民法典拆迁法律法规范文

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篇1

宪法修正案第二十二条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”这一规定标志着我国公民的私有财产权开始从一般的民事权利正式上升到宪法权利，受到国家根本大法的认可与保护。但是要使公民的这项宪法权利真正落到实处，还需要全社会在许多方面做出努力。

首先，全社会要树立正确的保护和尊重私有财产权的观念。一方面，公民的财产权上升为宪法权利，意味着私有财产与公有财产在宪法上获得平等的保护地位，任何国家机关和社会团体及任何人要取得公民的财产都必须经过公民的同意。公民合法财产不受侵害的核心内容就是“非经公民本人同意，任何人不得取得其财产”；另一方面，宪法保护私有财产权也是有限制的，宪法保护的只是公民合法的私有财产，非法所得不受保护，而即使是公民合法的私有财产，“国家为了公共利益的需要，”也可以依照法律规定实行征收或者征用并给予补偿。

其次，立法机关要根据宪法保护私有财产的精神和原则，及时出台及清理相关法律法规。在私有财产权入宪后，立法机关要对我国现有的涉及公民财产权的各类法律、法规、规章进行清理，合乎宪法精神的要及时加以确定；不合乎宪法精神的则要予以清除；在相关的民事立法中，应该把宪法保护私有财产权的法律规定具体化。如，在我们正在拟制中的民法典中应该有完整的保护私有财产权的法律规定；应完善申诉、赔偿等配套制度，使保护私有财产权真正得到落实。

再次，行政执法及司法机关要深刻领会宪法保护私有财产的精神实质，在法律的实施和适用中切实保护好公民的合法的私有财产。严格依法行政，加强对行政执法行为的监督和约束。尤其是在涉及公民财产的城市拆迁、农村土地征用等问题上，严格遵循法律程序，尊重市场经济规律；司法必须依法维护公民的合法财产权益，防止司法腐败，当好维护社会秩序与社会公正的“最后防线”。

“公民的合法的私有财产不受侵犯”的规定入宪，无疑具有巨大的历史进步性，但要把这种进步性转化成我国社会生活中的现实，仅靠宪法的原则性规定是远远不够的。全社会要抓住“私产入宪”这一有利时机，推动相关法律规范的建设和完善，推动社会主义市场经济的健康良性发展，推动全社会政治文明程度的提升。

篇2

在民法上，公私财产的平等保护主要是指财产所有权不应因所有权人不同而不同，即所有权物权规则和法律保护程度不因主体不同而不同。物权法中，公私财产的平等保护是一个法律概念，强调的是物权主体不分大小与强弱、不分身份或性质，其所享有的权利内容相同、交易和保护规则相同。

我国财产分为国有财产、集体财产和个人财产，本文重点讨论国有财产与个人财产的平等保护关系，即公私财产的平等保护问题。

广义的国有财产是指一个国家内的所有财富，不管是属于国家机构所有还是个人所有的财产；狭义的国家财产是指国家政府或者国有企业等国家机构可直接占有和支配的财产。本文所讨论的国家财产仅限于狭义的国家财产。

个人财产是指公民个人通过劳动或其他合法手段取得的财富。主要包括：公民的合法收入、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料及其他合法财产。

一、公私财产的保护限度与顺序

《物权法》第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。这条规定昭示着权利人的所有权不因性质不同而区别对待，个人财产与国有财产受到法律平等的保护。平等保护原则的基本精神应是：无论是个人还是国家，其追求自身财产的最大化，要尽可能以不损害他人的财产为前提，并以促进他人的财产最大化为目标。它一改以往绝对保护国有财产的立法倾向，明确了私有财产与国家、集体财产在法律地位上的平等性；同时，允许公权力在符合法律规定的情况下对私有财产进行正当的干涉，对国家、集体财产进行维护和管理，协调不同主体之间的利益冲突，以期实现利益最大化。

但在实际生活中，二者之间时常出现冲突，频繁发生国家财产背后的公权力侵犯公民的个人财产的事件，公民的个人合法财产不能得到有效保护。因此，如何界定个人财产与国有财产保护的限度与顺序问题成为当今学者争议的辩题。

笔者认为在界定个人财产与国有财产保护限度的问题时，首先需要弄清的是国有财产的内部性质，然后根据平等保护原则，对于同性质的财产给予相同的保护，对于不同性质的财产分别按一定的顺序保护。

我们首先来看国有财产的性质。国有财产是指国家政府或者国有企业等国家机构可直接占有和支配的财产，主要可分为两类：一类是国家机构在为民服务的过程中，根据社会发展需要的公共利益而产生的公有性质财产，如学校、公路、公园等；另一类是国家机构在为民服务的过程中，为维持国家机构而存在的私有性质财产，如国家机构的私有土地、办公用具、车辆以及国有企业的财产等。前者属于公共财产，为全民所有，不可用于交易；后者属于国家的“私有财产”，国家享有私有权，可用于交易。

我国宪法将公民私人财产权的规定提前，放在“总纲”中加以规定的做法并不意味着对私人财产权的重视，而是在强调“公共财产神圣不可侵犯”的前提下，才保护私有财产权。这就为在“公共利益”的幌子下随意侵犯个人财产权提供了法律依据。笔者认为国有财产中的公共财产应当优先受到法律保护，允许公权力在符合法律规定的情况下对私有财产进行正当的干涉。平等保护仅仅是针对于后者，不管是国家享有所有权还是个人享有所有权都是一样的，不分先后、受同样的保护，即在分类规范前提下，对同一性质的财产给予同等保护。下面笔者重点就两类公私财产保护问题予以探讨：

（一）国家企业财产与私人财产保护问题

国家企业法人作为商品经营者，是以其享有独立的商品所有权为前提的，它们只有成为商品所有者，才能成为商品经营者，并能与其他法人和公民之间发生商品的交换。《民法通则》规定：民法调整作为平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。民事法律主体在民事活动中的地位是平等的，任何自然人、法人不能因其经济实力的强弱、所有制性质的不同而在法律地位上有贵贱之分。国家企业法人作为民事法律主体参与民事活动时，它与另一方当事人之间的权利义务是对等的，不能只享有权利而不承担义务，也不能只承担义务而不享有权利。笔者认为，国家企业法人的财产保护程度应与私人财产的保护程度相同，不应给予国家企业法人任何侵害个人财产的机会与特权。在未来编纂民法典的物权编总则中规定物权的一体保护原则，对具有私人利益的各类主体的财产实行平等保护，放弃对某类所有制财产特殊保护的提法，采用社科院建议稿所称的“凡合法取得的财产无分公有私有，均予平等对待，一体保护”。

