民间借贷相关法律范文

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中图分类号：D92 文献标志码：A

文章编号：1004-4914（2012）09-067-03

面对银行的“惜贷”、金融市场的“疲软”等直接与间接融资渠道的限制，中小企业虽然面对诸多融资途径，但是在现实融资环境中获取资金并不如理论上那样乐观，现实融资渠道有限的难题已经成为制约中小企业发展的一大障碍。黑格尔说“世间万物，存在即合理。”民间借贷，尽管有诸多潜在风险及危险，其存在当然有其合理性。从根本上讲，民间借贷的发展终归是社会生产力发展的体现。现阶段我国金融体制管制“严”与融资需求“大”之间存在矛盾，而民间借贷的高收益性与融资需求之间又存在契合性，既然矛盾可以通过立法加以化解，那么民间借贷的优势就能够得以发挥。

一、有关民间借贷法律法规之现状

借贷反映在法律方面体现为债权债务关系，只要双方当事人达成合意即可成立。我国现行相关法律法规主要有：在法律层面，《民法通则》第90条肯定了民间借贷的合法性，但没有明确指出民间借贷的主体问题。《合同法》第12章只对借款合同作了一般规定，第210条和211条对自然人之间借款合同的生效时间及借款利率进行规定。在行政法规层面，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条列举了非法金融活动的形式及表现。在行政规章层面，《贷款通则》第61条指出企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务的禁止性规定。在司法解释层面，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》规定了“公民之间的借贷”、“公民之间生产经营性借贷的利率”、“公民之间的无息借款”方面的内容。最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定了公民与非金融企业之间属于无效民间借贷的情况。

1.从横向的范围上看.总结以上相关法律法规不难发现，调整对象中包含民间借贷的法律主要为《民法通则》、《合同法》以及最高人民法院相关司法解释，除此之外即行政法规、规章以及最高院相关批复的内容。针对民间借贷，我国并没有单独予以立法。这种法律现状主要是由于我国对于民间借贷的肯定仅限于法律主体之间发生的相对简单、普通的民事借贷关系，而将相对复杂、特殊的商事借贷关系予以否定。

2.从纵向的内容上看。每一部法律以其调整的法律关系之不同区别于其他法律，造成以上调整民间借贷法律之间不同的原因也就在于，其所调整的民间借贷的主体、客体以及内容不同。在以上法律中，由于都是针对民间借贷这一问题，其不同主要体现在主体方面。从以上法律法规的内容上分析，我国目前对于自然人与自然人之间、自然人与法人之间以及自然人与其他组织之间的一般民事关系借贷是支持的。然而，对于企业间的借贷以及非金融机构所参与的借贷分别作了禁止性和限制性的规定。

对于借贷这一行为，根据法律主体所希望产生的法律后果，可以划分为两类：一类是一般性的民事借贷行为，另一类是特殊性的商事借贷行为。虽然我国是实行民商合一制度的国家，但是不能将民事行为与商事行为混为一谈。区分两者的关键在于，明确借贷主体行使借贷行为是否用以连续性的营利性活动。一般性的民事借贷行为的发出者可能是以盈利为目的，但是只是偶尔的，因此就不属于商行为。普通的为生活所需的借贷更谈不上是商事行为。然而，特殊性的商事借贷行为就非常明显地体现了商事行为连续性、营利性的特点。结合以上法律的内容看，我国法律法规允许的是一般性的民事借贷行为，而对于特殊性的商事借贷行为要么给以禁止，要么加以排斥。

二、民间借贷的立法机理

规制民间借贷的立法不宜选择全面规制的路径，而应当采取重点规制的路径，即只需要在多样的民间借贷中确定某些重要的方面加以规制即可。根据这样的思路，规范民间借贷的立法体系应当是一般性规制与专门性规制相结合的多层次立法体系。

既然民间借贷是特殊的具有商事行为的借贷，那么其必然包含法律关系的三个方面——主体、客体以及内容。如果将构成民间借贷行为比作飞机，那么主体是机头，客体是机翼，内容即机身。首先，作为民间借贷的主体，这一法律行为的发出者，需要国家通过立法的形式予以肯定，使得其具有作为民间借贷这一行为的资格。从目前的法律状况来看，我国法律对民间借贷主体具有模糊性以及限制性。没有对于主体的允许与准入，相当于没有飞行员驾驶飞机完成飞行，对应民间借贷的行为终究无法完成。其次，对于民间借贷的客体即借贷行为，也当然地需要通过法律形式加以确认和规范。正如机翼确保飞行平稳，行为在整个法律关系中相应地发挥着保障借贷完成的作用。只有这样，主体的权益才能得以保障，才能促使商事行为给行为人带去尽量大的利益，从而实现资金成功融通与利用。最后，作为民间借贷行为的内容，也就是主体之间的权利义务，这是法律要重点关注的问题。机身承载的内容决定了整架飞机的性质，如果是乘客即为客机，如果为武器即为战机。同样，民间借贷的内容以合同的形式表现出来。其关于从贷款利率到违约责任的规定，决定该合同是否合法有效，也会涉及纠纷的解决问题。

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一、现状简介

2008年美国爆发席卷全球的金融危，欧洲紧接着出现债务危机，量化宽松的货币政策在欧美各国盛行，世界经济总体增长速度放慢。危机的爆发起源于金融行业，然而很快实体经济也受到沉重打击，危机从美国扩散到全球，由发达国家到发展中国家。

面对复杂的国际国内经济形势，宏观方面，中国政府采取积极的财政政策和适度宽松的货币政策。到2011年，中国的宏观政策转向积极的财政政策和稳健的货币政策。从货币供给量的角度来看，以每年十二月的M2作比较，2002年到2008年，中国货币供给量每年同比增长16％左右。2008年末，中国M2为475166.6亿，2009年末为610224.5亿，同比增长28％左右。2010年末M2比2009年末同比增长19％左右，达到725851.8亿，到2011年末中国M2为851590.9亿。在此期间中国GDP增长率为每年10％左右，表明在金融危机期间中国货币供给量严重过剩。

于此同时，中国民间资本活跃，民间借贷盛行，其借贷利率也普遍高于银行同期利率。对高收益的追逐，以及相关法律法规的缺失，引发非法集资、金融诈骗等一系列的现象。原本存在于公民之间、公民与法人之间和公民与其它组织之间的正常借贷行为，正影响着中国经济金融的健康发展。

二、相关理论

金融危机的爆发直接导致我国出口额的下降，以出口为主的中小企业国外市场紧缩，部分企业资金链出现问题，面临破产倒闭的困境。作为拉动经济增长的三驾马车：消费、投资和出口，在出口受影响的情况下，只有依靠消费和投资来保增长。提高消费所占GDP的比重，以及消费结构的调整需要很长的时间，投资便成为短期内一种拉动经济的快捷方式。

此时，中国实施适度宽松的货币政策，货币供给增长比例超过前期，面临破产倒闭的企业可以获得贷款而存活下来，把投资作为新的经济增长点。但是，金融危机所带来的大环境的恶化并没有立刻改变，除美国金融危机外，欧洲出现债务危机，中国国内消费也没有立刻启动呢。过度的货币供给量带来了通货膨胀，物价上涨。于此同时，中国的房地产市场正如火如荼的发展，房价节节攀升，股票市场也迎来一波反弹。在赚钱效应作用下，部分从银行流出的资金，本来应当流向实体经济，发展中小企业却流入楼市，股市。为稳定物价，使房地产市场健康发展，房价合理回归，人民银行开始实施稳健的货币政策，提高存款准备金率，缩减信贷规模。银行信贷的紧缩导致中小企业在银行的贷款减少，企业再次面临资金链断裂的压力。本来依靠银行而存活的部分中小企业，在信贷紧缩的背景下，只能通过民间借贷的方式存活，或者倒闭破产。另一方面，在楼市宏观调控作用下，购房者不断调整预期，持币观望，楼市成交量下降，价格止涨，部分流入楼市的资金不能及时套现收回成本，只能通过民间借贷来维系企业生存。

这些因素交织在一起，促进了中国民间资本市场的发展，而民间借贷由于其对象主要是危机中存活的中小企业。这些危机中暂时存活的企业在市场中竞争力较弱，贷款者为保障贷款资金的安全性，使得民间借贷利率一般高于银行同期利率，有的甚至是银行同期利率的几倍。高收益的示范效应及相关法律法规的缺失，部分以民间借贷为形式的金融组织出现，随之而来的就是非法集资和金融诈骗的现象。

可以认为，中国目前民间借贷现象中存在的问题是金融危机后相关法律法规不健全情况下，适度宽松的货币政策的结果。适度宽松的货币政策在金融危机后对维持经济增长有一定作用，而当货币供给增长比例下降，银行信贷紧缩时，部分企业就会再次出现破产倒闭情况，或者被迫选择高利率的民间借贷。货币供给量的增加刺激投资增长，出现通货膨胀，而增长速度的降低又导致企业的破产倒闭，出现通货紧缩。货币供给量及增长速度影响着经济的发展。

三、总结建议

美国经济学家弗里德曼认为，货币供给增长率应当保持在一定的水平。增长率过快导致通货膨胀，抑制通胀又会导致通货紧缩。通胀和通缩本质是货币现象。在经济发展过程中，各种金融组织形式不断演进，如果相关法律法规不健全，就会出现非法集资等金融现象。

经济结构的调整，金融体系的健全，经济的稳定发展，一方面宏观货币政策的选择应当审慎，综合考虑各种因素，平衡短期与长期的利益；另一方面，不断健全相关法律法规，为解决经济发展中所出现的问题发挥指导作用。

参考文献：

[1]米尔顿・弗里德曼，安娜・J.施瓦茨.美国货币史[M].北京：北京大学出版社，2011，4

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【关键词】民间借贷 法律地位 监管体系

一、民间借贷的法律定义及特点

（一）民间借贷的法律定义

对于民间借贷的定义，从现有文献上来看，学术界还没有形成统一界说，外国学者大多是从与常规金融相对的角度来阐释民间借贷的含义，其判断标准为是不是在中央银行和金融监管部门的规范之中，或者金融活动是不是属于正规金融体系。

笔者比较赞同张书清的观点，他认为民间借贷可以从以下几个方面来界定：第一，交易人基本上是那些不能从官方金融机构筹得资金的自然人或组织；其次，交易对象是非标准化合同性的金融工具；再次，民间金融一般不像正式的金融中介一样拥有规范的机构和固定的经营场所；最后，民间金融一般处在金融监管当局的监管范围之外，因此，民间借贷是指相对于正规金融而言，在金融体系中没有受到国家信用控制和监管当局监管的金融交易活动，包括非正规金融中介和非正规的金融市场。

二、我国民间借贷存在的问题

（一）我国未形成完整的民间借贷法律法规体系

我国与民间借贷有关的法令条文比较零散，民间借贷法律体系还没有系统建立起来，在司法实践中缺乏可操作性，众多快速发展的中小企业主没有相关法律可以适用，而且现存的零散法律法规存在诸多不合理之处。如最高人民法院于2011年12月 6日下发的《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件、促进经济发展维护社会稳定的通知》第4条：依法妥善审理民间借贷纠纷案件，人民法院在审理民间借贷纠纷案件时，要严格适用民法通则、合同法等有关法律法规和司法解释的规定，同时注意把握国家经济政策精神，努力做到依法公正与妥善合理的有机统一。该条只是表明要严格适用已有的相关规定，要求审理民间借贷案件也要以国家政策为指导，并没有具体指导意义。

（二）民间借贷主体不明

民间借贷不再像传统上主要是居民之间的借贷行为，已逐步演变成私营业主、个体工商户和民营企业之间的借贷行为。但根据最高人民法院1996年《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得的约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》规定：“对企业相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院依法向借款方收缴。”这一司法解释说明最高院不承认企业之间借款。而我国《合同法》第196条规定：“借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”众多快速发展的中小企业主没有相关法律可以适用，而且现存的零散法律法规存在诸多不合理之处。

三、我国民间借贷的规制建议

（一）从法律上合理定位民间借贷

要从法律上合理定位民间借贷。我国最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等相关司法解释于某种程度上承认民间借贷地位的合法性。由央行起草的《放贷人条例》草案已提交国务院法制办，《放贷人条例》重在保障有资金者的放贷权利，体现了国家对私人财产使用权的保障，通过国家法律使民间借贷光明正大地拥有稳固正当的地位，使其阳光化，并能对无序的民间借贷市场进行规制，同时也能开放信贷市场资源，将资金资源根据进行合理配置，而不至于被银行全部垄断。2014年11月22日，《温州民间融资管理条例》获浙江省人大常委会正式表决通过，这是中国第一部民间借贷的地方法律，是民间借贷规范化、阳光化、法制化的重大突破，并且能极大缓解中小企业融资难问题。

（二）明确我国民间借贷主体的资格与权利义务

1.立法确立我国民间借贷主体双方的资格

我国现有法律有关民间借贷主体的内容矛盾重重，因此在立法中要解决哪些自然人和组织可以作为民间借贷的主体，即成为民间资金的出借人和借款人需要具有怎样的资格。我国目前已经普遍认可将公民作为民间借贷的主体，但是对是否承认其他组织参与民间借贷的相关规定却不甚清楚。

