时间:2024-01-22 15:45:41
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一、法律谈判概述
何谓法律谈判?一般认为,法律谈判是众多专业谈判的一种,具有谈判的共性和区别于其他专业谈判的特点。在法律领域,它是一种比较新颖的纠纷解决方式,多用于民事纠纷中。它是指由律师当事人参加的,运用法律知识和专业技巧,对谈判各方的诉求和优势劣势进行分析,并通过谈判的方式,围绕双方当事人的争议焦点进行的利益交换和平衡,寻求双方的利益平衡点,继而解决问题的一种方式。由于其具有成本小、启动方便等不同于诉讼、仲裁等传统纠纷解决方式的特点,近些年来已经越来越多的被当事人重视和运用。
与传统纠纷解决方式相比,法律谈判具有以下特点:
1、程序简便灵活。诉讼、仲裁等方式,由于涉及公权力的救济,为了确保公平公正,国家通过专门的立法对其启动和运行做了严格的规定,各相关主体必须按照规定行使权利、履行义务。法律谈判则不同,它更接近于当事人之间的“私了”行为,没有专门的程序上的要求,当事人协商一致就可以在约定的时间、地点进行,启动程序简便灵活。
2、成本较小。从时间上来说,诉讼或者仲裁由于涉及到当事人以外的诸多方面,国家对其每个程序都做了详细的要求。一般情况下,一个普通的民事案件少则6、7个月,多则好几年,不仅耗时长,而且还有可能得不到解决,耗费的时间成本巨大。法律谈判则不同,它是双方当事人及其律师通过谈判达成目标上的一致,没有太多程序上的限制,可以在约定的时间坐在一起协商,花费的时间成本较小;从费用上来看,诉讼或者仲裁程序由于环节众多,一审二审再审等等程序,花费自然也比较大。而法律谈判属于“私了”的一种,形式灵活简便,费用较传统的纠纷解决方式更低,可以节约当事人的费用成本。
3、方式更缓和。在我国公民的传统意识里,诉讼、仲裁等纠纷解决方式无疑是最为激烈、最不留情面的办法。对簿公堂,往往意味着当事人之间的矛盾已到了不可调和的地步,需要借助公权力来解决,其结果就是虽然纠纷得到了解决,但当事人之间的关系却再也不可挽回。而法律谈判从启动到结束都是由当事人协商进行,双方都有通过友好谈判解决纠纷的美好愿望,方式更为缓和,气氛更为融洽。纠纷解决后,当事人的关系也可以得到一定程度的恢复甚至是和好如初。
二、运用法律谈判解决离婚案件争议的必要性和可行性
离婚案件是常见的民事案件,具有人身和财产的双重属性。夫妻离异也必然关系到双方的家庭、孩子的成长和教育,通常有难以割舍的亲情和千丝万缕的联系。发生争议或者矛盾后,往往“裁判容易,了事难”。因此,通过法律谈判的方式消除积怨,疏通感情就显得十分必要了,其有利于避免矛盾的激化,促进问题的和平解决;另一方面,法律谈判具有判决不可比拟的弹性和灵活度,它可以双方当事人能够接受的方式和程度,帮助当事人认识到家庭的美满与幸福来之不易,需要倍加珍惜,使得当事人在充分自由思考的基础上做出自主判断,促使纷争的和平解决。同时,由于谈判是出于自愿,双方对于结果也都比较认同,使得协议履行起来更加容易,可以最大限度的减少人为障碍。可见,通过法律谈判的途径解决离婚案件争议是十分必要和重要的。
我国自古以来都有“家丑不能外扬”的说法,在人们的普遍观念里,离婚都是一件不想让太多人知道的“家丑”,对簿公堂,无疑会使“家丑”最大化,为当事人所不情愿。另一方面,幸福美满的婚姻,团结和睦的家庭一直是人们的追求和期盼。俗话说“一日夫妻百日恩”,就算最后真到了不可挽回的地步,双方也应念及旧情,采取尽量和缓的途径协商解决,一旦启动诉讼程序,对双方来说无疑都是最无情、最不留情面的,其结果就是曾经挚爱的两个人到最后老死不相往来。法律谈判则为避免这一情况的发生提供了可能,由于谈判不拘于形式,可以通过协商确定时间、地点、方式,可以邀请亲朋好友劝解,可以背靠背找矛盾,也可面对面谈问题,气氛更为融洽,更容易促使双方达成协议。因此,通过法律谈判的途径解决离婚案件争议也是十分具有可操作性和可行性的。
三、离婚案件中的法律谈判策略与技巧
离婚案件涉及到的原因是多方面的,可能是由于经济上的,也可能是因为家庭暴力、第三者插足等导致。原因的纷繁复杂,要求谈判者必须针对不同的情况采取不同的谈判策略,以期达到最好的效果。下面就简要介绍几种离婚案件中常用的法律谈判策略:
1、适当拖延的策略
许多离婚案件,属于夫妻双方感情尚未完全破裂,只是为某种原因,一方或双方失去理智,一时冲动赌气闹离婚的情况。对于这类案件,双方其实都还有挽回的余地,也许只需要一点时间、一个契机就可以重燃爱火;还有一种情况,己方人对造成离婚的原因负有主要责任,比如是家庭暴力的实施者,或者是出轨的一方,由于其本身过错较大,得到另一方原谅几无可能,在此种情况下适时的采取拖延策略,可以冷却当事人的怒火,防止矛盾进一步激化,有利于谈判的进行和目标的达成。
2、抓住对方过错,趁热打铁的策略
如前所述当事人一方有过错的情况,如果作为无过错方的人,则需要采取相反的策略,趁热打铁,而不宜拖延太长时间。因为在此种情况下,夫妻双方的感情实属完全破裂,基本上没有挽回的余地,应在对方当事人“理亏”心里较强的时候趁热打铁,进行谈判,这样有利于谈判目标的实现和己方当事人利益的保障。
3、适当运用法律制裁的策略
对于因一方当事人重大过错而导致离婚的案件中,过错方当事人还有可能触犯了其他更为严厉的法律,比如因家庭暴力而导致离婚的案件,实施者可能造成被害一方比较严重的身体伤害,触犯了我国刑法的有关规定,可能受到刑事追究。但在现实生活中,被害方往往念及夫妻一场,只想以离婚的方式解除这段婚姻,并不想深究对方的刑事责任。另一方面,过错方也会因为害怕被追究刑责而在谈判中有所顾忌。在这种情况下,受害方的律师可以在谈判过程中适时运用制裁的策略,以达到让对方做出一些让步的效果。
另一方面,离婚案件法律谈判的内容主要涉及婚姻关系、财产分割和子女抚养权归属问题。不同的诉求本身就具有不同的特点,需要谈判者运用不同的谈判技巧促成谈判目标的顺利实现。下面就这三种情况的谈判技巧问题简要做一下介绍:
1、婚姻关系的谈判技巧
现实生活中存在这样一类离婚案件,夫妻双方因为家庭琐事一时冲动而提出离婚。在这种情况下,夫妻感情尚未完全破裂,经过一段时间的冷静思考,双方还有复合的可能。因此,在这类案件中双方律师不应一开始就涉及财产分割和子女抚养的交锋,而应首先想到如何帮助客户挽回这段婚姻。具体做法是,可以在正式谈判前留给夫妻双方一段时间去冷静思考,而不宜过快展开谈判。这样做有助于平抑当事人之间原有的冲动情绪,有助于问题的解决。当正式谈判开始的时候,也许双方在想清楚后都有和好的愿望,此时双方律师应抓紧时间给“冷却”的夫妻感情“升温”,帮助其愈合感情破裂的伤口,促使其重归于好。
2、财产分割的谈判技巧
大多数离婚案件都要涉及财产分割,这也是一般离婚案件中法律谈判的核心内容。这一部分的谈判根据具体情况不同又会有很多技巧。比如说,结婚时间不长的离婚案件,因结婚付出较多物质财富的一方势必会感到心里不平衡,在这种情况下,其律师首先应让对方充分理解这场婚姻给己方当事人带来的损失后果,晓之以情动之以理,说服对方给予适当的补偿;另一方面,律师还应该通过耐心讲解,使双方明白相关法律规定,知道婚前财产属于个人财产,婚后不能转化为共同财产,这样可以降低当事人由于不清楚法律规定胡搅蛮缠的风险,有助于谈判的顺利进行;再者,如果涉及孩子的抚养问题,则抚养方当事人的律师还应从照顾子女利益的角度与对方进行谈判,使对方做出一定程度的让步。
3、子女抚养权归属问题的谈判技巧
子女抚养权问题也是一些离婚案件谈判的焦点,由于该权利具有人身性,因而有其特有的谈判技巧。在子女抚养权归属问题谈判中,律师应确认子女的真实意愿,最好能在父母双方在场的情况下询问孩子,以便使父母了解其真实想法,有助于谈判的顺利进行。另外,律师应客观分析子女随父或者随母的优势,并在谈判过程中通过对双方当事人的讲解,为当事人理性选择孩子的抚养权创造条件,这样有助于使谈判达成最终的协议。
综上所述,谈判策略和技巧是多种多样的,不同的策略技巧、不同的组合方式,都会产生不一样的效果。因此,谈判者还应当在了解对方的基础上(比如知识背景、年龄、职业等等),分析双方的谈判优势劣势,善于扬长避短,以便做到知己知彼,这样才有助于在谈判过程中始终掌握主动权,达到谈判目标。
离婚纠纷案件关系到家庭的完整,子女的成长,不同原因引起的离婚纠纷案件都有其各自的特点。另一方面,在一个法律谈判中往往需要用到很多策略和技巧,它们之间相互关联,共同发挥着作用。因此,谈判律师需要根据具体情况酌情选择和适用这些策略和技巧,帮助其达到预定的谈判目标。
参考文献:
[1]裴蓓.法律谈判: 和谐社会构建过程中的重要纠纷解决途径[J].思想战线.2007,4.
【关键词】合同主体;自然人;法人;合同效力
1 合同管理基础知识
1.1 合同的概念
1.1.1 什么叫合同:合同即是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
1.1.2 自然人:即是公民。
1.1.3 法人:是指有一定的组织机构和独立财务,能够以自己的名义进行经济活动、独立享受权利承担义务,依法批准、登记的经济组织或社会组织。
1.1.4 主体:即是指合同的当事人。当事人有可能是法人,也有可能是自然人。
1.2 合同效力的确定
1.2.1 依法成立的合同,自成立时生效,即具有法律效力。
1.2.2 法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的,依照其规定生效。避免与防止无效合同。 合同是双方(或者多方) 当事人意思表示一致的法律行为,有效的合同从一开始就受法律保护,具有约束力,任何一方违约,都将依法承担违约责任。
1.2.3 合同中的免责条款无效:
(1)造成对方人身伤害的;
(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
1.2.4 下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:
(1)因重大误解订立的;(2)在订合同时有失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。
1.2.5 无效合同:无效合同即是不发生法律效力的合同。有下列情形之一的合同无效:
(1)一方以欺诈、胁迫手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的合同;(3)以合法形式掩盖非法目的的合同;(4)损害社会公共利益的合同;(5)违反法律、法规的强制性规定的合同。
2 合同的订立
2.1 合同的形式有口头形式、书面形式及其他形式。
2.2 合同的内容由当事人约定、一般包括以下条款:
①合同当事人的名称、法定代表人或负责人和住所; ②标的物(名称、规格型号、商标、生产厂家及用途); ③数量; ④质量标准、技术要求; ⑤ 价款构成或支付; ⑥交付方式及验收; ⑦包装要求;⑧双方义务⑨变更与解除;⑩违约责任; ⑾解决争议的方法; ⑿合同的落款:署名、盖章、开户银行及帐号、签订日期。订立合同时可以参照各类合同的示范文本,结合当事人双方的具体约定,进行相应的补充,双方意思明确后订立。
2.3 合同谈判的策略: 清楚自己的底线,探求对方的底线,在不断的推、档中,扩大协议区,持之以恒,谈判就会有结果。让步也要有技巧,让的次数越少越好,让步的幅度当然是递减的,让步的速度原则上要慢。出其不意地主动让步。
2.4 合同谈判应注意的问题:
①谈判代表要多掌握知识,口才要好,应对能力要强,事先头脑中要形成谈判策略,对多家进行询价,了解网上价格 ,了解市场。②事先要设法摸清对方,掌握谈判的主动权; ③谈判前要制定多种可供选择的谈判方案,第一方案应是对己最有利、对对方回报也总是最低的; ④要适当考虑对方的利益; ⑤适时使用替代方案; ⑥要有耐心,不能急于求成; ⑦要提防对方的圈套。
2.5 签订合同应注意的问题:
①合同是双方当事人意思一致的表示,一经签订即具法律效力;因此合同的内容要描述具体、明确,不能模棱两可,不能有异议,给自己造成不利和损失; ②标的物要明确规格型号、执行标准、数量、单价、总价。标的不清会造成合同无法履行或者发生合同纠纷; ③合同内容应参照相关合同示范文本,结合实际情况制定,避免条款缺项,但增加补充条款不能对自己不利。④书写文字要准、层次要分明、行文要规范、用词要准确无误、标点符号要正确、前后意思要一致,不能有歧义和错漏; ⑤合同签字前,要对合同文本进行再次认真细致的审核; ⑥要互审对方有效证件(包括营业执照、国税、地税、生产经营许可证及相关的资质材料),提供资料要加盖公章、法定代表人证书或授权委托书、合同相对人名称与印章一致,还要注意是否有此经营范围,是否具备生产经营能力; ⑦被委托人不能超越委托权限范围和期限签订合同。与自然人签订合同时应注意是否具有相应民事行为能力。
3 合同的履行
合同一经签订,即具法律效力,当事人应当按照约定全面履行自己的义务和责任。不仅是要全面履行自己的义务和责任,而且要按合同约定要求对方要全面履行义务和责任。
4 违约责任
4.1 当事人一方不履行合同约定的义务或者履行义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
4.1.1 当事人一方违约,按合同法规定执行;
4.1.2 当事人双方都违约,应当各自承担相应的违约责任;
4.1.3 当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任,当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或按照约定解决。
4.2 违约金:
4.2.1 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。
4.2.2 违约金标准的确定:有相关规定的按相关规定商定,自己违约的违约金标准要低,对对方的要力争高,要考虑对自己有利, 不要随意认可,把自己套进去。
5 合同的补救
5.1 履约阶段
5.1.1 履约前(已签订生效但未开始履行)
(1)不符合法律规定——书面告知对方不予履行;
(2)部分条款不当, 显失公平——书面通知对方,协商修改(对方不同意时,还得依合同规定办) ;
(3)为弥补合同的不足———在合同履行前交本单位法律监察部门及财务部门核实。
5.1.2 履行过程中
(1)自己遇到客观情况变化、履行有困难时,不要擅自终止履行,应以书面形式通知对方协商变更或者解除合同;
(2)发现合同无效或对方有诈骗嫌疑时,应暂停履行,提请有关部门处理;无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力;
(3)发现原合同有重大误解或有失公平的,可依民法通则规定,请求法院或仲裁机构予以变更或撤销。未变更的合同约定条款自然有效;
(4)合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履约地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以签订补充协议;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定;若仍不能确定的,可按合同法规定确定。
5.2 纠纷阶段
5.2.1 合同纠纷多数发生在履行阶段,因此,当纠纷发生时,要采取适当方式解决合同纠纷,才可减少双方损失,不要互相对抗。
5.2.2 解决纠纷的程序和注意事项:
中图分类号:G424.4 文献标志码:A文章编号:1002-0845(2012)12-0058-02
一、法学专业综合性模拟实训的界定
法学专业综合性模拟实训是一个从教学目标厘定、案例选编、教学组织到后期分析、信息反馈的系统化、全方位、综合性的实训过程。它是在教师指导下,组织学生根据精选的典型案例分别担任不同的角色,以庭审、仲裁、调解、商事谈判为参照所进行的模拟教学活动,是融实践、理论与思想于一体的实训方法。综合性模拟实训具有教学过程的实践性和公开性、知识运用的综合性和实效性、能力培养的全面性和实用性等特点。通过综合性模拟实训使学生了解和掌握办理刑事、民事、经济和行政案件的基本知识,提高应用法律处理各类法律案件和各种纠纷解决方式的基本技能和技巧,提高学生分析和解决法律问题的实际操作能力以及社会责任感和社会交往能力,以适应未来从事法律工作的实际需要。
二、法学专业综合性模拟实训的意义
1.有利于强化学生的职业素养
法律的生命并非逻辑,而在于经验。因此,法律人才的培养应尤其注重培养学生关注法律现象、思考法律问题、提高法律运用的能力。综合性模拟实训将抽象的理论知识融入具体生动的案件中,并通过模拟审判、调解、仲裁、谈判等模拟情景加以展示,这就要求学生既要学好基础法学知识,能够对案件材料进行分析、归纳以形成对案件性质的正确判断以及法理上的充分阐释。在这一过程中学生学习和掌握了一定的辩论技巧和谈判技巧,提高了法律化的语言表达能力及系统的逻辑思维能力等。通过综合性模拟实训,不仅可加深学生对基础理论知识的理解,还可增强学生在庭审、调解、仲裁、谈判中的各种技巧和能力,提高学生的法律职业素养。
2.有利于活化学生的法律思维
良好的法律思维品质是法律职业综合能力的基本要素之一,也是现代法学素质教育的重要目标。综合性模拟实训既为学生提供了一个将法学理论知识转化为案件审理需要的实践知识、普通思维转化为法律思维、通俗化的表达转化为法言法语的平台,又可以在此基础上,最大限度地培养学生敏感地意识到并且寻找到既存法律规则在适用特定事例中的“不确定性”,找到所谓法律的“边缘”,从而为日后的法律职业发展奠定基础。
3.有利于实现师生的教学互动