（二）房屋拆迁中私人财产保护问题

近年来，城市房屋拆迁过程中严重侵害公民个人财产的事件屡禁不止，并且大多数暴力拆迁案件的最后处理结果都是不了了之。公民的个人财产屡遭侵害但又没有一个权利救济的有效途径，于是公民个人采取极端手段维权导致的悲剧不断的发生。执政者只把经济增长作为政绩考核的标准，根本不关心公民的个人财产权利是否受侵害，长此以往，最终会影响社会和谐与稳定。

在一个正义的社会里，平等公民的各种自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。笔者认为，对于城市拆迁中侵害公民个人财产权利的现象，我们应积极树立保护个人财产权利的正确理念，转变集体主义的错误思想观念，禁止任何人以公共利益之名违法侵害公民个人财产权利。只有在保障公民个人的基本自由和个人财产权利的前提下，才能因公共利益牺牲个人利益，但同时必须给予公民个人以公正合理的补偿。另外，在拆迁的执行过程中，必须坚决杜绝暴力拆迁，坚持“裁执分离”原则，最终保障实体正义的顺利实现。

二、公私财产无法受到平等保护的根源

笔者认为，我国频繁出现公权力侵害个人财产现象的根源不在于公私财产平等保护的法律本身有缺陷，而是在法律的实施过程中出现了问题，即某些国家机构为了赚取额外的利益，以维护国家公共利益为借口，侵害公民个人财产所有权。我国之所以强制拆迁、城管打人等事件屡禁不止，并非我国没有颁布相关法律法规，而是因为某些国家机构早已为了自己的利益默许了侵权人的这种行为。甚至这些国家机构早已想好了东窗事发的对策，于是公民的房子被强拆后找不到侵权人、城管队伍突然出现了许多临时工。

造成这种局面的主要原因主要有以下几点：第一，缺少对国家公权力的制约导致了公民的财产处于极其弱势的地位，受到侵害后根本无法与其对抗，甚至至法院也不予受理。第二，行政程序的规定及设置不完善，无法对相对人财产利益进行有效保障。国家公权力在执行工作时不按照法定的方式、步骤、时限和顺序进行。第三，国家机构对于自身违法行为所需承担的法律责任在法律中没有具体体现，侵权行为发生后，相关惩罚措施与赔偿办法也就无法得到有效执行。

三、结语

公私财产的平等保护应以公共财产得到优先保护为前提，然后针对国有财产中的“私有财产”部分和个人财产进行平等保护，以达到公共利益与个人利益之间的相互协调。对于公私财产保护过程中出现的公权力侵害私权利的问题，国家除了制定相关法律法规，规范相关主体、程序、期限等内容外，还应注重在执行过程中出现的具体情况，确保制定的法律法规到充分落实。

参考文献

[1] 姜Z.论公私财产平等保护的公法意义[J].江苏广播电视大学学报，2010（5）.

[2] 殷啸虎.私人财产权宪法保障的法文化思考[J].华东政法学院学报，2000（1）.

[3] 王利明.试论企业法人的财产[J]中国法学，1986（6）.

篇3

添附，是附合、混合和加工的总称。其中附合、混合为物与物相结合，加工为劳力与他人之物的结合。附合可分为动产附合和不动产附合两种，不动产附合是指动产与他人不动产密切地结合在一起，成为不动产的重要组成部分。动产与不动产附合需要具备以下的条件：一是必须动产附着于不动产之上，即附着者为动产，被附着者为不动产；二是动产成为不动产的重要组成部分，即二物结合以后，不经毁损或变更其性质而不能分离；三是动产与不动产属于不同的人所有，即同属一人时则不发生不动产所有人取得他人动产所有权的问题。房屋租赁纠纷中，承租人对不动产的改善或者增设物，其中那些能够拆除，又不影响其自身价值的设施，与附合构成要件不相符合，故不属于动产与不动产的附合。只有那些不经毁损或变更其性质而不能分离的改善或增设物，才属于动产与不动产的附合。动产与不动产的附合，产生不动产所有人取得动产所有权、动产所有权因附合而消灭的物权效果。添附属于物权法的范畴，物权法以规范财产归属关系和保障财产归属秩序为内容，其注意保护的是经济生活静的安全，以实现其财产归属之功能。添附理论的目的，一是为了解决一物分属不同所有人不利于所有权稳定的情况，其次是为了充分地实现物的使用价值和经济价值。因而在现代法制之下，法律通常规定由一人取得添附物的所有权，而不必恢复原状，使添附物能成为社会经济财富而继续存在，当事人之间纵有恢复原状的特约，也应理解为违背公共秩序而无效。①

二、国内外立法及不当得利请求权

对于动产与不动产附合处理的有关法律法规，主要散见于民法通则及其贯彻意见、合同法和建设部的《城市房屋租赁管理办法》之中。上述规定，在房屋租赁添附物纠纷适用法律时具体存在以下问题：1、未明确体现动产与不动产附合后所有权归属的民法原理。2、未明确对善意附合行为，承租人有权获得折价补偿，即有权请求出租人返还可利用费用。3、未明确规定对改善或增设物折价补偿应当考虑的因素。②故而审判实践中出现相同情况，有的判予补偿，有的判不予补偿，或者补偿价额悬殊较大，也就不足为奇了。

从近几年我国立法动态看，《合同法》建议草案第227条原先内容为：“承租人经出租人同意对租赁物进行改善或在租赁物上增设他物的，租赁合同终止后，承租人可请求出租人在现存的增加价值额的限度内偿还所支出的费用。”正式实施的《合同法》第223、235条都未出现上述类似内容。而我国的《物权法》草案建议稿第173条：“依第168条、172条，丧失权利而受有损害者，（一）有权依照法律的规定，请求偿还其价额或赔偿其损失，但其若系恶意，另一方有权依诚实信用原则，主张恶意抗辩；（二）不得请求恢复原状。”由此看来，立法的本意并无否定对善意改善或增设物价值的补偿，而主要可能是从立法技术上考虑较多的原因，即补偿内容不由合同法规定，而由物权法规定。再看其他国家及地区关于添附的立法例：日本民法典第248条[添附的效果]规定：“因适用前6条而受损失的人，得依703条及704条的规定请求赔偿金”。德国民法典第951条[权利丧失的赔偿]规定：“1、因946条至950条的规定而丧失权利的人，有权向因权利改变而受益的人，依关于返还不当得利的规定，请求金钱赔偿；2、不得请求恢复原状”。台湾民法典第816条[添附之效果－补偿请求]规定：“因前5条之规定，丧失权利而受损害后，得依不当得利之规定请求偿金。”③所谓不当得利是指无法律或合同上的根据，使他人财产受到损失而获得利益。从上述内容来看，为了平衡当事人之间的损益关系，财产所有人获得善意添附物的所有权符合不当得利的构成。从添附理论来看，添附物为一人所有，通常是纯粹出于立法政策和法律技术的考虑，而非实质赋予取得人不付任何代价的纯粹利益，受损害的当事人更无无端丧失权利、遭受损害的理由。为了平衡这种物权的变动，动产所有人有权采取债的救济方法，即依不当得利请求取得其动产所有权的人给予其补偿。④这与添附理论设立的目的是相吻合的。故而，在房屋租赁纠纷案件中，动产所有人就其善意添附物权利的丧失并受到损害的，有权依不当得利的规定，请求取得人支付赔偿金。那种不予补偿的观点显然与民法添附理论及有关法律的规定不相符合。