2.确立民间借贷主体双方之间的权利义务

借款人往往被视为弱者，而出借人的权利保护往往被忽略了，所以在民间借贷法律关系中，应该要重视对贷款人权利的保护。在民间借贷案件中不能先入为主地认为出借人就是强者，这样主观的观念会将出借人置于非常不利的地位，应该以平等、客观的态度对待借贷双方。笔者认为，出借人的权利主要有：出借之前要求借款人如实告知其真实情况的权利；出借之后可了解借款如何使用；若借贷人逾期不归还，放款人立即地运用相应的法律手段保护自己的合法权利。

（三）明确行政干预的适用

民间借贷的不规范性带来一系列的问题，使本来一种有益的经济活动由其本身或伴随产生了一定的破坏作用。但是，如果对民间借贷实行有效控制和管理，就可以很大程度地减少这种破坏，使之走上健康发展的道路。目前应该对民间借贷市场必要的行政干预措施，将其置于监督管理之下。对民间借贷的管理应注重预防，而不是将重点放在违法行为之后惩治之上。对于民间借贷中有利于我经济发展的部分给予支持和鼓励，并指导其想健康方向发展；而对那些扰乱正常金融秩序的非法民间借贷机构活动则必须坚决取缔，严格控制，防治发生风险。我国应该通过法律法规，以公序良俗原则为指导，明确对民间借贷进行用途规范，坚决取缔损害社会公共利益的借贷行为，有效维护金融市场秩序。

综上所述，只有先建立并完善民间借贷的相关立法，确立其法律地位，对其进行严格规范，使之走上健康发展的道路，才能实现民间借贷的合法化、阳光化，从根本上防范民间借贷活动中的风险，进而对民间金融市场积极阳光地发展产生有利影响。

参考文献：

[1]张静.中国金融前沿问题研究（2006）[M].北京：中国金融出版社，2006.

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关键词 民间融资现状 问题 对策

一、甘肃省民间融资的现状

（一）当前甘肃省民间融资的存在形式及特点

1.贷款融资。甘肃省地方政府融资平台主要通过银行贷款的方式筹集资金，主要贷款形式是从各大商业银行获得的“打捆贷款”（打捆贷款的主要优点是将一些因收益不高或者没有收益而不方便向银行贷款的项目与一些未来具有明显收益的项目结合在一起向银行申请贷款），为城市各方面基础设施建设提供资金。

2.发行企业债券。甘肃省地方政府融资平台发行的企业债券即所谓的“城投债”，是甘肃省地方政府融资平台的第二大筹资渠道。“城投债”是相对于产业债券而言的，又叫“市政债券”，主要是以地方政府投融资平台作为发行主体，其最终信用主体是地方政府，所筹资金主要用于城市基础设施建设。

3.发行中期票据。甘肃省国有资产投资集团有限公司（简称“甘肃国投”）于 2009 年 8月 26 日在中国银行间债券市场成功发行了期限为“3+2”年利率为 3.8%的100亿中期票据资金。此次中期票据试点是以省政府信用为基础、以优质企业资产做抵押、拓宽中央政策投资项目的配套资金融资渠道的有利尝试。甘肃国投主要将募集的资金投资于两个方向：一是主用于全省公路和铁路等重点基础设施项目的建设；二是用于省内大型及重点工业企业产业结构调整、技术改造及节能减排项目。

4.项目融资。项目融资是指以某一项目的资产、相关权益或未来收益作抵押取得融资的一种行为。项目融资的具体方式体现为 BOT、TOT、BT 等经营形式，甘肃省主要采用的是BOT（Build-Operate-Transfer）模式。如兰州威立雅水务公司，该公司作为兰州市城市基础设施建设领域中的首家中外合资企业，充分利用国外先进技术及发展理念，为兰州市城市污水处理及供水基础设施建设提供了资金和技术方面的支持。此后，雁滩、西固、盐场污水处理厂也采用BOT模式，特许经营期限为25年，共计融资3.63亿元，减轻政府的经济压力；另一方面，通过中外合资可以带来大量国外资金，加快兰州市基础设施建设的速度。

（二）甘肃省不同市间融资渠道及协议方式的对比分析

（三）甘肃省不同市间融资规模的对比分析

随着经济规模的不断扩大和借贷目的的变化，白银市民间融资金额也呈增大趋势，少则三五千，多则数万元，2013年民间借贷金额约在31.8亿元左右，（其中城乡居民0.98元，私营企业2.05万元，个体工商户1.07元），比2012年增加2800万元，其中城乡居民870万元，私营企业1070万元，个体工商户860万元。

至2013年6月，庆阳市民间融资金额约为42.25亿元，较2012年同比增加31.11亿元，是全市银行业金融机构资本总额的2倍多。全市主要有四种民间融资的类型，其中，小额贷款公司贷款余额3.74亿元，当年累计发放贷款10.47亿元；担保公司担保贷款2726笔15.1亿元，当年累计发放担保贷款2543笔11.06亿元；典当行典当余额0.82亿元，当年累计发生典当业务471笔、1.48亿元。

截至2013年定西市民间融资总规模为24.8亿元。具体用途主要有农村日常生活支出、购买、修建房屋、经商和办企业等。

到2013年为止，平凉市民间融资总额约为26.94亿元，农户间相互借贷总额为0.75亿元，在银行、信用社有贷款的860户农户向银行、信用社等贷款额为1.85亿元，银行信用为民间借贷总额的62.6%。农村微小企业在银行、信用社的贷款为11.8亿元，农村微小企业通过民间借贷融资额为12.54亿元，民间融资总量已超过在金融机构的贷款量。

二、甘肃省民间融资的优势及发展中存在的问题

（一）甘肃省民间融资相较于正规金融的比较优势

与正规金融相比甘肃民间融资存在借贷手续简便、利率灵活、信息成本低、监督成本低等方面有很多优势。

1.借贷手续简便。与从正规金融机构融资相比，民间金融的借贷手续比较简便，中间环节少，资金来源主要是居民的闲钱，借贷对象是在比较熟悉的亲戚、同村或邻村村民及朋友之间，建立在对双方对彼此人品、信誉有充分的了解的基础上，无需担保人，小额借贷直接发生，但大额借贷由于存在一定的风险，通常需要借贷双方都熟知的中间人作担保，签订协议，但无需任何抵押品。

2.利率灵活。民间融资的利率非常灵活，借贷利率由双方根据市场供求情况协商议定，如果当时资金供给趋紧或借款人急需用钱，则利率较高；反之利率较低。同时借贷双方的关系也会影响利率高低。

3.信息成本优势。民间金融大都建立在借贷双方相互认识并有一定了解的基础上，借贷信息通过亲朋好友、合作伙伴传播，建立在长期互相信任的社会关系之上，与正规金融的较高的信息搜索成本相比，存在很大的信息成本优势。

4.监督成本优势。民间金融交易中借贷双方持续的社会关系大大减少了贷款者对于借款人的监督成本。“好借好还，再借不难”充分体现了信誉在民间借贷中的重要性。道德约束降低了借款人的违约风险，也降低了贷款人的监督成本。

（二）甘肃省民间融资发展中存在的问题

1.我国关于中小企业民间借贷相关法律不够完善。截至目前为止，我国虽然也已经出台了许多与民间融资相关的法律，但相关法律所允许的民间借贷的有偿性，借贷利率可以高于国家银行利率，突破了以往民间借贷在利息方面的限制。加上民间金融变化速度之快，相关法律法规未及时跟进，导致了法律监管体系的不完善，存在诸多漏洞。

2.非法民间借贷现象比较严重。民间借贷的高利率回报，让不法分子有机可乘，他们利用普通民众急于投资的心理和对丰厚利润的期待，以民间借贷高利息回报为诱饵，打着民间借贷融资的幌子，实则行集资诈骗之实，导致了很多投资人被骗的案例。这些例子一方面反映了民间借贷的盲目性将严重威胁着我国金融系统的安全以及社会的和谐稳定；另一方面也间接反映出我国在民间借贷监管这方面还存在比较大的漏洞。

3.“高利贷”现象普遍存在。民间借贷在其发展过程中出现高利贷化的问题，其主要原因是中小企业对资金需求越来越大的同时，国家却采取了紧缩的货币政策，使得银行五大量闲余借贷基金，如此巨大的资金供需差异导致利率的升高。但当贷款人还滞后还款期和无力偿还时，放贷方就会通过非法手段暴力讨债，造成许多诸如贷款者背井离乡、家破人亡的现象，引发了组多社会的不安定因素。

4.民间融资运作不规范，缺乏行之有效的监管。民间融资缺乏正确的引导及有效的监管政策限制，同时我国在民间融资法律制度建设以及监管上都存在缺位现象，导致其运作不规范。而银行负利率，进一步促使民间资金难以找到出口，从而导致民间融资很容易就转变为高利贷，甚至变成非法集资活动。 特别是近几年来，全国各地民间借贷纠纷案件呈逐步增加的趋势。

三、促进甘肃省民间融资良性发展的政策建议

（一）建立健全法律保护机制

建立健全法律保护机制，允许民间融资公开发展，对解决欠发达地区中小企业发展普遍存在的融资难问题有十分重要的作用。因此，通过制定相关法律，引导民间融资正确发展，充分发挥其拾遗补缺的作用，从而更好地为社会主义市场经济服务。明确民间融资的合法性，对资金来源和运用以法律的形式予以确认，赋予其合法地位，使民间融资由“地下”走向“地上”，使其公开化、合法化、阳光化。同时也加强对违法犯罪行为的处罚力度，防止一些非法集资者混水摸鱼，危害社会。

（二）改善融资方式，推进有抵押融资

改善融资方式，推进有抵押融资，增强投资者信心。例如兰益学生村物业管理有限公司使用的 BOT 融资方式，即产权方将某个项目经营收益权授予投资者，投资者从中获取回报模式。

（三）强化监督约束机制，建立必要的监测体系

强化监督约束机制，建立必要的监测体系，对辖区内的民间融资总量、利率水平、资金来源和运用情况进行及时监测；建立健全民间融资的信息披露和风险提示机制，增强民间融资主体的法制意识、风险意识和自我保护意识；建立长效监管机制，同时加大对非法融资活动的打击力度，净化民间融资市场健康发展。

（四）健全和完善民间借贷监测管理体系

建全已经建立的监管网络体系，同时建立多部门联合监管机制度，形成政府、人民银行、银监局、工商局、公安局等多个相关部门齐抓共管的民间融资监督体系，明确界定民间借贷与“高利贷”“地下钱庄”，规范正常的民间借贷活动，坚决打击非法集资、高利贷等非法融资行为，取缔非法金融组织。

参考文献：

[1] 刘恩云.中国农村民间金融研究综述[J].安徽农业科学，2011（15）.

[2] 徐灵通，甘肃省民间投资效率及影响因素研究[D].硕士学位论文.兰州大学，2012（04）.

[3] 王娟.甘肃省农村金融发展对农村消费市场影响的实证研究[D].硕士学位论文.兰州大学，2014（10）.

[4] 智明，赵一静，史正保.甘肃省中小企业民间借贷存在的问题及解决对[J].金融视界，2013（09）.