在综合性模拟实训中,学生扮演模拟角色既有原告、被告、法官、证人、调解员、仲裁员等不同角色又有案情陈述、逻辑推理、法律论证、质证辩论、调解、仲裁、谈判等不同的法律行为要求,使学生身临其境,换位思考,充分满足了学生的思维需求以及求知欲、参与欲与表现欲,使其学习法律的积极性和兴趣得到极大激发。这就要求教师不仅要挑选适当的案件、提供具体的指导,而且要能够控制教学过程,充分发现庭审、调解、仲裁中出现的问题并认真分析总结,及时反馈改进,有效地实现教师与学生的良性互动。
4.有利于培养学生的社会责任感和职业道德观念
综合性模拟实训让学生在模拟的环境中熟悉、掌握纠纷解决的各种方式和过程,较直接地面对法律实践问题的考验。由于模拟所采用的案例一般来源于社会生活实际,在具体的案件处理中,要从政治、法律、经济、文化、风俗、伦理等各个角度去研究、分析,这会使学生对案例进行全方位的思考,深刻分析社会生活实际,了解广阔复杂的社会。通过不同角色的训练,使其理解不同职业的内涵,塑造其职业责任感与职业道德观念,为今后的从业奠定良好的职业道德基础。
三、法学专业综合性模拟实训的实施策略
1.要明确综合性模拟实训的内容设计
所谓诉讼模拟就是我们通常所知的模拟法庭。但是对现有的模拟法庭作了改革创新,建立了综合性模拟法庭实训演练。针对模拟法庭课程实践教学的不足,如真实对抗不足、模拟内容单薄、模拟方法简单、模拟设备缺失、模拟教材空洞、缺乏相关制度等弊端,我们需要丰富模拟法庭的内容,重新制定教学大纲,设计模拟实训环节,构建综合性模拟实训模式并建立相应的评价体系,同时在人才培养方案修订时配置充足的课时量。
这种综合性体现在横向和纵向两个方面。横向的综合实训是指对同一个案例分别适用大陆法系、英美法系进行对比模拟的模式,使学生在了解诉讼法具体程序的基础上,能够清晰地感悟两大法系审理模式的不同,进而加深了对实体法的认识;纵向的综合实训是指对同一个案例分别适用马锡五审判方式和当代的审判模式进行对比模拟,使学生了解我国审判模式的历史变迁,并对当代的能动司法有更深刻的感悟。
除了常规的诉讼模拟之外,本文所指的综合性模拟实训还可拓展至非诉讼模拟,即由单纯的模拟法庭拓展至模拟仲裁、模拟调解、模拟商事谈判等非诉讼的纠纷解决方式,见图1。
(1)模拟仲裁
在温习仲裁法课程中所学到的理论知识的基础上,对仲裁的程序和技巧有更深入的认识与运用,并培养仲裁中各主体的职业道德修养;掌握仲裁文书的写作技巧;分组、分角色进行仲裁的模拟练习并作出各小组的总结。
(2)模拟调解
在温习有关调解的理论知识的基础上,重点掌握调解的计划和实施步骤,进而培养学生调解的技巧与技能;分组、分角色进行调解的模拟练习并作出各小组的总结。
(3)模拟商事谈判
在了解商事谈判的含义和作用的基础上,重点掌握谈判的步骤与技巧,并进行模拟练习,通过商事谈判,培养团队精神,追求合作与双赢。
2.综合性模拟实训应从课内延展到课外
丰富的综合模拟实训内容仅凭课内的实训是不够的,为了很好地实现综合实训的目的,笔者认为,有必要将课内实训延展至课外。课外实训的形式可采取以下两种方式实现:
(1)设立综合性模拟法庭训练营
综合性模拟法庭训练营是一个法律人职业训练培训基地,其设立的直接目的在于通过训练营的系统培训,缔造一支参加各种模拟法庭比赛的学生精英队伍,而其设立的根本目标则是通过锻炼学员的法律思维,提高其处理法律实务的能力,进而为促进学生直接与社会接轨提供一个实践的平台。同时,训练营也力争为扩展学生的国内外视野、加强与国内外法学院的交流搭建平台。
该训练营面向有志于参加模拟法庭大赛、锻炼法律实务能力的学生。训练营成立后,将开设各类模拟法庭赛事的培训课程,积极组织学生参与各项国内外的重要模拟法庭赛事。
综合性模拟法庭训练营是一个新兴事物,其如何设置,如何有效地开展活动,特别是要保障建立的训练团队在各项赛事中取得优异的成绩是一项有待摸索、尝试和研究的艰巨任务。笔者建议,训练营拟设立总部、办公室、培训部、组织部等部门。训练营总部总体负责模拟法庭训练营的宏观事务,包括训练营的制度建设审批、团队建设等;办公室负责各部门的协调管理、各种赛事的后勤保障及设备道具的购进维修等工作;培训部主要负责模拟法庭培训课程的设置及具体培训等工作;组织部主要负责组织和管理各种模拟法庭比赛项目、对外宣传以及总结留存各项教学成果等工作。
(2)成立12355青少年维权中心工作站
12355工作站是青少年维权中心设立的青少年维权工作机构,各法律院校可以与青少年维权中心合作设立工作站。设立该工作站的目的在于面向全校师生及社会提供法律服务。其与综合实训模拟交相呼应。一方面,工作站解决的实务案例可以作为综合模拟实训的案例来源,另一方面工作站可以作为学生真正的实训平台,实施诊所式教学。该工作站可由各法律院校类似于法律实践中心的部门负责运作,由拥有法律执业资格的双师型教师轮流值班带领学生团队接洽当事人。
3.要加强相应的教材编写工作
现有的模拟实训教材只是针对三大诉讼法编写的模拟法庭教材,无法满足综合性模拟训练的需求。综合性模拟实训的具体操作不仅包括程序法的模拟,也包括实体法的运用,不仅包括庭审诉讼的模拟,也包括非诉讼的模拟,如仲裁、调解、谈判等;不仅包括大陆法系的模拟,也包括英美法系的模拟,并进行对比研究。相应地,配套教材也应体现这种综合性,对各种纠纷解决方式进行模拟设计。为此,应编写与综合性模拟实训相配套的综合性实训教材、实训指导手册及相应的教学大纲。
4.要强化综合性模拟实训的规范化管理
综合性模拟实训的规范化组织管理是发挥综合实训功效的重要前提,也是加强专业建设规范化管理的核心部分。因此,必须制定综合性模拟实训的规范化管理制度,如《模拟法庭大赛选手遴选方案》、《模拟法庭大赛操作细则》、《模拟法庭教学管理细则》、《模拟调解规则》、《模拟仲裁规则》、《模拟实训讲评制度》以及《模拟实训教学资料管理制度》、《模拟实训教学记录制度》等等。通过建立健全这些管理制度可以实现综合模拟实训教学的规范化高效运作,加强专业建设的规范化管理,同时,通过不断地探索、实践及相关的课题研究继续完善各项管理规章制度。
参考文献:
[1]郭英杰. 创新商法教学方法,培养有竞争力的法学应用型人才[J]. 中国大学教学,2009(10).
