法律知识问题范文

引言：寻求写作上的突破？我们特意为您精选了12篇法律知识问题范文，希望这些范文能够成为您写作时的参考，帮助您的文章更加丰富和深入。

篇1

房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

一、合并抵押不成立法定抵押权

法律规定土地使用权和房屋所有权一并抵押的，并不成立法定抵押权。所谓法定抵押权，是指不需要当事人设定抵押的合意，也不需办理抵押登记，而根据法律规定直接发生抵押效力的抵押权。观诸世界各国的抵押权制度，法定抵押权的情形主要有下列几种：

1、公法性质的法定抵押权。如瑞士《民法典》第836条规定，基于公法或其他对土地所有人有普遍约束力的，并由各地州法规定的不动产抵押权，除另有规定外，虽未登记，仍生效力。此类抵押权是为了确保国家税收等权利的实现。

2、基于和抵押人之间的特殊关系的法定抵押权。比如法国《民法典》第2121条规定，夫妻一方对另一方的财产，未成年人与受监护的成年人对监护人或者法定管理人的财产，国家、省、市镇行政公共机构对税收人员和会计人员的财产等享有法定抵押权。这类法定抵押权的目的是为了保护夫妻一方，未成年人或者国家、省、市镇等的合法效益，确保其对夫妻另一方、监护人、特殊的国家工作人员的债权的实现。因为在上述主体关系中，夫妻另一方、监护人、税收人员或者会计人员在很大程度上掌握着另一方的财产，存在利用这种优势侵吞另一方利益从而增加自己财产的极大风险与可能，所以，法律有必要给与特殊的保护。

法定抵押权的目的在于对特殊债权给予特别保护，除特别的公法上的债权外，其原因大多在于，该债权的产生是抵押物保值、增值的重要前提。如果没有该债权，就不会有抵押物的现存价值，所以，如果不规定法定抵押权，就会导致特定债权人的财产充当了其他债权人的担保，从而破坏了债权人之间的利益平衡；而且，也不利于激发债权人对抵押物保值、增值的积极性。所以，法律规定了法定抵押权，允许该债权人不经合意、不需登记，就可以获得抵押权。但是，我国土地和房屋一并抵押的规定，却显然与上述两种情况无关，它解决的不是债权和抵押物的价值的关系问题，而是土地和土地之上建筑物的关系问题。

二、房地合并抵押绝对化会造成严重的后果

1、土地和地上建筑关系的民法模式

关于土地和土地上建筑的关系，近代民法大致有两种模式：以德国为代表的立法模式认为，土地与建筑物是一个物，建筑物是土地的重要成分。德国《民法典》第94条规定，附着于土地上的物，特别是建筑物，以及与土地尚未分离的出产物，属于土地的主要组成部分。因此，不存在土地和地上物分别登记，分别流转，以至出现权利主体不一致的情况。以日本为代表的立法模式认为，建筑物和土地是两个独立的不动产。我国台湾地区也是这种模式。由于土地和房屋在法律上属于不同的物，但事实上二者又无法分离，建筑物必须依附于一定的土地，当土地和房屋所有权不能归属于一人时，就只能通过地上权的关系来处理，也就是通过土地所有人为建筑物所有人设定地上权的方式解决建筑物的占地问题。在当事人没有达成约定的情况下，视为已有法定地上权的设定。如我国台湾民法典第876条规定，土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时，视为已有地上权之设定，其地租由当事人协议定之，协议不谐时，须申请法院定之。

2、我国采取的民法模式

我国大陆和日本及我国台湾相同，坚持认为土地和地上的房屋属于不同的物。由于我国坚持土地公有制，而房屋却一直是私有财产，土地和房屋的分离有历史的合理性。在土地公有制不可动摇的前提下，坚持房屋与土地的分离，对于实现房屋的流转，维护房屋所有人的合法权益是非常必要的。并且，这种土地和房屋的分离，随着房屋和土地的分别登记日益得到强化。

但是，事实上二者又无法分离，如果土地使用权和房屋不能归属于一人时，就需要像台湾那样通过法定的土地权利来解决房屋所有人和土地使用权人之间的利益冲突。但是，我国不但没有规定法定地上权，反而为了回避权利冲突，规定了房、地一起抵押的做汉。1990年国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条规定，地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。1994年《中华人民共和国房地产管理法》第31条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。1995年的《中华人民共和国担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

3、我国采取立法的原因

立法者为什么采取这种做法，而不是法定地上权的做法来解决土地和房屋权利的冲突，不得而知。我认为主是为了方便司法。因为在一般情况下，土地和房屋在自然上不可区分，所以当权利人将土地使用权或者房屋所有权转让或者抵押时，将它们一并转让或纳入抵押，这对司法者来说操作最为简便易行。但是，这种简单的做法恐怕还有以下几个原因：

1）、当时立法者乃至整个学界对法定地上权制度缺乏深入的研究。1990年《城镇土地使用权出让转让暂行条例》颁布实施的时候，我国的土地使用权刚刚开始有限度的流转，民法研究非常肤浅，法定地上权的精湛设计对大多人来说闻所未闻。

2）、我国实行土地公有制，私人不拥有土地所有权，私有的房屋是建立在土地使用权（类似传统的地上权）基础之上的，而土地使用权年限相比来说较短，如果在土地使用权上再设定土地使用权或者地上权，恐怕成本过高，而且，理论上也存在很多难点。

3）、当时土地使用权制度主要是解决土地的有偿使用问题，对土地使用权的流转更多的是限制。使用权流转导致的土地使用权和房屋所有权分属于不同主体的情况基本上还没有进入立法者的视野。所以，从管理的角度来说，房地合并抵押的简单划一的做法是最方便的。

4、盲目采取房地合并抵押产生的后果

这种做法显然只是掩盖了矛盾，而不是解决了矛盾。一方面，土地使用权和房屋所有权分离的现实没有改变；另一方面，法律不是为此现实提供解决办法，而是不顾这一现实，采取将土地和房屋强行捆绑在一起的做法，这就造成了制度内部的逻辑紊乱。随着新建房屋的不断增多，随着房屋流转的日益频繁，我国土地使用权和房屋所有权的权利冲突也就日益严重，尤其是在我国房地分别登记的情况下，再盲目地绝对坚持房地合并抵押的做法就会产生严重的后果。

1）、无法确定土地权利抵押权设定的时间和顺位，对交易安全造成危害。房地合并抵押并没有确定房屋抵押登记或者土地使用权抵押登记哪一个要优先进行，导致了土地使用权抵押后，地上房屋随之抵押；其后，房屋所有权抵押的，其范围内的土地使用权也随之抵押。由于两次抵押是在不同的登记机关办理的，都属于第一顺位的抵押登记。但是，二者实际上又是重复的。

根据一般的登记法理，登记顺位是由纳入登记簿的先后决定的，由于这两个抵押权是分别登记在不同的登记簿上，所以，在它们之间也就不存在谁是第一顺位的问题。两次登记的当事人都有主张自己是第一顺位的理由。所以，确定谁是第一顺位的，都对另一方不公平。

2）、给债务人利用重复担保进行欺诈提供了可乘之机。现实中很多房地产开发商在将土地使用权抵押贷款后，在房屋建成后再到房产部门办理抵押贷款。根据《担保法》第三十五条的规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。但是，房屋抵押时，其价值的计算并没有除去已被抵押的土地使用权的价值，因此，在土地使用权部分是重复抵押的，这很显然违反了《担保法》第三十五条的规定。即使我们从学理出发允许重复抵押，但是，重复抵押的进行，后顺位的抵押权人只有在前抵押顺位的抵押权人获得优先受偿后才能就其余额优先受偿。所以，一般来说，考虑到后顺位的抵押权实现的风险要远远大于前顺位的抵押权的风险，后顺位的抵押权人会提高对债务人的贷款利率，这就要求其能够明确的知晓自己作为后顺位的地位，从而注意自己的风险，适当提高贷款的利率。但是，在我国现有分别登记的情形下，后顺位的抵押权人却无从知晓自己的风险。债务人没有支付重复抵押的代价，却获得了重复抵押的收益，这对后顺位抵押权人是不公平的。债务人的做法也违背了权利义务相一致的公平原则。

3）、在当事人明确约定只抵押土地使用权或者房屋所有权的情况下，仍然强行规定房地合并抵押的做法，大大限制了当事人的意志自由，削弱了当事人的物权合意在物权变动中的作用，不利于当事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易风险。众所周知，抵押的范围是和债务人的代价紧密相关的，抵押人仅仅以土地使用权作抵押还是以土地使用权以及地上的房屋所有权一并抵押来担保债务，和债务的内容，尤其和债务人支付的利息等是密切相关的。担保物的价值越高，债权人的风险越小，主债务人承担的代价相应越小。反之，担保物的价值越低，债权人的风险越大，主债务人的代价相应增加。所以，抵押物的范围和价值是和债权人的风险、债务人的代价成正比的。在债务人的代价未变的情况下，片面扩张抵押物的范围，增加抵押物的价值，减少债权人的风险，对债务人是非常不公平的。所以，从权利义务相一致的公平角度来讲，对当事人未设定抵押的部分，如果承认其也属于抵押范围，是不合适的。

三、片面要求房地合并抵押，是对抵押和转让的混淆

上文已经提到，我国关于房地合并抵押的规定，是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同主体导致的矛盾。但是，只有在土地使用权或者房屋所有权转让时，包括当事人约定转让以及债务人无法清偿债务，法院为了实现抵押权而拍卖土地使用权或者房屋所有权进行的转让，才会出现这种情况。但是，转让和抵押毕竟不同。转让是现实的转让，而抵押只是以抵押物充当债权的担保，如果到期债务人无法清偿债务，就对抵押物实行拍卖，以拍卖所得的价款优先受偿。如果到期债务人履行了债务，抵押权作为从属性权利，也就归于消灭，抵押物所有人可以要求注销抵押权登记。也就是说，抵押权的设定只是意味着在债务人无法清偿债务时变卖抵押物以实现抵押权的可能性，并不一定会发生权利的转移。

在没有转移的情况下，所谓房屋所有权和土地使用权易其主体的问题就不会发生。所以，即使我们承认房地合并转移的必要性，也并不能以此作为合并抵押的理由。更何况，房地合并转移的合理性还有待于商榷呢？

四、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权效力扩张到未约定抵押的土地使用权或房屋，是对抵押权性质的误解

抵押权是一种价值权利，它所支配的是抵押物的价值。即使我们承认实现抵押权时应将土地和房屋一并拍卖，也并不能得出抵押权人可以就全部的变卖价值优先受偿。抵押物价值的实现和抵押物的价值绝对不是一回事，不能因为抵押物的价值的变现需要同时转让土地使用权和地上建筑物，就可以违背当事人的约定，任意扩张抵押权可以支配的抵押物价值的范围。在这方面，土地上已经建有房屋但是仅仅约定抵押土地使用权的，和土地使用权抵押后又建有房屋的处理方法应该是一致的。因为二者设定抵押权的合意都只是针对土地使用权或者地上的房屋所有权，二者都牵涉抵押权实现时如何避免土地使用权和房屋所有权异其主体的问题。根据《担保法》第三是五条的规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。单独以土地使用权设定抵押的，也应参照此规定办理。也就是说抵押权的范围仍然是单独设定抵押的土地使用权，但是在实现抵押权，需要拍卖土地使用权时，可以将土地使用权和房屋所有权一起拍卖，但对未设定抵押权的部分，抵押权人没有优先受偿的权利。

例如：当事人甲用自己建有房屋的土地使用权，以担保丙的债务为目的为债权人乙设定抵押权，甲乙二人约定仅就土地使用权部分设定抵押，并且在土地管理部门办理了登记。现在债务人丙到期无法清偿债务，抵押权人乙主张。尽管房屋所有权部分没有约定，也没有办理登记，但根据法律规定，土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿。而抵押人则认为，抵押权的范围只是针对约定抵押并办理登记的土地使用权部分，对房屋所有权，虽然可以一同拍卖，但是债权人无权优先受偿。

上述案例中，法院最终判决原告乙“土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿”的诉讼请求不予支持，这既符合法理，也符合我国法律的有关规定。

五、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权扩张到未约定抵押的土地使用权或者房屋所有权，是对《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》、《担保法》有关房地合并转让、抵押的规范性质的误解

1、我国对于房地抵押的法律规定

检诸《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条、《中华人民共和国房地产管理法》第31条、《中华人民共和国担保法》第三十六条的相关规定（前文已述），《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》没有涉及抵押问题，而仅仅规定了土地使用权的转让，所以，适用这一条并没有法律依据；而另外两条所规定的情形，只是针对抵押、转让房屋所有权的情形。房屋所有权人抵押、转让房屋所有权的，因为房屋必须建立在一定的土地之上，必须有一定的土地权利基础，不能是空中楼阁，所以，为了简化房地产交易关系，法律规定了土地使用权的一并转让和抵押。但是，法律并没有规定转让、抵押土地使用权的时候，必须将土地上的建筑物一并抵押和转让。