三、改善或增设物价值的认定

在房屋租赁纠纷中，对改善或增设物价值的判断是时常困扰法官的难点问题。对其价值的认定，常用的方法有：1、费用支出法。即改善或增设时，承租人实际支付的费用；2、支出费用年度分摊法。即根据合同约定的租期，将支出费用平均分摊，计算纠纷发生时至租期届满间的剩余价值；3、现存价值审计鉴定法。即对纠纷发生时现存添附物进行工程造价审计鉴定。

第一种方法，承租人虽支出了费用，对租赁物改善或增设他物使其价值增加，但在承租人使用租赁物期间，该利益不为出租人所享有，只有在合同终止后，尚存价值才为出租人享有、取得，故而以起始支出的费用确定合同终止时添附物的价值，对出租人有失公允。

第二种方法因在租赁期满时，添附物本身的自然属性决定绝大多数情况下其价值并不荡然无存。上述两种方法因其不合理，已逐渐被舍弃。

第三种方法在审判实践中因相对公平合理且便于操作而被广泛使用。但笔者以为此方法最大的弊端在于，它过于偏重考虑了因物权变动造成的动产所有人固定利益的失衡，而忽略了因债权债务关系所引起的动产价值的变化因素，某种意义上加重了出租人的负担，甚至会造成助长承租人恶意毁约、转嫁经营风险、违反诚实信用原则的恶果。因此，在租赁合同终止时，要区分现存鉴定价值与现存可利用价值的不同。现存鉴定价值是通过审计对现存改善或增设物根据市场价格及折旧因素得出的实物固定价值。现存可利用价值是指在审计鉴定价值基础上考虑以下因素后得出的价值。

第一、改善或增设的目的。对不动产租赁物进行改善或增设他物，是承租人为便于其行使租赁权，方便经营和生活，或者为了提高租赁物的使用价值，或服务于自己的特定目的。承租人为此行为时，是不会为出租人多加考虑的。

第二、租赁物的类别。房屋因其地理位置、结构及面积等情况的不同，为极大地实现其使用价值和经济价值，一般分为住宅用房和商业经营性用房。住宅房租赁合同是指以居住、生活为目的的合同，是满足人们的居住需要，属于人类生存的基本物质条件。后者指从事生产经营活动、以经营为目的合同，具有营利性质，属于市场行为。

第三、合同终止时，租赁物有无重新使用。双方发生纠纷时，一般情况下租赁物尚未重新投入使用，等待处理。但确有终止时房屋腾空重新投入使用的情况发生。

第四、租赁物具体用途未来不确定性。双方租赁合同终止时，出租人对租赁物未来承租人、承租具体用途均无法确定，处在一种不定状态。相对而言，住宅用房，由于用途相对确定，添附物有一定的共性，不确定因素尚少。然而商业经营性用房，未来不确定性因素较多。物的价值因人而异，对原承租人有益的不一定对出租人有益，相当多的专营设施对出租人、未来的承租人是无用的。

第五、承租人投资规模与租期是否基本相当。承租人在对租赁物添附时，其要对经营目的、期限、投资额作可行性研究，这是承租人的经营决策，有一定的商业风险，而出租人对此是无法控制的。

第六、合同终止原因。合同终止有合同期届满、不可抗力、违约及合同无效等原因。从终止的原因，尤其是违约致合同解除的，可以判断当事人是否有恶意毁约或转嫁经营风险的可能。

改善或增设物现存审计鉴定价值和可利用价值之间存有差额，这是房屋租赁经营随房屋用途、承租人和市场的变化而客观存在的事实。如不考虑以上诸因素，仅根据现存审计鉴定价值由出租人全部承顶显失公平。如考虑以上因素，这些因素在现存审计鉴定价值中应降低多少，如何量化，显然不是审计人员的职责范围，这实际是法官根据案件的具体情况行使自由裁量权问题。

四、改善或增设物几种情况的处理

笔者认为，当事人约定原则，是解决改善或增设物归属及补偿的最好救济方法。合同终止的情形与合同约定相符时，按约定处理。在无约定情况下，应由不动产所有人取得其所有权，而不必恢复原状。同时，为平衡这种物权的变动，动产所有人有权请求取得其动产所有权的人给予其补偿。在上述前提之下，以改善或增设物现存审计鉴定价值为基础，结合上述诸因素，对以下情况，分别适用公平原则、违约责任原则以及两者相结合的原则进行处理。

（一）合同期满、不可抗力导致合同终止

因合同期满、不可抗力导致合同终止的，出租人给予承租人的补偿应当体现公平原则。即由出租人予以承租人改善或增设物可利用价值经济补偿。现存审计鉴定价值与可利用价值之间的差额为承租人的损失，该损失依公平合理原则由双方分担。值得一提的是，如遇拆迁致合同终止的，在无约定情况下，对承租人的补偿，以拆迁人给予的补偿额为准，而不存在损失分担问题。

（二）合同期未满提前终止

这种情况，又具体分以下情形：

（1）出租人违约。无论对合同期满改善或增设物是否补偿有无约定，因出租人违约致合同提前解除，承租人不能按原合同约定享有其添附物的利益，该利益是出租人违约而给承租人造成的实际损失。即使承租人原先同意合同期满放弃添附物，也是基于合同正常履行的前提，因出租方违约，致使承租人投入的利益无法实现，再放弃其添附的利益，违背其当初的真实意思表示。故应根据违约责任原则，由出租人按添附物的现存审计鉴定价值予以全额赔偿。

（2）承租人违约。无论对合同期满改善或增设物是否补偿有无约定，由于承租人的违约致使合同提前解除，其不能按合同约定的租期享有其添附物的利益，是其自己违约行为造成。故应在现存审计鉴定价值基础上，结合上述诸因素来确定出租人对添附的可利用价值，由出租人予以补偿。审计鉴定价值与可利用价值间差额，是承租人的损失，根据违约责任原则，同时为防止承租人恶意毁约、转嫁经营风险，应当全部由承租人承担。

（三）合同无效

根据《民法通则》无效处理原则，应当是：“无效的，应当返还各自所得的财产、恢复原状，造成损失的，根据过错责任的大小，承担相应的赔偿责任。”房屋租赁合同虽然无效，但作为善意添附，是不适用恢复原状的，仍应在添附物现存审计鉴定价值基础上确定出租人的可利用价值，由出租人予以承租人折价补偿。两者之间的差额为双方在履行无效合同中所造成的承租人的损失，该损失应根据合同无效过错责任的大小，由双方承担相应的赔偿责任。

