为止，并没有通过任何一个关于司法改革的法律，但是，司法机关的司法改革却是在如火如荼地进行着。在现有的司法制度中，有一些或者很多已经不再和法律上写的制度完全一致，有了很大的变化了，新的司法制度已经在产生并且在实践中进行着。这样的事实说明，很多的司法改革措施并没有依法进行，而是司法机关各行其是，各自为战，“自主进行司法改革”。因此，就有一个很有意思的比喻，在电影《地道战》中，民兵连长向坚守在地道中的民兵喊口号：“你们要各自为战！不许放空枪！开火！”现在的司法改革形势就像这个游击战一样，最高领导下的口令就是“各自为战”，然后一声“开火”，司法改革就开始了。

就在司法改革刚刚开始不久，那时候我还在司法机关。我到日本早稻田大学访问，借机考察日本的司法改革形势和措施。日本学者介绍了日本的司法改革动因、主要思想和立法机关关于司法改革的立法情况，说明立法机关已经通过立法，设立司法改革委员会，限期两年，做出司法改革方案，并须经过立法机关的审议。通过者，进行改革，未通过者，解散司法改革委员会，一切照旧。我也介绍了我国的司法改革形势以及各司法机关的改革措施。日本学者听后感慨地说：“中国的司法工作者真是幸福啊！”我问为什么幸福，他说，不用经过立法程序，司法机关就可以自己进行改革，在日本是想也不敢想的事情。我听了这句话以后，感到真的很难受。这实际上是对中国法制的中肯批评啊！

事实上，我国的司法改革确实是在各自为战！细数各司法机关所进行的司法改革，涉及到司法制度的方方面面，各种招数层出不穷，可是没有几个司法改革措施是经过立法机关审议通过的。差不多都是最高司法机关一个文件，就通过了司法改革措施，就成了全国的司法制度。

例如，全国法院已经实行多年的“审判长负责制”就是其中一个。在《人民法院组织法》中，在三部诉讼法中，都规定了审判长制度，但是审判长就是审判一个案件组织起来的合议庭的负责人，案件审理结束，合议庭也就解散了，审判长也就不存在了。可是经过司法改革的审判长制度，审判长已经成了一个正式的审判职务，成为了一个官衔，它的职责就是负责领导合议庭的审判工作。同时，合议庭也成了法院的一个正式的审判组织，隶属于审判庭之下，成了法院的常设机构。

还例如，全国检察机关依照法律规定，是检察长负责制，各级检察员对本级检察长负责。但是经过司法改革，各级检察机关都设立了主诉检察官，有的还有了“主办检察官”、“主侦检察官”，五花八门。同时赋予主诉检察官各种职责，使其成为一个正式的检察职务。可是，这些在《人民检察院组织法》中，以及在三部诉讼法中，都是没有规定的。

仅举两例，就已经能够看出我提出这个命题的必要性了。如果司法改革仍然这样进行，国家的法制将会如何，不得而知。说这样的话并不是耸人听闻，因为不依法进行的司法改革，最终的后果就是使法治受到破坏。

二、究竟哪一级司法机关有司法改革的权力

我说的这个题目好像有一点挑衅性，似乎是说只有有权的司法机关才有权进行司法改革。其实也不是这个意思。我说的是究竟哪些或者哪一级司法机关才有权进行司法改革。

司法机关的概念大概有三种解释，第一种认为只有法院才是司法机关，第二种认为法院和检察院都是司法机关，第三种认为凡是涉及司法工作的机关都是司法机关，例如公安机关、司法行政机关等等。这些解释都是有根据的，但是从司法改革的角度而言，应当采取第三种意见，这些涉及到司法工作的机关，都应当认为是司法机关，都应当进行司法改革。

那么究竟是哪一级司法机关才有权进行司法改革呢？按照现在的司法实践和号召，各级人民法院、检察院、公安机关、司法行政机关等等，都负有司法改革的重任，都要进行司法改革。尤其是基层司法机关，更要进行司法改革，因为基层司法机关是司法工作的基础，基层的司法改革搞好了，司法改革才会真正有坚实的基础。所以，司法改革的任务层层加码，基层司法机关的领导是不是称职，司法改革是否有成果是衡量其政绩的主要标准。就是我们现在所讨论的“先例判决制度”，也是基层法院搞起来的，是基层司法改革的成果。