2、我国房地抵押、转让的法律分析

1）、按照法理来说，抵押、转让土地使用权和抵押、转让房屋所有权都有一个单独抵押、转让还是房地一起抵押、转让的问题，为什么《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》只规定房屋转让时，土地使用权随之转让，立法者当时的立法意图到底是什么，我们很难猜得到。不过《担保法》此条所处的位置或许可以给我们一些解释。一般的说，条文都不是孤立存在的，一个规范总要有一个规范群，立法者不会无缘无故的组成一个规范群，规范群内部的逻辑联系恰恰可以窥出立法者的立法意图。所以，在民法解释学上，体系解释是一个非常重要的方法。有意思的是，如果仅仅单独设定房屋或者土地使用权的抵押，土地使用权或者房屋所有权也随之抵押的话，就是抵押权效力的扩张。本条应该规定在《担保法》第三章第三条抵押的效力一节，方才合乎逻辑。但是，本条并没放在此处，而是放在了抵押和抵押物那一节，在这一节所要解决的问题不是抵押权扩张的问题，而是什么情况下，哪些财产可以充当抵押物的问题。

篇2

从事职业教育多年,笔者感到劳动者权益保护和打架斗殴、违反校纪校规,甚至违反法律是职业学校学生遇到较多的两个法律问题。

一、劳动者权益保护问题

1.学生遇到的劳动者权益保护问题

职业学校学生大多来自农村和城市贫困家庭,家庭经济状况不好,很多学生有着迫切就业或边上学边打工的心理,这就导致很多学生在找工作时的盲目性,出现很多问题,主要表现为以下几方面。

一是工作时间长。学生缺乏实际经验,大多只能从事简单工作,个别不法单位利用学生这一弱势,要求学生长时间超负荷工作,榨取学生的剩余价值。比如,学生在饭店、超市当服务员,在生产企业担任基层员工等。

二是不按规定支付工资。有些实习学生并不看重报酬而重实践经历,用人单位利用这一心理支付极低报酬。教育部关于学生勤工俭学的有关文件都规定,学生勤工俭学,用人单位支付的报酬不得低于当地最低工资标准。

三是克扣、拖欠工资报酬。部分不法单位利用学生维权能力弱、维权成本高这一特点,违反约定拒付或拖欠工资,很多学生无奈只能充当免费劳动力。

四是用人单位利用强势签订不公平劳动合同。这在工作实习期、劳动培训等方面很常见。

五是人身权利受到侵害。大学生由于未与单位签订合同,出现工伤事故而难以举证和自我保护。

在学校经常有学生向教师咨询外出打工要注意的问题,很多就涉及上述情况。

2.学生签订劳动合同遇到的违法案例

2009年6月,正值学生毕业时间,有几个学习焊工、钳工的学生拿来一份劳动合同让老师看是否有问题,其中有一条款违法非常明显。这份劳动合同第二条就规定学生在签合同进厂工作时,要把毕业证、技术登记证押在单位,这无疑是用工单位为了掌控劳动者而实施的违法行为。《劳动合同法》第九条规定:“用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”。第八十四条规定:“用人单位违反本法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,依照前款规定处罚。”

3.学生打工遇到拖欠工资报酬的违法案例

2010年9月初,有几个服装班的女生来找老师咨询一些法律问题。她们几个都来自农村,为了减轻家庭负担,利用暑假留在学校附近的一个饭店打工。老板以她们是暑期工、两个月时间太短为由,不与其签订劳动合同。两个月后,她们要求老板支付工资时,老板以现在饭店资金紧张无法立即支付为由给她们打了一个欠条。此后学生多次去要工资都被老板拒绝,学生无奈想走法律途径解决。老师听到学生的经历后十分气愤,不能让几个单纯的学生白白工作两个月,后来经学校通过劳动部门交涉问题才得以

解决。

二、打架斗殴的问题

学生遇到的第二个法律问题就是打架斗殴的问题。职业学校学生大多为中考或高考落榜者,学习成绩不好,在中学阶段就养成了不爱学习、不愿受纪律约束、为所欲为的坏习气。加上现在学生独生子女多,家庭过分宠爱使他们养成以自我为中心的思维方式和行为习惯。进入职业学校以后,他们没有了升学的压力,于是各种不良习气和缺点就暴露无遗。违反校纪校规甚至是违反法律事件屡有发生,偏离了正常生活的轨道。笔者在职业学校工作多年,遇到过几次学生打架事件,最严重的还造成学生较重的人身伤害。这引起了我们的高度关注和认真反思,如何教育学生遵纪守法一直是我们关心的问题。

公安部门的一个做法很值得我们借鉴。“殴打他人=10日拘留+500元罚款+3000元医药费+100元护理费+200元营养费+500元误工费+50元交通费。”在某市区部分娱乐场所、车站、批发市场等公共场所,出现了一种写有上述内容的小卡片。这就是警方的“打人成本清单”,旨在提醒人们预防因斗殴而引起的系列社会问题,为暴力犯罪预警。警方公布“殴打他人成本计算法”的原因,缘于当地一起小纠纷,当地居民吴某和高某因为一部手机充电器而发生了争执,在争执中,吴某突然情绪失控,挥拳打向高某,造成对方胸腔纵隔气肿,经鉴定构成重伤,吴某不仅赔偿了2万元的医疗费,还被法院判处三年缓刑。事后,吴某面对办案民警懊悔不已,痛哭流涕地说:“都怪我遇事不冷静,今年本来想报名参军的,现在没有任何希望了……”

笔者所在的学校今年上半年发生了一例学生打架事件,被打学生的医疗费和整形费加起来近1万元。打人学生来自农村,家庭经济情况不好,事发后不仅自己违法受到处分,同时也连累了家里,增加了家庭负担。该生为此后悔不已。

篇3

直销是指销售人员以面对面的说明方式而不是固定店铺经营的方式，把产品或服务直接销售或推广给最终消费者，并计算提取报酬的一种营销方式。《直销产品范围公告》（征求意见稿）明确了现阶段开展直销的产品只能包括5大类：化妆品（包括个人护理品、美容美发产品）、保健食品（获得有关部门颁发的《保健食品批准证书》）、保洁用品（个人卫生用品及生活用清洁用品）、保健器材,以及小型厨具。

一、直销与传销的法律界限

1.直销的定义及特点

直销作为国际营销实践中的一种重要模式，它是借助一种载体，在任何固定场所以外的地方（包括家庭、办公场所等）所进行的可度量的销售行为。包括三个要素：第一，它要借助一定的载体（可以是人，也可以是物）；第二，它的销售行为是发生在固定场所以外的任何地方；第三，它的销售结果是可以度量和预测的。凡是包含以上营销要素的营销模式，都可统称为直销。

2.传销的定义及特点

传销是指组织者或者经营者发展人员，通过直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件，取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。传销的明显特征：(1)传销的商品价格严重背离商品本身的实际价值，有的传销商品根本没有任何使用价值和价值，服务项目纯属虚构;(2)参加人员所获得的收益并非来源于销售产品或服务等所得的合理利润，而是他人加入时所交纳的费用。

3.直销与传销的区别

(1)是否以销售产品为企业营运的基础。直销以销售产品作为公司收益的来源；而传销则以拉人头牟利或销售伪劣或质次价高的产品变相拉人牟利，甚至根本无产品。(2)企业运营的根本目的是否合法。直销最终面对的终端用户是客户，进行商品交易；而传销的根本目的是无限制地发展下线，千方百计通过扩大下线来赚钱。(3)是否有高额入门费。直销企业的推销员无需缴付任何高额入门费，也不会被强制认购产品；而在传销中，参加者通过缴纳高额入门费或被要求先认购一定数量的产品为变相缴纳高额入门费作为参与的条件，鼓励不择手段地拉人加入以赚取利润，其公司的利润也是以入门费用主，实际上是一种变相融资行为。(4)是否设立店铺经营。直销企业设立开架式或柜台店铺，推销人员都直接与公司签订合同，其从业行为直接接受公司的规范与管理。 而传销的经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺或“地下”经营活动。(5)报酬是否按劳分配。直销企业为愿意勤奋工作的人提供务实创收的机会，而非一夜暴富。每位推销员只能按其个人销售额计算报酬，由公司从营运费中拨出，在公司统一扣税后直接发放至其指定账户，不存在上、下线关系。而传销通过以高额回报为诱饵招揽人员从相传销活动，参加者的上线从下线的入会费或所谓业绩中提取报酬。(6)是否有退出、退货保障。直销企业的推销人员可根据个人意愿自由选择继续经营或退出，企业为顾客提供完善的退货保障；而传销通常强制约定不可退货或退货条件非常苛刻，消费者已购的产品难以退货。(7)是否有依托的优质产品。规范直销企业的产品标价物有所值，直销的商品大都为一些著名的品牌，在国内外有一定的认知度；而传销公司往往依托的产品是无价值但价格高的产品，大多是一些没有什么品牌质次价高的商品。

二、直销市场竞争中企业运营存在的问题

1.不能较好理解政府意图

自直销条例的出台，面对地域限制、产品范围、服务网点建设、直销员招募、教育培训等方面问题，直销界很多企业不能较好理解政府意图和政策目的，以致于企业不能清晰理解政府职能部门的下一步方针和行动，对法规执行起来比较茫然、无从下手。

目前，在直销行业市场竞争与政府干预并存的时期，掌握政府意图尤为重要，而政府的意图主要含在相关法律法规上。当企业与政府意图相背离或不能很好地执行政府对行业的要求时，企业的生存将会受到挑战，发展将会受到阻碍，这是任何一个企业都不想看到的结果。

直销企业现在和未来，将面临着如何通过公司再造即面向全球化竞争，构建企业经营系统和竞争优势，通过企业经营系统的构建，建立起健康的公司治理结构、科学的竞争战略，快捷的业务流程、合理的组织机构和战略绩效管理系统，依靠公司经营系统参与市场竞争，以便从战略上确保自己能够长大，并且能健康地成长。而前提就在于能够较好地理解政府意图，不能触犯法规底线。

目前企业不能理解政府的意图，主要表现在企业的反应迟钝、对直销相关法规认识的不充分性、对地方方案出台的不敏感性，以及对职能部门行动的麻木性上。

2.对政府监管、管制的认识模糊

监管是指制定游戏规则，并通过对违规者进行处罚确保游戏规则得到遵守。用通俗的话说就是“有法可依，执法必严，违法必究”。

管制是指以行政的力量行使基本的资源配置职能，最典型的行为就是对市场准入和业务准入实施严格的审批，形象地说就是“橡皮图章”体制。现阶段我国直销市场呈现出三个特点：政府监管与管制并存，法制与人治并存，规范与混乱并存。具体分析还可以发现，在此规范的初期，政府管制明显重于监管。企业必须充分认识到这一点，在核心问题上不能打马虎眼，认真按规履行好企业的职责，尤其是尚未拿到牌照的企业，一不小心就会以违法论处。

借鉴其他行业的发展规律，例如保险行业、金融业进入中国的历程就能得到结论：随着一个行业的成熟和被认同，行业主导力量将不是政府，而是市场，即行政许可被市场竞争所自然取代，那时政府才会放松管制而强化监管。直销行业也是如此。因此企业的当务之急是寻找合法合规和企业利益最大化的契合点，在保障生存的前提下谋发展。

3.普遍存在的“驼鸟”心态

历览直销市场企业应对法规风险的态度，很多企业普遍存在着一种“驼鸟”心态。驼鸟心态，指的是驼鸟遇到危险时，会把头埋入草堆里，以为自己眼睛看不见就是安全的心态。“驼鸟”心态形容的是在危机时刻的一种逃避现实、不敢面对问题的懦弱行为。

毋庸置疑，企业在直销运作中会遭遇很多风险：政策风险、制度风险、产品风险、教育风险、市场风险、人事风险、财务风险等等，目前政策风险和制度风险为主要风险。当企业遭遇风险时其驼鸟心态将导致事态进一步恶化。政府的打击、社会的不认同、民众的不支持将让企业前途如履薄冰。

目前企业的驼鸟心态有以下几个方面:(1)商业模式的不创新;(2)团队计酬方式的不禁止;(3)规章制度的不调整;(4)教育培训方式的不改进;(5)广告宣传的不规范等等，它存在于企业直销运营的各个方面，当危机来临事情触发激化后，企业前途将不堪设想。

三、解决直销企业运营中存在问题的法律途径

1.法律式管理

首先，从内治理，健全机制：健全机制，就是要按照“公司法”的标准，建立健全的董事会、监事会、总经理制度。并按照此机制制定和施行操作程序和规则，用集体的智慧、科学的流程决策，避免出现决策失误的问题。