注：

①《中国物权法研究》（上），532－533页，梁慧星主编，法律出版社。

②《租赁合同》，192页，乔燕主编，人民法院出版社。

篇4

添附，是附合、混合和加工的总称。其中附合、混合为物与物相结合，加工为劳力与他人之物的结合。附合可分为动产附合和不动产附合两种，不动产附合是指动产与他人不动产密切地结合在一起，成为不动产的重要组成部分。动产与不动产附合需要具备以下的条件：一是必须动产附着于不动产之上，即附着者为动产，被附着者为不动产；二是动产成为不动产的重要组成部分，即二物结合以后，不经毁损或变更其性质而不能分离；三是动产与不动产属于不同的人所有，即同属一人时则不发生不动产所有人取得他人动产所有权的问题。房屋租赁纠纷中，承租人对不动产的改善或者增设物，其中那些能够拆除，又不影响其自身价值的设施，与附合构成要件不相符合，故不属于动产与不动产的附合。只有那些不经毁损或变更其性质而不能分离的改善或增设物，才属于动产与不动产的附合。动产与不动产的附合，产生不动产所有人取得动产所有权、动产所有权因附合而消灭的物权效果。添附属于物权法的范畴，物权法以规范财产归属关系和保障财产归属秩序为内容，其注意保护的是经济生活静的安全，以实现其财产归属之功能。添附理论的目的，一是为了解决一物分属不同所有人不利于所有权稳定的情况，其次是为了充分地实现物的使用价值和经济价值。因而在现代法制之下，法律通常规定由一人取得添附物的所有权，而不必恢复原状，使添附物能成为社会经济财富而继续存在，当事人之间纵有恢复原状的特约，也应理解为违背公共秩序而无效。①

二、国内外立法及不当得利请求权对于动产与不动产附合处理的有关法律法规，主要散见于民法通则及其贯彻意见、合同法和建设部的《城市房屋租赁管理办法》之中。上述规定，在房屋租赁添附物纠纷适用法律时具体存在以下问题：1、未明确体现动产与不动产附合后所有权归属的民法原理。2、未明确对善意附合行为，承租人有权获得折价补偿，即有权请求出租人返还可利用费用。3、未明确规定对改善或增设物折价补偿应当考虑的因素。②故而审判实践中出现相同情况，有的判予补偿，有的判不予补偿，或者补偿价额悬殊较大，也就不足为奇了。

从近几年我国立法动态看，《合同法》建议草案第227条原先内容为：“承租人经出租人同意对租赁物进行改善或在租赁物上增设他物的，租赁合同终止后，承租人可请求出租人在现存的增加价值额的限度内偿还所支出的费用。”正式实施的《合同法》第223、235条都未出现上述类似内容。而我国的《物权法》草案建议稿第173条：“依第168条、172条，丧失权利而受有损害者，（一）有权依照法律的规定，请求偿还其价额或赔偿其损失，但其若系恶意，另一方有权依诚实信用原则，主张恶意抗辩；（二）不得请求恢复原状。”由此看来，立法的本意并无否定对善意改善或增设物价值的补偿，而主要可能是从立法技术上考虑较多的原因，即补偿内容不由合同法规定，而由物权法规定。再看其他国家及地区关于添附的立法例：日本民法典第248条[添附的效果]规定：“因适用前6条而受损失的人，得依703条及704条的规定请求赔偿金”。德国民法典第951条[权利丧失的赔偿]规定：“1、因946条至950条的规定而丧失权利的人，有权向因权利改变而受益的人，依关于返还不当得利的规定，请求金钱赔偿；2、不得请求恢复原状”。台湾民法典第816条[添附之效果－补偿请求]规定：“因前5条之规定，丧失权利而受损害后，得依不当得利之规定请求偿金。”③所谓不当得利是指无法律或合同上的根据，使他人财产受到损失而获得利益。从上述内容来看，为了平衡当事人之间的损益关系，财产所有人获得善意添附物的所有权符合不当得利的构成。从添附理论来看，添附物为一人所有，通常是纯粹出于立法政策和法律技术的考虑，而非实质赋予取得人不付任何代价的纯粹利益，受损害的当事人更无无端丧失权利、遭受损害的理由。为了平衡这种物权的变动，动产所有人有权采取债的救济方法，即依不当得利请求取得其动产所有权的人给予其补偿。④这与添附理论设立的目的是相吻合的。故而，在房屋租赁纠纷案件中，动产所有人就其善意添附物权利的丧失并受到损害的，有权依不当得利的规定，请求取得人支付赔偿金。那种不予补偿的观点显然与民法添附理论及有关法律的规定不相符合。

三、改善或增设物价值的认定

在房屋租赁纠纷中，对改善或增设物价值的判断是时常困扰法官的难点问题。对其价值的认定，常用的方法有：1、费用支出法。即改善或增设时，承租人实际支付的费用；2、支出费用年度分摊法。即根据合同约定的租期，将支出费用平均分摊，计算纠纷发生时至租期届满间的剩余价值；3、现存价值审计鉴定法。即对纠纷发生时现存添附物进行工程造价审计鉴定。

第一种方法，承租人虽支出了费用，对租赁物改善或增设他物使其价值增加，但在承租人使用租赁物期间，该利益不为出租人所享有，只有在合同终止后，尚存价值才为出租人享有、取得，故而以起始支出的费用确定合同终止时添附物的价值，对出租人有失公允。

第二种方法因在租赁期满时，添附物本身的自然属性决定绝大多数情况下其价值并不荡然无存。上述两种方法因其不合理，已逐渐被舍弃。

第三种方法在审判实践中因相对公平合理且便于操作而被广泛使用。但笔者以为此方法最大的弊端在于，它过于偏重考虑了因物权变动造成的动产所有人固定利益的失衡，而忽略了因债权债务关系所引起的动产价值的变化因素，某种意义上加重了出租人的负担，甚至会造成助长承租人恶意毁约、转嫁经营风险、违反诚实信用原则的恶果。因此，在租赁合同终止时，要区分现存鉴定价值与现存可利用价值的不同。现存鉴定价值是通过审计对现存改善或增设物根据市场价格及折旧因素得出的实物固定价值。现存可利用价值是指在审计鉴定价值基础上考虑以下因素后得出的价值。

第一、改善或增设的目的。对不动产租赁物进行改善或增设他物，是承租人为便于其行使租赁权，方便经营和生活，或者为了提高租赁物的使用价值，或服务于自己的特定目的。承租人为此行为时，是不会为出租人多加考虑的。

第二、租赁物的类别。房屋因其地理位置、结构及面积等情况的不同，为极大地实现其使用价值和经济价值，一般分为住宅用房和商业经营性用房。住宅房租赁合同是指以居住、生活为目的的合同，是满足人们的居住需要，属于人类生存的基本物质条件。后者指从事生产经营活动、以经营为目的合同，具有营利性质，属于市场行为。