中图分类号:DF82文献标识码:A
引言作为ADR实践乃至概念的发源地,美国的ADR制度经历了从被否定、在法律夹缝中生存,到如今大规模推行的发展过程。随着实践探索和理论认识的不断深入,美国ADR制度也日渐成熟,因而寻求美国ADR制度的借鉴意义对于处在“诉讼爆炸”时代的中国而言,尤为重要。
一、美国的法院附设ADR调解(一)法院附设ADR概述
ADR(Alternative Dispute Resolution),即替代性纠纷解决办法。这一概念源于美国,原指上世纪逐步发展起来的各种诉讼纠纷解决方式的总称,现已引申为对各国普遍存在的民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的称谓。根据主持纠纷解决的主体不同,美国的ADR主要分为两大类:附设在法院的ADR和民间ADR。1970年代以来,法院附设ADR在英美法系国家发挥着越来越重要的作用。法院附设ADR(Court-annexed ADR)虽然以法院为主持机构,并且在一定条件下与法院的诉讼程序相关联,一定程序上承担着解决纠纷的司法职能,但它仍是一种与诉讼截然不同的诉讼外纠纷解决制度。与传统的司法诉讼程序相比,法院附设ADR从本质上来说属于合意解决纠纷的机制,它不必然遵从法律规范,而更多的是根据当事人所选择的地方习惯和行业惯例或其他社会规范;其次,法院附设ADR程序中,法官通常不直接介入双方交涉的过程,而由来自法院之外的律师、退休法官、相关行业专家或法院的辅助人员来促进双方和解;再者,通过法院附设ADR程序获得的调解结果、仲裁裁决只是作为一种评价性判断或参考意见,当事人可以拒绝接受并要求法院重新审理。这种设计充分发挥了调解的功能和特长,并且不致影响诉讼程序有的对抗性和规范确认功能,具有相当的合理性。
法院附设ADR一般依专门的调解程序进行,主要运用在一审一般民事纠纷和轻微刑事案件中。有时双方当事人的关系非常重要,而且是一种持续存在的关系时,使用ADR就更有必要。例如,双方当事人在纠纷过后,还必须共同工作或一起合作,这个时候用ADR来解决他们的纠纷就非常重要。还有一些行为不当或一些关于方面的轻罪,可以适用ADR解决。但如果案件涉及某种公共处罚,则不能适用ADR。而对于法院附设ADR的适用是否为强制性的,美国各州规定不同。许多州法律明确规定当事人寻求司法救助之前必须把ADR作为提讼的一个必要条件,如明尼苏达州法院规约的规定。
(二)美国法院附设ADR中的调解
调解是一种传统的非诉讼纠纷解决方式,在替代性纠纷解决机制中历史最为悠久。调解作为现代ADR的一种基本形式,在世界各国都被广泛应用。下面笔者将着重介绍的就是美国ADR中的主要方式:调解。
1. 调解的基本原则
美国ADR调解的基本原则包括:自愿、知情同意、自我决定、中立性及保密性。其中尤其需要关注的是保密性原则,具体表现为:在联席会议过程中的所有提及信息保密;单独会议过程中的所有提及信息按照要求而决定是否保密;在信息批露方没有允许的情况下,调解人不能与他方当事人分享在单独会议过程中的所得到的信息;不能要求调解人去求证关于任何在调解中讨论的事项;调解人的笔记只在调解过程中协助调解人,一旦调解完成,笔记要被损毁等。因而,保密性原则作为贯穿美国ADR调解整个过程的基本原则,对于我国调解制度改革具有更大的参考价值。这点在文章之后的部分也会着重提到。
2. 调解的程序和规则
由于调解特别注重环境和气氛的非对抗化,因此,其程序通常以通俗、简便、非正规性为特征。调解的基本步骤可以分为:向当事人作介绍及了解基本规则、联席会议、单方会议、建立可选方案、交换提议、缩小可选方案范围、达成和解或其它结果。
西南政法大学学报范登峰,李江:从美国法院附设ADR调解制度探索中国法院调解的改革之路在介绍阶段,调解人应表明自己的角色立场:调解人是中立的、不应偏袒或决定任何一方是对还是错;调解人不是法官不能决定结果,而应听取双方意见,帮助双方发掘并发展可能的解决方案。调解人应当关注的是每一方的当事人均有机会去表述其对于事实的理解及其利益所在。简而言之就是要明白发生了什么以及当事人想从调解中得到什么。
在联席会议中则主要是进行信息交换。调解员需要找到“发生了什么?你希望发生什么?为什么?”等问题的答案。调解员主持控制信息交流,得出基本立场。收集信息的技巧主要又有:开放式提问、运用沉默、表示同情、诠释及说明、营造积极的氛围从而赢得信任、总结引出反馈。在美国的法院附设ADR调解中,调解还可以进行“证据开示”(discovery),即当事人双方进行证据交换,由此查明事实并了解各自的“底牌”,确定争点,从而为纠纷的解决打下坚实的基础。
在单方会议阶段,调解员所做的主要是了解有关当事人争点的额外细节,探索当事方之间的利益及关系。为了找准当事人的利益争点,调解员就需要明确调解的目的及其在案件中的功能定位,从而指引正确的调节方向。正如日本法学家棚濑孝雄在研究法治化社会的调解时所采用的坐标分析中指出的:调解的功能分为降低成本和共同体关系的修复两条轴线,把重心放在哪个功能上总是在获得合意的过程中不得不做出的选择[1]。例如,涉及长久关系和情节复杂的纠纷,往往并不在于仅仅弄清楚该事件本身的是非和确定应适用的规范,而在于化解当事人之间感情障碍和整体地解决问题及其背后原因,在这种情况下,教化和治疗的模式更有利于达到调解目的。
在建立可选方案的阶段,调解通常由于双方交换提议容易产生分歧,以致于调解陷入僵局。那么如何处理调解中出现的僵局呢?这就需要一些调解技巧。调解技巧属于经验性的、因人而异的方法。作为调解员,至少应该掌握好以下一些基本技巧,包括:可以转换参与者,加入新人,比如律师和专家;转换观念,重构调解框架,巧妙地运用时间,给予当事人冷静思考的时间;展现绝对的坚持与乐观,合理确定目标,不应把期望值定得过高;做适当的风险评估,不追求最好的结果,凡是下线以内的结果都是可考虑的;适时妥协,掌握应该做出妥协的时机;当和解不成功时,不要关上谈判之门等。此外,认真倾听对方的意见、保持良好的态度、创造和解气氛等,既是谈判的艺术,也是调解策略的组成部分。其中,调解员做评估可以采取问问题、给主意及做提议的方式进行。提出的问题可以有关当事人的实际矛盾,有关当事人的打算、法律意见及证据因素,有关另一方的法律意见、有关赢的代价及风险分析。提供的意见可以包括有关当事人的主张要点、有关和解的选择方式、有关当事人在整个案件当中的优势和劣势,以及有关法院可能如何判决的问题。