其次，合法运营:所有相关决策和运作，都要符合相关法律规定。比如，《中华人民共和国劳动法》、《直销管理条例》、《禁止传销条例》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《食品监督法》等，杜绝因此出现的法律纠纷。这里，笔者也提醒直销企业，一定要注意保护自己的商业秘密。商业秘密，是指能给企业带来经济效益的、没有对外公开的信息。商业秘密的保护，涉及到内部员工对商业秘密的保护，也涉及到直销员对商业秘密的保护。企业对商业秘密的保护，要有书面的措施，要在涉及到此类信息的文件中，标明“密”级。

2.法律式公关

第一，要处理好与直销员之间的关系。直销员是代表企业出去的，直销员的行为就会被认为是企业的行为。所以，企业要对直销员作资格评审，要求直销员品德兼优。一旦录用了直销员，就要对其进行有关直销技能、素质、法律知识等的培训，并严格签订与直销员之间的合同，将责、权、利明晰。这里提醒企业注意的是，个别直销员有违反“反不正当竞争法”的行为，也要引起公司重视。

对直销员的法律普及培训，除了《直销管理条例》和《禁止传销条例》外，还应涉及到《合同法》、《反不正当竞争法》、《质量法》、《消费者权益保护法》、《民法》、《公司法》等相关法律法规。

第二，要处理好与政府部门间的关系。从法律角度来讲，政府是一个行政法人，企业是法人，两者关系是平等。但从行政行为角度来讲，政府部门与企业又是监督与被监督的关系、管理与被管理的关系，这又属于不平等关系。

行政机关有义务为企业服务。行政机关的义务就是企业的权利，企业的义务就是行政机关的权利。总的来讲，行政法律关系，就是一种行政执法服务。企业在了解了这种关系后，也就知道了自己的合法权利，更能准确的维护，达到企业的目的――盈利。以申报许可的例子来说，企业要严格按照管理条例的规定，进行申报和报批。申报与报批的过程，受《行政许可法》、《行政诉讼法》和《行政处罚法》的调整。按此程序，企业如果按申报条件报批，行政主管部门就须在法定期限内作出回应行为。如果超过期限，企业可控告行政部门，用法律来保护自己的合法权益。

第三，处理好与媒体之间的关系。企业与媒体之间的法律关系是平等关系，企业与媒体之间应保持真实透明的状态。“直销条例”的出台，让媒体的监管能力加强，所以企业也要处理好与媒体之间的关系。媒体的报道要真实、合法；企业的运作也不例外，遵纪守法、诚实信用，这样才有利于社会的发展。企业在了解了媒体真实合法报道的责任和义务后，可通过媒体来展示企业的形象、品质。这能推进产品的销售进度、扩大企业影响。而媒体也要注意不能损害企业的名誉权、商誉权、知识产权等，作好真实报道。企业如果与媒体间发生法律纠纷，可通过协商解决，如果协商不行，便可通过诉讼以法律手段解决。如果企业权利受到伤害，一定要捍卫自己的权利。

第四，企业要处理好与消费者的关系。企业与消费者之间的关系，是法人与自然人的关系。因为消费者是弱势群体，所以，国家颁布法律以加强对其的保护。而在直销行业中，直销员代表着企业，直销员与消费者之间的行为，实际上也就是直销企业与消费者之间的行为。而消费者有知情权、选择权、人格尊重权、退换货权利等。那么，企业也要告知消费者他应该知道的信息，比如，产品的功能、说明、禁止等。

3.法律式危机处理

企业的经营过程中，一定会出现危机事件，而这些事件，表面上看是运作问题，而实质是法律问题，此处列举两例。

企业要做好清算准备：直销员与企业产生纠纷时，过去直销员是受《民法》、《合同法》、《消费者权益保护法》的调整，因为直销员拥有多重属性：消费者、经营者、管理者、投资者。而法律禁止多层直销后，双方签订合同即应解除。这是因为，企业与直销员之间签订的如果是多层直销合同是违反《禁止传销条例》的禁止性法律规定，按《合同法》规定应解除合同。合同的解除，必然产生清算，涉及到产品、报酬、网络资源的评估等，企业要提前做好清算的准备。

针对举报的反应：《禁止传销条例》中，提出对传销行为举报有奖的措施。因为直销员队伍的良莠不齐，也因为大众对传销的认识不清，直销企业被举报有传销行为的案例越来越多。行政处罚是依据企业的纠错态度及社会影响来处理，是惩罚与教育相结合的一种方式，因为，处罚不是目的，重在教育。所以，对直销企业而言，首先要按照相关法规运营，提前与法律、法规对照，清理纠正与法律、法规相悖的行为。如果行为被以传销行业举报，要主动将情况如实报告执法部门，按公司产品、制度等方面内容向执法部门陈述，让行业执法部门了解认可，如有不合法律、法规的行为，要自觉尽快纠正。

参考文献：

[1]《直销管理条例》：2005年12月1日颁布实施

[2]《禁止传销条例》：2005年11月1日颁布实施

[3]《直销人员法律手册》：中国法制出版社，2005年11月版。

篇4

作家柳青有这样一句名言:人生的道路虽然漫长，紧要处却常常只有几步。我们青少年正处在人生的十字路口，要想不走错路，必须铺设好自己的人生轨道，走好青春每一步，一定要学会分析，学会辩别，学会拒绝，学会自我保护，自觉抵制各种不良行为及违法犯罪行为的诱惑和侵害。

一、从案例中寻找中学生法律意识畸形的足迹

2008年5月6日晚上，江苏省泰州市某区的九位初二学生在某饭店聚餐结束后，结伴回家，席问这九位学生都喝了啤酒，大家相拥而行。当一帮人走到一处拐角处，停在路边的一辆小汽车突然发动，中年司机按响了喇叭．示意他们避让一下。几个学生不服．趁着酒意上前拦住了汽车，有的学生还用脚踢轮胎．用手敲打车窗。司机抓住一名学生的胳膊进行制止时，其他中学生一扑而上，对司机拳打脚踢，持续时间大约十几分钟。司机虽是成年人，但寡不敌众。被一帮学生打得奄奄一息。随后，学生们才逃离了现场。司机被送往医院一星期后死亡。事后警方拘留了其中三名学生。这一事件引起当地有关部门高度重视。

2011年5月3日晚11时许，陇西县首阳镇发生一起凶杀案，该镇“诚鑫电脑维修中心”老板史勇忠及其8岁的女儿被人杀死在家中，尸体被肢解。起初许多人都猜测凶手不是与被害人有深仇大恨，就是因情杀人。5月8日此案告破，凶手竟然是一名年仅16岁的初中生，与被害人无冤无仇。在侦破类影视作品的影响下，犯罪嫌疑人抢劫几百元现金和一部手机后居然残忍地杀人碎尸。

二、中学政治课教学中学生法律意识培养存在的问题

1.没有统一、规范的法律教育教材

目前，中学生法律教育中还没有统一的教材，基本都是以政治课本为教材。教学过程几乎是单纯的向学生灌输道德知识，对于学生法律意识的培养课几乎都是被排除在外的，甚至附带提一下关于法律的机会都少的可怜。有的学校虽然有自己的法律教育教材，但是教材无论是从内容、形式上都不够规范，往往只是简单的法律条文累加而已，一切社会领域内的犯罪案例都被晦涩难懂的法律理论概念所代替。学生根本没有兴趣理会法律知识。在社会“减负”的呼声中，一些法律教育的辅助教材，往往都被认为是“负担”给减掉了。

2、 教师业务不专，效果不佳

目前绝大多数学校尤其是中、小学的法制课教师没有经过正规的系统的法律基础知识培训，许多学校的法制课教师基本上是由思想品德政治课教师兼任，个别学校是由班主任或校长兼任，这些老师虽然有较丰富的教学经验，但就法律专业来说，他（她）们一方面缺少必要的法学理论和法律知识，另一方面又缺乏实践经验，大部分仅依靠自学课本掌握一些理论知识，遇到实际问题，就显得束手无策，甚至解答不了学生生活中遇到的问题，教学效果大打折扣，有的学校虽然聘请了法制副校长或兼职法律教师，但因受课程安排和兼职教师时间、精力有限的制约，不能满足实际需要。

3.法律教育方式与法律教育实践相脱离

尽管加强中学生法律教育的呼声较高，方法不少，形式多样。但实际效果又如何呢？通过调查发现效果并不十分明显，其中主要的原因是法律教育采取的方式与法律教育实践相脱离造成的。大多数教育工作部门一提到对学生进行法律教育，首先提到的一定是“一讲众听”的这种方式，通过召开法制大会组织学生听有关法律师界人士讲法律。偶尔的组织学生观摩几次刑事审判活动，便自诩方式创新。可想而知学生们被动的一次次地接受这样枯燥的法律知识教育，效果会怎样。通过这种教育方式获得的法律知识，对于法律教育实践可以说是毫无用处。

三、中学生法律意识培养途径

1.通过课堂道德教育培养中学生的法律意识

道德行为主要依靠自我约束,但道德与法制密切相关,许多道德规范就体现在法律条文之中. 应当采取多种途径和措施,如主题班队会,以案说法等社会实践活动, 让学生知其然又知其所以然,在头脑里牢固树立"法"的观念,将来才能以一个具有良好的法律意识的公民身份走向社会. 法律知识本身较为枯燥,甚至对于中学生来讲晦涩难懂,这就要求教师不断提高自身 的法律素养和水平,进一步优化课堂教学,灵活运用现代教育教学方法和手段。

2.重视法律尊重的培养

亚里士多德认为：“法律之所以能见效，全靠民众的服从，而遵守法律的习性须长期的培养。”可见，法律尊重的培养是一项长期而艰巨的工程，即从被动的守法转化到积极主动的守法。针对中学生而言．我们一开始从“害”的方面教育学生。所谓害．就是让学生了解违法的危害结果，哪怕是一桩打架斗殴事件，让学生认识到违法的严重性，从思想中产生振动，从中感受到法律的惩戒性，另一方面，从“好”的方面教育学生，比如日常生活中经常遇到的自身权益被侵害事件，让学生自觉拿起法律的武器，切实保护自己的合法权益。从一正一反两个方面，让其感受到法律既是保护社会成员合法权益的利剑，又是衡最人民行为的一把最公平的尺子，从而认识到法律的价值，只有法律能够使人民获取自由、安全、权利。当中学生在学习过程中认识到法律及各种法律规则的价值时．会在潜移默化中调整自己的内心需要，在尊重自己，尊重别人的同时更加尊重法律．接受与法律规范相一致的人与人之间的行为准则和价值观念。

3.强化生命意识教育

篇5

大学生兼职与用人单位二者存在什么法律关系的性质，当全日制高校学生在社会兼职打工作过程中，合法权益受到侵害，应当适用哪部法律对其进行救济，在我国理论界和实务界都存在比较大的争议。理论界对于该问题，分为完全适用劳动法、部分适用劳动法以及不适用劳动法三种观点。笔者通过分析国内专家的不同观点，认为基于我国目前的法律法规，社会兼职大学生与用人单位建立的不是劳动关系而是民事雇佣关系。有的学者认为是劳动关系，认为大学生在兼职过程中，向用人单位付出劳动力，完成劳动工作，用人单位也支付劳动报酬，大学生与用人单位二者之间属于劳动关系，更重要的是，若不属于劳动关系，发生法律纠纷，救济无门。部分适用劳动法的学者认为用人单位虽然支付劳动报酬，但并没有也无须向兼职大学生缴纳社会保险费用，故在社会兼职大学生与用人单位发生劳动纠纷时，拖欠工资、克扣工资、加班费等问题适用劳动法，其他法律问题则适用民法等法律。折中说表面似乎成立，但在实际中无法操作，而且在法理上，不能成立。从目前劳动法、劳动合同法的规定分析，劳动关系说不能成立。折中说也难以成立，劳动关系是否成立主要基于几个要素均具备，一是用人单位与劳动者双方订立劳动合同；二是用人单位必须为劳动者缴纳社会保险金；同时，用人单位支付工资时还需遵守当地最低工资标准；用人单位与劳动者双方劳动关系终止时，用人单位必须向劳动者支付经济补偿金。应当说，大学生在社会兼职过程中均不存在这几个方面问题，基于上述几点，大学生在社会兼职与用人单位的劳动关系不存在。简言之，由于在校大学生的身份和管理的关系，其在社会兼职与用人单位的关系不是劳动关系。但二者之间究竟存在什么关系呢？从目前的法律看，应当是劳务关系。劳动关系和劳务关系存在何种区别呢？劳动法属于社会法的范畴，劳动合同既包括了劳动合同当事人双方让渡劳动力使用权的意思自治，同时也包括了劳动立法和国家劳动行政部门对劳动合同订立与履行的干预。这就表明劳动合同的内容即包括劳动合同主体双方所订立的内容，也包括劳动立法对用人单位所设定特定法律义务的内容，这是劳动合同与民事的劳务合同之间的本质区别。劳动合同与劳务合同的主要法律区别，首先，二者订立和履行合同的法律依据不同，劳动合同具有经济性与人身隶属性相统一的双重特点，其法律关系由劳动法和劳动合同法调整，应当说，用人单位相对于劳动者而言，要更多承担法律的义务和责任。劳务合同双方的法律关系属于民事的债权和债务关系，由民法、合同法等法律调整；其次,劳动力受支配的性质不同,在劳动合同中形成的劳动关系,劳动者与用人单位就形成管理与被管理的人身隶属关系，劳动者成为用人单位企业的一分子，不仅要遵守用人单位的规章制度,而且还必须负有忠实的义务，而劳务合同双方按照合同的约定履行各自的业务,没有其他的身份法律关系。再次，报酬取得的性质和合同履行的期限不同。劳动者履行劳动合同所取得的报酬是以工资的形式体现。该工资是国家劳动法规定的强制性内容，例如必须以货币形式按照合同的约定数额，同时不得低于当地最低工资标准，而劳务合同报酬的支付由当事人双方协商约定，劳动行政管理机关一般不进行干预。最后，合同履行过程中承担的风险责任不同。在劳动合同履行期间，用人单位必须为劳动者办理养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险等社会保险手续，承担缴纳其费用的义务，在劳动者发生工伤事故时，用人单位还应当为劳动者申请办理工伤事故责任的认定，维护劳动者的合法权益。而劳务合同用人单位对劳务提供者无须承担一切社会保险费用，即使劳务提供者在工作中发生事故，也不按工伤事故认定，以人身损害处理。因此，劳动合同与劳务合同二者之间存在本质的区别，在适用法律方面意义重大。