可是，一个值得严重注意的问题就是，如果一个基层法院搞一种司法改革，例如就是“先例判决制度”，那么全国共有三千多个基层法院，就要搞出来三千多个类似的新“制度”，这样一来，中国还有统一的审判制度吗？中国还是一个统一的法治国家吗？这样的后果可以说很可怕。

其实，这种情况已经出现了。在司法改革初期，各地法院都在制定自己的诉讼证据规则，据说全国已经有三百多个法院制定完成了诉讼证据规则。很多律师诉苦，三百多个诉讼证据规则。在每一个法院来说，都是自己操作的规则；但是，对律师和当事人而言，在不同的法院诉讼，就要掌握不同法院的诉讼证据规则，这是极为艰难的。因此，很多人提出，与其全国三千多个法院或者三百多个法院在诉讼证据规则上违法，还不如让最高人民法院自己违法，毕竟最高人民法院“违法”的做法还能够统一全国法院的规则，而不至于搞成全国法院诉讼证据制度的混乱状态！最终，最高人民法院自己搞出了民事诉讼证据规则和行政诉讼证据规则，总算结束了各地三百多个“诸侯”的证据规则的“分封”！

可见，各个基层法院或者各个基层司法机关都进行“司法改革”的话，这样的司法改革决不是法治统一条件下的司法改革。国家不需要这样的司法改革！

接下来的问题就是，最高司法机关是不是就有权力进行司法改革呢？现在的现状是，司法改革的总体进行就是在最高司法机关掌控之中，在最高司法机关的指挥下进行。

我们既然说到了诉讼证据规则的问题，那就还以其为例。诉讼证据制度是国家的基本诉讼制度的内容，规定和制定诉讼证据规则，应当是国家法的职责，是诉讼法应当规定的内容。这些制度的基本问题应当是由法律规定的，而不是司法机关规定的。司法机关应当在诉讼法律规定的基本诉讼证据规则的大框架下，对于具体的操作方法作出规定。但是，证据种类、证据效力、证据认定、证明责任等等重要问题，司法机关无权规定。

可是，我们看看最高人民法院关于民事诉讼证据规则的解释和关于行政诉讼证据规则的解释，有多少是超过了自己的司法解释的权力，作出的是立法才可以规定的内容呢？例如，关于当事人举证时限，就是当事人在诉讼当中到什么时候为止不能再提出证据的规定，三部诉讼法都没有做出限制性规定，那就是在整个诉讼阶段都可以提出证据，只要是判决没有最终发生法律效力。这样的规定不是很好，但它也是法律规定，在没有修改之前，任何人和任何单位都不能改变它。可是，关于民事诉讼证据规则的司法解释就是规定了举证时限，超过时限所举出的证据一律不采信！司法解释改变法律的规定，当事人如果较真，提出一个司法解释违法的诉讼，那么应当由谁管辖、由谁进行裁决呢？

因此，我的结论是：

第一，涉及到国家根本的诉讼法律制度和司法制度的改革，任何人和任何司法机关都无权擅自进行改革，必须通过立法机关，通过立法程序修改立法，才能够进行改革。任何擅自改变现行立法的“司法改革”，都应当以破坏法制论处。

第二，不涉及到国家诉讼制度和司法制度的工作制度，需要改革的，可以进行改革，但是需要全国统一进行，必须有国家最高司法机关，包括最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等，作出统一的改革规定，从上至下的进行，不得各行其是，造成司法机关工作制度的混乱。

第三，涉及到各个司法机关相互协调的工作制度问题，如果需要进行改革，应当进行协商，提出妥善的方案，不得各自为政、各行其是。

第四，各级司法机关对于各自的工作制度进行改革，如果不涉及到其他上下级司法机关和横向司法机关的协调和协作，可以自行进行，但是应当经过上级的批准。涉及到横向关系的改革，必须进行协调，不能各自为战、各行其是。

三、“先例判决制度”是不是符合法律规定的审判制度

说到现在，才开始说到所要讨论的问题上来。中原区法院进行司法改革，创造了“先例判决制度”，实施以来，效果良好，受到各界的重视。对于这样的一个新生事物、一个充分体现了首创精神的司法制度，究竟应当采取什么样的态度，似乎也是一个问题。