在结束调解阶段,对于达成和解的调解,调解员需要做出一份协议记录,阐明双方主张重点,签署的书面协议内容以及未来的ADR条款。当事方的和解可采取合同或协议的方式达成,协议条款应包括支付的金额,已决议要做以及不要做的事项,摒除所有诉讼程序,同意不说对方的负面信息,同意保密事项等。而对于未达成和解协议的调解,调解员需要总结部分协议或开放式问题,总结最后解决立场,并考虑其他可行的纠纷解决程序。
对于如何保障达成协议的效力,则可以在协议中提供保障机制。例如在协议中保留移交文书直至赔偿金额最终履行,如果赔偿未被履行则可裁定更高的罚金或采取抵押等其他保障措施。未经特定程序产生法律强制力的调解协议,主要依靠当事人的自觉和自律保证履行,如当事人反悔,亦不能采取强制措施,只能由调解机关进行督促。一些法院也会采取一些特殊保障措施,对当事人履行和解协议加以制约。美国的一些法院附设调解,通过规定调解决定与法院判决之间赔偿额比例之差的办法,限制当事人再次提讼,不失为一种积极的措施。例如,当事人不履行调解结果而提讼,在判决结果低于原调解结果10%的情况下,提讼的一方必须负担对方的诉讼费用,原告一方甚至必须在判决数额大于调解结果50%以上的情况下才可以免除此种责任[2-3]。但值得注意的是,在美国,对于经法院附设调解达成协议且已经在法院撤案的,一方不履行,另一方当事人则不能请求法院强制执行,只能重新提起民事违约,作为一个民事案件进行审理。
二、中美调解文化差异 我国尚未建立类似美国法院附设ADR调解的诉讼内替代性的纠纷解决机制,但是存在与该机制类似的调解制度。在我国,通常把调解定义为:在第三方主持下,以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据,对纠纷双方进行斡旋、劝说,促使他们互相谅解,进行协商,自愿达成协议,消除纷争的活动[4]。严格来说,中国的民间调解与法院调解是两种性质不同的纠纷解决方式,前者属于替代性纠纷解决方式的范围,而后者实际上是民事诉讼程序中的一种制度,它不属于严格意义上的司法ADR,而是一种民事诉讼的审判模式和结案方式。由此可见,中美在调解制度方面存在许多差异。笔者认为,要从美国ADR调解制度中吸收为我所用之处,首先应当先了解这种差异产生的深层次原因,即中美之间在调解文化上的差异,具体主要体现在:
第一,中美在对调解人员保持中立性要求方面的传统不同。中国历来的调解传统是调解人员通常隶属于法院等司法机构,其居中调解的基础不是来自于当事人对其中立性的信任,而是一种被预设为公正的权威。而在美国的ADR调解中,调解员获得当事人信任的基础便是其中立性。调解员不应当跟任何一方当事人有利害关系;即便有利害关系,调解程序开始前调解员也会宣布他不会偏袒任何一方,并在调解过程中严格遵守。调解员应当给予各方同等的发言机会和被倾听的机会;为了避免当事人对调解员产生不信任感,调解员一般不会说出对于纠纷的事实判断、纠纷的价值及解决方案;为了增加当事人对调解员及调解程序的信任度,如果不会损害他人合法权益,调解员应当对当事人披露的信息保密等,这些都体现了美国ADR程序对调解员中立性的要求。
第二,中美在对于当事人意思自治、自愿达成合意的要求不同。理论上说,调解以自愿为前提,最终如何解决纠纷,都取决于当事人的自愿。然而目前中国的调解,调解员仍以说服教育、做思想工作为主要调解手段。调解员主动而相对来说当事人被动的情况已经司空见惯。调解由调解员启动,当事人自愿的表现形式是默许;调解员明确指出当事人的错误或不当行为,加以教育、引导并提出解决纠纷的建议。当事人从进入调解程序到对纠纷及解决方案的认识与接受都是被动的,调解员的说服教育和做思想工作则是主动积极的。而美国的ADR调解则不同,当事人在调解中表现出极大的自主性。美国文化突出个人主义和强调个人自由意志,ADR调解作为一种本质上的自力救济方式,当事人意思自治不受侵犯。调解员只是提供给当事人一个双方融洽地进行交流的场所和平台,帮助当事人排除交流的障碍,更加理性地考虑问题,一方面帮助当事人恢复对他们自身的价值、力量和应对问题的能力和信心;另一方面帮助当事人认识和理解对方的境遇。至于是非对错、如何处理纠纷,需要当事人自己作出判断和决定。调解员和当事人地位平等,仅因其局外人、中立第三方的位置,而获得调解纠纷的机会。在这种调解文化中,如果调解员把自己的判断和纠纷解决建议说出来,至少有两个风险:被质疑限制或者剥夺了当事人对自己事务的自;被质疑偏袒其中一方当事人。因此,调解员在培训中就被告知,要充当“一面镜子”,把一方当事人的陈述和建议,除去负面因素,转换成正面因素,反射给另一方当事人,而不是把调解员自己的意见表达出来。即便调解员认识到当事人各方的共同基础所在,并对解决纠纷的方案有把握,他也只能间接地通过提问、复述、转达等各种技巧引导当事人接近直至走到共同点。
调解所追求的目标及功能即当事人自主地选择合意的达成,与为了达成这一目标所使用的手段,即第三者的强制性和判断之间存在着矛盾:如果完全不借助第三者的判断或介入,所谓“理想状态的对话”实际上很难实现。然而,如果像中国现今的调解制度以发现“正确的解决”为目的,就会形成对合意形成机制的压迫,从而最终改变调解作为替代性纠纷解决机制的性质。因而,调解制度的构建必须考虑到如何更合理的为当事人提供一种公平的对话途径,避免被滥用或转化为一种“恣意”的过程。为了解决这个问题,棚濑孝雄提出了一个“二重获得合意”的理论框架,即把“纠纷处理的开始和最终解决方案的提示这两个阶段,都必须获得当事人的合意”,作为审判外纠纷处理的最基本条件。也就是说,ADR机关及第三者的作用,归根结底是:其一,为当事人的平等对话提供中介渠道;其二,通过其判断功能为当事人作出决定提供权威性意见;其三,通过特有的影响力对当事人形成间接的强制,其根本目的是促成当事人达成合意。