篇6

城市范围内，城管似乎都可以管，而管理权重与威信却处于城市整体管理执法末位。城管执法权力、执法地位、执法力度、执法威信与其城管重要性不相符，使城管主体人陷入执法悖论：城管工作首当其冲，却位列城市各部门之末。工作重要性、管理权重与实际威信的反差，是法律文化意识视角下城管行为人缺失法律自觉的内在原因。从法律文化意识实践层面说，城市综合执法管理应注意与社会市场经济内在规律的融洽、互动、对接与和谐，使法律有可操作性、实效性和可接受性。但是，城管招募人员时设置的法律专业知识考核、法律从业资格条件，与工商、税务、公安、国安、法院、检察、武警、交警或其他公务员部门招募标准不同，后者有严格专业控制。前者准入制和统一性背离，便没有可操作性。城管法律自觉性受到压抑，执法不作为或乱作为，是法律文化意识视角下城管行为人缺失法律自觉性的外在原因。内在与外在两个原因，造成城管主体法律自觉性的缺失。城管主体法律执行力缺失的原因表现，在于城管法律制度不全和法律文化意识文化建设乏力。如前所述，法律制度不全是指城管执法实践中主体并无专门法律可依。除开《行政处罚法》外，只有1992年5月20日国务院第104次常务会议通过的《城市市容和环境卫生管理条例》和1994年7月5日第八届人大通过的中华人民共和国《城市房地产管理法》等文件的个别条文可作依据。从1997年全国首个城管综合执法试点到目前没有专门城管法律问世，执法紧迫性、复杂性与法律性缺失，助长城管执法的随意性和简单性，导致执法底气不足、法律文化意识淡薄，是客观上城管主体法律执行力缺失的原因。法律文化意识文化建设乏力是指在城管实践中，社会法律文化意识形态形成的缺位对国家法制产生的消极影响。社会法律文化意识形态对执法行为人的正确执法、公正执法有决定性作用。我国计划经济和造成社会法律文化意识形态扭曲或建设的空白，明显表现为法律文化意识培育薄弱。城管主体法律执行力缺失源于法律文化意识培育乏力。城管执法主体法律教育、法律自觉性、法律执行力缺失不能单靠文件学习。相反，要探求法律文化本源，在传统城市理念和传统城管执法内涵方面进行变革。

二、传统城市理念和传统城管执法内涵的根本变革

传统城市综合执法理念和传统城市综合执法内涵的变革，要侧重在建设可继承的、可持续发展的华夏民族法的传统精神和法律文化意识形态，以充分体现社会主义法的优越性，在传统城市管理理念和传统城市管理内涵做出根本变革。城管主体应优化城市物质资源配置，在严格执法中以顺应民生，帮助失地农民、或其他从事零售业、服务业的自然人在城市站稳脚根，发挥积极作用；明白堵塞不如开导的道理，维持比法律条文更重要的法律文化意识的普世价值。传统城管执法内涵的根本改变要通过增强法制教育，确立法律文化意识是城管重要内涵。改变传统城管执法观念，就可以改变传统城管主体的传统执法内涵。要从社会可持续发展观点入手，大力创新城管主体法律文化意识及执法内容。司马迁在《酷吏列传序》曾引用孔子话：“导之以政，齐之以刑，民免而”。政治与刑法有一定功效，但不是法治目的，更不是城管执法目的。司马迁在《太史公自序》曾说的“礼禁未然之前，法施未然之后”，是法律文化意识重要内涵。法的作用直接、强制；礼作为人内心深处潜移默化的法治教化，虽然不像法明显，但法律文化意识教化性远比执法处罚强烈。在法律文化意识上，要突出民生、民权；在法律文化人格上，要先尊重民生、民权。预防，不是惩处，才是法律文化意识存在的意义。生存权有社会权性质，也有自由权成分，不受国家任意干预的权力，若国家任意限制公民自由权，公民生存权必然被剥夺。所以孔子主张“导之以德，齐之以礼，有耻且格”才是法制的根本。

城管执法纠纷多关键在于法律文化意识理解不到位。执法部门只有悍卫、拓宽民众生存空间，才是城管执法内涵的根本变革。法制保障人民权益，执法增加民主监督以保障生存权的法制程序。用实体法和程序法保证城管正确行使执法权。在执法中避免不正之风，纠正、处罚有损执法队伍形象的任何行为。从法律本源出发，创新城管主体法律文化意识及法律行为内涵。倡导换位思考，倡导与城管相对行为人的利益交集，实现城市建设可持续发展。我国1991年《法的传统精神或法律文化意识状况白皮书》强调生存权是首要的法的传统精神或法律文化意识：“没有生存权，其他一切法的传统精神或法律文化意识均无从谈起”。城管综合执法贯彻服务型政府理念自然能够服务民生、尊崇法律文化意识、以疏代堵的城管内涵。城管相对行为人的城管执法约束不同于一般的民事或刑事案件，城管相对行为人公物权违反需要法律法规教育，更需要帮助与扶持。这样，公物违反行为会减少，公物违反典型案列也会有效处理，这意味着城市综合执法管理充满法律文化意识形态正能量。

篇7

在法律法规规定的框架下，市场主体都可以自由的进行各种生产经营活动。并且，各市场主体在权限范围内行使自己的合法权利不能侵害到其他主体的合法权益，也不能超越权限行使自己的权利。

（二）使垄断者减少损害，增加受损利益补偿

垄断者通过支配市场地位、经营者集中、等垄断行为垄断行为会导致限制、排除竞争的后果，使其他市场上的经营者无法进入市场，或无法获得有效的发展，或无法取得预期的利润，或利润下降、份额减少直至被排挤出市场。对于受害人所遭受的损失，应当由违法行为人予以赔偿。

（三）促进反垄断法的具体实施

垄断经营受害者可以向法院直接提起民事诉讼。这种方式简洁方便，能够提起市场主体维权的积极性，促进反垄断法相关制度的具体实施。通过行使私权维护垄断受害者合法权益的手段，可以减轻公权反垄断机构的压力，能够更好的配合公权反垄断机构的工作实施。

（四）遏制垄断违法者

受害者可以通过提起民事诉讼来维护权益，可以极大地提高反垄断法的实施。垄断者的垄断行为就会得到法律制裁，也使得垄断者承担相应的民事责任，情形严重的可能会承担相应的刑事责任。

二、我国反垄断法民事法律制度存在的问题

（一）反垄断法民事制度自身的问题

1、受害者的经济利益赔偿问题。对于反垄断法受害者提出的赔偿，法院接受案件审理作出裁判时都会面对这样一个问题：如何断定赔偿金额。我国《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”但没有对违反者的垄断行为所造成的损害规定相应的赔偿金额。2、民事诉讼双方适格主体不明确。我国《反垄断法》第五十条对原被告双方范围的规定不够具体。依据此条作为原告的“他人”，作为受害者的自然人、法人、其他组织是否都可以直接作为反垄断法民事诉讼的资格主体，作为受害者的间接购买者是否具有资格主体，国家政府单位作为购买者时是否具有资格主体，等等。3、案件举证困难。一般侵权行为的构成要件有:有违法行为、有损害事实、违法行为与损害事实之间存在因果关系、行为人主观上有过错。反垄断法民事诉讼过程中，前三个要件较易证明，第四个要件涉及垄断者实施垄断行为的主观意志问题，关系到垄断者责任承担。但在诉讼过程中，原告和被告之间的不平等地位的悬殊差距，使得原告很难对垄断者的主观意志进行举证。

篇8

《行政强制法》规定了行政决定的执行主体包括人民法院和行政机关，这种执行体制与立法之前的做法基本相当，但是，仔细梳理相关规定，不难发现行政决定强制执行所面临的法律适用存在期限计算、执行主体、管辖法院、审查标准等诸多问题。

（一）起始期限的计算不统一

行政决定的强制执行，因执行主体的不同可以分为，行政机关自己执行和行政机关申请人民法院执行。强制执行开始时间的不统一表现在行政机关内部执行和行政机关执行与人民法院执行之间。

1.行政机关强制执行的起算时间有差别。行政机关强制执行行政决定的依据有两个，即《行政强制法》第34条、第44条。第34条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”该条所指的是一般情况下，行政机关有执行权的，强制执行的开始时间是行政决定规定的履行期限届满之日。第44条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法。”本条规定被学界解读为《行政强制法》直接授权行政机关强制执行的新规定，体现了该法治“软”的立法理念，属于法律直接赋予行政机关执行权。同为行政机关强制执行，第44条的开始执行期限为复议和期限届满之日，两相比较之下，行政机关强制执行的起算时间相差悬殊。解释这种差别对待的原因一般认为是第44条涉及的行为对于相对人权益影响较大，所以应当赋予更充足的权利救济时间。这种以拆违作为权益影响大小的设计标准不具有足够的说服力，这种立法思路只是就目前的治理现状而言，一旦城镇化任务基本实现，拆违不再是普遍的时候，这样的法律标准将不具有现实意义，所以笔者以为应当统一起始期限的计算。

2.申请人民法院执行的期限存在法律适用的矛盾。申请人民法院强制执行的期限，目前有两部法律有规定。一是《行政强制法》第53条，该法规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起3个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”以此为据，作出行政决定的行政机关申请人民法院强制执行的期限是期限满之后的3个月之内。二是《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第88条，该解释规定：“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定期限届满之日起180日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。”根据这一规定，申请的期限为期限满之日起180日内。3个月与180日相差不大，但这种不统一的规定，导致法律之间“依法打架”，适用机关无所适从。

（二）管辖法院有待明确

我国行政诉讼制度的设计应分为两个方面，一是“民告官”，即诉讼审查，也就是一般意义上的行政诉讼；二是“官告民”即非诉讼审查，指的是行政机关申请人民法院强制执行行政决定的案件。对于诉讼审的管辖问题，在此不作展开，非诉讼审管辖法院的法律适用存在规定之间的不协调和立法重视不够等问题。

1.规定之间的不协调。《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第89条规定：“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，由申请人所在地的基层人民法院受理；执行对象为不动产的，由不动产所在地的基层人民法院受理。基层人民法院认为执行确有困难的，可以报请上级人民法院执行；上级人民法院可以决定由其执行，也可以决定由下级人民法院执行。”这一规定指出非诉案件的管辖法院为申请人所在地基层法院或不动产所在地基层法院，同时对指定管辖作了规定。《行政强制法》第54条规定：“行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达10日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。”据此规定，行政机关申请人民法院强制执行的管辖法院为申请人即行政机关所在地或不动产地的法院，这里只是表明了地域管辖，级别管辖没有明示。2012年4月10施行的《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第1条规定：“申请人民法院强制执行征收补偿决定案件，由房屋所在地基层人民法院管辖，高级人民法院可以根据本地实际情况决定管辖法院。”该规定指明了管辖法院的级别和地域，即不动产所在地基层法院管辖，但也考虑到了例外的指定管辖。以上规定的地域管辖都是统一的，即申请人或不动产地，有待明确的是级别管辖。如果说《行政强制法》中的“有管辖权的人民法院”试图灵活处理级别管辖的问题，但是在该法实施之后的司法解释为何又规定房屋所在地基层法院管辖，并且，从房屋征收补偿决定这类案件的执行难度来说，应当是比较大的。