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民间资本投资运作对地方经济长远发展有着无法替代的重要作用。民间资本参与经济活动有利于打破垄断，保证实现社会公平，实现市场经济的健康发展。但是，民间资本流动具有一定的无序性和不稳定性，如果能够得到有效利用，则会极大促进经济发展，若操作不当，则会对经济发展产生破坏。就目前调查显示，民间投资发展仍面临着诸多制约因素和不利环境，亟待给予合理引导与规范利用。

一、当前民间资本运作的主要特点与发展趋向

1.民间资本投资规模快速增大

受政府国家鼓励和引导民间投资健康发展政策鼓舞和地方政府配套政策指引，我市民间投融资活动日趋活跃。据调查，目前汾阳市列入规划的大型投资项目50余项，累计吸引区内外民间资本80余亿元，较上年同期猛增89%，其中，已建成的20个项目共完成投资8.48亿元。

2.民间资本流向非煤产业趋势明显

（1）投资旅游产业。原汾阳安兴煤业公司在转型中斥资近亿元重建汾州府文庙，力求打造汾阳的标志性文化旅游景观。重建项目占地60亩约4万平方米，规模宏大，目前该项目工程已接近完工。

（2）投资文化教育产业。原汾阳敬仁煤业公司在转型中选择发展教育产业，该公司投资9000余万元创办集幼儿园、小学、初中、高级职业中学为一体的敬仁学校。

（3）投资白酒产业。部分汾阳煤老板联合中阳县煤老板以及中煤汾阳公司等投资人，集资50多亿元积极投入山西省重点项目--汾阳杏花村酒业集中发展区，按照“民营资金投资建设，汾酒集团托管经营”的模式，依托汾酒品牌，开拓白酒行业。

（4）投资涉足金融行业。主要是煤老板李祥如等人发起组建山西汾阳市祥富小额贷款公司，目前该小额贷款公司运行正常，截至2011年底贷款余额达5600余万元。

3.民间资本融资投向地域化特征明显

据调查显示，目前汾阳市民间融资发展日趋呈现区域化、产业化特征，表现为融资投向主要集中于当地主导产业。比如，三泉镇民间融资受吕梁三泉焦化园区带动，主要投向煤焦、运输等关联领域；杏花村镇民间融资集中投向白酒生产及相关行业；演武镇及邻近地区依托华北最大再生胶市场民间融资主要用于再生胶加工、收购等。

4.民间资本融资规模与利率变化与当地产业景气度息息相关

如：汾阳市三泉镇，受焦化行业低迷影响，该区域民间融资规模约为2000万元较去年同期下降20%，利率水平也较去年同期25%左右下降至15%左右；而焦化市场火爆的2007年该区域融资规模达5000万元，利率水平也维持在25%至40%区间。

5.民间资本向集团化、规模化发展

据调查显示，2011年，山西省煤炭资源整合中，汾阳市24家被兼并的煤炭企业决定联合组成“汾阳市煤炭企业转型发展联合协会”，该协会成员联合起来将从煤炭行业中挤出闲散资本投向当地农业、教育、文化旅游和城乡建设等方面资金总计达6亿多元。

6.民间资本融资主体多元化

贷款人由传统的商人逐渐扩散为干部、群众、农民和教师等社会各个阶层。据调查，柳林县约有1/4家庭参与了民间借贷。借贷者以私营企业、个体工商户和农民为主。私营企业向社会融资一般额度比较大、利息比较高，而且没有固定期限，是一种长期借贷。也有企业为了银行贷款周转而进行短期高息大额民间借贷。微小企业和个体工商户向社会融资，额度一般不是很大。在3万元-20万元不等，月利率以1.5%-3%居多，还款期限为3个月-2年。农民为发展生产也参与民间借贷，借款金额较小，大多数在1万元-3万元，还款期限为6个月-12个月。

二、民间资本发展中的问题及制约因素

追求利润最大化是所有资本的本性，民间资本发展过程比较曲折，由于政府的认可程度不够，资本所有者并不能将资本注入合适的投资领域，民间资本大致只能在传统的微利行业融资，或者是短期对某类或者某些商品进行炒作以追求利润，运作流程不够规范。其产生的根源为：

1.市场准入门槛的制约

虽然国家有关部门和各级政府都相继出台了鼓励和促进民间投资发展的政策，这些政策的落实对民间投资的增长起到了很大的推动作用，但仍然存在不完善、不配套的问题，不仅仅在具体落实中，有些还在于政策本身。对民间投资仍存有歧视现象，使得民间投资在税收、用地、融资等方面与国有投资还不能一视同仁，这无疑阻碍了民间投资的发展，因此，市场准入制度直接限制了民间投资的通道。

2.市场垄断者的制约

2005年“非公经济36条”执行效果不佳，被认为最重要的原因就是配套措施和细则的缺失。而新“36”条从理论上突出了执行性和操作性，提出了细化到二级科目的领域，国务院还将各个领域引导民资进入分配给了相关的部委来负责。但民间投资主体是否能够顺利介入各个领域，还得看各部委的实施细则是否具有可操作性。近年来，民间投资范围是不断放宽的，由于存在不同程度的行业垄断，国家垄断阻碍民间资本投资基础设施 ，部门垄断阻碍民间资本投资金融、保险、通信、卫生等新型服务业，民营资本只能限于传统的消费品工业和商业、餐饮业、服务业、建筑业。而目前这些行业大多趋于饱和，竞争激烈，盈利的空间较为有限，使投资积极性受到抑制。

3.缺乏成熟投资市场

目前，我国民间资本投资渠道较少，没有成熟的投资市场，无法满足投资者的需求。由于我国的许多行业特别是一些垄断性行业存在各种门槛和限制，民间资本根本就没有进入投资领域的机会。根据2009年中国改革评估报告披露，目前在国民经济80多个行业中，允许公有制经济进入的有72个行业，允许外资进入的有62个行业，但是允许民间资本进入的仅仅有41个行业。因此，民间资本只好选择农产品等没有投机限制的商品进行炒作，从而引发市场价格剧烈波动。

4.相关法律层面的制约

据调查，由于担心私有财产得不到保护 ，私营企业家无法形成对将来的稳定预期，也就不会全力以赴地扩大投资。实际上，对私有产权保护的法律框架不健全是影响我市民间投资的深层次原因。

三、规范利用民间资本发展的措施与创新

1.完善相关法律法规

（1）修订现有法律法规。民间资本涉及领域广泛，政府在对其进行法律约束时难度较大。因此，我国政府及相关机构必须要多角度考虑问题，尽量将涉及民间资本投资运作的法律条款细化。针对民间资本投资涉及的范围，要修订现有的相关法律法规，如《公司法》、《证券法》、《企业合伙法》、《信托法》等，让民间资本投资活动有法可依，防止国家出现法律监管真空领域，导致民间资本投机行为不能被及时制止，扰乱正常经济活动。

（2）尽快出台相关法律。针对我国目前在民间资本管理方面尚未形成较为完整的法律体系框架的情况，我国政府应当尽快出台新的法律法规。如《风险投资法》、《企业破产法》、《企业收购与兼并法》、《投资权益保护法》、《私人财产保护法》、《反垄断法》等，通过制定一系列的法律法规，鼓励民间资本进入法律没有明确规定禁止的领域和行业，为民间资本投资领域的扩大提供法律保障。使民间资本所有者既能够在法律的监管之下依法进行投资活动，尽量减少投机活动，同时又能够给予他们法律保护。

2.完善政府政策

（1）扩大市场准入范围。针对我国目前国家对民间资本投资门槛设定较高，限制过多的情况，政府要放宽民间资本投资的准入限制。凡是国家法律没有明令禁止的投资项目，以及允许外资经营的项目，都要向民间资本开放。引导和鼓励民间资本参与工业、贸易、交通、高新技术产业、社会服务业、水利、电力、燃气、集中供热、通信、城市公共交通、垃圾处理、污水处理、医疗、教育、农业资源开发和农业产业化经营等多个领域投资经营。在开放的同时，要避免出现“玻璃门”（看得见，进不去）和“弹簧门”（进得去，但无法持续经营，又被弹出来）。

（2）出台相关优惠政策。政府要在公平、公正、合理的指导方针下，推动相关机构给予民间资本在投融资、财政、税收、价格等方面的优惠政策，让民间资本能够顺利地获得发展机会。首先，在财政政策方面，政府要允许财政资金直接以国有资本参股方式或者补偿方式投入以民间资本投资为主的项目，支持民间资本更好的运作。同时要适当扩大基础设施的特许经营范围，提高民间资本投资者投资基础设施和公益事业的资金回报率。其次，在税收方面，政府要尽力让民间资本享受税收优惠政策，若民间资本投资于国家鼓励的领域，如高新技术产品开发、新产品开发、出口产品开发等，则要加大优惠力度以增强民间资本的投资热情。政府要根据民间资本的投资领域，在企业所得税、个人所得税、资本利得税、加速折旧、费用列支、投资抵免以及关税与增值税方面予以优惠。同时要避免中央和地方的重复征税行为，以保护合法经营的民间资本所有者。

3.加强民间融资市场的监测分析

继续加强民间借贷样本点的监测和分析工作，包括民间借贷发生额总量、借贷期限、利率水平等重要指标，要动态跟踪把握指标变化趋势，及时预警和防范民间借贷行为中“乱集资”和“高利贷”的潜在风险。同时，还要加强民间借贷情况的实证调查研究，包括民间借贷资金投向、企业信用状况等。

4.加强投资引导，提升民间资本使用效率

加强产业投资目录引导，根据国家产业政策，着眼于经济结构调整的需求，积极引导民间资本投向国家产业政策鼓励和支持的领域，投向政府主导的基础设施建设领域、促进产业升级的技术改造和自主创新项目领域。加强信息引导，建立投资信息机制，及时向民营企业产业政策、发展规划、社会资金供需、优惠措施和技术进步等信息，引导民间资本良性运作，逐步进入市场潜力大、投资回报好的产业领域。

5.增强民间资本自身发展能力

（1）树立良好信用形象。我市民间资本所有者要针对自身信用等级不高的弱点，努力改变形象，尽力提高在评估机构的信用等级，争取得到更多金融机构的支持。民间资本所有者在经营过程中，一定要避免出现欺诈行为，更不能为了一己之私而抽逃资金、拖欠账款、逃废银行债务、拖欠税收等。

（2）健全企业财务制度。民间资本所有者要按照相关财会法律法规的要求，建立和完善财务管理制度，并进行依法核算和严格控制。要以《会计法》为基础，建立规范、完善的财务管理规章制度和自律的财务管理组织体系，约束民间资本所有者的经济行为，使之符合国家经济发展的需要。

（3）加快培养专门人才。民间资本所有者要注重人才的培养和引进。在制定专门的人才培养计划，多渠道引进国内外的高技术人才，为我市的民间资本管理注入新的活力。

6.推进金融创新，增加民营企业金融服务供给

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随着我国社会经济快速的腾飞，我国的金融业出现了空前的繁荣景象，其中被视为非正规金融形式的民间金融也得到了前所未有的发展。但是关于民间金融的法律监管问题越来越受到了人们的关注，成为了学术界和实践领域讨论的热门话题。

一、民间金融法律监管现状

多年以来，我国政府一直视非正规民间金融为“非法”，通常将“取缔”作为处理民间金融的主要手段。但是历经多番事件之后，民间金融非但没有被彻底根除，反而发展迅猛，表现出了惊人的生命力。由于民间金融游离于我国正规的金融监管体系之外，、缺乏相应的法律支持，最主要的是无法可依。如《中华人民共和国合同法》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》等司法解释中只涉及民间借贷且十分简单；而诸如《商业银行法》、《中国人民银行法》以及《银行业监督管理法》等专业性法律法规竞没有关于民间金融的专门条款。目前仅有《金融机构管理规定》和《非法金融机构和金融业务活动取缔办法》可以作为监管民间金融的法律依据，但不成体系且法律效力比较低。由此可见，我国无论是在监管立法上还是在具体执行手段上都存在严重的缺陷，这将在很大程度上制约我国民间金融向着健康的方向发展。

二、民间金融存在的主要问题

（一）民间金融非法的地位

迄今为止，民间金融还未在法律曾面上获得相应的认可也没有相应的定义解释。学术界通常将民间金融分为两类，一类是非正规的民间自发的融资形式，另一类是完全非法的融资形式。前者是对我国主体金融一种有效额补充，后者则对经济危害较大应予取缔，文中指的主要是是前者。民间金融的这种非法身份有三种不良影响：其一，使其往往在经济整顿中成为牺牲品，即便不是完全非法的也会被取缔；其二，民众由于担心其法律地位而不愿通过其进行理财行为，限制了民间金融的进一步扩大；其三，无法可依造成监管真空，不利于金融监管。所以应当早日把民间金融纳入法律规范之中，意义重大。

（二）现有相关法律法规落后

我国现有的法律法规如1998年国务院实施的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（即“两非”取缔办法）、1998年中国人民银行颁布的《整顿乱集资、乱批金融机构和乱办金融业务实施方案》具有较强的时代背景，是特定历史条件下的产物，其核心思想已经无法指导今天的实际情况，非但没有促进其健康发展反而阻碍了其前进的步伐。比如“凡未经相关部门依法批准”从事各类金融业务活动的机构和其相关活动，都被认为是非法的，因为在现实生活中这类业务基本上都没相关部门的批准，这就模糊了正常的民间借贷与非法集资之间的关系而混为一谈。

（三）监管主体缺位

民间金融作为非正规金融，理论上虽不在国家的监管范围之内，但是它确实真是存在并在我国经济发展中发挥这重要的作用，所以必须受到国家的调控和监管，任其发展则会给国民经济带来损害。受民间金融相关法律空白落后的影响，对其的监管主体的身份一直以来都没有明确的规定。所以企业在社会上的“集资”行为出于无人监督、无人过问的状态，只有出问题了相关部门才会出面处理，但那时大错已经铸成，后悔晚矣。所以监管主体缺位确实是民间金融监管的一大问题，必须重视。

三、完善民间金融法律监管的途径

（一）确立民间金融合法身份

确立民间金融合法身份是实现对民间金融监管的首要条件。首先使民间金融行为主体合法化，根据民间融资的特点，制定相应的行业标准和行为准则，这样一来既能起到对它的指导、约束作用又能够在一定能够程度上实现对它的保护和监督。再者，可以鼓励民间金融以参资入股的形式加入正规的金融机构成立地方性股份合作银行，或者根据自身实力组建农村合作银行或农村商业银行等。这样一来，既能使民间金融机构心无旁碍的开展业务，又能实现监管部门对其有效地监管。