按照道理，对于新生事物，对于群众的首创精神，是应当尊重的，而不是做小脚女人，指责这也不行、那也不行！可是，司法制度和诉讼制度是法律规定的制度，是国家的基本制度，如果仅仅是为了考虑尊重新生事物、尊重群众的首创精神，是不能解决问题的。如果在司法改革中，在诉讼制度上，人人都可以创造新生事物，人人都可以有首创精神，那么司法制度和诉讼制度就不再严肃，就不再权威，就不再是铁的制度了。那么，体现革命精神的改革，不就是破坏法制吗？

未经分析就得出对“先例判决制度”否定的结论，是不正确地。我们还是要先研究“先例判决制度”的含义。按照中原区法院的说法，“所谓‘先例判决制度’，是指经过某种程序被确认的‘先例判决’对今后处理同类案件具有一定的拘束力，其他合议庭或独任审判人员，在处理同类案件，若无其他特殊情况出现时，应当参照。”其目的，就是“建立该制度旨在强化审判委员会的指导作用，规范法官自由裁量权，帮助法官正确适用法律，实现‘公正与效率’。”

依照我的理解，先例判决制度就是在典型案例指导的基础上，向判例法的过渡，或者说是典型案例指导和判例法之间的中间状态。它否定典型案例指导制度，但是又不能实行判例法，不得已而采取的一个变种的方法。它的关键词在于：第一，拘束力，第二，制度。

在我国法院长期以来实行的典型案例指导的方法，是行之有效的指导法律适用的方法。各级法院每年都要总结典型案例，推广典型案例，用典型案例统一法官对法律的认识，统一对法律的理解。要明确的是，典型案例指导不是一个制度，典型案例也不具有拘束力，而仅仅是对法律适用的指导或者参考。法官所要极力理解的，还是法律本身。

现在提出的先例判决制度，首先的一个关键词是“制度”。对先例判决制度既然称之为一种制度，那就应当确定究竟是什么制度，是司法制度、诉讼制度还是工作制度。由于这种制度已经涉及到了对具体案件的适用法律问题，当然就不是工作制度，也不是一般的司法制度，而是诉讼制度。那么，既然是一个司法制度，是不是基层法院就可以创设呢？是不是就可以绕开法律自己做出规定呢？我想是不可以的。

其次，第二个关键词，是先例判决制度规定先前的判决对后来的判决具有的“拘束力”。既然说到先例判决的拘束力，那就是判例法。拘束，就是受限制；拘束力，就是照办的力量；后续判决必须接受先例判决的拘束力，就是说后续判决必须受到县里判决的限制，就是依照先例判决照办，否则就是违反法律。既然先例判决对于后续判决具有拘束力，那么，后续判决就可以直接依照先例判决做出，而不必依照法律进行。可问题是，第一，在成文法国家，法院作出判决应当依照的是法律，并不承认先例判决的拘束力，并不需要受到先例判决的拘束；第二，先例判决如果对法律理解不对，那么后续判决是不是一定要受到拘束呢，如果受拘束，则为违法，如果不受拘束，那还有拘束力吗；第三，在后续判决中，究竟是引用法律条文，还是引用先例判决呢？最后，如果一个法院有一个先例判决制度，那么这些先例判决集中起来，就是当地的法律，就是对法律理解的地方“方言”，那么法治如何统一？