2.非诉案件的管辖未能进入管辖体制改革的视野。自从我国行政诉讼制度建立以来，学界和实务部门始终没有停止对保障行政审判公正审理的探索和研究。提级管辖、异地管辖都已经通过司法解释得到确认。今年1月4日，最高人民法院下发了《关于开展行政案件相对集中管辖试点工作的通知》（法［2013］3号），体现了最高人民法院推进行政审判体制改革，强化行政审判工作的决心和信心。但是，无独有偶，无论是已经取得成效的提级管辖、异地管辖，还是开始试点的相对集中管辖，这些改革都只针对行政诉讼案件，非诉讼案件一律排除在外。值得注意的是，2011年全国法院行政非诉案件执行收案数169354件，结案数169912件。2011年全国法院审理行政一审案件情况收案数136353件，结案数136361件。③由此可见，行政非诉案件的收案和结案数量都已经超过了行政一审案件。但遗憾的是，非诉案件管辖一方面存在着规定之间的矛盾，另一方面不被管辖体制改革所重视。这一局面与管辖概念的界定有关，根据现有的教材，一般认为，管辖是关于上下级法院和同级法院之间对于第一审行政案件的分工和权限。所以建议对行政诉讼管辖重新界定，正视非诉案件超过诉讼案件的审判实践，重视非诉案件管辖规定之间的统一和管辖体制的改革与完善。

（三）执行主体的确定标准不明

《行政诉讼法》第66条的规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”根据这一规定，我国行政决定的执行主体是人民法院和行政机关。但仅仅根据该条的规定，很难理清两种主体的具体分工，《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》确立的裁执分离体制使得执行主体的确定更加复杂。因此，笔者认为，一方面应当在立法上明确规定享有强制执行权的行政机关，另一方面对于裁执分离的适用范围应当加以明晰。

1.明确规定享有强制执行权的行政机关。根据《行政强制法》第13条的规定：“行政强制执行由法律设定，法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”这意味着行政强制执行的设定权属于法律保留的事项，其他任何规范性文件都不得设定行政强制执行。从我国现行立法来看，除了法律规定行政机关强制执行之外，行政法规、规章也有规定，这显然不符合法律保留的设定要求。据不完全统计，规定行政机关自身有权强制执行的法律为11件，行政法规30件、部门规章50件。④笔者对法律的规定加以归纳，规定行政机关可以行使强制执行权的法律主要是：《海上交通安全法》、《兵役法》、《预备役军官法》、《电力法》、《治安管理处罚法》、《集会游行示威法》、《法》、《防洪法》、《海关法》、《城乡规划法》、《税收征收管理法》等。根据以上法律的规定可见，除公安、税务、海关、城乡规划主管部门等少数行政机关拥有强制执行权外，大多数行政机关都没有强制执行权。为了保障《行政强制法》的顺利实施，对原有法律以下规范性文件规定行政强制执行权的，应予以及时清理，对法律规定不统一的，应及时修订。如《土地管理法》第83条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起15日内，向人民法院；期满不又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”同样是拆除违法建筑物等，《行政强制法》、《城乡规划法》、《土地管理法》三者的规定并不统一，这类问题急需解决。⑤今年3月25日，《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等问题的批复》指出：“根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。”这一批复明确了依据《城乡规划法》拆违的权力，但依据《土地管理法》拆违的问题仍然存在。

2.明晰裁执分离的适用范围。2011年1月21日的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第28条规定：“被征收人拒不搬迁的，作出决定的市县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”该规定被舆论认为司法强拆取代了行政强拆。⑥可是正当人们对于司法强拆寄予厚望时，2011年9月9日，最高人民法院了《关于坚决防止土地征收、房屋拆迁强制执行引发恶性事件的紧急通知》，《通知》的第六项内容就提到“积极探索裁执分离，即由法院审查、政府组织实施的模式”。当然，这一紧急通知的与半年内各地出现的暴力拆迁有密切关系。2012年4月10施行的《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第9条规定：“人民法院裁定准予执行的，一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施。”这一规定被解读为裁执分离，通过这些信息可以看出，最高人民法院关于裁执分离的规定有从征收、拆迁的泥潭抽身的考虑，也可以说人民法院不想成为政府征收、拆迁的保障工具，不愿被指责为“帮凶”。从目前关于裁执分离的规定来看，主要指的是国有土地上房屋征收与补偿领域。至于《行政强制法》所规定的申请人民法院强制执行，具体没有规定执行机关是法院还是行政机关，对此应加以明确。

（四）审查标准的可操作性不强

行政机关申请人民法院强制执行行政决定，人民法院受理后进行审查，这种审查属于非诉讼案件的审查。依据《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第95条和《行政强制法》第58条的规定，非诉讼审查包括：明显缺乏事实根据的，明显缺乏法律、法规依据的，其他明显违法并损害被执行人合法权益的。这里的审查标准既不是程序性审查标准，也不是严格的合法性审查标准，可以概括为“明显错误或违法标准”。《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第93条只是规定组成合议庭审理，至于是否开庭没有明确。《行政强制法》第58条规定在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见，至于如何听取，以何种方式听取没有具体要求，由此推理非诉讼审查的方式不同于诉讼审，因为这种审查不可能也没必要按诉讼的开庭、举证、质证、认证等程序进行，否则也体现不出与诉讼审的区别。但是，《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第6条规定的审查标准较前述标准有明显不同，即“明显缺乏事实根据；明显缺乏法律、法规依据；明显不符合公平补偿原则，严重损害被执行人合法权益，或者使被执行人基本生活、生产经营条件没有保障；明显违反行政目的，严重损害公共利益；严重违反法定程序或者正当程序；超越职权；法律、法规、规章等规定的其他不宜强制执行的情形”。这被舆论认为是“七种情形不得强拆”。以上标准显然严格了许多，尤其是正当程序标准首次在我国司法审查中出现，引起了学界和实务部门的关注。但这一规定中“法定程序或正当程序”的表述方式，容易让人理解为两者是并列关系，但众所周知，正当程序的位阶更高，符合法定程序未必符合正当程序的要求。因此，梳理以上规定，非诉讼审查的标准缺乏统一规定，正当程序的引入是立法的进步，但这种与法定程序并列的规定方式并不合理，对于正当程序缺乏详细的列举说明，导致受诉法院在审查中缺乏可操作性。

行政决定强制执行的法律救济

行政决定一旦进入强制执行阶段，说明行政相对人非常抵触该行政决定，行政机关自己执行或申请法院执行都是万不得已的举措，在这种缺乏和谐因素的背景下，不论执行的主体是行政机关还是人民法院，对于强制执行都应当慎之又慎。但是，仅仅依靠执行主体的自律显然是靠不住的，唯有通过科学合理、便捷高效的法律救济机制，才能达到规范强制执行权，保障行政相对人合法权益的积极作用。

（一）现行立法关于行政决定强制执行法律

救济的规定和评析从现有立法来看，对行政决定强制执行的法律救济作出规定的法律主要是《行政诉讼法》、《治安管理处罚法》、《行政强制法》、《国家赔偿法》等。具体的救济方式主要包括暂停执行、申请行政复议、提起行政诉讼、请求国家赔偿等，下文就对这几种方式展开分析。

1.暂停执行名存实亡。具体行政行为不停止执行是行政诉讼和行政复议的特殊原则，《行政复议法》和《行政诉讼法》都有具体行政行为暂停执行的规定，从而形成了不停止执行为原则，停止执行为例外的共识。这种规定在法国、日本、台湾地区行政法中也有规定。该原则体现了行政效率优先的理念，但是，从行政审判实践来看，恰恰出现了反着来的局面，停止执行成了原则，不停止执行是例外。另外，笔者对公安机关行政拘留担保停止执行的调查中发现，鲜有行政相对人对行政拘留提出复议或，所以《治安管理处罚法》第107条的规定很少适用。分析以上问题的原因，一是复议机关或人民法院为了保障决定或判决的顺利实现，出于稳妥考虑，只要不是紧急情况下必须执行的，一般都会首先裁定原行为暂停执行，等到复议或诉讼结果出来之后，再决定是否执行。二是行政相对人认为行政拘留无非是限制几天人身自由，无关大碍，甚至有的违法行为人宁可被拘留也不愿意承担财产损失。

2.申请行政复议、提起行政诉讼、请求国家赔偿遭遇受案范围门槛。《行政强制法》第8条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。”这里的“行政机关实施行政强制”可以理解为行政机关采取的行政强制措施、行政机关强制执行行政决定、行政机关实施法院准许执行的裁定三种行为，第一种行为不在本文的讨论范围，所以重点分析后两种行为的救济。可以说《行政强制法》的规定结束了行政强制执行救济无门的历史，该法的进步意义值得肯定。但是，《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》中受案的范围都规定的是行政强制措施，没有行政强制执行的规定，如果要纳入范围，只能在兜底条款中找到依据。这样的解释与《行政强制法》中行政强制的概念并不吻合。因为，该法调整的行政强制包括行政强制措施和行政强制执行，既然前述的救济法对行政强制措施都做了专门列举，而现在将行政强制执行放在其他行为中，显然不能显示两者的并列关系。建议对救济法的范围列举作出调整，改行政强制措施为行政强制。

3.行政赔偿与刑事赔偿程序有别。行政决定强制执行因执行主体的不同，申请国家赔偿的程序也不同，行政机关自己执行或法院裁定、行政机关实施的，通过行政赔偿程序来救济。行政机关申请法院执行，法院裁定并执行的，参照适用刑事赔偿程序。根据《国家赔偿法》，这两种程序的设计有较大区别，请求行政赔偿可以由赔偿义务机关作出决定，或者在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。以法院为赔偿义务机关的刑事赔偿，对赔偿义务机关的决定不服，可以向上一级法院的赔偿委员会申请作出赔偿决定，对该决定不服还可向更上一级法院的赔偿委员会提出申诉，赔偿委员会作出的决定是终局决定，不得。可见，同为申请人民法院强制执行，法院实施和行政机关实施的救济路径并不相同。

（二）行政决定强制执行法律救济机制的完善思路

针对我国行政决定强制执行法律救济所存在的问题，笔者在查阅域外相关制度的基础上，考虑到法律的稳定性和立法之间的协调等问题，认为救济机制的完善应重点做好以下几点。

1.增加预防性救济。综观我国现有的救济，除了暂停执行之外，行政复议、行政诉讼、国家赔偿都属于事后救济。虽然事后救济通过赔偿能够弥补一定的损失，但这种单一的救济方式，很难充分保障相对人的合法权益。在英国，在某一公共机构不履行其应当履行的义务时，受害方即可向法院申请强制令。在美国，法院是行政强制执行的最后主体，虽然行政机构可以发动行政程序来实施行政执行，但当行政机构的执行决定遭到当事人的拒绝履行时，行政机构一般无权强迫当事人履行。行政性的执行程序中一般有听证前的协商解决、正式听证等。⑦法国对行政机关依职权强制执行有严格限制，规定了5个具体的条件，即行政决定的合法性；当事人有反抗或明显的恶意；法律的明确规定；情况紧急；无其他任何可能的合法手段。并将行政机关严重违法视为是暴力行为，由普通法院管辖，法院可以命令行政机关停止暴力行为。⑧我国香港地区法律规定的救济有申请人身保护令等。我国台湾地区“行政执行法”规定的救济机制是“一个程序，两种责任”，即执行异议程序，赔偿、补偿责任。这里的执行异议，不同于我国法律规定的申辩权，执行机关认为异议有理由的，应立即停止执行，并撤销或更正已为之执行行为，认为其无理由者，应于10日内加具意见，送直接上级主管机关于30日内决定之。以上国家和地区的预防性救济值得我国法律借鉴，如执行异议程序，可以以此为参照来完善我国的申辩制度，还有法国的严重违法升格为暴力行为的制度，对于我国的暴力拆迁具有很好的借鉴价值。

2.加强非诉讼审查。我国行政决定的强制执行体制兼采英美的司法性强制执行和德国、日本、我国台湾地区的行政性强制执行模式。根据《行政强制法》的规定，行政机关强制执行要有法律的明确授权，从现有法律来看，取得授权的行政机关是少数，这就表明我国行政决定的强制执行大多要通过法院审查程序，即非诉讼审查。并且从前文的分析来看，我国非诉讼审查数量已经远远超过了诉讼审查。但是，从行政诉讼的相关制度来看，非诉讼审查未能引起重视。当前，在讨论《行政诉讼法》修改的过程中，应当转变观念，全面考虑诉讼审和非诉讼审两大体系的制度构建。非诉讼审查制度构建中应当注意以下几点：一是管辖法院的公正保障。提级管辖、异地管辖、相对集中管辖等改革应结合非诉讼审的特点来进行。二是审理方式多样化。不应局限于书面审理，必要时可以考虑开庭审，或者组织听证等。三是细化审查标准。借鉴最高人民法院关于房屋案件执行的司法解释，明确正当程序的要求，增强标准的可操作性。