（二）完善相关法律法规

国务院在2005年颁布了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》在一定程度上肯定了民间金融组织，但仅有这一法规是远远不够的，当前我们需要的是专门的法律来指导监管民间融资机构的种种行为。比如我们应当制定符合我国国情的《民间融资法》，其作用有三：一、可以明确民间金融机构的合法地位；二、为解决利益纠纷提供法律依据；三、可以明确合法融资行为与非法融资行为的界限。立法是法治的前提，是当前急需解决的问题。

（三）明确监管主体，加强监管

在有了法律依据、明确了民间金融机构合法身份之后，要想实现良性的监管就要明确监管主体，加强监管。首先，要明确监管的主体机构，可以通过成立行业协会、组建专门的监管部门来实现。地方政府根据自身的条件可以参考银监会或者央行的相关文件，也可以由银监会或央行直接成立相关部门进行监管。其次，在制定监管细则的时候一定要充分考虑民间金融的特性及类别，实行有针对性的监管，不能一概而论。

综上所述，民间金融在我国的经济建设中确实发挥着积极的作用一定程度上满足中小企业的资金需求，弥补了我国正规金融体系的不足，所以必须加以保护。但是每年发生的由民间金融引起的各种案件也提醒我们必须加强对其的监管。只有这样才能使我国的民间金融实现健康稳定的发展。

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文章编号：1003-4625（2014）09-0075-06 中图分类号：F832.38 文献标志码：A

前不久施行的《温州市民间融资管理条例》在第三章从民间借贷合同登记报备、公证等角度用了7个条文对“民间借贷”进行规范。然而，7个条文未能也无法对民间借贷主体部分之一“民间借贷”进行重点规范。针对民间借贷活动，我国法律层面的规范仍为空白。民间借贷是专业形态的民间金融中最具社会影响力和亟待法律规制的一类，下文对民间信贷规制的重点、难点和法律路径予以论述。

一、民间借贷规制的重点和难点

民间借贷从法律效力上可区分为合法借贷与非法借贷，民间合法借贷中，主要根据放贷人主体是否以营利为目的采取经营的方式从事放贷业务为标准，可将其区分为民间民事借贷和民间商事借贷。在民间合法借贷的两大组成部分中，民间商事信贷对民间金融秩序和社会稳定影响较大，因而当然地成为民间信贷规范的重点。同时，法律认可的民间商事借贷是商事经营性质的民间金融的重要组成部分，它主要表现为机构形态的民间金融，而我国社会中还存在大量隐性的地下经营性借贷活动，其性质是非法的专业形态的民间金融，主要是尚未阳光化、合法化和规范化的地下经营性借贷活动和经营性高利贷，成为我国民间借贷规制的难点。我国地下经营性借贷和高利贷规模膨胀速度惊人，2007年其规模介于7405亿-8164亿元之间，而根据央行数据，截至2013年4月底，其规模高达2万亿至4万亿元，占全国总贷款额的7%。实践中，地下经营性借贷活动行为人往往采取各种手段掩盖其非法经营性借贷和非法经营性高利贷的本质，例如以不同的公民个人名义订立自然人借贷合同（包括欠条等），将其放贷行为“简化”为最简单的民事借贷，一是得以逃避经营成本、工商管理和金融监管，二是得以蒙蔽公安机关和司法机关而逃避法律责任。下文对民间隐性的经营性借贷和民间商事借贷的法律规制予以重点论述。

在民间隐性的经营性借贷活动出现的早期，自然放贷人以其个人名义从事经营性放贷活动，通常构成非法经营性高利贷活动，经过几年的放贷活动在同一法院累积了多起案件，行为人所在地区的受案法院统计后发现，以该放贷自然人为原告的借贷纠纷案件多达十几起，甚至几十起，与该放贷自然人相关的刑事案件也有多起，通常是人身伤害案件。主审法官根据多起案件案情的高相似度、案件证据的高相似度、案件之间的相互印证和关联关系等，可以推断此人是以经营放贷为业的职业放贷自然人，其行为可能涉嫌高利贷，并且债务人在抗辩理由中也提出放贷人（通常为原告）行为系高利贷，但债务人无法提供证明材料，放贷人追讨本利时容易与债务人发生纠纷和冲突，因而与不同债务人发生了多起借贷纠纷和人身伤害案件。非法经营性借贷活动经过一段时期发展后，“业务”老练的放贷人懂得如何从行为外观和证据上将非法经营性借贷（高利贷）行为伪装成合法的民事借贷。据笔者调研得知，在法院已经审理的多起非法经营性借贷（高利贷）案件中，放贷人提供的自然人借贷合同等证据材料从形式外观上完全合法，反映的借贷事实清楚，约定的利率也不超过商业银行同期贷款利率的四倍，从法院审判的角度，根据现行法律规定，对原告（放贷人）要求被告（债务人）支付本金和利息的诉讼请求应予支持。有的放贷人还在借贷合同上约定了违约金，审判机关早期的态度是：只要约定利息加上违约金的总额不超过商业银行同期贷款利率四倍利息数额的均予以支持；如果超过商业银行同期贷款利率四倍的，只是对超出的部分不予支持。例如，2009年《江苏高院审理非金融机构借贷合同案件意见》第6条规定：借贷合同当事人既约定借款利息又约定违约金的，人民法院根据《合同法》第114条的规定进行调整后的违约金与利息之和不得超过按银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息。经法院调查后的真实案情是：被告（债务人）在向原告（放贷人）借款时，从原告那里仅拿到少于自然人借贷合同上的借款金额的现金，少拿的部分作为事先支付的利息（俗称“双头息”），然后还应在债务到期日归还本金和不超过四倍的利息，逾期不还的还应支付较高的违约金（俗称“砍三刀”）。从事实上说，这种情况显然构成了高利借贷，但是被告无法举证，有口难辩，法院也无可奈何，只得依法办案，支持原告的要求被告支付利息甚至部分违约金的诉求。

近年来，实践中还存在“旧据换新据”的案例，即放贷人在实施了上述“双头息”“砍三刀”高利借贷行为之后，在债务到期日向借款人追讨本利，若借款人暂时无力清偿债务，请求宽限期的，放贷人便让借款人重新出具一份新的更高欠款额的自然人借贷合同以换回先前旧的借贷合同，约定新的还款日期，给出一定的还款宽限期。事实上，放贷人没有提供新的借款给借款人，而是在原先的本利上来了个“利滚利”。“旧据换新据”也是一种新的高利贷形式。1991年最高院《审理借贷案件的意见》第7条明确规定：出借人不得将利息计人本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第6条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。但是在法院审查时，根本无法看出其非法性，借款人若不能提供相反证据，只能判定借款人偿还本金，并支付利息和违约金。调研中还发现，有的地区法院在审理此类案件中采取了更加灵活的处理方法，有时也是出于无奈，因为被告（债务人）及其家人在案件开庭审理后，强调对方行为系高利贷，不肯支付高利息和违约金，通过采取在政府门前静坐、到法院闹事、绝食等各种手段要求法院对高利息和违约金不予支持。主审法官出于判决的政治效果、社会效果和法律效果的统一考虑，又基于公平角度考虑，若能确定该案确系多起以同一人作为原告提起的借贷纠纷诉讼案件之一，且能推断原告为职业放贷人或涉嫌高利贷行为，而原告又无法举证证明因被告的违约行为致使其利益实际受损的，则认定：“双方额外约定的违约金属于变相提高利率的行为，违反了国家有关限制借贷利率的规定，该约定显失公平，对原告的违约金请求不予支持，对双方约定的利率高于银行同期贷款利率四倍的部分也不予支持。”

如今，非法经营性借贷活动行为人更加有经验：为了规避法院推断出其行为的非法经营性和高利贷特征，不再以同一公民身份对外订立自然人借贷合同，而使用不同自然人的身份作为出借人，形成非法经营性借贷和高利贷活动组织，并通过注明不同的合同签订地、异地放贷、约定异地法院有管辖权等手段达到异地管辖的目的，从而使得在同一法院以同一自然人为原告（放贷人）的借贷纠纷案件大为减少；订立“阴阳合同”，例如在其订立的自然人借贷合同之外，另行达成口头协议，对实际执行的利率重新约定，通常该利率高于国家关于借贷利率的限制，放贷人预先从交付的本金中扣除该利率计算得出的高利息，使纸面利率沦为掩饰其高利贷性质和蒙蔽法院的形式；在订立的自然人借贷合同上花心思、大做文章，例如放贷人要求借款人提供保证人，并在借贷合同上作为借款人签字；在订立自然人借贷合同上写明“乙方（借款人）承诺以自己所有的某处房产作为抵押，甲乙双方签字后生效”，虽根据《物权法》第187条尚未取得房屋抵押权，但通常可以震慑并不精通法律的借款人；订立两份自然人借贷合同，一份是借款人出具的借条，写明借款人从放贷人处借到多少金额的现金，从而有利于放贷人作为诉讼请求的证据提供，而借款人因此根本无法提供反证，但实际上到手金额少于借条金额，一份是双方订立的借贷合同，是用来约定形式上借款人应支付的利息和违约金的，变相提高借贷利率，从而有利于放贷人作为请求支付利息和违约金的证据；为了避免借款人提出约定的违约金过高，而放贷人又无法提供证据证明自己因借款人违约到底遭受了多大的实际经济损失的情况，提前在借款协议上写明“乙方（借款人）确认约定的违约金低于甲方（放贷人）的损失”，以有利于原告（放贷人）在诉讼中要求被告（债务人）支付违约金，并且被告无法向法院申请降低违约金等。这些情况给法院审判带来很大的难度，通常难以识别简单民事借贷下掩盖着的非法借贷和高利贷，即使可以察觉，也由于证据原因而在对借款人利益的保护上显得无能为力，只能叹息被告（债务人）实在不懂得保护自身的利益，然后基本支持原告（放贷人）的诉讼请求。我国现有相关法律规范存在缺陷，无法规制和避免上述实践中发生的问题，只能要求借款人在订立借贷合同时学会自我利益保护，不去借高利贷，而这只是一种消极的期待，在借款人有急迫的资金需求而又无法从正规金融或其他更好的渠道获得融资时，不得不求助于非法借贷和高利贷，放贷人往往就是利用借款人急需资金而乘人之危、趁火打劫，根本无法遏制非法借贷和高利贷，也无法有效地保护借款人的合法利益。据上海市浦东新区人民法院民事审判法官透露，近年来该法院在审判活动中遇到大量借贷纠纷相关案件，约占全部民事案件的1/8。根据法院受理的借贷纠纷案件情况来看，社会中的非法借贷和高利贷活动越来越猖獗。

二、民间信贷规制的法律路径

（一）民间隐性的经营性借贷的法律规制

1.民间隐性的经营性借贷的识别和认定

民间隐性的经营性借贷活动十分活跃，主要表现为未经许可和登记，以营利为目的长期从事经营性的借贷活动，行为主体主要包括：（1）个体形态的职业放贷自然人、个体工商户；（2）组织形态的放贷合伙、合会等；（3）机构形态的非法经营借贷业务的企业法人等。由于我国对设立金融机构实施审批制，对从事金融业务实施特许制，未经相关金融监管部门审批和颁发金融业务许可证，不得擅自设立相关金融机构或从事相关金融业务，否则根据《非法金融业务活动和非法金融机构取缔办法》对非法金融机构和非法金融业务活动予以取缔。然而，实践中少见采取毫无遮掩的方式开展非法金融活动的案例，大多是在地下从事着变相的、隐性存在着的非法金融活动，以降低成本、逃避金融监管和法律制裁？因此，实际上对非法金融活动的认定和识别成为金融监管部门和司法部门打击和惩治非法金融活动的前提，相关法律制度的完善使得金融监管部门和司法部门有法可依也十分必要。对于民间隐性的经营性借贷的法律规制而言，确立法律上的认定标准和识别方法是金融监管部门和司法部门打击和惩治非法信贷和高利贷的基础。

关于民间隐性的经营性借贷的主要特征，实践中，民间隐性借贷以非法行为居多，包括非法经营性借贷、高利贷、非法集资类借贷，否则行为人无须通过各种手段和方式来掩盖其行为性质，更无须通过隐蔽的方式在地下开展借贷活动，并且民间隐性借贷与非法集资类犯罪行为联系紧密，是一种长期的以营利为目的的非法金融活动，故其实际上为民间隐性的非法借贷活动。通过调研和案例总结可以得出结论：隐性、以营利为目的、经营性、违法性是民间隐性的经营性借贷的主要特征。