第三、合同终止时，租赁物有无重新使用。双方发生纠纷时，一般情况下租赁物尚未重新投入使用，等待处理。但确有终止时房屋腾空重新投入使用的情况发生。

第四、租赁物具体用途未来不确定性。双方租赁合同终止时，出租人对租赁物未来承租人、承租具体用途均无法确定，处在一种不定状态。相对而言，住宅用房，由于用途相对确定，添附物有一定的共性，不确定因素尚少。然而商业经营性用房，未来不确定性因素较多。物的价值因人而异，对原承租人有益的不一定对出租人有益，相当多的专营设施对出租人、未来的承租人是无用的。

第五、承租人投资规模与租期是否基本相当。承租人在对租赁物添附时，其要对经营目的、期限、投资额作可行性研究，这是承租人的经营决策，有一定的商业风险，而出租人对此是无法控制的。

第六、合同终止原因。合同终止有合同期届满、不可抗力、违约及合同无效等原因。从终止的原因，尤其是违约致合同解除的，可以判断当事人是否有恶意毁约或转嫁经营风险的可能。

改善或增设物现存审计鉴定价值和可利用价值之间存有差额，这是房屋租赁经营随房屋用途、承租人和市场的变化而客观存在的事实。如不考虑以上诸因素，仅根据现存审计鉴定价值由出租人全部承顶显失公平。如考虑以上因素，这些因素在现存审计鉴定价值中应降低多少，如何量化，显然不是审计人员的职责范围，这实际是法官根据案件的具体情况行使自由裁量权问题。

四、改善或增设物几种情况的处理

笔者认为，当事人约定原则，是解决改善或增设物归属及补偿的最好救济方法。合同终止的情形与合同约定相符时，按约定处理。在无约定情况下，应由不动产所有人取得其所有权，而不必恢复原状。同时，为平衡这种物权的变动，动产所有人有权请求取得其动产所有权的人给予其补偿。在上述前提之下，以改善或增设物现存审计鉴定价值为基础，结合上述诸因素，对以下情况，分别适用公平原则、违约责任原则以及两者相结合的原则进行处理。

（一）合同期满、不可抗力导致合同终止因合同期满、不可抗力导致合同终止的，出租人给予承租人的补偿应当体现公平原则。即由出租人予以承租人改善或增设物可利用价值经济补偿。现存审计鉴定价值与可利用价值之间的差额为承租人的损失，该损失依公平合理原则由双方分担。值得一提的是，如遇拆迁致合同终止的，在无约定情况下，对承租人的补偿，以拆迁人给予的补偿额为准，而不存在损失分担问题。

（二）合同期未满提前终止这种情况，又具体分以下情形：

（1）出租人违约。无论对合同期满改善或增设物是否补偿有无约定，因出租人违约致合同提前解除，承租人不能按原合同约定享有其添附物的利益，该利益是出租人违约而给承租人造成的实际损失。即使承租人原先同意合同期满放弃添附物，也是基于合同正常履行的前提，因出租方违约，致使承租人投入的利益无法实现，再放弃其添附的利益，违背其当初的真实意思表示。故应根据违约责任原则，由出租人按添附物的现存审计鉴定价值予以全额赔偿。（2）承租人违约。无论对合同期满改善或增设物是否补偿有无约定，由于承租人的违约致使合同提前解除，其不能按合同约定的租期享有其添附物的利益，是其自己违约行为造成。故应在现存审计鉴定价值基础上，结合上述诸因素来确定出租人对添附的可利用价值，由出租人予以补偿。审计鉴定价值与可利用价值间差额，是承租人的损失，根据违约责任原则，同时为防止承租人恶意毁约、转嫁经营风险，应当全部由承租人承担。（三）合同无效根据《民法通则》无效处理原则，应当是：“无效的，应当返还各自所得的财产、恢复原状，造成损失的，根据过错责任的大小，承担相应的赔偿责任。”房屋租赁合同虽然无效，但作为善意添附，是不适用恢复原状的，仍应在添附物现存审计鉴定价值基础上确定出租人的可利用价值，由出租人予以承租人折价补偿。两者之间的差额为双方在履行无效合同中所造成的承租人的损失，该损失应根据合同无效过错责任的大小，由双方承担相应的赔偿责任。

注：

①《中国物权法研究》（上），532－533页，梁慧星主编，法律出版社。

篇5

【正文】

义乌市住房和城乡建设局在市委、市政府的统一领导下，围绕中心工作，以推进依法行政、提高依法行政意识和能力、完善行政决策机制、规范行政执法为重点，强化领导、狠抓落实，把加快法治各项要求落实到工作的各个方面、各个环节。现将建设局2020年度法治政府建设情况总结如下：

一、2020年工作总结

（一）依法行政，塑造法治形象

1.规范行政处罚。截至目前共立案20起，结案20起，罚款71.4万元。定期进行自查，重点检查在行政处罚中适用的法律、法规、规章是否正确；是否有充分的事实根据或确凿的证据；执法程序是否合法；是否属于本行政机关的管辖范围；处罚决定是否合法、适当。未发生有不服行政处罚的复议和诉讼。

2.做好行政复议诉讼。针对企业、个人维权意识不断提升的新形势，会同法律顾问，全力做好行政复议、行政诉讼等工作。截至目前，共发生行政诉讼31起，庭外调解1件，其中17件已审结，其余案件正在审理中；行政复议5起,均按期向法院、复议机关提交答辩、证据，行政负责人均能出庭参与应诉活动。同时，根据在诉讼、复议中暴露出的问题，认真查找、反思并及时纠正工作中的不足，进一步强化干部职工的法律意识和程序观念，提升依法行政的水平和能力。

3.做好法制审查。推行规范性文件“三统一”制度，2020年，共制定行政规范性文件4件，均按照“三统一”进行备案审查。共清理废止局规范性文件11件。对《关于规范义乌市经济适用住房上市转让和回购管理的实施意见》等重大决策进行了合法性审查，避免法律风险；审核移送案件62件。制定《义乌市住房和城乡建设局重大行政执法决定法制审核制度》，坚持重大行政执法决定法制审核，对重大疑难的行政执法决定，必须经局法规科或者法律顾问审核，再提交局领导班子集体审议。对涉及重大执法决定需提交政府常务会议审议的，也必须经局法规科或者法律顾问进行法制审核。

4.建章立制，规范行政行为。一是为贯彻落实省、市全面推行行政执法三项制度的要求，促进我局严格、规范、公正、文明执法，2020年制定并在局网站公布相关行政执法制度和流程12项。二是规范执法程序。理清执法事项，对不属于我局职能的行政执法事项划转给其他部门。落实持证上岗制度，加强与市司法局沟通，有效提高我局执法人员覆盖率。落实全过程执法记录制度，加强与财政和司法部门沟通，确保执法经费有效落实，按照法治政府要求，机关、下属单位按在编人员的50%配置执法记录仪，实现全程记录执法。