现在我们顺着“制度”和“拘束力”这两个关键词继续思索下去，不难得出结论，将来在实行先例判决的这个法院，就将独立于国家的统一法制体系，形成自己的“判例法”。

如此说来，所谓的“先例判决制度”，无论从哪个角度上说，都应该“休矣”！

四、激进与保守的协调――关键是依法进行司法改革

其实我还是很赞叹“先例判决制度”的创始人的！这确实是一个大胆的创意。

可以有人会提出疑问，作者既然对“先例判决制度”提出了如此尖锐的批评，怎么转而又进行夸赞了呢？

这恰好就是我对司法改革的一贯思想，也是这篇研究司法改革的文章的主题。

一方面，我主张司法改革应当激进，各种改革的思想应当百花齐放、百家争鸣，形成司法改革的思想前导和司法改革的思想共识。没有理论的前导，没有理论上的碰撞和准备，就没有司法改革的高质量。因此，我说的司法改革的激进，是理论研究的激进，是思想解放的激进，是改革思路的激进。只有深刻的理论分析和激进的思想，才能够引导中国的司法改革，创设崭新的司法制度和诉讼制度。比方说，在理论上提出先例判决制度，当然就是一个创意。不仅这个可以说，就是确立判例法的意见也是可以提出来的，论证它的实用性，论证它的价值观，比较它与成文法的区别和意义及存在的价值。至于是不是就要采纳判例法，那还是要看讨论的结果。如果真的认为判例法适合中国国情，当然也可以抛弃成文法和转向判例法。这样的讨论是有意义的。

另一方面，激进的司法改革主张只能停留在理论层面，而不是在司法实践中想起一个主意就要落实它，就要变成具体的司法制度或者行为。具体的司法操作一定要保守。这个保守的含义，就是严格执行现行法律，不能擅自改变现有的司法制度和诉讼制度。司法的保守，实际上就是依法办事，就是依法办案，而不是独出心裁，各自为战。保守的实质，就是尊重法律、尊重法治、尊重国家法制的统一。国家的法治必须统一，不能分裂，不能人为地割裂统一的法制。中国是一个大国，是十几亿人、三十多个省、三千多个（县）市的国家，建立统一的法制是不容易的。司法保守所保的、所守的，就是统一的法制。它经受不起群雄并起的“改革”，也经受不起诸侯割据的“分割”。任何别出心裁的新生事物和首创精神如果直接应用于司法实践，作为司法改革的措施变为司法的现实，都会使统一的法治受到损害，甚至会从根本上改变它。这一点绝不是危言耸听。

因此，我提出中国司法改革的“中庸之道”：

第一，必须坚定司法改革的信心。中国的司法制度和诉讼制度经历了几十年的实践检验，其基本的内容是好的，但确实存在需要改革的问题，这些问题不仅是一般的局部问题，而且是很大范围的问题、很重要的问题需要进行改革。不改革就没有出路，就没有进步，是完全正确的结论。任何阻碍司法改革的言论和行动，都是不可取的。

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一、司法改革对人民调解制度工作的影响

伴随着司法改革进程的推进，让人民调解制度的作用在化解矛盾纠纷中得到了基础性肯定，但随着我国经济社会的跨越式发展和各种利益关系和社会关系的不断分化重组，原有人民调解组织的机制、人员、工作规范等已经不能够很好地适应当前社会多变的需要，于是，在司法改革新的形势下对人民调解工作的要求有了更高标准。

（1）司法改革带动组织和队伍建设，解决调解组织更替变化不规范化、人员组成杂乱和人员素质不高的困难问题

我国经济的跨越式发展，社会的急剧性变化导致了人民调解委员会的组织人员更新不及时、组织机构设置流于形式等问题，实际情况则需要我们进行及时而又全面地搞好基层人民调解委员会的规范化组织建设。司法改革从制度上不断规范调解的工作程序，使人民调解工作在全面跟上社会制度变化的需要，从而化解了人民调解组织人员更替变化滞后，组织完善度不够的弊端，从而能够更好的满足百姓日常的实际需求。

（2）司法改革规范调解场所，提升工作形象，提高调解在百姓中的认知度和权威性

在司法改革的引导下，人民调解工作职能的发挥得到了真正促进，人民调解委员会的规范化建设也全面系统开展：大多都有工作单独使用的场所及其名牌，并悬挂全国统一的标识，张贴调解原则以及当事人所具有的权利和义务；具有调解员花名册，并载明调解员的工作职责与对应的责任地区；配备必备办公设备。这种办公场所的规范让人民调解员的工作环境得到保障，提升调解工作形象，调解工作的有效展开也因此得到保障，增加了人们对人民调解委员会的信赖。

（3）司法改革扩大业务范围、健全工作制度，使得调解工作规范化、制度化

一个规范统一的标准，是规范化建设基层人民调解委员会必不可少的，基层司法行政机关不仅制定该地基层调解工作的标准，并负责对各人民调解委员会的规范化建设定期进行检查验收，把规范落在实处。司法改革通过发展调解工作的业务活动范围和健全调解制度的全面规范，促使人民调解工作逐步正规化和各项管理的制度规范化。