关于如何识别和认定民间隐性的经营性借贷，民间隐性的经营性借贷与民间合法商事借贷的区别在于其违法性和隐性，行为人通常采取各种手段和方式掩盖其行为性质上的违法性，变相地、隐性地于地下开展活动，使其行为在形式上似乎具有合法的外观或不易被发现。理论上，就民间隐性的经营性借贷的违法性识别问题而言，不管其表现为个体形态、组织形态还是机构形态，其必然在某些方面不符合法律的规定，譬如未经登记注册擅自经营借贷业务、未获得金融业务经营许可证而无借贷业务经营资格、违反国家关于借贷利率的限制性规定、资金来源和用途不合法以及违反国家金融监管规定的其他情形，只要能够证明其行为具有上述任一情形，即可认定其非法性。然而根据笔者调研获知，司法实践中识别和认定民间隐性的经营性借贷困难重重，主要是由于此类非法信贷是“隐性的”开展，司法认定上往往遇到证据不足和法律依据不足的问题。如上文所述，一方面，只有在少数情况下发生在某个人名下的同一类借贷纠纷案件过多，才能推断出该人是从事隐性的经营性借贷活动，并结合借款人的口供和放贷人变相提高借贷利息的具体情况，才能识别出该人从事的是高利贷活动，这确实是司法实践总结得出的一种识别方法，但不是所有法院都有足够的勇气根据该方法裁判相关案件，因为我国尚无具体认定民间隐性的经营性借贷的法律规定或司法解释，法院在法律适用和司法裁判上显得保守。另一方面，从事经营性借贷和高利贷活动的行为人在掩盖其行为非法性方面的“反侦察能力”不断提高，司法机关受理的案件通常在表面上看起来仅是简单的民事借贷纠纷或者债权债务纠纷，从证据角度往往难以认定其行为具有非法经营性或高利贷特征。

从事经营性借贷和高利贷的放贷人之所以能够掩盖其行为的非法性，重要原因之一是借款人明知而没有维护自身的合法权益，从事实上放弃了诉诸法律保护的可能。放贷人往往利用借款人急需用钱的经济紧急状况乘人之危，提出苛刻的借款条件，双方真正执行的是放贷人提出的口头“霸王借贷合同”，变相提高利率的手法包括预先扣息、“换据”“利滚利”“双头息”“砍三刀”、借款反存、设立各种手续费等，为了蒙蔽司法机关和逃避法律责任，多以公民个人名义另立一个利率合法的民事借贷合同作为“外衣”，借款人因急需用钱却融资无道，被迫接受苛刻条件，所以借款人是明知利益受损却难以做到自我保护。纠纷发生后，由于整个借贷关系中非法的部分都以口头方式进行，因而借款人在诉讼中难以提供证据证明对方行为的非法性，又由于双方当事人均以公民身份确立借贷关系，借贷合同内容简单、模糊，从外观上看仅是简单的民事借贷关系，法院也难以认定放贷人行为具有非法经营性，故法院不得不支持放贷人的诉讼请求，而真正作为受害人的借款人的利益却得不到也无法得到保护。分析至此可以得出，实践中由于受多种条件的限制，难以找到理想的识别和认定民间隐性的经营性借贷的方法，这也是民间隐性的经营性借贷猖獗和打击不尽的主要原因之一。要想有效地遏制民间隐性的经营性借贷，规范和促进合法的民间借贷发展，一是要提高公民的自我法律保护意识，不与非法借贷活动发生交易往来，在投融资活动中注意留存相关证据材料；二是国家提供更多的投融资渠道，让资金需求者能够从合法的途径更容易地获得融资，为民间游资创造更多、有吸引力的投资渠道；三是在对商事信贷设定最高贷款年利率的前提下，推进有利率最高限制的利率市场化进程，让资金借贷市场的竞争更加激烈，从而降低借贷的利润空间和回报，使得资金借贷本身不再是有吸引力的投资方式；四是为民间资本进入融资业提供通道，鼓励民间资本开展合法的经营性借贷业务，打击非法的借贷活动，明确非法借贷活动的法律责任，并应将其纳入常规的金融监管视野，我国《刑法》规定的非法经营罪可以适用于非法经营性借贷，未经登记许可从事经营性放贷业务的，应予取缔并给予相应的法律制裁。

2.民间隐性的经营性借贷的阳光化、合法化和规范化改造

民间隐性的经营性借贷虽然在一定程度上活跃了市场经济，缓解了市场对投融资的需求，为中小企业经济和部分人的生活改善提供了资金支持，具有一定的积极意义，但这种不受监管和无序的金融活动更多的是带来了各方面的消极作用：一是其破坏了正常的金融秩序和民间信用，可能引发“民间金融危机”，不利于金融系统稳定和金融安全，从温州蔓延开来的民间借贷危机即是典型的一例；二是其往往导致金融违法犯罪和其他刑事犯罪，容易引发非法集资、高利贷、绑架、非法拘禁、故意伤害等犯罪，威胁着社会的稳定和人民人身、财产安全；三是整个债权债务关系从缔结到消灭都潜伏着各种风险，不利于债务人合法权益的保护，引发诸多法律纠纷，破坏了社会和谐，提高了司法成本和难度；四是作为借款人的中小企业和自然人若不能及时偿债，便面临着高息压力和人身威胁，往往导致中小企业破产和债务人自杀或逃亡的情况，反而破坏了中小企业经济的发展，增加了企业和个人的负担等。综上，我们应辩证地看待民间隐性的经营性借贷，对其法律规制也应采取辩证的手段，即以打击取缔非法借贷和高利贷、促进民间合法商事信贷发展为出发点，坚持“引导改造为主，打击取缔为辅”的原则，对民间隐性的经营性借贷实施阳光化、合法化和规范化改造，改造能够和愿意被改造的部分，打击取缔不能或不愿被改造的部分。

（1）民间隐性的经营性借贷的阳光化和合法化。

我国仅在相关法律法规中许可了商业银行、政策性银行、村镇银行、城市信用合作社、农村信用合作社等银行业金融机构以及小额贷款公司、贷款公司等非银行金融企业的信贷业务资格，自然人和其他组织一律不得经营信贷业务，只能从事非经营性质的民间民事借贷活动，未取得信贷业务资格的企业法人也不得经营信贷业务。实践中，囿于法律规定和资金条件等方面限制，社会闲散资金持有者为了赚取高额利息回报，或出于降低成本、逃避监管和法律责任等目的或因不符合信贷业务准入标准而无法通过设立信贷机构开展信贷业务，采取各种掩盖手段通过个体、组织、机构等形式隐性地开展信贷业务活动，根据1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条，未经中国人民银行批准，擅自从事发放贷款业务的为非法金融业务活动。因此，实践中未经批准从事的隐性信贷业务活动均为非法金融业务活动，包括职业放贷自然人、经营借贷业务活动的组织、变相从事借贷业务活动的企业法人等从事的隐性信贷业务活动。我国关于民间借贷包括民间借贷的法律规范少、漏洞多，认识上有偏差，没有正确处理好金融监管、法律规制与市场投融资需求、信贷业发展之间的关系。我国要想正确处理好这种关系，必须对民间隐性的经营性借贷实施阳光化、合法化和规范化改造，首先是要实现民间隐性的经营性借贷的合法化和阳光化改造，主要应从以下几方面人手：

第一，扩大商事信贷经营主体范围，放宽信贷业务准入门槛。我国应扩大民间商事借贷经营主体范围以增强民间金融的主体力量，通过立法和修法许可个人（自然人、个体工商户、个人合伙）、合伙企业、其他组织等成为民间借贷经营主体，建立多形式、多层次的民间借贷经营主体结构，形成商法人、商合伙、商个人三类借贷业务经营主体并存、互相竞争又互为补充的发展局面，并针对不同类型放贷主体设定不同的准入门槛，在现有准入标准上适当宽松，使更多的隐性商事信贷得以合法化并开展阳光化运作，活跃资金供求市场。

第二，确立民间商事信贷的正当、合法地位，将商事借贷与非法借贷区别开来加以保护和促进。鼓励民间资金进入融资市场，保护由商事借贷行为形成的法律关系，对因商事借贷而取得的债权、担保物权、股权等予以保护，通过出台政策引导和促进商事信贷的发展，而对非法借贷关系不予保护，否定非法借贷行为确立的所谓权利义务关系，主要通过不当得利制度保障资金融出主体融出的资金得以返还。

第三，扩大民间融资渠道，为市场资金需求主体提供更多、更便利、更经济的融资方式，从而活跃民间金融市场，使得有偿还能力的资金需求主体无须求助于非法借贷即可快速地筹集低息贷款。非法借贷的贷款利率往往高于同类银行贷款利率以及民间商事信贷利率，非法经营者通过各种手段掩盖非法性质，通常采取预先扣息和订立“阴阳合同”等手段使得借款人的合法权益无法得到保障，而且其收债方式不规范，往往掺和着暴力和威胁。扩大民间融资渠道能够使得非法借贷显得毫无竞争优势和生存空间，逐渐自生自灭或转化为合法借贷。

（2）民间借贷发展的规范化。

要实现民间借贷的规范化发展，主要应从以下几方面人手：

第一，建立商事借贷业务登记制度。对职业放贷自然人、组织和法人实施登记管理，对商事借贷经营主体的格式借贷合同实行审查和备案登记制，确立工商行政管理部门为登记机关。

第二，建立风险备付金制度，将放贷人经营借贷业务的风险控制在可控范围内。风险备付金与放贷人的经营业务范围和经营规模成比例，并不得抽回或挪用，随着放贷人经营业务范围和经营规模的扩大，梯度提高风险备付金率或额度。有必要对职业放贷自然人、个人合伙、个体工商户、合伙企业和其他组织的风险备付金率或额度提出更高的要求，对他（它）们的经营范围和经营规模也应作出相应的限制。

第三，建立商事借贷市场资信系统，建立诚信管理档案。由金融监管机构对商事借贷经营主体的资信状况、偿付能力、经营风险、风险备付金情况进行实时监控和披露，对商事经营主体和借款人的在借贷活动中的诚信情况作出记录并建立诚信档案。

第四，建立商事借贷主体的退市制度，妥善处理各种债权债务关系，最大程度上维护债务人和债权人利益的平衡，维护信贷市场的信用和秩序，维护社会和谐和金融系统稳定。在个人破产制度尚未建立的情况下，对于职业放贷自然人、个人合伙、个体工商户等经营主体的市场退出制度应作出特别规定。

第五，将阳光化、合法化和规范化改造涉及的各项举措成文化、制度化。出台“放贷人条例”或“非银行信贷法”并修订《贷款通则》等相关法律法规，制定相应的信贷机构设立或职业放贷个人登记、变更和市场退出规则，确立信贷业务经营规范、信贷利率限制、风险备付金制度、放贷人资信评价制度、放贷人和借款人诚信档案制度、监管机构及其职责、法律责任与罚则等。

（二）建构民间商事借贷监管机制

我国民间借贷已经初具资金规模，不可小觑而放任不管。截至2013年7月，根据西南财经大学中国家庭金融调查与研究中心的《银行与家庭金融行为》调查结果显示，我国民间借贷参与率高，有33.5%的家庭参与了民间借贷活动，借贷总额达8.6万亿元。问题是，占8.6万亿元大部分的是隐性开展的未与民间民事借贷区别规制的民间商事借贷，而如此之大的民间商事借贷金融规模却未纳入常规的金融监管范围，民间金融风险容易失控，不利于防控借贷危机和金融危机。鉴于此，一方面，我国应将民间民事借贷与民间商事借贷区别规制，并确立民间隐性的经营性借贷的识别和认定规则及其法律责任，为司法裁判提供依据；另一方面，建议我国完善相关法律规定，将民间商事借贷纳入常规的金融监管视野，建构我国商事信贷监管机制。建构我国商事信贷监管机制具体应做到以下几点：其一，制定“放贷人条例”或“非银行信贷法”并修订《贷款通则》等相关法律法规，确立商事借贷的认定和监管规则，加强对变相、隐性的商事信贷监管，打击、取缔未能阳光化、合法化和规范化改造的非法借贷活动，确立银行业监管机构为商事信贷监管机构，工商行政管理部门与地方政府金融行政部门（金融办）一起协助商事信贷监管机构及其派出机构开展监管活动；其二，在法律中明确规定监管机构的权责，由监管机构对放贷人的资信、偿付能力及其存入托管机构的风险备付金实施实时监控，对其经营行为实施适当监管，在其风险发生后及时介入并采取接管、托管、重整、并购、清算、司法破产等监管措施；其三，在商事借贷经营主体市场退出方面，商事借贷监管机构应在放贷人发生严重信贷经营风险、尚未支付不能之前介入并对其采取市场退出监管措施，保障债权人利益和金融安全与秩序；其四，在常规的监管措施上，商事信贷监管机构应对发生经营风险、风险备付金不足、不诚信记录等问题的商事经营主体采取相应的监管措施直至停业整顿、吊销其业务经营许可证、责令关闭等，对借款人的不诚信行为进行记录并通告各信贷经营主体，建议借贷经营主体对于发生二次不诚信记录的借款人不再发放贷款等，涉嫌刑事犯罪的还应追究其刑事法律责任。只有建构我国商事借贷监管机制，才能更好地规范和促进民间借贷的发展，更好地发挥商事信贷对中小企业经济发展和个人生活改善的作用，最大程度上减少非法借贷活动，形成良好的民间金融秩序，防范民间金融危机。

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一般来说，借条的格式为：标题、正文、署名和日期。正文中，最好写明事由和还款日期，涉及到金额的，必须大写。还应注意字里行间不宜有空格和空行，否则容易被持条人增写其他内容。