第三,中美对于调解的保密性问题上的要求不同。我国法院调解的保密性差。我国实行调审合一,法官参与调解的全过程,调解不成再作判决,调解中的信息对审理案件的法官几乎无任何保密可言,一旦调解失败请求再做判决,就很难避免在之后的审判过程中自觉或不自觉地利用在调解中所获取的信息材料。但在美国法院附设ADR调解过程中调解人员通常是来自于法院之外的律师、相关行业专家、退休法官等人员。同时,调解主体与审判主体通常是相分离的。即使调审主体合一,调解人也不得将调解笔录入卷。另外,这些调解人员的调解基础来自于当事人的信任,以及相当高的职业素质和操守,一旦因违反保密原则而失去信任,双方当事人可以合意更换调解人员,这就约束了调解人员的行为。所以,美国法院附设ADR调解对保密性的要求是相当严格的。
第四,对于调解与法律规范之间的关系问题,中美两国的传统观念也有很大差异。结合中国社会存在的调解现状,相较于我国的“依法调解”,美国ADR制度则强调“法律阴影下的讨价还价”(Bargaining in the Shadow of Law),更形象的表明了法律与ADR调解之间的关系。在美国ADR调解机制中,调解发生作用不必动用法律,法律不在台前而在幕后:第一,由于调解和其他ADR方式不是以法律权利为基础(Right-based)运作的机制,而属于以利益为基础(Interest-based)运作的机制,这两种运作机制因循非常不同的思维和逻辑。前者用法律标准衡量各种事物,坚持法定要求得到满足;后者是意思自治基础上的利益博弈,它更关心当事人各方利益是否被满足。调解并不着眼于,也不限于法律权利,不需要围绕法律规定来关注和讨论问题,所以并不是“依法调解”,而只要求不违背法律的强制性规范;第二,适用调解的纠纷范围是有边界的,强弱明显失衡的纠纷不适用调解,一方可能利用调解程序达到不正当目的的情况不适用调解,需要确立法律先例的纠纷也不适用调解等等。即便在调解适宜的纠纷中,当事人及其律师也是在明了法律后果的前提下进行妥协,调解不成当事人还可以诉诸法院诉讼。
还有重要的一点,相较于中国调解制度更注重当事方纠纷的解决,美国的ADR调解则更注重未来当事人双方的相处,即关系的修缮和延续,而不执著于对过去发生纠纷的归责。
三、我国法院调解的改进路径 对比美国法院附设ADR调解方面的制度,反思我国以调解为主的替代性纠纷解决机制,探索以法院调解为主的调解制度的改革之路。
“在任何纠纷中,一种各方同意的和解总是反映了占优势一方的意志。”[5]这一点虽然不是一个经过验证的普遍事实,但它的确是ADR最大的隐患。像任何一种制度和方法一样,ADR也不可避免地存在结构和功能上的弊端,其中最为突出的一点即是当事人利用ADR作为拖延审判的手段。例如:表面上积极参加,实际上毫无诚意,借谈判协商过程作为拖延时间、造成对方当事人无法尽快诉诸诉讼程序的手段;在谈判中拒不做出任何让步,经过长时间的谈判仍迟迟达不成和解;漫天要价,或逼迫对方让步,或将和解不成的原因归咎于对方;在达成和解后随意反悔,拒不履行协议,等等。这些对ADR程序滥用的行为,完全破坏了ADR的宗旨和目的,造成了资源和成本的极大浪费。但问题在于,根据利弊相权的原则和结果,ADR的弊端不足以否定它的价值,而且也完全可以通过制约机制将这些弊端的负面作用减小到最低限度。
调解制度作为“东方经验”,它是中华民族几千年优秀传统文化的积累和浓缩。它不仅具有定纷止争、维护稳定的功能,而且在倡导“和为贵”的中庸文化氛围中为争议当事人重新架设交流的平台,化干戈为玉帛,真正消除矛盾。作为纠纷解决方式,它具有简便灵活、经济高效、易于执行等显著特点。特别是抗战时期发展起来的“马锡五审判方式”,提倡司法干部要走出法庭,深入农村,调查研究,为群众解决纠纷,成为把调解应用于审判工作中的成功典型。但我国当前调解制度特别是法院调解,也存在调审主体身份混同、调解程序和审理程序重叠,调解规范过于原则粗疏,缺乏明确可行的指导性等缺陷。具体表现有:一是缺乏对当事人自愿调解的制度保障规定,当事人在集审判权和调解权于一身的法官积极促成下,被动地接受调解安排,是其本身隐含着强制的契机。同时这种调节与审判混同,还导致了关于调解的实体法对法官的束缚均被软化,从而助长了司法不公、司法腐败等不正之风。二是法官审判权借助调解权得以极大扩张,相应地限制当事人的诉讼处分权。三是为促使当事人成功协商,以牺牲一方当事人合法权利为代价,存在对当事人权利保护不足的问题[6]。尽管调解制度现已成为我国非常重要的纠纷解决方式,但由于上述缺陷以及受到诉讼立法的限制,其独特的诉讼地位和诉讼价值表现并不充分,与判决相比,毫无疑问处于附属、次要的地位,准确意义上并不是法院附设的纠纷替代解决方式,仍属民事诉讼内的纠纷解决方式。所以在笔者看来,我们国家的调解制度特别是法院调解,至少有以下几点是可以进行改进的:
第一,适当扩展调解主体的范围。正如文章前面所提到的,我国法院调解中调审合一的现象对于调解的中立性、保密性以及尊重当事人合意方面都产生了很大威胁。但一味地坚持绝对的调审分离,虽然可以有效避免法官过分职权介入,但仍然存在值得商榷之处,因为在一些案件中,审判法官主持的调解并未必然导致强制调解,反而提高了司法效率,节省了司法资源。所以,笔者认为,既然调解是一种根据当事人合意而进行的诉讼外活动,在坚持“以人为本”的法院调解理念的指导下,我国的法院调解就应当进一步扩展调解主体,由当事人合意选择最能帮助其达到利益最大化的主体,这样才更符合调解的目的及其功能定位。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》中设置了协助调解和委托调解两种在调解中引入社会力量的新机制,但该新规定在实施中差强人意,法院除了在专业性较强的如证券、知识产权等案件中聘请专业技术人员作为调解人员外,较多的则是利用退休法官作为调解主体。调解主体没有进一步多元化。法院调解可以在此方面作进一步拓展,如联合某些团体进行特定类型案件的调解,如在消费者权益保护协会设置调解,更可以充分利用律师这个团体。法院委托律师进行调解,当事人更容易接受律师带有预先评估性质的调解方案[7]。
