法律知识问题范文

时间:2024-02-20 15:49:24

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法律知识问题

篇1

房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突,不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时,房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖,但是,抵押权的效力不能及于未约定的部分,抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定,只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突,不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时,房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖,但是,抵押权的效力不能及于未约定的部分,抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

一、合并抵押不成立法定抵押权

法律规定土地使用权和房屋所有权一并抵押的,并不成立法定抵押权。所谓法定抵押权,是指不需要当事人设定抵押的合意,也不需办理抵押登记,而根据法律规定直接发生抵押效力的抵押权。观诸世界各国的抵押权制度,法定抵押权的情形主要有下列几种:

1、公法性质的法定抵押权。如瑞士《民法典》第836条规定,基于公法或其他对土地所有人有普遍约束力的,并由各地州法规定的不动产抵押权,除另有规定外,虽未登记,仍生效力。此类抵押权是为了确保国家税收等权利的实现。

2、基于和抵押人之间的特殊关系的法定抵押权。比如法国《民法典》第2121条规定,夫妻一方对另一方的财产,未成年人与受监护的成年人对监护人或者法定管理人的财产,国家、省、市镇行政公共机构对税收人员和会计人员的财产等享有法定抵押权。这类法定抵押权的目的是为了保护夫妻一方,未成年人或者国家、省、市镇等的合法效益,确保其对夫妻另一方、监护人、特殊的国家工作人员的债权的实现。因为在上述主体关系中,夫妻另一方、监护人、税收人员或者会计人员在很大程度上掌握着另一方的财产,存在利用这种优势侵吞另一方利益从而增加自己财产的极大风险与可能,所以,法律有必要给与特殊的保护。

法定抵押权的目的在于对特殊债权给予特别保护,除特别的公法上的债权外,其原因大多在于,该债权的产生是抵押物保值、增值的重要前提。如果没有该债权,就不会有抵押物的现存价值,所以,如果不规定法定抵押权,就会导致特定债权人的财产充当了其他债权人的担保,从而破坏了债权人之间的利益平衡;而且,也不利于激发债权人对抵押物保值、增值的积极性。所以,法律规定了法定抵押权,允许该债权人不经合意、不需登记,就可以获得抵押权。但是,我国土地和房屋一并抵押的规定,却显然与上述两种情况无关,它解决的不是债权和抵押物的价值的关系问题,而是土地和土地之上建筑物的关系问题。

二、房地合并抵押绝对化会造成严重的后果

1、土地和地上建筑关系的民法模式

关于土地和土地上建筑的关系,近代民法大致有两种模式:以德国为代表的立法模式认为,土地与建筑物是一个物,建筑物是土地的重要成分。德国《民法典》第94条规定,附着于土地上的物,特别是建筑物,以及与土地尚未分离的出产物,属于土地的主要组成部分。因此,不存在土地和地上物分别登记,分别流转,以至出现权利主体不一致的情况。以日本为代表的立法模式认为,建筑物和土地是两个独立的不动产。我国台湾地区也是这种模式。由于土地和房屋在法律上属于不同的物,但事实上二者又无法分离,建筑物必须依附于一定的土地,当土地和房屋所有权不能归属于一人时,就只能通过地上权的关系来处理,也就是通过土地所有人为建筑物所有人设定地上权的方式解决建筑物的占地问题。在当事人没有达成约定的情况下,视为已有法定地上权的设定。如我国台湾民法典第876条规定,土地及其土地上之建筑物,同属于一人所有,而仅以土地或仅以建筑物为抵押者,于抵押物拍卖时,视为已有地上权之设定,其地租由当事人协议定之,协议不谐时,须申请法院定之。

2、我国采取的民法模式

我国大陆和日本及我国台湾相同,坚持认为土地和地上的房屋属于不同的物。由于我国坚持土地公有制,而房屋却一直是私有财产,土地和房屋的分离有历史的合理性。在土地公有制不可动摇的前提下,坚持房屋与土地的分离,对于实现房屋的流转,维护房屋所有人的合法权益是非常必要的。并且,这种土地和房屋的分离,随着房屋和土地的分别登记日益得到强化。

但是,事实上二者又无法分离,如果土地使用权和房屋不能归属于一人时,就需要像台湾那样通过法定的土地权利来解决房屋所有人和土地使用权人之间的利益冲突。但是,我国不但没有规定法定地上权,反而为了回避权利冲突,规定了房、地一起抵押的做汉。1990年国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条规定,地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人,享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物时,其使用范围内的土地使用权随之转让,但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。1994年《中华人民共和国房地产管理法》第31条规定,房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。1995年的《中华人民共和国担保法》第三十六条规定,以依法取得的国有土地上房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