核实借款人、保证人的身份信息，签的名字要与身份证名字相同，书写端正，借条上最好写下借款人、保证人的身份证号，并将借款人、保证人的身份证复印一份备底。

二借条内容尽量简洁明确，不要用模棱两可的语言，许多汉字存在一字多音，一字多解，在借条中一旦使用这些汉字，就有可能造成纠纷。比如还欠款人民币壹万元，既可以理解成已归还欠款人民币壹万元，也可以理解成仍欠款人民币壹万元。

因此，尽量避免使用容易产生分歧的语言，简洁和语义单一的借条才是最标准的借条。尤其要避免出现甲向乙借钱这种模糊不清的语言。

对于涉及的借款金额及利息等关键数字，要用中文数字来明确，比如月息1.5分，要用月息一分五厘来表达。

三在借贷纠纷中，利息约定也是很重要的一个环节。有些借贷中，借款人为获得高息而借款，可一旦产生纠纷，过高的利息约定，并不受法律保护。

按照相关法律规定，民间借贷利率可适当高于银行利率，但年利率最高不得超过24%，超过部分的利息不受保护。一般来说，一分息是指月利率1%，换算成年利率就是12%，由此可以推算出，三分息、五分息有多高。

如果借条内，没有约定利息，根据相关法律规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。但是过了还款日没有归还的，可以要求逾期利息。

四章放忠庭长还提醒出借人要保留好付款依据，对于民间借贷要求的举证责任越来越严格，法院除了认定书面借据，还要核实双方借款的基础关系，比如借款的用途，此外还需要确认是否发生了款项的交付。所以最好采取银行转账的方式，而且要保存好转账和入账的记录，以便发生纠纷后利于举证。

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一、民间借贷成因分析

1、缺乏正式金融支持是民间借贷产生的根本原因

由于国有商业银行收缩县域金融业务、中小企业财务制度不健全、社会担保体系发展滞后等因素叠加，中小企业难以从国有商业银行获得足够资金支持。据全国工商联的调查，规模以下的小企业90%、微小企业95%没有与金融机构发生任何借贷关系，正规金融资源配置功能不足和信用制度的缺失，为民间借贷发展提供了可能。

2、低利率和投资渠道有限是民间借贷兴起的潜在动力

近年来，人民币储蓄存款余额持续增长，城乡居民普遍资金富余，但现有投资渠道狭窄，银行存款利率较低，甚至处于严重负利率状态。为求资金保值增值，2005-2007年，大量银行资金转向股市，导致股市从998点上涨到2007年的6124点，2008年以来大量资金撤离股市转投房地产，大家把购买房产作为保值增值和获利的主要投资途径。房地产受到严厉调控后，资金开始转向民间借款。2005年中国人民银行的调查结果显示，当年全国民间融资规模达9500亿元；2011年，中信证券研究报告认为，中国民间借贷市场总规模超过4万亿元，约为银行表内贷款规模的10%～20%。

3、手续简便、方式灵活是民间借贷繁荣的重要原因

民间借贷的主体一般为亲友和关系紧密的客户，操作起来手续比较简便。民营中小企业、个体工商户和农户资金需求的季节性、风险性使正规金融机构或不能及时满足、或因风险难以控制望而却步，而民间借贷的手续简便、方式灵活正好填补了正规金融的“真空”。

4、特殊的隐性担保机制是民间借贷活跃的外在保障

民间借贷感情投资成份较多，一般遵循“不熟不借”的规则，借贷成本低，信息较对称。违约者往往会被亲友、社交熟人圈所排斥和惩罚，因而大多数借款都能够及时还本付息，形成了民间借贷的一种隐性担保机制。

二、民间借贷存在的问题

1、缺乏法律保护和监管缺位，容易引发民事纠纷，影响社会安定

首先，民间借贷通常具有较高的利息收入，这种“高利诱惑”往往能积聚大量社会资金，也汇集了较高的信用风险，容易演变成“非法集资”。这些年，由于劳动力价格和原材料价格大幅上涨，人民币汇率不断提高，加上国家紧缩的货币政策，企业要从银行获得贷款难上加难，无奈之下被迫转向民间借贷，进一步推高了民间借贷利率，推大了民间借贷的规模。根据中国人民银行的检测数据，鄂尔多斯的民间借贷利率一般在月息3%，最高可达4%～5%。

其次，民间借贷容易引发资金恶性循环。民间借贷方便、快捷，是解决资金短缺的有效手段。但在解决资金需求者当务之急的同时，如果资金借入者生产经营出现问题，难以按时清偿债务，又以民间借贷方式借入资金、偿还旧债，便会大大增加借入者的资金成本，影响其信誉，引起借贷双方的债务纠纷。同时如果民间借贷与银行信贷相结合，容易让银行误解企业的资金状况，从而做出错误决策。例如银行贷款到期，企业以民间借贷筹集资金归还银行贷款，同时在短期内又申请新的贷款归还民间借贷资金。这让银行控制贷款企业“借新还旧”的规定成为一纸空文，企业在拆东墙补西墙的过程中，一旦经营失误，就会陷入资金恶性循环之中。

第三，风险隐患较大，影响社会稳定。总的来说，民间融资的操作程序和手续尚过于原始、简单，表现在：借贷凭据不够健全，法律效力不足，大多数企业和个人进行融资活动时，没有相应的抵押担保，仅凭双方的信用程度和私人关系等；民间借贷涉及人员广泛，且多发生于社会基层，一旦发生欠债不还，容易发生暴力收款行为，民间近年来还出现了一些带有黑社会性质的追债公司。从现实来看，民间借贷资金不排除一部分用于炒房或者流入大宗商品以及矿山等。假如经济环境发生变化，出现房价、大宗商品价格下跌，那这部分民间高利贷很可能会发生危机。2011年，温州老板跑路、企业关闭或停产的事件已达140多起，而一个老板出逃可能有数十个民间借贷者在哭泣。

2、民间借贷多为短期行为，不利于企业及地方经济长期稳定发展

其一，民间借贷立足借贷双方的个人关系，一般只用于弥补短期的资金缺口，资金供给和使用依附于短期的经济关系，对于长期的市场变化缺乏预测，多为短期行为。市场的波动以及经营中的未曾预计的种种因素的出现，都会影响借贷关系的顺利完结。在资金需求方，借款人可能只考虑弥补当前资金缺口、度过难关，对于资金按时还本付息并没有作妥善安排。在资金供应方，贷款人出于人情关系、资金收益等考虑借出资金，而没有将借款人的债务偿还能力充分考虑。由于借贷双方均为短期行为、缺乏长期的计划，资金链可能随时断裂，不利于企业自身与地方经济长期稳定发展。

其二，利率偏高，加重企业经营负担。据报道，2011年全国各地民间借贷利率普遍在年利20%～30%，最高已超过100%，高出央行规定的基准贷款利率3～8倍。企业高息负债后，财务支出进一步增大，虽然一时解了燃眉之急，但市场销售不佳、自身经营存在问题等因素均会导致企业难以支付到期债务，往往通过吸收新的高息本金来偿还到期的高息负债，拆东墙补西墙，如此恶性循环会严重影响企业健康发展。

其三，进一步打击实体经济。借贷利率不断高企，增加企业融资成本，当企业发现经营实业无利可赚时，会加速资金从实体经济的抽逃速度；民间借贷如果演化为纯粹的资金炒作，不仅会造成产业“空心化”，还会带来资金的热钱化和资产的泡沫化。一位温州企业主有1000多名员工，一年辛苦下来利润不足百万元，而他妻子在上海投资了10套房产，8年间获利超过3000万元。千人工厂比不上一人炒房，这样的例子在以传统制造业为主的浙江省不在少数。以至当地流传“一流企业去放贷，二流企业做房产，三流企业做市场，末流企业做实业”。

3、民间借贷资金分散，监测难度大，一定程度上影响宏观调控效果

一是资金“脱媒”，影响宏观调控政策的落实。民间借贷资金分散，借贷行为隐秘，数据来源不一，即使作为权威机构的人民银行也只能抽样调查，不能准确掌握民间借贷规模、区域分布、流动特点等。民间融资活动未纳入政府统计范畴，可能影响政府对宏观经济和区域经济运行的准确判断，造成决策偏差。大量民间资金游离于银行体系之外从事借贷，使信用总量隐性放大，干扰央行对信用规模和资金总量的监控。

二是弱化产业结构调整等政策的调控力度。民间借贷行为不受国家产业政策制约，容易导致部分资金流入国家限制发展的行业、企业，有悖于结构调整的初衷，从而弱化产业结构调整等政策的调控力度。据监测，民间借贷资金约有50%投入工业制造业和房地产开发项目，其中部分涉及到国家限制的小水电、小造纸、小水泥等高污染、高能耗项目。

三是影响国家货币政策实施。正规金融机构的资金价格由国家确定，而民间借贷的利率是双方自发商定，两种定价方法存在天然矛盾。

三、引导民间借贷健康发展的对策

1、加快民间借贷法规制度建设

在当前形势下，通过民间借贷是众多无法从银行获得贷款的中小企业生存的途径。所以，对民间借贷不能一棍子打死，而是应当尽快制定出台民间借贷的相关法律法规，明确民间借贷的合法地位，让民间借贷在阳光下运作，规范、有序。

民间借贷具有制度层面的合法性。民法通则、合同法等法律法规构筑了民间借贷合法存在与发展的法律基础和制度环境。在遵守相关法律法规前提下，自然人、法人及其他组织之间有自由借贷的权利。只要不违反法律的强制性规定，民间借贷关系都受法律保护。如果违约，可以协商，也可以通过民事诉讼的途径解决。

民间借贷长期以来受到歧视，近年来虽有所改变，仍不是很彻底。民间借贷中借贷双方行为规范、债权债务关系的界定、口头协议纠纷、高息集资行为、“高利贷”中的高额利润等问题都需要专门的民间借贷法规去解决。从国际经验看，随着现代金融业的发展，无论是发达国家(地区)还是发展中国家，在银行业金融机构之外，基本上都允许放债人(money lenders)进行专业的放债活动，同时制定专门的法律对放债人的放债行为予以规范。所以，国家有必要制定一部适合国情的《民间借贷法》，从法律上明确界定民间借贷的形式和运行方式，在制度设计上为民间借贷双方构建法律保障。

2、加强民间借贷的监督和管理

民间借贷主管部门要建立科学监测体系，跟踪民间借贷变化，及时发现有关风险，为决策提供参考。应立足民间借贷市场，积极搭建一个透明、快捷、诚信、高效、安全的民间借贷网络信息平台，引导借款人和放款人通过参与该平台交流借贷供求信息、达成资金交易。以此一方面降低私人投资者和创业者的信息搜寻成本和逆向选择，促进民间金融市场借贷活动健康发展；另一方面也可推进民间借贷地下运作走向地上，增强民间借贷阳光化、规范化程度，便利政府监管部门的信息获取并采取动态的针对性风险管控措施，促进民间借贷的安全化。

对于民间借贷，应区别对待、分类管理：一是对合理、合法的民间借贷予以保护。应争取试点允许个人注册从事放贷业务，以利于小企业和自然人通过正常的司法途径，保护自身的合法权益，借助合法的金融工具，加快资金周转，逐步将民间金融纳入正规化的监管范围，使其在促进小企业多元化、多渠道融资方面更多地发挥出积极作用。二是对投资咨询公司、担保公司等机构的借贷活动，各地政府和金融监管部门要依法加强监督和引导。借鉴美国等发达国家发展非正式金融的做法，为克服民间借贷市场无组织性和分散性的特点，积极探索建立会员制或在工商部门注册、产权明晰、独立从事活动的金融咨询服务中介机构。三是对非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资、高利转贷、金融传销、洗钱、暴力催收导致的人身伤害等违法犯罪行为，公安、司法部门应当依据相关法律法规予以严厉打击和惩治。

3、疏通中小企业融资“瓶颈”

民间借贷在活跃地方经济的同时，反映了银行金融服务的不足。例如：中小企业融资难、民营个体经济难以享有充分的信贷服务、欠发达地区银行信贷压缩、信贷程序繁琐等问题。要构建多层次的信贷融资体系，建立面向中小企业的政策性银行和社区银行及小额信贷公司，在国家高新区借鉴村镇银行的模式，大力发展社区科技银行，鼓励大型商业银行创新信贷模式增强对中小企业的信贷支持，合理引导和规范民间信贷及社会游资，多疏少堵，推进市场化改革，通过发展小金融机构让民间借贷资金“阳光化”，防止钱流“堰塞湖”。

各级政府要积极培育征信市场，规范中小企业经营行为，引导中小企业转变信用观念，建立内部信用管理制度，提升中小企业财务信息的可信度，为银行信用评级创造条件；金融机构要对符合贷款要求的中小企业简化贷款手续，尽量满足有市场、有效益、守信用的中小企业合理信贷需求。

4、提高法律和金融风险防范意识

民间借贷必须签订书面借贷合同，明确双方的权利义务，利息约定要合法；民间借贷利息超过国家基准利率4倍以上即成高利贷，不受国家法律保护，要搞清楚正当的民间借贷和非法集资、集资诈骗的区分，防范触犯刑事法律；注意舆论导向，对民间借贷的潜在风险进行必要提示，使社会公众清醒认识到高收益潜藏的高风险，防止发生民间借贷高利贷化倾向引发风险事件。