5.推行行政执法案卷评查制度。局法规科、相关业务科室对行政处罚案卷、许可案卷进行抽查，并出具书面评查意见，即时反馈经办科室及经办人员，即时整改，规范案卷制作。结合金华市建设局、司法局等上级部门抽查、评查工作，及时、全面自查。2020年度，被金华建设局抽到的2卷行政执法案卷，其中1卷被评为“优秀行政执法案卷”。

6.推行行政负责人出庭应诉制度。全年共发生行政复议5件，行政诉讼31件。行政复议、诉讼主要涉及征地拆迁、住房保障方面。凡开庭审理的行政诉讼案件，均由行政负责人出庭应诉。

7.加强执法队伍建设。一是培训教育常态化。本年度组织2次业务培训，覆盖全体一线执法人员，逐步树立规范执法理念。二是组织执法证考试。本年度组织执法证考试5次，壮大执法队伍。

8.做好普法依法治理工作。做好法制宣传，按照普法办要求，做好建设局“七五”普法档案系统末年普法资料的制作和录入工作，落实好《宪法》和《民法典》的宣传工作，做好“七五”普法总结验收和“八五”普法规划编制工作。

（二）牵头落实“一网通管”工作任务，明确各项权责

自“一网通管”行政执法监管平台建立以来，平台已日趋完善，掌上执法日趋成熟。按照年初制定的义乌市建设局“一网通管”工作任务，本年度，在浙江省行政执法监管平台认领行政检查子项445项，开展专项检查599次，双随机检查410次，掌上执法率达到100%。

（三）做好执法信息公开

一是及时更新机构执法依据。按照法治政府工作要求，行政执法职权、法律法规等执法依据、执法机构设置等行政执法信息均已在浙江政务服务网义乌市人民政府部门公开中的政府信息公开专栏进行公布。对行政许可、行政处罚等具体行政行为也进行了实时更新，方便了群众信息的获取。二是做好双随机执法计划的公开，提高执法工作透明度。三是依法做好依申请公开。严格按照《中华人民共和国政府信息公开条例》和《义乌市政府信息公开条例》要求，在法定期限内进行答复，今年共办理依申请公开25件，目前已全部办结，未发生复议和诉讼现象。

二、存在问题

2020年，建设局在推进依法行政工作中取得了一些成绩和进步，但仍存在一些问题和困难。主要表现在:一是法制学习有待加强，执法人员执法水平有待进一步提升。二是规范性文件报送备案审查、规范性文件的制定和管理方面，需要进一步细化管理并加强指导。

三、下一步工作重点

2020年，建设局将围绕重点工作，创新机制，狠抓落实，进一步提升依法行政工作水平，加强组织领导，继续完善工作制度，提高依法行政的能力，重点做好以下工作：

一是全面完善重大行政决策机制。坚持依法科学民主决策的理念，充分发挥政府法律顾问的作用，按照公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定的程序进行决策。建立健全风险评估制度，完善重大行政决策跟踪反馈和责任追究机制，及时掌握决策执行情况、评估决策执行效果。

二是完善法制队伍建设。加强法制机构人员配备，充实法制机构人员力量，加大对干部队伍的法制培训力度，提高执法水平，努力打造一支作风优良、素质过硬的执法铁军。

篇6

参与起草《消法》的著名法学家梁慧星先生的观点是否定的。他的理由有三：一是《消法》制定时，针对的是普通商品市场存在的假冒伪劣和缺斤短两问题，其适用范围不包括商品房。同时制定的《产品质量法》明文规定不包括建筑物，可作参考。二是商品房作为不动产与作为动产的普通商品有差异，商品房买卖合同上即使出卖人隐瞒了某项真实情况或捏造了某项虚假情况，与普通商品交易中的欺诈行为不能等量齐观，商品房质量问题通过瑕疵担保责任制度可以得到妥善处理。三是商品房买卖合同金额巨大，动辄数十上百万，如判决双赔，将导致双方利害关系的显失平衡，在一般人的社会生活经验看来很难说是合情合理合法的判决。[1]

而主张适用消法的，则抓住消法第二条“为生活消费”的定义，认为从文义解释，商品房是商品，购房人是消费者，那么，购房者就应当受消法保护。

对比两种观点，我们发现，两者对准的并不是同一个焦点。购房者是不是消费者，商品房是不是商品，与商品房买卖中的纠纷是否适用消法，不是一个问题。也就是说，就算商品房是商品，购房者是消费者，也不意味着商品房纠纷就必须适用消法。

商品房纠纷是否适用消法，最权威的结论，当然是立法机关出面作出解释。但二十年来，立法机关未对此发表任何意见。事实上，我国的立法解释，除了关于香港基本法的解释外，基本上是一片空白。但这并不妨碍我我们通过消法制定的时代背景、立法宗旨、商品房交易的特殊性及相关特别法的规定等方面综合分析，得出符合法理也合乎实际的结论。

平心而论，我国的商品房市场是一个相当特殊的市场。主要表现在，拥有商品房的，只是城市中的极少数人，它体现出社会财富高度集中的畸形状态。以商品房建设最早、市场最为成熟的深圳而言，目前定居人口约1400万，住宅总面积约4亿平方米，而商品房加保障房的总量约7800万平方米，减去保障房约2500万平方米，商品房不过5300万平方米[2]，约合50多万套。按每套两名产权人计算，业主只有100万人，再考虑到拥有商品房的人基本上都不只一套房子（有研究者认为，深圳目前商品房入住率仅为45%左右，大部分房子是用来投机[3]），业主人口还要大打折扣。去年各地政府推出的商品房限购政策，也印证在各大城市，有商品房的人拥有两套以上房子是普遍现象。因此，我大胆估计，拥有商品房的人，在城市人口总数中，大概不会超过10%。

这样小的人口占比，为什么呼声那么强烈，似乎商品房成了关乎每个人切身利益的头等大事，原因可能在于，商品房业主是大部分社会财富的管理者与支配者，是社会生活的主导者，他们拥有最大的话语权。好像一个剧场，虽然有千万人，大家能听到的，只是舞台上演员的声音，因为他们拥有扩音系统。

我们习惯说“衣食住行”是民生问题，但这个“住”不能与商品房等同起来，商品房在住宅的总量中只占有很小的比重。硬要把商品房说成是普通人都可以消费的商品，说购房人是普通的消费者，不符合实际情况。可以想见，在1993年制定消法的时候，商品房的业主更为稀有，商品房也更难被认同于生活消费的商品，所以消法没有考虑到商品房，是可以理解的。