3、我国采取立法的原因

立法者为什么采取这种做法,而不是法定地上权的做法来解决土地和房屋权利的冲突,不得而知。我认为主是为了方便司法。因为在一般情况下,土地和房屋在自然上不可区分,所以当权利人将土地使用权或者房屋所有权转让或者抵押时,将它们一并转让或纳入抵押,这对司法者来说操作最为简便易行。但是,这种简单的做法恐怕还有以下几个原因:

1)、当时立法者乃至整个学界对法定地上权制度缺乏深入的研究。1990年《城镇土地使用权出让转让暂行条例》颁布实施的时候,我国的土地使用权刚刚开始有限度的流转,民法研究非常肤浅,法定地上权的精湛设计对大多人来说闻所未闻。

2)、我国实行土地公有制,私人不拥有土地所有权,私有的房屋是建立在土地使用权(类似传统的地上权)基础之上的,而土地使用权年限相比来说较短,如果在土地使用权上再设定土地使用权或者地上权,恐怕成本过高,而且,理论上也存在很多难点。

3)、当时土地使用权制度主要是解决土地的有偿使用问题,对土地使用权的流转更多的是限制。使用权流转导致的土地使用权和房屋所有权分属于不同主体的情况基本上还没有进入立法者的视野。所以,从管理的角度来说,房地合并抵押的简单划一的做法是最方便的。

4、盲目采取房地合并抵押产生的后果

这种做法显然只是掩盖了矛盾,而不是解决了矛盾。一方面,土地使用权和房屋所有权分离的现实没有改变;另一方面,法律不是为此现实提供解决办法,而是不顾这一现实,采取将土地和房屋强行捆绑在一起的做法,这就造成了制度内部的逻辑紊乱。随着新建房屋的不断增多,随着房屋流转的日益频繁,我国土地使用权和房屋所有权的权利冲突也就日益严重,尤其是在我国房地分别登记的情况下,再盲目地绝对坚持房地合并抵押的做法就会产生严重的后果。

1)、无法确定土地权利抵押权设定的时间和顺位,对交易安全造成危害。房地合并抵押并没有确定房屋抵押登记或者土地使用权抵押登记哪一个要优先进行,导致了土地使用权抵押后,地上房屋随之抵押;其后,房屋所有权抵押的,其范围内的土地使用权也随之抵押。由于两次抵押是在不同的登记机关办理的,都属于第一顺位的抵押登记。但是,二者实际上又是重复的。

根据一般的登记法理,登记顺位是由纳入登记簿的先后决定的,由于这两个抵押权是分别登记在不同的登记簿上,所以,在它们之间也就不存在谁是第一顺位的问题。两次登记的当事人都有主张自己是第一顺位的理由。所以,确定谁是第一顺位的,都对另一方不公平。

2)、给债务人利用重复担保进行欺诈提供了可乘之机。现实中很多房地产开发商在将土地使用权抵押贷款后,在房屋建成后再到房产部门办理抵押贷款。根据《担保法》第三十五条的规定,抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。但是,房屋抵押时,其价值的计算并没有除去已被抵押的土地使用权的价值,因此,在土地使用权部分是重复抵押的,这很显然违反了《担保法》第三十五条的规定。即使我们从学理出发允许重复抵押,但是,重复抵押的进行,后顺位的抵押权人只有在前抵押顺位的抵押权人获得优先受偿后才能就其余额优先受偿。所以,一般来说,考虑到后顺位的抵押权实现的风险要远远大于前顺位的抵押权的风险,后顺位的抵押权人会提高对债务人的贷款利率,这就要求其能够明确的知晓自己作为后顺位的地位,从而注意自己的风险,适当提高贷款的利率。但是,在我国现有分别登记的情形下,后顺位的抵押权人却无从知晓自己的风险。债务人没有支付重复抵押的代价,却获得了重复抵押的收益,这对后顺位抵押权人是不公平的。债务人的做法也违背了权利义务相一致的公平原则。