参考文献：

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民间借贷是指双方当事人根据真实情况达成的借款协议的行为，其中双方当事人包括法人与自然人、自然人与自然人和自然人与其他组织。民间借贷作为一种重要的民间金融形势可以作为直接投资的渠道。同时，在我国经济飞速发展的大背景下迅速发展的民间借贷，在金融资源方面为农村经济和民营经济提供了强有力的支持，但是由于我国金融业受到国家的严格管理，导致民间借贷在发展过程中难以得到相应法律和政策的足够支持，使民间借贷在实际运作的过程中出现利率过高的问题，极易引发刑事犯罪和破坏国家的金融秩序，这些问题的存在不仅阻碍了民间借贷的健康发展，还影响了我国经济的健康平衡发展。因此，对民间借贷存在的法律问题进行研究，促进其向规范化的方向进行发展是不可或缺的。另外，由于民间借贷作为一种复杂的社会现象，加之国家为了维护金融业的安全和秩序，制定了许多否定民间借贷发展的规定，导致民众将民间借贷认为是一种高利贷、非法集资和非法吸收公众的存款的行为，不利于民间借贷的发展。

一、 对民间借贷的认识

（一）民间借贷不等同非法吸收公众存款

民间借贷与非法吸收公众存款二者之间存在明显的区别，主要表现在以下几方面：其一，二者在目的上存在明显的差异。民间借贷的主要目的是为了筹集足够的资金帮助筹集者解决生产经营中遇到的困境，而非法吸收公众存款是一种类似于民间借贷形式的犯罪行为，其主要目的是通过非法的手段进行牟利，并最终对获得的利益进行非法占有；其二，二者针对的对象存在差异。民间借贷的对象一般不会超出当地的范围，主要是借贷者的亲戚朋友、熟人和生意上的伙伴，而非法吸收公众存款对针对的对象十分广泛，不仅包括本地范围还会涉及多个行政区；其三，二者的资金来源方向存在差异。民间借贷作为一种合法行为所使用的资金主要是放贷人的自有资金，而非法吸收公众存款的资金来源主要包括国外热钱和通过非法手段吸收和筹集的公众存款；其四，二者在受保护上存在差异。当发生纠纷时，只要民间借贷的贷款利率没有超过同期银行利率的四倍就会受到相应法律法规的保护，而非法吸收公众存款一旦被发现就会被彻底取缔，并且损失由参与者自己承担。

（二）民间借贷不等同于集资诈骗

民间借贷与集资诈骗之间的区别主要集中在“骗”字上，具体表现在以下几方面：其一，二者在归还问题上存在区别。民间借贷是要按照规定的日期归还给放贷者，而集资诈骗的主要目的是对筹集的资金进行非法占有，没有归还的打算；其二，在投资经营上存在区别。民间借贷的出发点是为了进行投资经营，实现企业生产规模的扩大，并且当使用民间借贷筹集的资金经营发生亏损时不会被定义为集资诈骗，而集资诈骗的根本目的是非法占有和不归还，并未用筹集的资金进行经营和投资，只是利用筹资的钱进行享受和挥霍，利用虚假经营的模式骗取投资者的金钱。

二、 中国民间借贷存在的问题

（一）相关的立法不够完善

目前我国在民间借贷方面存在的立法问题主要表现在以下几方面：其一，相关法律法规之间存在矛盾。当前与民间借贷有关的法律和法规的规定表现的十分宽泛和分散，加之立法技术的缺失和“政出多门”的不利影响，导致许多法律法规内容之间产生了冲突；其二，专门法律制度的不足。主要是金融市场退出机制的不完善、个人破产法律制度的缺失和征信法律体系的不健全，导致难以对民间借贷活动进行正确的引导和规范，无法实现民间借贷的运作和管理的规范化；其三，缺乏统一的标准。由于受到民间借贷立法不健全的影响，致使民间借贷过程出现判断标准模糊不清、操作性不强和司法机关手握自由裁量权过大的问题，使民间借贷主体的利益难以得到保障。

（二）不规范民间借贷的出现

民间借贷作为一种自发的信用活动，会出现民间借贷主体为了实现利益的最大化而采取投机行为，进而引发一系列的违法行为和债务纠纷。如果不对民间借贷进行有效的法律约束，建立完善的监管和跟踪机制，则会导致民间借贷出现严重的信用危机，一旦借贷方出现信用缺失的问题，就会对放贷者的资金造成极大的安全危害。

（三）可能出现民间借贷利率高的问题

在我国的法律法规中规定：民间借贷的利率可以高于当期的银行利率，但是不能超过银行同类贷款的4倍利率，超过同类银行贷款利率4倍而产生的利息将不会受到国家法律的保护。通过调查发现当前的许多民间借贷利率都超过了同期银行贷款利率的4倍，一旦出现纠纷放贷者的利益将受到损害。目前我国主要用是否高于银行贷款利率4倍的标准来衡量民间借贷活动是否合法，但是在民间借贷的实际操作中相关法律法规并未起到良好的约束作用，导致具有高利贷特征的民间借贷现象层出不穷，并且在民间借贷中形成了潜在的“行规”，即在借款时就已经将高额的利息反映到借款本金中，难以让执法者发现其中的问题。

（四）存在大量的非法放债转贷现象

由于在民间借贷的过程中可以赚取丰厚的利益，致使一些不法分子采用虚假的贷款条件和贷款理由进行贷款，进而将贷款取得的资金通过民间借贷的方式借贷给他人，从中赚取高额的贷款利益。这种非法的放债转贷现象对我国的金融秩序产生了不利影响，损害了金融机构的利益。

（五）民间借贷存在着较高的风险

由于民间借贷的利率明显高于银行的贷款利率，在一定程度上加重了企业的负担，容易使企业出现恶性循环使用高成本资金的现象。虽然企业通过付出高额利息筹集到资金解决了企业的困境，但是这只会进一步降低企业的效益，使企业难以按照日期归还债务，对企业的健康发展产生了不利影响，同时又为高利贷提供生存的空间，不利于社会的和谐稳定。

三、 如何从法律角度促进中国民间借贷的规范化发展

（一）对现行法律法规的完善和监管力度的加强

其一，对民间借贷法律法规的完善。首先要对民间借贷的身份进行确认，弥补民间借贷的不足，主要包括完善业务范围、资金来源、法律责任、放贷人主体资格和放贷利率上限，其次从法律角度实现民间借贷的规范化，提高借贷双方正确认识民间借贷的合理性和合法性，为民间借贷创设良好的环境，实现在法律技术层面下的稳定发展；其二，加强法律监管的力度。在目前飞速发展的经济下，当民间借贷有关的法律法规得到完善之后，定将促进民间借贷的迅猛发展。为此，必须让各监管部门认识到自己责任，加强各部门间的协调合作。另外，随着民间借贷出现多元化发展的趋势，可能涉及保险、担保和证券等领域，故加强对民间借贷的监管是时展的需要；其三，严惩违法犯罪行为。随着民间借贷向合法化方向发展，会导致违法犯罪行为的产生，比如洗钱和非法集资等行为的出现。为此，在进行监管时要去除这些犯罪行为的合法外衣，对其实施严厉的打击，保障民间借贷的健康发展。

（二）对民间借贷进行正确的引导

在促进民间借贷的规范化发展时，要根据民间借贷的特点，进行正确的引导和规范。其一，加强宣传教育。通过对民间借贷的相关法规大力推广和宣传，让广大群众对民间借贷的政策和法律进行充分的认识，让群众严格按照相关的法律规定对自身的借贷行为进行规范；其二，对借贷程序进行规范。目前的民间借贷在规范化发展方面还严重不足，主要表现在没有明确规范借贷双方的义务和权利、没有具体规范凭据的内容。为此，在签订民间借贷的合同时，要对合同的相关事项进行明确和规范；其三，对民间借贷的利率和用途进行明确的规范。首先，借款人要出具借款事由说明书，对借款的用途进行细致明确的说明，防止借款人使用民间借贷筹集的资金开展非法行为；其次，严格按照法律法规的规定进行民间借贷利率的确定，避免高利贷行为的出现。

（三）对民间借贷实施严格的金融监管

为了进一步对民间借贷业务进行规范，实现民间借贷监管制度的完善。首先，可以吸取国外先进的经验，对民间借贷实施严格的金融监管，实现对投资者效益的保证，比如可以让工商管理部门按照相关的法律法规加强对民间借贷宣传广告的管理和对放贷人实施登记管理；其次，银监会要担当起监管职责，严厉打击非法吸收公众存款和非法集资等违法行为，实现民间借贷的健康发展；最后，要建立完善的报警机制，实现对民间金融业的监测。比如可以对信息披露机制进行规范和建立民间借贷信息的统计机制，让借贷主体可以根据提供的信息做出正确的借贷决策。

四、结束语

随着民间借贷在我国的快速发展，促进其规范化发展将是金融行业工作的重中之重。但是面对目前我国民间借贷存在的问题，只有在立法先行下对其进行按严格的金融监管，并对其业务的发展进行规划，才能促进民间借贷行业的健康发展，为企业经营提供有力的资金支持，弥补正规金融行业发展的不足，适应经济全球化的发展形式，促进我国经济的健康可持续发展。

参考文献：

[1]葛成.中国民间借贷规范化发展法律问题研究[D].湖南大学；2012-04-27

[2]王永利内蒙古农村牧区民间借贷规范化发展研究[D].内蒙古财经学院；2010-05-01

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一、我国中小企业融资现状：

（一）商业贷款融资成本高。中小企业融资成本包括利息支出及筹资费用。与国有大中型企业相比，中小企业在借款时，不仅无法享受优惠的年利率，而且还要支付比国有大中型企业多得多的浮动利息。

（二）资本市场准入门槛高，间接融资难度大。据统计，目前在沪、深两家证券交易所主板上市的近1600家公司中，几乎均为大中型企业。中小企业板的市场容量也非常有限，目前仅有265家公司上市，即使创业板刚刚面世，能在创业板挂牌的中小企业仍然是少数。

（三）中小企业融资风险高。众多中小企业在难以得到银行提供的资金而资金又非常紧张时，就不得不求助于民间融资市场。而我国的民间金融机构至今让受到国家法律和政策的歧视，其经营活动不规范、信用管理水平低、利率高、契约不完善，无形增加了中小企业融资成本，且信用风险比较大。

二、法律视角下的我国中小企业融资困难的原因分析：

（一）现有的金融机构没有专门针对中小企业的融资服务体系和制度。我国中小企业基本上都是自然人、法人控股或所有，基本脱离了国资企业的特征，成为单纯以赢利性为基本特征的经济主体，这与我国传统意义上的国家资本已有本质区别。在这种不依市场规律行事的“行政经济”的基础上，再加上长期以来所有制观念的影响，我国金融政策和金融体系中都是以国有企业特别是国有大企业为主要对象实施的，没有专门针对中小企业的融资服务体系和制度。为国有大企业构筑的信贷制度和融资方法难以适用于中小企业，也在更大程度上限制了中小企业从银行或资本市场获得资金的机会。

（二）没有建立起有利于我国中小企业自身发展的信用担保制度，相关立法不完善。我国中小企业信用担保实践起始于上个世纪90年代，随后伴随着中小企业的增多而快速发展。与此相适应，相关法律也纷纷出台。实践中，这些法律对中小企业信用担保的发展确实起到了积极的作用，但也存在明显的不足。如，我国2003年1月1日正式实施的《中小企业促进法》，它首次从国家立法角度确立了扶持中小企业发展的财政、税收和金融支持体系，将中小企业的资金扶持纳入了法制轨道。但该法关于信用担保的条文仅限于第19条和第20条，可见其关于中小企业信用担保的规定内容极其简单，难以应对事件中复杂的担保现象。

（三）民间借贷缺乏相关法律保障。在中小企业不能从银行处获得足够贷款的情况下， 为筹措资金， 不少企业转而进行民间借贷 。首先民间借贷合同法律法规不完善，目前在我国的法律体系中还没有关于民间借贷的专门性立法。如《合同法》197条和210条。除此之外，就是《关于审理民间借贷若干问题的意见》，据此可知，这些零星、单薄的规定实在不能约束现实生活中的大量的民间借贷合同纠纷，且缺乏现实可操作性。

三、法律视角下的中小企业融资对策分析

（一）构建和规范有效的中小企业信用担保法律制度体系。关于信用担保的服务对象，不是所有的中小企业都可以申请信用担保。对于这一点，很多发达国家的实际做法是根据当时的产业政策制定中小企业担保计划，对列入计划中的中小企业进行担保以实现中小企业信用担保法的立法目的，体现该法的政策性。我国不妨借鉴此经验，根据国民经济发展的需要，制定中小企业担保计划，给与其融资支持以加大对符合产业政策的中小企业的扶持力度。