（4）司法改革规范工作纪律、改革经费保障，不断调动人民调解员的主观能动性

司法改革带动了调解员的主观能动性，提升了人民调解的调解质量，调解效力也进一步得到提高得到了人民和政府与司法机关的认同。而现在的人民调解委员会能够及时的发现百姓日常生活中的一些问题和困难，并且积极通过调解工作来解决问题。当前社会矛盾的纷繁复杂，法律关系错综难辨，更要求人民调解员需要不断地提高的法律素质与调解能力。司法改革通过建立责任制度和保障对调解工作经费的发放与供应，不断调动和督促广大人民调解员的工作积极性，从而促进了人民调解制度的发展。

二、司法改革对人民调解在立法上的影响

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二、司法改革的均衡路径

在司法改革的过程中，法治逻辑不能停留在纸面的宣示，必须内化为行动的指南。司法文化的古今中西之别，造成了沟通的困境，也为法治逻辑的文化证成提出了攻坚任务。合理的选择，应当是以法治的现代性为根基，着眼于现代司法体制在文化上与传统的融通，增强现行制度的实效因素，着力司法改革的现实操作，缓和司法体制改革中制度与文化的紧张。从西方历史来看，近代司法体制的确立与对“绝对权力”的恐惧和防范具有文化心理层面的紧密关联。司法体制改革的核心，并非是数学意义上的权力分割，而是文化意义上的法治培育。西方司法体制改革的经验告诉人们，对司法公权力无比细致入微的切分终归不是治本之道，正如叠床架屋式的机构设置和部门划分不是真正的权力监督一样，司法改革的真正基础在于现代法治文化的支撑。现代法治文化的形成，在西方有其独特的历史背景，与中国的历史传统形成了鲜明的对照。长期以来，中国人对权力意志的痴迷信奉，导致了司法体系无法成为独立运作的公共领域。民众对公权力的膜拜，赐予了官方以行政命令取代法理裁决的能力和胆量，宪法规定的“法院独立审判”也成为某些部门和个人权力扩张的借口。在权力文化和人治逻辑的支配下，司法体制改革的策略构想难以落成，老百姓对司法的绩效评价持续走低，藉由更高的权力实现利益的渴求不断增长，无理上访与高发。探寻司法改革的均衡路径，必须深入到法治文化层面。⑧罗素早有预言，中国复杂的政治、经济、文化问题中，最重要的还是文化问题。⑨文化层面的司法改革是克服人治逻辑的优选路径，但它注定也是慢热和渐进的，需要具备成熟的内外条件，对当今政体的稳定性和持续性提出了严峻考验。中国法治建设在过去的三十多年间取得了很大成绩，只要保持中国社会的总体稳定，司法改革会在法治逻辑的指引下水到渠成。但由于政治民主化的滞后以及法治逻辑的文化缺失，司法体制改革极易成为经济发展型的政治合法性工具。⑩从另一方面看，中国目前虽然尚未完全建成“法治国家”，正处于走出法律工具主义的过程中，正在一步步接近司法主导的法治社会，这为公民提供了依据法律维护权利的希望。瑏瑡这种希望需要社会、经济、政治等一系列条件作为保障，需要客观看待中国法治进程与司法改革的“特殊国情”与“基本特色”。由于历史文化、政经体制、社会结构等因素的综合影响，中国的司法改革内蕴的“国家社会主义”特征，超出了西方司法理论与经验的适用范围，必须通过新的框架和路径加以描述和推进。综合逻辑论与策略论，我们可以推知，中国司法改革陷入窘境的根本原因在于逻辑与策略错位造成的制度与文化冲突。中国司法改革的均衡路径，一方面探求符合中国实际的法治逻辑，从文化层面重构司法权体系;同时借助文化变革的力量消除专制结构的不良影响，建立符合法治逻辑的司法体制。在现代法治文化的视域中，司法权本质上是司法过程中公权与人权的均衡过程。