退一步讲，就算随着社会的进步，商品房市场的发展，房屋可以成为一般人的消费品，也不意味着一定要适用消法49条来处理买卖合同纠纷。这里实际上有两个不同层面的问题，一是能不能适用消法；二是能不能适用消法的49条。现实生活中，大部分主张适用消法的，其实要求适用的只是49条。但假如消法的其它部分确实不能适用于商品房纠纷，那么仅仅谈适用49条，就成了皮之不存，毛将焉附。只有在消法可以适用的大前提下，才能谈得到49条的适用。

我支持梁慧星先生的意见，认为商品房买卖纠纷不应适用消法。在梁先生谈的三大理由基础上，我作如下补充：

一、商品房价值巨大，为一般消费品不能比拟，消法在制定时既未将商品房纳入考量，实践中硬要适用，难免会出现始料未及的困难。好比按正常标准生产的童车，遇到一位100公斤的肥胖儿童，尽管我们承认他是儿童，但他确实不能使用。这就是梁先生所说的，非要以消法去处理商品房纠纷，会产生立法时预见不到的情形，会出现双方利益严重失衡，这当然不符合公平原则，不利于维护经济秩序。

二、一般消费行为，比如吃一顿饭，理一次发，买一件衣服，看一场演出，都不可能签订书面合同，对各种纠纷的解决，也没有法律法规作明确的规定，这时以消法维护消费者的权益，就具有现实意义。而商品房买卖，必须订立书面合同，对各种纠纷的解决，也有多部特别法做出严密的规定，发生任何纠纷，都可以通过合同约定与特别法的规定来处理，相比之下，消法的规定过于原则，很难用来解决具体纠纷。

三、普通消费品，都是种类物，这一件不好，可以换一件。而商品房具有唯一性，一个小区即使有一千套房子，在特定的位置上只有这一套。双方在买卖时，合同指向的就是这一套，而不是这一类。作为特定物，不可能以更换的方式解决纠纷。所以，消法规定的“更换”，无从适用。

四、消法在涉及商品质量争议时，须以《产品质量法》为基础，而商品房作为建筑产品，不适用产品质量法[4]。商品房纠纷中，质量纠纷占有相当大的比例，只能适用《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等特别法来处理，无适用消法之余地。

五、按照法律适用的一般原则，作为买卖合同纠纷，商品房纠纷适用《合同法》（1999年）、《房地产法》（1995年）、《城市房地产开发经营管理条例》（1998年）、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年）等基本法律与相关的特别法。无论从基本法律优于法律、特别法优于普通法，还是新法优于旧法，都不可能适用消法，而应该适用新法、特别法。

六、许多人所主张的适用消法，其实就是指消法第49条，即欺诈双赔的规定。而商品房买卖合同纠纷定的情形适用双赔，已经由特别法作出了明确规定。2003年最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，出卖人恶意违约，导致买受人不能取得房屋的两种情形，出卖人欺诈，导致合同无效或者被撤销、解除的三种情形，买受人有权请求不超过已付购房款一倍的赔偿。[5]

比较消法与商品房纠纷解释规定的“双赔”，存在两个差异：

1、消法49条规定的欺诈双赔，没有区分欺诈行为的具体情形，也就是说，只要存在欺诈，消费者就可以请求双赔。[5]这对于吃饭购物理发看电影这样的消费行为，当然没有任何问题。但对于商品房买卖来说，情形会复杂得多。比如装饰装修材料不符合约定标准、面积存在差异、有未告知的设计变更、局部不符合国家标准等，这些情况即使是故意的，只要不影响合同目的实现，通常只以承担违约责任处理，而不能适用“双赔”。因此，商品房纠纷司法解释所规定的五种双赔的情形，均以无法取得房屋、合同无效或者被撤销/解除为要件。

2、消法规定的双赔，是以商品价款或服务费用为基数，而商品房纠纷解释规定的双赔，是以已付购房款为基数，这也显示了商品房纠纷的特殊之处。在分期付款情形下，客户可能只支付了一二成房款，如果按价款总额承担赔偿责任，明显不公平。由此也看出，简单适用消法49条，对这些因素就难以妥善考虑。

很明显，特别法所规定的双赔，是从商品房交易纠纷的具体情况出发的量体裁衣，有严格的界定与限制；而消法的双赔则十分原则与宽泛。如果把消法49条直接适用于商品房纠纷，势必大大扩展适用的范围，这无疑会造成十分严重的后果。

消法出台后，国内出现了一批以买假索赔为业的打假者，他们打假的客观效果是积极的，但以此牟利，应当予以否定，因为他们交易的动机并非为了消费，而是为了索赔，这违反了诚实信用的民事基本原则。如果无限制地将消法49条引入商品房纠纷，可以预见，将催生一批买房索赔的职业打假者，这将严重损害商品房市场的交易秩序。

【注释】

[1]梁慧星：《消费者权益保护法第四十九条的解释与适用》，载梁慧星《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年7月第1版，第239页。）

[2]王锋《关于深圳市住房政策的思考与建议》

[3]《财经国家周刊》2010年第2期

[4]产品质量法第二条规定，本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定。

[5]第八条 具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；

（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。

第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

篇7

长期以来，商品房买卖纠纷应不应当适用《消法》49条，即欺诈双赔的规则，一直存在不同意见。

参与起草《消法》的著名法学家梁慧星先生的观点是否定的。他的理由有三：一是《消法》制定时，针对的是普通商品市场存在的假冒伪劣和缺斤短两问题，其适用范围不包括商品房。同时制定的《产品质量法》明文规定不包括建筑物，可作参考。二是商品房作为不动产与作为动产的普通商品有差异，商品房买卖合同上即使出卖人隐瞒了某项真实情况或捏造了某项虚假情况，与普通商品交易中的欺诈行为不能等量齐观，商品房质量问题通过瑕疵担保责任制度可以得到妥善处理。三是商品房买卖合同金额巨大，动辄数十上百万，如判决双赔，将导致双方利害关系的显失平衡，在一般人的社会生活经验看来很难说是合情合理合法的判决。[1]

而主张适用消法的，则抓住消法第二条“为生活消费”的定义，认为从文义解释，商品房是商品，购房人是消费者，那么，购房者就应当受消法保护。

对比两种观点，我们发现，两者对准的并不是同一个焦点。购房者是不是消费者，商品房是不是商品，与商品房买卖中的纠纷是否适用消法，不是一个问题。也就是说，就算商品房是商品，购房者是消费者，也不意味着商品房纠纷就必须适用消法。

商品房纠纷是否适用消法，最权威的结论，当然是立法机关出面作出解释。但二十年来，立法机关未对此发表任何意见。事实上，我国的立法解释，除了关于香港基本法的解释外，基本上是一片空白。但这并不妨碍我我们通过消法制定的时代背景、立法宗旨、商品房交易的特殊性及相关特别法的规定等方面综合分析，得出符合法理也合乎实际的结论。