（二）从立法上规范民间借贷。首先，制定专门立法。我国目前关于民间借贷的立法过于零散、过于粗略、缺乏现实可操作性，不能对我国民间借贷作出全面规范引导，无法适应我国经济发展和全面金融改革的需要。当务之急就是制定一部法律效力较高的、专门的规范民间借贷的单行法，对民间借贷的概念、借贷数额、资金用途、借贷利率、双方当事人主要权利义务及合同主要条款做较为详细的规定，将民间贷款行为及法律后果完全纳入法制轨道。其次，从概念上划清民间借贷和非法集资、非法吸收公众存款罪的界限，给民间借贷以合法地位。我国刑法176条规定的非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。民间借贷立法应当以以上法律法规为依据，进一步理清三者关系，给民间借贷明确的合法范畴。

（三）建立针对中小企业的政策性银行。我国目前还没有建立专门的中小企业融资银行并制定有关的法律法规区规定中小企业银行的企业性质、资金来源、风险防范、激励机制机约束机制等相关具体内容。同时，应在以中小企业银行为基础的前提下，建立区域性股份制银行、城市商业银行、城市信用合作社和农村信用合作社等中小金融机构，形成多种金融机构并存并补充的中小企业金融体系，向金融机构融资提供可靠保证。

四、结语

综上所述，彻底解决我国中小企业融资难的问题，必须从法律制度上建立与非公有制经济成分相适应的信用担保、民间借贷以及中小企业金融服务的法律体系，并在此基础上完成相关的基本制度构建

参考文献：

[1]林艳琴《改善中小企业融资状况的法律思考》、《现代财经》、2010年12期、30-33页

[2]刘颖、《关于解决我国中小企业融资问题的法律思考》、《商业经济》、2009年7期、42-43页

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自2008年金融危机以来，我国的经济及金融市场也受到了前所未有的冲击，而缺乏政府监管和扶持的民营企业更是如履薄冰，为走出困境，许多民营企业家不得不通过民间融资的方式来解决资金难题。这种"冒险"方式尽管拯救了一些企业脱离破产危机，但却在收紧银根、"点杀过热"的调控背景下，最终在监管风暴中落水，而有更多的中小企业最终淹没在金融危机的洪流之下。对于民间融资，我国相关法律法规并未统一，不论是规制还是保护，都没有明确的适用依据，公法与私法交替适用，没有整体性的规制，那么，是尊重私法自治还是加强公法管制，亦或者在私法自治与公法管制之间是否可以找到新的突破点呢？

一、民间融资概念界定

关于民间融资的具体含义，各种文献有不同的理解和解释，也没有形成统一的认识和清晰的界定。具体根据其特征可以从以下方面来理解民间融资：民间融资是为了满足企业的发展需求或者个人资金需要，来源于民间个人或者企业等非正规金融市场，没有法律明确规定对其的监管等的内生于经济发展的资金融通活动。也有将之称为体制外金融、非正式金融、民间金融、草根金融等。〔1〕这里所讲的民间融资与洗钱、资金和外汇黑市交易、高利贷等被称为"地下黑经济"、"黑色金融"的非法经济行为有着本质的区别。对于民间融资，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定："民间借贷可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数），超过此限度的利息不受保护。"

二、民间融资的积极效应

美国经济学家麦金农与爱德华・肖对发展中国家的经济发展过程进行分析后，提出了"金融抑制"理论，麦金农认为金融体制和经济发展之间是相互推动和相互制约的关系，但大多数发展中国家则表现为相互制约的关系。一方面，由于金融体制落后和缺乏效率，束缚了经济的发展；另一方面，经济的呆滞又限制了资金的积累，制约了金融的发展，从而形成相互"促退"的恶性循环。造成这种恶性循环的根本原因，在于政府当局实行过分干预和管制的错误政策，即"金融抑制"。〔2〕我认为民间融资行为在我国有着久远的历史和深厚的社会基础，即使政府的金融管制发挥了一定的催化作用，使其愈演愈烈，但事实证明，在许多实行金融自由化的国家和地区仍然存在大量的民间融资活动，这说明它同时也是多元市场主体优化选择的结果，有着正规体制内金融所无可比拟的优势与作用。

1．信息优势。民间融资在收集中小企业的"软信息"方面具有优势，搜集与加工信息的成本较低。它是一种跨时间、空间和主体的资源配置活动，履约的可靠性高，能够克服信息不对称带来的违约风险和可能的资金损失，约了协调和监控的成本，弥补了正规金融的不足。

2．交易成本优势。民间融资机构本身小巧灵活，操作简便，手续简单，信息充分、对称，运转效率高，对参与者的各方面要求不高，合同或协议内容简单、实用，执行也相对简便，基于地缘与人缘优势，监督还款与与催收以及纠纷解决也相对简便，有其自身独特的风险控制机制，因而是有效率的，交易成本相对较低。

3．促进非公有制经济的发展。资金是企业生存与发展之源，在资本资源极度稀缺的今天，依靠现行的市场配置功能被动地获取资源，已无法满足自身的需要。综观世界，各国中小企业普遍存在着"融资难"问题。在我国，由于目前信贷市场的歧视性政策，非公有制经济几乎得不到正规金融的支持，发展深受资金瓶颈制约。有了民间融资，相当一部分资金流入非公有制经济领域，为其发展提供了有力的资金支持，〔3〕也有益于我国市场经济的繁荣发展。

4．促进正规金融的发展。与正规金融相比，民间融资运作效率更高，交易方式更为简便，手续更简洁，信息也更加对称充分，交易成本更低，在一定程度上弥补了正规金融的不足。如果民间融资形成一定规模，必定会使正规金融受到一定程度上的冲击，带来不可避免的竞争，也会促使正规金融在竞争压力下转变经营理念与运作效率，弥补不足，从而会间接促进正规金融的发展。

三、当前民间融资的制度缺陷

（一）相关法律法规不成体系

如前所述，目前关于民间融资的法律法规较少，并且较为分散，没有专门规范民间融资法律关系的法律法规，各地经济发展目标和发展状况不同，遵循的规范和原则也不同，出台的相关政策更是不同。在各地政策不相同，相关规定不统一，法律法规不成体系的情况下，现实中司法与执法机关更是依据不同的法律规范行使职权，很难从总体上对民间融资加以规制和引导。

（二）法律制度滞后于经济发展

民间融资是一种对资金资源的市场化配置行为，为我国经济发展作出了长远的贡献，但是由于制度变革的滞后和国家垄断金融资源下的歧视性政策以及观念意识的束缚，造成了相关法律制度的缺失。到目前为止，我国对民间融资行为的规制多依靠政策引导和行政命令，而政策和行政命令的易变和过于原则又导致市场主体对从事相关民间融资活动没有稳定的预期，反过来会进一步加大风险，形成相互"促退"的恶性循环。而造成这种局面的根本原因在于政府对金融市场的垄断和不当干预以及过度抑制。〔4〕金融制度的设计就是以国有金融为主的制度安排，不论民间融资是否符合经济发展的规律和需求，都会受到排挤和限制，因而民间融资的外部制度供给很弱。即使其合法化已是必然趋势，相关制度仍然落后于经济发展的需要。

（三）合法民间融资与其他非法行为界限不清

依据我国现行相关制度，合法的民间融资与"非法经营"、"非法集资" "非法吸收公众存款"之间并没有清楚的界限。《刑法》第176条规定了非法吸收公众存款罪，但没有明确界定什么是非法吸收公众存款的行为，也没有更进一步的相关司法解释。司法实践中一些法院则根据国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》来判定和处理个案,这不仅违反了"法无明文规定不为罪"的刑法基本原则,也容易导致将非法吸收公众存款罪的适用扩大化，有可能把一些《刑法》没有规定为犯罪的合法民间借贷行为刑事犯罪化。〔5〕在立法和相关政策法规混乱不成体系的情况下，罪与非罪没有着明确、清晰的界限，许多模糊地带就更加难以界定和区分。没有确定的制度预期，就会增加市场主体的交易成本，也不利于民间融资的进一步发展，更不利于非法资金活动的打击和取缔。并且也会使执法部门和经济管理机关难以找到统一的客观标准或者对自身的角色定位错误，不论怎样，都不利于金融市场发展。

（四）监管不到位

在维护金融资源安全措施中，最重要的是对金融市场和信贷资金流通过程中的监管。在目前，对国有商业银行的监管体系已经形成并在完善中，但是对于民间融资等非正规金融的监管还是没有到位，具体体现在相关制度和法规的缺失，监管者缺位及监管态度的非理性严格。尽管在2005年国务院就规定，由银监会负责非法集资的认定、查处和取缔及相关的组织协调工作，中国人民银行、公安部、工商总局、证监会、保监会等有关部门及非法集资行为发生地的地方政府，密切配合银监会开展相关工作。但是，《中国人民银行法》和《银行业监督管理法》都没有明确规定相关的监管职能，造成执法监管主体的缺位。进而缺乏对民间融资行为的审批和监管制度，使得民间融资实际上处于无人监管的境遇。〔6〕

四、完善途径--从私法自治与公法管制寻求突破口

（一）完善相关法律制度

首先，应当深入研究民间融资法律关系，完善和充实法律规定，从主体资格、权利义务、法律责任、监管等多方面入手，逐渐形成规范化、体系化的民间融资法律制度体系，以尽快适应经济发展的制度需要，使民间融资行为有法可依，市场主体有合理制度预期，经济管理机关明确各自的角色定位，从而促进民间融资的创新和发展。

其次，应当尽快改变目前法律法规混乱和不协调的局面，统一对民间融资行为的规制，明确罪与非罪的界限。著名经济学家茅于轼认为应该取消非法集资的说法。在经济刑法理论上发展出的"禁止超量原则"，其含义是对于经济越轨行为，只有当其社会危害性达到极其严重的程度，才能将其作为犯罪来规定；要准确地把握"犯罪量"，不能因简单的秩序维护目的而扩大打击面。〔7〕还要取消经济死刑，这样才能鼓励市场主体积极参与经济活动。

（二）完善监管体系

要建立完善的金融监管体系，首先要明确监管主体及监管职责。其次，要审慎地逐步构建民间融资机构的市场准入制度，对资金来源进行严格把关，争取从源头上加强监控。再次，要不断完善监管手段，尽快实现从主要依靠行政手段向依靠法律手段转变，充分运用经济法的综合性调整手段，从内部审计开始，然后建立外部风险预警和风险转移机制，由内向外进行全面监管。使金融监管部门准确掌握资金流动信息，改变不对称的信息状况，有效展开金融方面的宏观调控，促进金融市场良性发展。

（三）引入竞争机制

我国民间融资一直处于地下发展阶段难以获得合法性承认并且发展困难、缓慢，都是源于我国对经济体制改革的政府主导下形成的国家垄断金融信贷资源，对公有经济特别是对国有经济的大力支持和对非公有制经济的歧视性政策。从理论上讲，完整的金融体系应当是包容性的，普遍惠及于人类各阶层群体的。更何况人们今天已经寻找到既能服务于弱势群体，又能商业化运作和达到可持续发展的实现双赢局面的金融服务途径。〔8〕

民间融资具有着正规金融不可比拟的优势，是正规金融有益补充，如果一味地由银行垄断信贷融资，银行就没有发展和改革的动力，就会在自我满足中逐渐熄灭市场主体的投资和储蓄热情。在我国加入WTO以后，必然要实现对金融市场开放的承诺，同大量涌入的外资和民间融资展开公平的竞争。因此，有必要对民间融资机构和个人实行市场准入制度，降低门槛，改善投资环境，引入有效的竞争机制，创造公平的市场化竞争环境。

（四）借助社会自治组织的力量

随着市场经济关系的弥散与扩张，市场主体的联系与合作关系加深，市场主体间的私权秩序维护也显得尤为重要。社会自治组织融合了政府干预与市场主体自治，公法管制与私法自治的优点和价值，在面对民间金融问题时，与其在尊重私法自治与实行公法管制之间摇摆不定，不如在两者之间寻求突破点，开辟新的路径，经济法的社会价值本位与政策导向性、综合性调整手段正契合了这种新的调制需求。诸如温州烟具协会这样的社会自治组织等的发展与作用发挥为我们提供了良好的借鉴，鉴于民间融资的潜在缺陷，不妨借助社会自治组织的力量，建立一个缓冲带，实现监督与信息沟通，降低交易和风险防范成本，保障民间融资良性发展，促进金融体制改革与发展。

参考文献：

[1]张书清．论民间融资法律制度的完善〔M〕．李昌麒．经济法论坛（第4卷）．北京：群众出版社，2007：:224-225．

[2]〔美〕罗纳德・I.麦金农著，周庭煜等译．经济市场化的次序--向市场过度使其的金融控制〔M〕．上海：上海人民出版社，1997：127．

[3]朱丽静．民间借贷的合法化及其法律规制〔J〕．法制与社会．2011（4），111．

[4]李昌麒．经济法论坛（第4卷）〔M〕．北京：群众出版社，2007：226．

[5]田卫革，崔亮凯．民间借贷亟须法律规范〔J〕．中国金融．2006（17）,61．

[6]李昌麒．经济法论坛（第4卷）〔M〕．北京：群众出版社，2007：228-229．