篇9

1、诉讼时效的概念

所谓诉讼时效，是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院依法保护其民事权利的法律制度。这里所说的法定期间内提讼，即诉讼时效期间，权利人在该期间内有权请求人民法院以国家强制力保护其债权。一但诉讼时效期间届满，权利人无证据证明在此期间内发生了诉讼时效中止或中断的法定事由，则权利人所享有的权利本身仍然存在，但不再享有请求人民法院依靠强制力保护其债权的权利，也即丧失了胜诉权。可见，诉讼时效的功能与作用主要表现在：权利人在法定期间内提讼，即诉讼时效期间内，债权人请求人民法院以国家强制力保护其债权的，人民法院将启动国家强制力保护的作用。

2：诉讼时效的意义

规定诉讼时效的意义不是鼓励债务人想方设法拖延义务的履行，也不是鼓励债务人不劳而获，不履行债务。规定诉讼时效的意义就在于：（1）稳定财产关系。免得财产关系长久处于不肯定状态。（2）有利于促使权利人及时行使自己的权利。在规定期限内不行使自己权利而又无正当理由，这就说明权利人已不关心自己权利的实现。实行诉讼时效制度，可以促使权利人及时行使权利。也有利于加速资金的流转，提高经济效益。（3）有利于法院更好的地收集证据，解决纠纷。如果没有时效限制，年代久远的纠纷会难以解决。

二、诉讼时效的客体

诉讼时效的的客体，学理上又称诉讼时效的适用范围，指哪些权利适用于诉讼时效，或者说哪些权利能因诉讼时效的届满而消灭。

世界各国的民法典对诉讼时效的适用范围的规定不尽一致。有规定为债以及其他所有权之财产权者，如《日本民法典》；有规定为请求权者，如《德国民法典》；我国《民法通则》对诉讼时效的适用范围未作规定，但一般认为仅适用于请求权，而不适用于支配权如所有权、人格权、身份权等，也不适用于形成权、解除权、催告权及承认权等。1.债权请求权。债权请求权为诉讼时效的客体已无争议。这包括：（1）基于合同债权的请求权，如履行请求权、损害赔偿请求权、违约金请求权、利息请求权。（2）基于侵权行为的请求权，主要是损害赔偿请求权。（3）基于无因管理的请求权，主要有必要费用请求权、损害赔偿请求权。（4）基于不当得利的请求权。（5）其他债权请求权，如防卫过当、避险过当的赔偿请求权。2.物上请求权。物上请求权，又称物权请求权。通说认为，物上请求权是指基于物权所产生的请求权，主要有返还财产请求权、恢复原状请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权和所有权确认请求权。物上请求权与物权不同，物权具有永久性，不适用诉讼时效的规定。3.人身权请求权。人格权和身份权的性质有所不同，是否适用诉讼时效情况也不同。应根据诉讼时效的立法目的分别不同情况而定。

三、诉讼时效的法律要件

诉讼时效要件是指适用诉讼时效的要件。

1．须有请求权的存在。诉讼时效是对请求权的限制，没有请求权，也就无从适用诉讼时效。

2．须有怠于行使权利的事实。诉讼时效是对权利人的督促，实际上也是对义务人的保护，如果权利人怠于行使权利经过一定的期间，又没有其他事由致使诉讼时效中断或中止，则诉讼时效产生法律效果。

3．怠于行使权利的事实持续存在，致使诉讼时效期间届满。届满有时又称为诉讼时效结束、诉讼时效完成。诉讼时效届满，权利人的胜诉权自动消灭。如果有使诉讼时效中断、中止的事实，诉讼时效还可以“拉长”，即中断时重新计算，中止时，将中止时间段剔除后继续计算。

四、诉讼实效的中止、中断和延长

(一)诉讼时效中止

1． 概念。

诉讼时效中止是指在诉讼时效期间的最后6个月内，因法定事由而使权利人不能行使请求权的，诉讼时效期间的计算暂时停止。民法通则第139条规定，在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。依诉讼时效的中止，其已经过的期间仍然有效，待阻碍时效进行的法定障碍消除后，时效期间继续进行。诉讼时效中止的功能，是把导致权利人不能行使权利的法定障碍经过的期间，排除于时效期间之外，使诉讼时效期间所含的事实状态要素，真正能限定于权利人主观不行使权利的情形，以提高时效期间的“含金量”。

2．发生诉讼时效中止的法定事由：

(1)不可抗力，指的是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。包括自然灾害和非出于权利人意思的“人祸”，例如瘟疫、暴乱等。(2)法定人未确定或丧失民事行为能力。最高人民法院《民通意见》第172条规定：在诉讼时效期间的最后6个月内，权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定人，或者法定人死亡、丧失权，或者法定人本人丧失行为能力的，可以认定为因其他障碍不能行使请求权，适用诉讼时效中止。(3)其他。例如继承开始后，继承人或遗产管理人尚未确定时，其时效可中止等等。

3．中止时效的发生期间。

中止时效的法定事由必须在诉讼时效期间的最后6个月内发生，或法定事由虽发生于6个月前但持续至最后6个月内的，才能发生中止时效的法律效果。

4．诉讼时效中止的法律效果：

(1)法定事由发生前已经过的时效期间仍为有效，法定事由经过的期间为时效中止期间，不生时效期间的效力，法定事由消除后，时效期间继续进行。

(2)法定事由发生在最后6个月内，如法定事由消除后，剩下时效期间不足6个月，应否补足其为6个月，民法通则未予规定，通说认为应该补足6个月。

5．诉讼时效中止适用的时效期间类型。诉讼时效中止适用于最长诉讼时效期间以外的诉讼时效期间类型。

(二)诉讼时效中断

1． 概念。

诉讼时效中断是指因有与权利人怠于行使权利相反的事实，使已经过的时效期间失去效力，而须重新起算时效期间的制度。民法通则第140条规定，诉讼时效因提讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。诉讼时效以权利人消极不行使权利为前提条件，若此状态不存在，诉讼时效即因欠缺要件，其已进行的时效期间应归无效。

2．发生诉讼时效中断的事由：

(1)权利人之请求，指的是权利人于诉讼外向义务人请求其履行义务的意思表示。权利人提出请求，使不行使权利的状态消除，诉讼时效也由此中断。关于请求的方式，法律无明文规 定，应认为口头或书面等能达请求效果的方式，均可使用。请求之相对人除义务人外，权利人若向主债务之保证人、债务人的人及财产代管人提出请求的，亦发生请求的效果。

(2)义务人的同意，是指义务人向权利人表示同意履行义务的意思。义务人的同意，亦即对权利人之权利的承认，故与请求发生相同之中断时效的效果。同意的方式，对此法律未有限制，口头或书面、明示或默示，均无不可，而且也不问义务人的同意是否有中断时效的目的。同意之表示人原则上应为义务人本人，义务人的人于授权范围内而为同意的，亦发生同意的效果，但保证人等同意履行义务的意思，对主债务人不生同意之效果。同意之相对人，原则上亦为权利人或权利人之人，对第三人为同意，不生同意的效果。

(3)提讼或仲裁，是指权利人提起民事诉讼或申请仲裁，请求法院或仲裁庭保护其权利的行为。诉讼之举，是权利人行使权利的最为强烈的表示，故诉讼之日便是时效中断之时。权利人若以有效的判决、裁定、调解协议等法律文书，向法院申请执行程序的，亦发生与同等的中断时效的效果。但是，权利人于后又撤诉的，其是否发生诉讼时效中断的效果呢？法律没有明确规定，通说认为，已表明权利人行使权利的事实，即使撤诉也仅是放弃公力救济，其内含请求之意思并未因撤诉而撤销，故应视为与请求相同的发生中断时效的效果。

3．诉讼时效中断的法律效果。

诉讼时效中断的事由发生后，已经过的时效期间归于无效，中断事由存续期间，时效不进行，中断事由终止时，重新计算时效期间。但如何确认中断事由的终止，因事由的性质有别而有所不同：

(1)因请求或同意中断时效的，书面通知应以到达相对人时为事由终止；口头通知应以相对人了解时为事由终止。在时效期间重新起算后，权利人再次请求或义务人再次同意履行义务的，诉讼时效可再次中断。

(2)因提讼或仲裁中断时效的，应于诉讼终结或法院作出裁判时为事由终止；权利人申请执行程序的，应以执行程序完毕之时为事由终止。

(3)因调解中断时效的，调处失败的，以失败之时为事由终止；调处成功而达成合同的，以合同所定的履行期限届满之时为事由终止。

4．诉讼时效中断适用的时效期间类型。诉讼时效中断适用于最长诉讼时效期间以外的诉讼时效期间类型。

(三)诉讼时效期间延长

篇10

中图分类号：D923.7 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）17-0106-03

在《云时代下临时复制法律问题探析（一）》一文中，笔者从技术层面对临时复制行为作了详细的介绍，现从法律层面界定临时复制问题的法律性质，并针对我国的现实情况提出云时代下我国对此问题的法律对策。

一、云时代临时复制问题的法律性质界定

对于临时复制是否属于传统著作权法意义上复制的界定，是对临时复制法律性质的根本性解读，也是我国良好应对云时代临时复制问题的前提与基础。笔者意在通过对主要的国际版权条约以及西方发达国家对临时复制立法态度的解读，并从复制权的内涵出发论述临时复制与复制权的关系，从而对云时代临时复制问题的法律性质作出一个清晰的界定。

（一）国际上关于临时复制的立法分析

已有的著作权法国际公约倾向于将数字化环境里的一切复制行为都纳入复制权的范畴。1967年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》斯德哥尔摩文本第9条首次对复制权进行了规定“以任何方式和采取任何形式复制”。《世界知识产权组织著作权条约》第1条（4）的议定声明表示上述规定的复制权及其所允许的例外，完全适用于数字环境。而其后世界知识产权组织制定的《伯尔尼公约指南》更明确将复制行为解释为“包括所有的复制方法以及所有已知和未知的复制过程。”

美国和欧盟国家都是支持“临时复制”应纳入复制权调控的代表，且最终都采用了“纳入加限制”的方法，将一部分临时复制行为排除在外。美国1995年出台的“知识产权和国家信息基础设施”报告明确表示将用户的“浏览”行为视为“复制行为”。1998年，美国又颁布了《千禧年数字著作权法案》，其通过表明“网络环境下所有的复制都属于美国著作权法下的复制”的方法，间接规定临时复制也应属于其传统著作权法下的复制。并运用“合理使用”的制度，对此项复制权作了相应限制，规定了一些免责条款。而欧盟早在1990年的《计算机程序保护指令》中就确立了“临时复制”的法律地位。其第4条（1）对复制权作出了界定：专属权利人的复制行为包括长期的复制和暂时的复制，完整的复制和部分的复制。1996年11月，欧盟执委会发表《关于信息社会版权与相关权的续绿皮书》时指出“基于某些原因，暂时性或其他短暂性复制也应受复制权调整”。

与此相反，日本作为发达国家，则坚决反对将“临时复制”规定在复制权之下。到目前为止日本著作权法第2条（15）仍明确将“复制”定义为：“指用印刷、摄影、复印、录音、录像等方法进行有形的再制作。”在1973年日本文化厅计算机相关问题委员会在著作权审议会报告书中就关注了计算机内存中的临时复制现象，认为这种内存中的自动存储现象转瞬即逝且具有过渡性特征的，不属于作品的复制。

从具有代表性的各国立法实践来看，尽管有日本等国家仍然坚持反对将临时复制纳入复制权的调控范围，但不可否认的是，随着数字化的发展，网络进入云计算时代，对于临时复制行为可能造成的侵权问题必须要有一个清晰的法律界定。而美国、加拿大、欧盟等国家在长时间的实践中则选择了采用“纳入加限制”的方法，即一方面通过成文法形式肯定临时复制属于著作权法意义上的复制，另一方面通过“合理使用”等方法限制其受著作权法保护的范围。国际上的立法现状，对于已开始进入云计算时代的我国著作权法中关于传统复制权与临时复制问题之间关系的界定来说具有深刻的借鉴意义。

（二）临时复制法律性质的分析

1.版权法意义上复制的内涵

《联邦德国著作权法著作权及有关保护权的法律》第1章第16条规定：“复制权（1）复制权指无论复制的方式及复制的数量制作著作复制物的权利。（2）无论将著作之在线录制到音像载体上还是将音像载体上的著作转移到另一载体上，这种为反复在线音箱序列（音像载体）而在设备上将著作进行转移也属于复制。”德国著作权法以概括式的方法定义复制权，其认为复制权无需在意复制的手段、复制的数量，只需制作出著作权意义上的复制物，即作品内容能够再现，在原作品之外能通过一定的方式将原作展现出来，能再复制再传播，让他人感知。《美国版权法》第101条规定，“‘复制件’是除录音制品外，作品以现在已知的或以后发展的方法固定于其中的物体，通过该物体可直接地或借助于机器或装置感知、复制或用其他方式传播该作品。”美国著作权法强调复制应该“固定”于“其中的物体”，即存在方式的固定性，作品能在一定时间内或者永久地依附于再现载体并呈现出相对静止的状态。