平心而论，我国的商品房市场是一个相当特殊的市场。主要表现在，拥有商品房的，只是城市中的极少数人，它体现出社会财富高度集中的畸形状态。以商品房建设最早、市场最为成熟的深圳而言，目前定居人口约1400万，住宅总面积约4亿平方米，而商品房加保障房的总量约7800万平方米，减去保障房约2500万平方米，商品房不过5300万平方米[2]，约合50多万套。按每套两名产权人计算，业主只有100万人，再考虑到拥有商品房的人基本上都不只一套房子（有研究者认为，深圳目前商品房入住率仅为45%左右，大部分房子是用来投机[3]），业主人口还要大打折扣。去年各地政府推出的商品房限购政策，也印证在各大城市，有商品房的人拥有两套以上房子是普遍现象。因此，我大胆估计，拥有商品房的人，在城市人口总数中，大概不会超过10%。

这样小的人口占比，为什么呼声那么强烈，似乎商品房成了关乎每个人切身利益的头等大事，原因可能在于，商品房业主是大部分社会财富的管理者与支配者，是社会生活的主导者，他们拥有最大的话语权。好像一个剧场，虽然有千万人，大家能听到的，只是舞台上演员的声音，因为他们拥有扩音系统。

我们习惯说“衣食住行”是民生问题，但这个“住”不能与商品房等同起来，商品房在住宅的总量中只占有很小的比重。硬要把商品房说成是普通人都可以消费的商品，说购房人是普通的消费者，不符合实际情况。可以想见，在1993年制定消法的时候，商品房的业主更为稀有，商品房也更难被认同于生活消费的商品，所以消法没有考虑到商品房，是可以理解的。

退一步讲，就算随着社会的进步，商品房市场的发展，房屋可以成为一般人的消费品，也不意味着一定要适用消法49条来处理买卖合同纠纷。这里实际上有两个不同层面的问题，一是能不能适用消法；二是能不能适用消法的49条。现实生活中，大部分主张适用消法的，其实要求适用的只是49条。但假如消法的其它部分确实不能适用于商品房纠纷，那么仅仅谈适用49条，就成了皮之不存，毛将焉附。只有在消法可以适用的大前提下，才能谈得到49条的适用。

我支持梁慧星先生的意见，认为商品房买卖纠纷不应适用消法。在梁先生谈的三大理由基础上，我作如下补充：

一、商品房价值巨大，为一般消费品不能比拟，消法在制定时既未将商品房纳入考量，实践中硬要适用，难免会出现始料未及的困难。好比按正常标准生产的童车，遇到一位100公斤的肥胖儿童，尽管我们承认他是儿童，但他确实不能使用。这就是梁先生所说的，非要以消法去处理商品房纠纷，会产生立法时预见不到的情形，会出现双方利益严重失衡，这当然不符合公平原则，不利于维护经济秩序。

二、一般消费行为，比如吃一顿饭，理一次发，买一件衣服，看一场演出，都不可能签订书面合同，对各种纠纷的解决，也没有法律法规作明确的规定，这时以消法维护消费者的权益，就具有现实意义。而商品房买卖，必须订立书面合同，对各种纠纷的解决，也有多部特别法做出严密的规定，发生任何纠纷，都可以通过合同约定与特别法的规定来处理，相比之下，消法的规定过于原则，很难用来解决具体纠纷。

三、普通消费品，都是种类物，这一件不好，可以换一件。而商品房具有唯一性，一个小区即使有一千套房子，在特定的位置上只有这一套。双方在买卖时，合同指向的就是这一套，而不是这一类。作为特定物，不可能以更换的方式解决纠纷。所以，消法规定的“更换”，无从适用。

四、消法在涉及商品质量争议时，须以《产品质量法》为基础，而商品房作为建筑产品，不适用产品质量法[4]。商品房纠纷中，质量纠纷占有相当大的比例，只能适用《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等特别法来处理，无适用消法之余地。

五、按照法律适用的一般原则，作为买卖合同纠纷，商品房纠纷适用《合同法》（1999年）、《房地产法》（1995年）、《城市房地产开发经营管理条例》（1998年）、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年）等基本法律与相关的特别法。无论从基本法律优于法律、特别法优于普通法，还是新法优于旧法，都不可能适用消法，而应该适用新法、特别法。

六、许多人所主张的适用消法，其实就是指消法第49条，即欺诈双赔的规定。而商品房买卖合同纠纷定的情形适用双赔，已经由特别法作出了明确规定。2003年最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，出卖人恶意违约，导致买受人不能取得房屋的两种情形，出卖人欺诈，导致合同无效或者被撤销、解除的三种情形，买受人有权请求不超过已付购房款一倍的赔偿。[5]

比较消法与商品房纠纷解释规定的“双赔”，存在两个差异：

1、消法49条规定的欺诈双赔，没有区分欺诈行为的具体情形，也就是说，只要存在欺诈，消费者就可以请求双赔。[5]这对于吃饭购物理发看电影这样的消费行为，当然没有任何问题。但对于商品房买卖来说，情形会复杂得多。比如装饰装修材料不符合约定标准、面积存在差异、有未告知的设计变更、局部不符合国家标准等，这些情况即使是故意的，只要不影响合同目的实现，通常只以承担违约责任处理，而不能适用“双赔”。因此，商品房纠纷司法解释所规定的五种双赔的情形，均以无法取得房屋、合同无效或者被撤销/解除为要件。

2、消法规定的双赔，是以商品价款或服务费用为基数，而商品房纠纷解释规定的双赔，是以已付购房款为基数，这也显示了商品房纠纷的特殊之处。在分期付款情形下，客户可能只支付了一二成房款，如果按价款总额承担赔偿责任，明显不公平。由此也看出，简单适用消法49条，对这些因素就难以妥善考虑。

很明显，特别法所规定的双赔，是从商品房交易纠纷的具体情况出发的量体裁衣，有严格的界定与限制；而消法的双赔则十分原则与宽泛。如果把消法49条直接适用于商品房纠纷，势必大大扩展适用的范围，这无疑会造成十分严重的后果。

消法出台后，国内出现了一批以买假索赔为业的打假者，他们打假的客观效果是积极的，但以此牟利，应当予以否定，因为他们交易的动机并非为了消费，而是为了索赔，这违反了诚实信用的民事基本原则。如果无限制地将消法49条引入商品房纠纷，可以预见，将催生一批买房索赔的职业打假者，这将严重损害商品房市场的交易秩序。

 

【注释】

[1]梁慧星：《消费者权益保护法第四十九条的解释与适用》，载梁慧星《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年7月第1版，第239页。）

[2]王锋《关于深圳市住房政策的思考与建议》

[3]《财经国家周刊》2010年第2期

[4]产品质量法第二条规定，本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定。

[5]第八条 具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

    （一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；

    （二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。

第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

    （一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；