瑏瑣司法权的运行根基在于“天赋人权”(自然权利)及其衍生的公权契约(委托)。在自然状态下，人们凭借自然权利自我裁判，后组成社群，为求公正与便捷，大家委托一批精英行使司法公权，但依旧保留着最后的裁断权利。司法之“法”，表层是国家或其他政治实体颁行的法律规范，但最深层的“法”还是那些普适、恒久的自然法，在当代表现为“人权法”。此点若不明确，或遭否认，司法体制便失去了根本的灵魂，会沦落为政治的装饰，成为公权专断的帮凶。反观中国，人们对“法”的定义和认识，一直都未能突破公权至上的人治逻辑。“法”，无论是圣人天子作，还是国会议会定，始终都是少数上层强加给多数下层的“规矩”，广大百姓不知“权利”的真谛，也难知“司法”的真谛。愚民政策最大的功效就是否定了基于人权的“公民司法”，并将它妖魔化为暴民造反和无政府主义的象征。既然司法权可以分为司法人权和司法公权两种形态，那么，公权领域的司法改革要有效保障人权尊严，必须具备统一性和权威性。我们要建立统一和权威的司法公权体系，必须将那些非法非理的“司法权力”一一清除。党委审批案件、人大个案监督、新闻媒体主导舆论审判，法学家唯利是图的“专家论证”……这些做法背后潜藏的是极为散乱的司法权力主体。司法部门化、地方化、条块分割已成为影响司法公权力独立行使的顽疾。“国家利益部门化，部门利益掠夺化、掠夺利益公开化”，必然造成政府权威流失。瑏瑤弥散于各部门、各集团、各行业的司法权力都不受干涉，诸多矛盾甚至相互打架的司法公权力行使者在内部产生了极大的耗损，无规则博弈的结果只能是“多输”。中国司法改革的关键步骤就是建立统一、权威的司法体系，尤其是要强化最高司法机构的权威性，否则，司法独立只能是既得各利益集团扩张权力的借口。要塑造权威、独立的司法公权，从体制上必须实现中国政治结构的协调和均衡。在中国的政治结构中，人治逻辑对应的是“专制结构”，政治专制与司法权威是互不相容的两极;法治策略对应的是“同意结构”，中国有限的司法独立即宪法规定的“法院独立审判”在其中占据重要的位置。瑏瑥从两者的关系来看，专制结构如果长期占据优势，法治就会成为人治逻辑支配下的被动策略。专制结构中的行政首脑、军队、官僚、执政党等因素无不对司法的独立和权威造成致命影响。要克服专制结构对司法体制的消极影响，必须强化中国政治“同意结构”对于司法权威的捍卫功能。首先是权力机关的司法保障功能。在中国，权力机关虽一般不直接行使司法公权，但人大代表可以代表“司法人权”，他们的独立言论，对人权法的审议和通过，对行政机关的合法性监督，都会对司法公权的独立行使创造良好的外部环境。权力机构虽非专门的司法公权机关，但它也具有不容忽视的司法保障职能。中国的各级人大，需要强化代表的司法人权代议功能，保证司法权威免遭行政权力的破坏和威胁，同时克制自身的司法公权欲望，对法官独立审判保持尊重和审慎。其次是公民组织的司法政策参与功能。社会各行业的协会、团体须独立于政治国家，它们构成了未来中国公民社会的根基。各公民组织可以积极探寻自身的司法权能，并积极影响司法公权的制度运作，在司法权运行中发挥政策参与的影响功能。最后是公共舆论的司法促进功能。现代政治的实质乃是沟通与认同，专制一旦曝于阳光、悖于民意，势必现出狐尾、露出狰狞，结果是与社会公众为敌，成为人人喊打的过街之鼠。理性的公共舆论与暴民政治不同，它是基于人权保障原则的有序认知体系。与恶意的媒体炒作及舆论操纵大相径庭，它天然同情并支援司法独立与权威，不会造成“舆论审判”的恶果。

三、“司法均衡”:一个新的乌托邦?