吴汉东教授认为，“复制权就是著作权人自己复制或者许可他人复制作品并获得报酬的权利。”复制有三个特点，一是作品内容的再现性，二是作品表达形式的重复性，三是作品复制行为的非创造性。这三点基本概括了复制权的所有特征。由于对符号、结构和体裁等形式的利用程度不同，各国对复制权内涵的界定有一些差异。但总的来说，著作权意义上的复制应有三个最基本的构成要件：作品内容的再现性；再现载体的有形性；存在方式的固定性。

2.临时复制与复制权

临时复制是否属于著作权法意义上的复制，现有的学术讨论主要集中在以下两点：是否满足复制权的“固定要件”；作品内容能否再现。

有的学者认为，临时复制与复制存在很大区别，不应归入复制权的范畴。首先，临时复制的复制件存在时间很短，在电源切断或者浏览器关闭后，其就会自动消除，不能“固定下来”。其次，临时复制的复制件不能被再次传播复制。缓存文件作为我们在浏览、阅读、欣赏作品过程中的附带性后果，在一般情况下用户很难直接从电脑中调出用于再传播、再复制。

笔者认为，临时复制应该属于著作权意义上的复制。

首先，不能因为临时复制的复制件存在时间短就认为不符合复制权所要求的“固定”要件。时间的长短是一个相对概念，随着科技的发展，特别是网络时代、云计算时代的到来，以存在时间的长短来作判定的标准会越来越不科学。例如，在密歇根州先进计算机设施公司诉MAI系统公司一案中，美国法院认为，计算机程序被下载到RAM中并持续几分钟，就足以固定成为复制品。所以，仅以时间长短来看是否满足著作权法意义上的复制是片面的、不科学的。复制权中的固定是指复制品达到能够进行进一步复制的稳定状态的过程，能够较为充分的为人的感官所感觉、认知。临时复制完全符合复制权所要求的“固定”要件：第一，临时复制的过程可为人所感知。从表面上看，作品是自动被带入随机内存RAM中，然后再显示到显示屏上，许多浏览此作品的人并不知道会出现这一临时复制过程。可是，如果没有计算机使用者想要浏览、使用或者再现这一作品的目的，又怎么会出现临时复制这一过程。所以，这一过程是具有作品浏览者的主观意图的。第二，临时复制的复制件可为人所感知。临时复制的复制件存在于随机储存器中，客观上它是存在的，也可以借助一定的手段（通过转换设备）将复制件从随机存储器中导出，只不过比较麻烦而已。第三，临时复制也可变为永久复制。在临时复制中，若我们不关闭电脑，不关闭网页，或者不执行新的任务，临时复制的复制件将不会消失，其可以长时间甚至永久地存在下去，与永久复制没有任何区别。

其次，临时复制可以被再次复制传播，作品内容可以再现。如前所述，临时复制件的产生是受主观意志支配的，具有稳定性和持久性。虽然从技术角度来看，临时复制这一过程只是技术现象中不可缺少的一部分，其只是作为一种附带性后果出现在公众的面前。但不可否认的是，通过转换设备，我们可以将RAM中的复制件转换出来，进行再复制再传播。我们并不能说因为其在现今条件下是一件困难的事情就完全否认其不可以被再次复制传播。随着科技的发展，特别是随着云时代的推进，这势必会变得越来越简单、普遍，就像曾经我们普通老百姓家买不起DVD而无法将光碟中的信息再现，而现在几乎每个拥有DVD的家庭都可以轻易做到一样。

从世界上第一部真正意义上的著作权法《安娜法令》开始，复制权就是著作权法中最核心最基本的权利。“由于著作权是一种复写的权利，因此一旦新的复段被开发出来，其权利的内容也将随之发生变化。”从印刷时代到电子时代再到现在的数字时代，作品再现的方式不断变化，复制权的外延亦不断地更新。但无论如何改变，法律通过赋予著作权人复制权这一专有权利，使其可以控制自己作品复制件的流通和传播，防止他人通过制作、获得作品的复制件后用于再次的复制、传播，并无限地利用，从而无偿享受智力成果，损害著作权人利益的这一根本目的始终未有改变。同样的，在临时复制中，复制件也可以被用于再次的复制传播，将其归入复制权的范围之内不仅是对著作权人利益的合理保护，也是知识经济时代保护创新的合理选择。

综上所述，笔者认为，临时复制构成复制行为，其应该纳入复制权的范畴。

二、云时代下我国临时复制问题的法律对策

（一）云时代下对临时复制问题法律规制的必要性

正如文章开头所言，早在数字化时代临时复制行为就已存在，且关于临时复制的学术讨论也不在少数，但因考虑到临时复制本身的性质以及操作层面的不现实性等原因始终没有取得共识。但是，随着云时代的到来，有关临时复制法律定位显得越加紧迫。云时代的临时复制行为更加普遍。不管是对于一般用户还是企业用户，我们的数据需求量与使用量都在不断加大。有数据显示，2020年，全球数据使用量预计将暴增44倍，达到35.2ZB（1ZB=10亿TB）。云技术的发展使得全球数据的暴增问题得到了解决。同时惊人的数据增长也使得云时代需要面对更多的数据储存、分享、交互、传输，而此过程中将会发生更多的临时复制行为。云时代下临时复制主体更为复杂。云计算中的临时复制大多发生在云端，涉及数据交互和传输时，至少有两方主体参与其中，若涉及侵权，问题变得更为复杂。Cartoon Network L P，LLLPv.CSC Holdings，Inc.案的爆发加剧了对临时复制定位的必要性及紧迫性。

随着云时代来临的脚步不断接近，与临时复制相关利益冲突将会日益增多，为保障数字网络的正常发展，著作权法有必要对临时复制问题予以规制。但是又必须考虑到在网络技术环境下，临时复制在许多情况下都是不可避免地带有强烈的技术性。因此，在对临时复制进行法律定位时，一定要把握不能损害技术正常发展，保证作品正常流通的原则，达到平衡权利人与公众利益的目的。

（二）云时代下我国临时复制问题的法律对策

上文对临时复制理应纳入传统复制权范畴，同属于著作权人专有权利的一部分进行了充分的论述。就具体的立法而言，应如何界定临时复制的法律地位，首先必须要明确：临时复制的归属问题之所以会引起如此大的争议，其核心问题就在于对其是否侵权的判断标准不能完全参照传统复制权的法律规定，亦即并非所有的临时复制行为都应被认定为侵权。正因如此，国内众多学者一直反对将临时复制纳入传统复制权范畴并受著作权法的规制，其主要观点为：传统复制权的侵权界定以及合理使用的法律规定无法直接适用于临时复制这一行为上，若是硬将临时复制纳入复制权的范畴势必破坏现有著作权法的体系架构。网络时代复杂多变的临时复制行为使得立法者难以用列举的方式对某种具体的临时复制行为是否侵权做出详细规定。

不过，笔者认为以上两点均不能成为拒绝用传统著作权法来规制临时复制行为的理由。尽管目前中国尚可以以《伯尔尼公约指南》及WCT并不具有法律约束力为由，自主决定把临时复制行为排除在复制权的范围之外。但在云时代下，普遍的临时复制使争议也会越来越多，权利人的利益由于极大地不确定性而难以得到有效地保护。因此，笔者认为包括中国在内的广大发展中国家应逐渐开始考虑直接从立法上对临时复制行为加以规制。

至于具体操作上，笔者认为，可以参考欧盟以及美国的做法，对临时复制行为采取“纳入加限制”的立法模式。笔者认为目前可供考虑的方法有两种：一是肯定临时复制为著作权人专有权利，并采用一般默示制度来保障公众的合理使用。在云时代，权利人希望利用云计算这一广大的平台快速传播自己的作品。而权利人将自己的作品置于开放式的网络平台之上就表明了其愿意与大家分享的意图，我们应该保护权利人的这种意图以及公众合理使用作品的权利。若权利人认为用户在浏览、使用其作品时需要支付相应的对价，则可以采取相关的技术保护措施，例如，反复制设备、追踪系统、电子水印、数字签名或数字指纹等技术，若未施加任何技术保护措施即可认为是默许。在这里我们需要注意一个问题：即使权利人默许，使用者的使用目的仍须是合理的，对于以营利为目的临时复制行为仍需认定为侵权。二是同样须先肯定临时复制为著作权人的专有权利，但对于附带的且不具有独立经济价值的临时复制行为则排除在复制权的控制范围之外，例如互联网上的浏览行为。

以上两种立法模式均在肯定传统复制权包含临时复制的基础上，将一部分临时复制行为视为合理使用。两种主张都承认了临时复制所具有的复制权的本质，并且在考虑到临时复制与长久复制之间的共性的同时还考虑到临时复制所具有的个性。从理论上来说，这两种模式都是可取的。但是，从实际操作层面来看，笔者更倾向于第一种立法模式。因为权利人是否对作品采取技术保护措施较容易判断，实践中发生类似纠纷也更易于操作。而对于第二种立法模式，在实践中，对于临时复制行为是否具有附带性以及独立的经济价值的判断难以建立统一的标准，不便于实际操作。

不管怎样，当务之急是要转变国内一直以来对于临时复制问题一概不予考虑的态度，尽快将临时复制的立法问题纳入我国知识产权战略体系之中。

参考文献：

[1]吴汉东.著作权合理使用制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2005.

[2]吴汉东.知识产权法[M].北京:北京大学出版社,2009.

[3]郑成思.知识产权法——新世纪初的若干研究重点[M].北京:法律出版社,2004.

[4][日]■一洋.『一■的蓄■における■行■の存在と■物の生成[J].法学政治学论究,四三号(1999年).

篇11

本文所指的就业性别歧视即是从狭义的角度进行考察研究的，因此对“就业性别歧视”作如下限制性定义：就业性别歧视是指任何基于性别及与性别相关的因素而非特殊工作本身的要求所作的取消或者有损于就业上的机会均等的区别、排斥或特惠。

1 就业性别歧视的危害

1.1 就业性别歧视不利于个人的全面发展 在遭遇性别歧视后，受歧视者无法获得与他人平等的体面劳动的机会，无法获得支撑其生存和发展的物质基础，必然会产生自卑等消极甚至厌世情绪，促使逆来顺受这种社会风气的形成。当决定一个人的人生高度的因素不再是自身的努力程度和知识的积累厚度，而是与生俱来的无法改变的性别，这必然导致“读书无用”的不利于个人素质提高和社会整体发展的思想蔓延。

1.2 就业性别歧视不利于企业的长远发展 从短期来看，企业拒绝雇用女性劳动者可以不必承担“产期、经期”等“四期”的工资费用和找人替岗的额外费用，似乎节约了用工成本，可以使企业利润最大化。然而从长期来看，这种歧视的存在从经济学的角度讲并不能为企业带来利益：首先，企业的形象遭受损失，实施就业性别歧视的企业必须承担“唯利是图”“不承担社会责任”等恶名，这对企业的发展是一种无形资产的损失；其次，企业可能错失拥有优秀人才的机会，承担高昂的“错过成本”；最后，实施就业性别歧视的企业在竞争市场中的核心竞争力会受到来自于市场的惩罚，承担额外的机会成本和惩罚成本。

1.3 就业性别歧视不利于社会的和谐发展 性别歧视意味着男女不平等，导致女性潜意识地把自己定位为“性别弱势群体”，无法体现自身独立性。与此同时，性别歧视使许多家庭更加坚信男孩女孩教育投资的预期收益大不相同，因而在条件有限的情况下，男性受教育的机会往往大于女性。另外，性别歧视使全社会的人才流动不畅通，劳动力资源配置出现扭曲，造成人力资源的浪费，并严重破坏了社会的公平原则，不利于和谐社会的构建。

2 解决就业性别歧视的对策

就业性别歧视的成因具有复杂性，因此其解决也绝不仅仅是依靠法律或者政策就能妥善解决的，需要从经济、文化等多角度协同作用才能达到预期效果；就业性别歧视的危害的隐蔽性决定了此问题的解决不能流于表面文章，需要从本质入手，彻底扭转。

2.1 法律层面解决就业性别歧视问题 构建社会主义法治社会是新世纪我国制度建设的重点所在，切实提高法律的地位，树立法律权威，通过法律途径解决社会生活中的绝大多数问题是一种必然趋势。在这样的形势下，通过立法、司法、执法、普法等层面的法制建设来解决就业性别歧视问题，是最佳的必然的选择。