3)、在当事人明确约定只抵押土地使用权或者房屋所有权的情况下,仍然强行规定房地合并抵押的做法,大大限制了当事人的意志自由,削弱了当事人的物权合意在物权变动中的作用,不利于当事人合理的安排自己的交易生活,分配自己的交易风险。众所周知,抵押的范围是和债务人的代价紧密相关的,抵押人仅仅以土地使用权作抵押还是以土地使用权以及地上的房屋所有权一并抵押来担保债务,和债务的内容,尤其和债务人支付的利息等是密切相关的。担保物的价值越高,债权人的风险越小,主债务人承担的代价相应越小。反之,担保物的价值越低,债权人的风险越大,主债务人的代价相应增加。所以,抵押物的范围和价值是和债权人的风险、债务人的代价成正比的。在债务人的代价未变的情况下,片面扩张抵押物的范围,增加抵押物的价值,减少债权人的风险,对债务人是非常不公平的。所以,从权利义务相一致的公平角度来讲,对当事人未设定抵押的部分,如果承认其也属于抵押范围,是不合适的。

三、片面要求房地合并抵押,是对抵押和转让的混淆

上文已经提到,我国关于房地合并抵押的规定,是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同主体导致的矛盾。但是,只有在土地使用权或者房屋所有权转让时,包括当事人约定转让以及债务人无法清偿债务,法院为了实现抵押权而拍卖土地使用权或者房屋所有权进行的转让,才会出现这种情况。但是,转让和抵押毕竟不同。转让是现实的转让,而抵押只是以抵押物充当债权的担保,如果到期债务人无法清偿债务,就对抵押物实行拍卖,以拍卖所得的价款优先受偿。如果到期债务人履行了债务,抵押权作为从属性权利,也就归于消灭,抵押物所有人可以要求注销抵押权登记。也就是说,抵押权的设定只是意味着在债务人无法清偿债务时变卖抵押物以实现抵押权的可能性,并不一定会发生权利的转移。

在没有转移的情况下,所谓房屋所有权和土地使用权易其主体的问题就不会发生。所以,即使我们承认房地合并转移的必要性,也并不能以此作为合并抵押的理由。更何况,房地合并转移的合理性还有待于商榷呢?

四、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时,强行规定抵押权效力扩张到未约定抵押的土地使用权或房屋,是对抵押权性质的误解

抵押权是一种价值权利,它所支配的是抵押物的价值。即使我们承认实现抵押权时应将土地和房屋一并拍卖,也并不能得出抵押权人可以就全部的变卖价值优先受偿。抵押物价值的实现和抵押物的价值绝对不是一回事,不能因为抵押物的价值的变现需要同时转让土地使用权和地上建筑物,就可以违背当事人的约定,任意扩张抵押权可以支配的抵押物价值的范围。在这方面,土地上已经建有房屋但是仅仅约定抵押土地使用权的,和土地使用权抵押后又建有房屋的处理方法应该是一致的。因为二者设定抵押权的合意都只是针对土地使用权或者地上的房屋所有权,二者都牵涉抵押权实现时如何避免土地使用权和房屋所有权异其主体的问题。根据《担保法》第三是五条的规定,城市房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖,但对拍卖新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。单独以土地使用权设定抵押的,也应参照此规定办理。也就是说抵押权的范围仍然是单独设定抵押的土地使用权,但是在实现抵押权,需要拍卖土地使用权时,可以将土地使用权和房屋所有权一起拍卖,但对未设定抵押权的部分,抵押权人没有优先受偿的权利。

例如:当事人甲用自己建有房屋的土地使用权,以担保丙的债务为目的为债权人乙设定抵押权,甲乙二人约定仅就土地使用权部分设定抵押,并且在土地管理部门办理了登记。现在债务人丙到期无法清偿债务,抵押权人乙主张。尽管房屋所有权部分没有约定,也没有办理登记,但根据法律规定,土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押,抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿。而抵押人则认为,抵押权的范围只是针对约定抵押并办理登记的土地使用权部分,对房屋所有权,虽然可以一同拍卖,但是债权人无权优先受偿。

上述案例中,法院最终判决原告乙“土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押,抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿”的诉讼请求不予支持,这既符合法理,也符合我国法律的有关规定。

五、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时,强行规定抵押权扩张到未约定抵押的土地使用权或者房屋所有权,是对《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》、《担保法》有关房地合并转让、抵押的规范性质的误解