出于对中国司法的切身观察，笔者强调司法改革的均衡路径，并非是为了对现实进行申辩，也不奢望制度理论的批判能换得改革共识的达成。笔者对现有司法研究的批评，并不意味着自身理论有何重大创见，在很多现实条件的制约下，这一构想面临“乌托邦”的风险。“司法均衡”的方案，或许本身就是妥协的产物。中国转型时期的非均衡发展基本国情很难短时间改变。均衡总归是难及的理想，非均衡才是常在的现状。但是，中国社会发展的均衡诉求已经极为强大，决策者们也适时因应了这一趋势，提出了许多治国理政的新方案。其中，建立利益均衡机制是重要的一环。瑏瑦尽管如此，我们还是不能对短期实现社会均衡抱有太大希望，尤其在中国司法深陷窘境的情况下，司法改革必须相时而动，必须依靠有力的政治决断作为前提保障。这是因为，转型中国非均衡发展的基本国情背后，潜藏着治理哲学的深刻矛盾。法治意识形态并为转化为真正的行动方案，与当前中国实用主义的技术性专才治理并不合契。瑏瑧但作为一种理想构造，加之现实弊端的问题求解压力，许多“未来之路”的勾画不得不乞灵于法治意识形态的神光。如同并不客观存在却又无处不在的神秘幽灵，法治在转型中国的非均衡发展过程中遭遇了罕见的吊诡。如果中国司法长期缺乏均衡的主线，势必牢牢受制于政治教义和道德伦理。司法场域势必被切割为政法的一个环节，或者干脆沿袭“阶级刀把子”的革命传统。一系列的恶果并非危言耸听:政党幕后指挥，政府台前执行，政治国家对公民社会绝对控制，公共领域结构缺失，独立个体精神消泯，无组织、无归宿的游民化、原子化生存状态，以及公民政治关怀的消散泯灭……。在“依法治国、建设社会主义法治国家”的口号下，人治的逻辑绝不能通行无碍，法治精神绝不能反遭践踏。将人治与法治硬搭在一起，势必发生逻辑与策略的双重混乱:人治的效率优势受到法治抵消，法治的正义基础被人治破坏。其后果是，制度与文化冲突，心智与行为错乱。司法权既然可以理解为司法人权和司法公权的博弈均衡过程，那么，公权领域的司法独立要有效保障人权尊严，必须具备统一性和权威性。要塑造权威、独立的司法公权，从体制上必须实现中国政治结构的协调和均衡。

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二、深化司法体制改革的新路径

（一）深化司法体制改革应坚持党的原则开展深化司法体制改革必须配合党的领导工作，充分认识到党的政治领导位置。通过我党的领导加强司法重要性，深化司法体制改革是一项系统的复杂工程，面对艰巨的司法改革问题，必须坚持以我党的领导为前进目标。我党需要以宏观层面把控全局，并且协调各个部门，帮助社会各界了解深化司法体制改革的重要性，调动群众参与司法改革的积极性。我党需要将微观层面上的人民意志，通过科学的立法上升为国家法律，通过系统的组织程序为司法队伍提供更加优秀的人才。深化司法体制改革需要使广大群众思想上进行深入的改变，为司法体制创造出更加和谐、科学、规范的外部环境，加强立法活动的科学性，使作用不断提高，通过科学民主的方法提高司法领导队伍的专业水平。

（二）坚持司法改革的统一性司法改革的系统性较强，其中涉及了司法体制、司法制度、法律体系等方面，不仅涉及到经济与政治的改革，也涉及了地方与中央的关系调整，是行政部门执行职权、立法、司法的基本条件。我国有56个民族，为了使民族融合更加融洽，必须坚持法制统一，而法制统一的核心基础就是司法统一，所以需要构建出统一的司法机构设置、司法权行使、司法适用法律等内容。坚持以宪法为深化司法体制改革的基础，依法进行改革，将司法体制改革与政治体制改革有机结合在其一，使改革过程更加有序。

（三）深化司法体制改革的定位深化司法体制改革的核心目的，就是为了建立中国特色社会主义独立司法制度，加强司法体系的高效、公正、权威性，维护社会和平。为了实现司法体系的功能，必须坚持以党的前进目标为政策方针，实现“立党为公、执政为民”的司法理念，全身心投入为人民服务的工作中。通过深化司法体制改革，解决司法腐败问题，树立正确的司法风气，使依法治国得以实现。

（四）司法机关范围自改革开放以来，司法机关的定位发生了很大改变，上世纪末司法体系以四权理论为核心，将公检法司划分为司法机关。而之后的司法三权理论，将公检法划分为司法机关，在90年代中期，转变为只有法检部门为司法机关。而西方发达国家，司法机关只是法院，或者是独立检察院，检察机关是司法机关的下属部门，而我国的法院与检察院属于审判检察机关。