2.1.1 完善禁止就业性别歧视的相关法律 目前，我国法律对就业性别歧视问题的规定散见于《宪法》、《劳动法》、《就业促进法》、《妇女权益保障法》等法律之中，规定大多是原则性、宣誓性的，缺乏具体的可操作性。由于就业性别歧视发生之时，劳动者与用人单位之间不存在劳动关系，在法律上几乎没有任何关系，形成了一个真空时期。我们就需要通过一部具体的、可操作性强的《反就业歧视法》，使该问题得以通过法律尤其是诉讼途径解决。与此同时，应该尽快修改《生育保险条例》等与此相关的社会保险制度，建立起完善的对女性的生育、养老、特殊生理期等成本的三方分担机制，即政府、用人单位、劳动者三方合理分担这部分成本。

2.1.2 明确实施就业性别歧视行为的法律责任就业性别歧视问题的特殊性质决定了与其相关的法律责任不能是单一的限于民事责任或者行政责任，而是应该多种法律责任形态并用才能起到良好的效果。民事责任上,有两个问题需要强调:第一，应当建立惩罚性赔偿制度，而不能仅限于补偿性赔偿制度，以此加大用人单位的违法成本，迫使其不敢轻易违法；第二，在确定具体的赔偿标准时，鉴于一般不存在实质性或者物质性损害，属于精神损害赔偿范畴，因此法律应当确立标准较高的最低额度赔偿金制度，以确保受歧视者能够获得足够的抚慰同时威慑用人单位。行政责任上，应该采取类似于刑事责任中的“双罚制”，即用人单位及其主要负责人均需承担相应的行政责任。

2.1.3 确立诉讼过程中的举证责任倒置制度 在就业性别歧视问题相关的民事诉讼中，如果奉行“谁主张，谁举证”的一般民事诉讼原则，则对受歧视者而言极为不利，受歧视者的平等就业权利将无法得到切实保护。由于实施歧视的行为通常具有隐蔽性，用人单位与劳动者之间信息严重不对称，劳动者不易证明用人单位的行为属于性别歧视。有鉴于此，应该效仿美国的制度，实施举证责任倒置。同时，也应给予用人单位反诉的权利，防止恶意诉讼的发生。

2.2 政策层面解决就业性别歧视问题 法律救济大部分都属于事后救济，只有在就业性别歧视已经发生并产生影响之后才能进行补偿，这种救济的滞后性不利于该问题彻底、和谐的解决，此时就需要带有事前预防性质的政策引导和干预来促进这一问题的妥善解决。政府在制定政策的过程中，既可以通过税收优惠、政策倾斜、财政补贴、授予荣誉称号等手段进行奖励；又可以通过实行有效的日常性监管，建立专门的反就业歧视机构，限制某些权利，建立黑名单，设置严厉的行政处罚等措施进行惩罚，同时积极发挥工会、妇联等已有基层组织的作用。这种方式有较强的灵活性，与法律层面解决途径相比拥有重要优势。

2.3 经济层面解决就业性别歧视问题 根据西方国家的经验，经济发展尤其是第三产业的发展，极为有利于妇女就业难题的解决。但我国目前第三产业发展滞后，经济虽发展较快，但仍然处于对女性就业客观需求较小的阶段。我国目前就业形势严峻，就业岗位紧缺是用人单位歧视女性劳动者的前提条件。因此，要消除性别歧视，解决就业性别歧视难题，最关键的问题和基础性前提条件就是要加快我国经济发展，尤其大力发展第三产业，增加就业岗位的绝对数量，创造就业机会，缓解就业压力，从而从根本上消除就业性别歧视的现象。

2.4 文化层面解决就业性别歧视问题 法律、政策、经济等方式都是相对冰冷的，都是从外部对人施加影响，是相对的“硬件”建设；而从文化层面解决就业性别歧视问题，则是形成一种发自内心的共同的价值认同，形成一种正义平等的社会氛围，体现出的是一个社会的文明程度。首先，我们要摒弃传统文化糟粕，构建平等性别文化，承认男女具有同等的人格和尊严为基础；以立足现代，推进性别关系的和谐，推进男女共同全面发展和自由发展为目标，为女性就业提供宽松的社会环境。另外，我国的劳动者普遍素质仍然不高，法制观念淡薄，普法工作任重道远。政府应该协调自身角色，构建服务型政府，依法治国。

3 结语

就业性别歧视这个问题之解决关键在于以下三点：第一，在处理方向上，需要协调多方利益，落实各方当事人的权利义务关系，鼓励多方参与，切实保护弱势群体的权益，只有这样才能在稳定的前提之下达到妥善解决之目的；第二，在处理手段上，要综合运用法律、政策、经济、文化传播等途径，只有这样才能形成全方位、立体攻坚的态势，才能从根本上做到妥善解决；第三，在处理形式上，要采取奖励和惩罚并用，强制和引导并举的方式，只有在避免矫枉过正的条件下，从正反两方面共同作用，才能达到一个合理的平衡，促进社会的真正公平正义。

篇12

一、 传统知识的界定

（一）传统知识的概念

“传统知识”(Traditional Knowledge，简称TK)一词虽然己在国内外广泛的使用，但由于其本身的复杂性和特殊性， 国内外学术界、立法界对传统知识的概念所持观点各异，主要可分为否认定义、列举定义和概括定义三种。总之理论界关于传统知识尚未提出一个涵盖内容全面、抽象本质清晰、界定地位准确的定义。

综合学术界各方的观点，本文将“传统知识”定义为在一定区域范围内的某一个或多个社群所持有的、主要依靠非正规方式世代传承或保持的、表现为凝结艺术、科技及习惯等要素的各种知识的总和。其主要体现为民间文学艺术和传统医药知识，属于非物质文化遗产的下位概念。并且传统知识具有传统性、区域性、经验性及通延性四个基本特征。

（二）传统知识的分类

由于传统知识所涉及的领域非常之广，因此分类对研究传统知识具有重大意义。并且不同种类的传统知识之间既存在共同点又有本身的特殊性，所依据的标准不同，传统知识被分的类型也会不同。例如：根据是否与相关，可将传统知识区分为性传统知识和世俗化的传统知识。从保存和传承形式的角度而言，传统知识可以分为文献化传统知识和非文献化传统知识 。从WIPO对传统知识保护范围界定的角度出发，可将传统知识分为传统科技知识、传统文化表达和传统标识三类。

本文则是采取实质分类的方法，将传统知识分为三类即艺术类、科技类和习惯类。

二、 现行我国传统知识保护的法律分析

我国是一个传统知识资源大国，如中医药、民间文学、民间手工艺、民族服饰、传统烹饪方法等都属于传统知识的范畴。近些年来许多发展中国家和传统社群的传统知识都频繁遭到发达国家可怕侵夺，作为传统知识资源大国的中国保护传统知识己是刻不容缓，我国政府也开始认识到传统知识的重要性并且逐渐加大传统知识的保护力度，并维持不断地推出有益的政策和法规。我国对传统知识立法保护的重视，不仅体现在知识产权法的相关制度中，还反映在一些专门的传统知识保护法中。传统知识立法保护可分为:现有知识产权制度保护、知识产权特别制度保护、传统知识特别权利制度保护三类。

（一）现有知识产权制度保护

现有知识产权制度保护是指，不对现行知识产权制度做任何调整，仅对符合知识产权制度要求的传统知识提供相应的知识产权保护，具体包括著作权及邻接权、外观设计和专利、商标、地理标识等现有知识产权制度的保护。

通过我国《著作权法》第三条和第六条，以及《专利法》相关条款对遗传资源保护的规定可以看出，我国现有的著作权、专利权等知识产权制度比较完善，采用现有知识产权制度保护方式能够为传统知识提供更为有效的保护。但是，现有知识产权制度保护模式也存在问题。这就是现有知识产权制度保护的前提是传统知识必须能够满足其所要求的各项要件。而现有知识产权制度又是专门为保护现代科学知识而设计的，传统知识难以满足其要求，因此在现有知识产权制度保护模式下实施的传统知识的保护非常有限。

（二）知识产权特别制度保护

知识产权特别制度保护又称专门知识产权制度保护，指在现有知识产权制度框架内，针对传统知识的特征创设新型的、不同于己有权利类型、专门用于传统知识知识保护的特别知识产权制度。目前，世界范围内形成的专门知识产权保护法律制度主要包括：

第一，传统知识收录制度。传统知识收录制度包括数据库制度和注册登记制度。我国的传统中药数据库是世界最具影响力的数据库之一，这就是我国数据库制度保护传统知识的做法。同时我国也采用了收录制度用以保护传统知识，例如我国建立了中药数据库制度，中医药期刊文献数据库和报刊文献数据库、藏药数据库等。作为针对传统知识特有的传承方式而创设的传统知识收录制度有其本身的优点，但是也存在救济成本过高的问题。

第二，特许权共享机制。指的是要利用传统知识的第三人通过与传统知识权利主体协商，签订传统知识许可使用协议取得传统知识的使用权，并对传统知识使用的对象、方式、期限、地域范围和违约责任、纠纷解决机制进行明确约定。我国目前没有传统知识特许权使用方面的明确法律条文规定，但是现在学术界许多学者支持这种方式。

第三，来源地披露制度。该制度要求专利申请人在对由传统知识组合或依据传统知识研发而成的智力成果进行专利申请时，要明确说明该传统知识的来源地，并提供证据证明取得该传统知识已经来源国或传统知识持有人同意。

总之，知识产权特别制度保护模式对传统知识保护的力度强于现有知识产权制度，是目前传统知识保护比较行之有效的一种制度。

（三）传统知识特别制度保护

传统知识特别权利制度是指针对传统知识设立的，与知识产权制度相平行自成体系的一种法律制度。我国制定的《非物质文化遗产保护法》、《中药品种保护条例》都属于传统知识的专门立法。传统知识特别权利制度是在参照现有知识产权制度基础上设立的专门用于保护相关传统知识的制度，不仅能够为传统知识提供有效保护，且不会直接对现有知识产权制度产生冲击，相关保护措施通过单独立法的方式予以规定。

（四）习惯法保护

习惯法是依据某种社会权威和社会组织，具有一定强行性的独立于国家制定法的行为规范综合。习惯法规定了传统知识相关权利和义务，以确保传统社群的需要和传统知识的传承。我国也有借鉴该民族和地区原有的习惯法来保护少数民族的传统知识的做法。虽然习惯法对传统知识保护起着重要的作用，但是在现代社会中，一切权利的保护都必须通过制度化的形式进行，传统社区的习惯法只能在立法中起到一定的借鉴作用。

三、完善我国传统知识法律保护的构想

(一)我国传统知识保护存在的问题

针对传统知识保护，我国至今已经有十多部立法，并且参加了一些相关国际组织或公约。但是，我国传统知识保护仍然存在一些问题。首先就是立法过于零散，没有统一的法律体系，没有统一的立法指导理念。其次是我国的自主保护意识弱，对传统知识的商业可用性和文化可塑性认识不够。再次则是我国传统知识保护的客体范围相对不广，且保护力度不强。最后是我国缺乏鼓励和推动传统知识利用的相关规定，使得传统知识保护变得被动，并且保护中缺乏主动宣传、利用传统知识从而限制传统知识的发展。

(二)完善我国传统知识法律保护的建议

过去，我国在传统知识保护方面存在很多的不足，因此我们应当先完善传统知识的法律制度保护，从而加强对知识产权的保护。笔者认为，完善传统知识法

律制度需满足以下几点：

第一，统一立法理念，从而进行系统的立法，并要逐渐扩大受保护的传统知识客体，加快传统知识保护的进程，不仅在量的方面提高传统知识保护，更要使传统知识保护有质的飞跃。

第二，加强宣传传统知识的法律保护，增强社会大众对传统知识的保护意识，为深化、统一传统知识保护立法奠定基石，使得传统知识保护这一条道路更加长远。

第三，不仅要对传统知识展开法律保护，更重要的是通过立法的方式促进传统知识的可持续发展，鼓励以利用的方式加快传统知识保护的进程。

四、结语

当代世界，传统知识保护已经刻不容缓，国际社会和广大发展中国家也已经为此作出了巨大的努力并有一定的成就。而我国是传统知识资源大国，更加需要富有成效的法律制度来保护传统知识。传统知识保护需要理清思路，循序渐进，并且需要在各方力量的支持和努力，使传统知识融入现代社会，获得自身存在和发展的空间。本论文则是对传统知识保护立法进行比较，并且对我国传统知识现行保护模式进行分析之后，对我国传统知识保护立法提出几点建议。

参考文献：

[1]吴汉东主编.《知识产权国际保护制度研究》[M]，水利水电出版社2007年版

[2]严永和.《中国民商法专题研究丛书―论传统知识的知识产权保护》「M，法律出版社2006年版