第二,取消法院调解必须遵循查明事实、分清责任的原则。我国《民事诉讼法》规定:“人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。”查明事实、分清是非原则作为判决的原则无可厚非,但作为调解原则与调解的目的和功能不一致。查明事实、分清事非原则客观上阻碍了当事人行使处分权,可以说与民法的原则相冲突,真正自愿达成合意也就可能成为空中楼阁。此外,查清事实,分清是非责任必须经过法庭调查和法庭辩论才能完成,因此,法庭调查前的一切调解,是不能以查清事实,分清是非为前提条件的[8]。如此一来,我国法院调解在自愿原则的基础上,吸收美国法院附设ADR调解中的保密性和中立性等作为原则更为合适。
第三,规范法院调解的相关程序。这个问题上,笔者认为不能强行规定调解为审判必经程序,而必须考虑到适用调解程序是否可能违背当事人的自主意志,是否符合审判实际的需要,是否会无谓地耗费时间,影响诉讼效率和效益。一方面自觉主动地运用调解方式处理矛盾纠纷把调解贯穿于立案、审判和执行的各个环节,贯穿于一审、二审、执行、再审的全过程,把调解主体从承办法官延伸到合议庭所有成员、庭领导和院领导,把调解、和解和协调案件范围从民事案件逐步扩展到行政案件、刑事自诉案件、轻微刑事案件、刑事附带民事案件、国家赔偿案件和执行案件,建立覆盖全部审判执行领域的立体调解机制;另一方面也可以结合美国的法院附设ADR调解程序的优点,在法院诉讼的不同阶段构建与ADR调解相衔接的程序。
在诉前阶段,对一些案情简单、争议不大,且双方均属于同一人民调解委员会管辖的纠纷,在双方当事人自愿的情况下,暂缓立案,委托人民调解委员会先行调解。调解成功的,由人民调解委员会出具人民调解协议书,该协议书经当事人申请,可由法院审查确认后,赋予其强制执行力;调解不成的,由立案庭负责审查立案。该阶段可使一部分纠纷通过人民调解委员会解决。
在法院立案后,除部分案件直接进入强制调解程序以外,一般可由当事人选择先进入法院附设ADR调解程序或者直接进入审判程序(直接进入审判程序仅意味着放弃庭前调解,当事人在庭审中有调解意愿仍可申请调解)。如当事人选择法院附设ADR调解程序,可由附设在法院的调解机构负责调解或促成和解,双方当事人可根据调解机构提供的调解人名单协商选择调解人员,不能协商一致的,由调解机构指定调解人。在该阶段经调解达成协议的,由调解机构审核后出具调解书,该调解书与判决书一样具有强制执行力;调解不成的,经当事人申请或调解机构决定,庭前调解程序终结。而后,由调解人将案件移送至审判庭继续进行庭前准备。在移交时,为避免审判法官先入为主,防止当事人在调解时的让步被作为其在庭审中不利于己的证据,借鉴美国ADR调解的保密性原则的要求,调解人不得将调解时的笔录入卷,仅将双方当事人的诉答观点、争议焦点和庭前提交的证据整理成卷宗移送审判庭。
同时应当完善诉讼内委托调解制度。案件进入诉讼程序后,对于有可能通过调解解决的,法院可以委托人民调解组织调解。
而在调解协议达成之后的履行的阶段,我国法律也作出了相关规定,根据我国2012年新修改的《民事诉讼法》第195条的规定:“人民法院受理确认调解协议的申请后,经审查,符合法律规定的,裁定调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议,也可以向人民法院提讼。”第236条又规定:“发生法律效力的调解书,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行。但是,当事人对已经发生效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,可以申请再审。经人民法院查证属实的,应当再审。”反观美国ADR中的保障履行措施,则更多的是在协议中提供保障机制。例如在协议中保留移交文书直至赔偿金额最终履行,如果赔偿未被履行则可裁定更高的罚金或采取抵押等其他保障措施。但对于经法院附设的调解达成协议的,在法院撤案后,一方不履行,另一方当事人则不能请求法院强制执行,只能重新提起民事违约,作为一个民事案件进行审理。这是因为,纠纷当事人选择双方协商或经第三方调解方式解决纠纷,一般经过咨询、查阅资料,对纠纷预期的结果有个初步认识,是主体对风险、策略等进行综合的理性思考和权衡的结果,民事纠纷合意具有民法上契约性质。选用ADR调解,当然就要受它约束,并负有履行纠纷和解协议的法律义务,纠纷当事人不得随意提出反悔。但同时又要在调解时间上予以适当限制,以避免一些纠纷当事人无限期反悔的恶意行为。
第四,提高法院调解人员的司法调解能力。最高人民法院原院长肖扬曾经提出,司法调解的能力是法官必备的审判能力之一。首先,提高司法调解能力需要先提高法官的个人素质和职业道德水平。我国目前法院调解的模式对法官个人素质条件具有高度依赖性。当前虽然法官的法律职业化程度和学历不断提高,但由于受到环境等诸多因素的影响,法官的职业道德水准及社会和当事人对他们的信任却在下降,以至公众普遍充满对法官的怀疑和对其所掌握的职权运作的警惕,从而导致法官个人在法院调解过程的权威性不足。所以,培养法官的良好职业操守,提高其个人素质,加强法官在调解工作中的职业行为约束,对于营造一个公正、权威的调解平台和环境至关重要。其次,树立当事人主义的调解观念,掌握一些先进的调解技巧,灵活的运用于调解工作中,也是提高司法调解能力的重要方面。正如文章前面所提到的,美国法院附设ADR调解中,调解人员运用到的风险评估等方法以及在调解遇到僵局时如何打破僵局的技巧都很具参考价值。特定案件适用恰当的调解技巧和方法,才能有效地达成调解结果。同时,美国法院附设ADR调解中,法官运用调解技巧把握程序进程的节奏对提高诉讼效率也有重要意义。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第4条规定:双方当事人申请庭外和解期间,不计入审限。第6条规定:当事人在答辩期满前同意法院进行调解而未达成调解协议的,经各方当事人同意,可以继续调解,延长的调解期间不计入审限。这些规定,给予当事人协商以充分的时间保障,但当事人由于对立的立场,很容易导致久调不决。而参考美国法院附设ADR调解中打破僵局的一些技巧,这种现象就可以得到有效缓解。JS
参考文献:
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