1、我国对于房地抵押的法律规定

检诸《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条、《中华人民共和国房地产管理法》第31条、《中华人民共和国担保法》第三十六条的相关规定(前文已述),《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》没有涉及抵押问题,而仅仅规定了土地使用权的转让,所以,适用这一条并没有法律依据;而另外两条所规定的情形,只是针对抵押、转让房屋所有权的情形。房屋所有权人抵押、转让房屋所有权的,因为房屋必须建立在一定的土地之上,必须有一定的土地权利基础,不能是空中楼阁,所以,为了简化房地产交易关系,法律规定了土地使用权的一并转让和抵押。但是,法律并没有规定转让、抵押土地使用权的时候,必须将土地上的建筑物一并抵押和转让。

2、我国房地抵押、转让的法律分析

1)、按照法理来说,抵押、转让土地使用权和抵押、转让房屋所有权都有一个单独抵押、转让还是房地一起抵押、转让的问题,为什么《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》只规定房屋转让时,土地使用权随之转让,立法者当时的立法意图到底是什么,我们很难猜得到。不过《担保法》此条所处的位置或许可以给我们一些解释。一般的说,条文都不是孤立存在的,一个规范总要有一个规范群,立法者不会无缘无故的组成一个规范群,规范群内部的逻辑联系恰恰可以窥出立法者的立法意图。所以,在民法解释学上,体系解释是一个非常重要的方法。有意思的是,如果仅仅单独设定房屋或者土地使用权的抵押,土地使用权或者房屋所有权也随之抵押的话,就是抵押权效力的扩张。本条应该规定在《担保法》第三章第三条抵押的效力一节,方才合乎逻辑。但是,本条并没放在此处,而是放在了抵押和抵押物那一节,在这一节所要解决的问题不是抵押权扩张的问题,而是什么情况下,哪些财产可以充当抵押物的问题。

篇2

从事职业教育多年,笔者感到劳动者权益保护和打架斗殴、违反校纪校规,甚至违反法律是职业学校学生遇到较多的两个法律问题。

一、劳动者权益保护问题

1.学生遇到的劳动者权益保护问题

职业学校学生大多来自农村和城市贫困家庭,家庭经济状况不好,很多学生有着迫切就业或边上学边打工的心理,这就导致很多学生在找工作时的盲目性,出现很多问题,主要表现为以下几方面。

一是工作时间长。学生缺乏实际经验,大多只能从事简单工作,个别不法单位利用学生这一弱势,要求学生长时间超负荷工作,榨取学生的剩余价值。比如,学生在饭店、超市当服务员,在生产企业担任基层员工等。

二是不按规定支付工资。有些实习学生并不看重报酬而重实践经历,用人单位利用这一心理支付极低报酬。教育部关于学生勤工俭学的有关文件都规定,学生勤工俭学,用人单位支付的报酬不得低于当地最低工资标准。

三是克扣、拖欠工资报酬。部分不法单位利用学生维权能力弱、维权成本高这一特点,违反约定拒付或拖欠工资,很多学生无奈只能充当免费劳动力。

四是用人单位利用强势签订不公平劳动合同。这在工作实习期、劳动培训等方面很常见。

五是人身权利受到侵害。大学生由于未与单位签订合同,出现工伤事故而难以举证和自我保护。

在学校经常有学生向教师咨询外出打工要注意的问题,很多就涉及上述情况。

2.学生签订劳动合同遇到的违法案例

2009年6月,正值学生毕业时间,有几个学习焊工、钳工的学生拿来一份劳动合同让老师看是否有问题,其中有一条款违法非常明显。这份劳动合同第二条就规定学生在签合同进厂工作时,要把毕业证、技术登记证押在单位,这无疑是用工单位为了掌控劳动者而实施的违法行为。《劳动合同法》第九条规定:“用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”。第八十四条规定:“用人单位违反本法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,依照前款规定处罚。”

3.学生打工遇到拖欠工资报酬的违法案例

2010年9月初,有几个服装班的女生来找老师咨询一些法律问题。她们几个都来自农村,为了减轻家庭负担,利用暑假留在学校附近的一个饭店打工。老板以她们是暑期工、两个月时间太短为由,不与其签订劳动合同。两个月后,她们要求老板支付工资时,老板以现在饭店资金紧张无法立即支付为由给她们打了一个欠条。此后学生多次去要工资都被老板拒绝,学生无奈想走法律途径解决。老师听到学生的经历后十分气愤,不能让几个单纯的学生白白工作两个月,后来经学校通过劳动部门交涉问题才得以

解决。

二、打架斗殴的问题

学生遇到的第二个法律问题就是打架斗殴的问题。职业学校学生大多为中考或高考落榜者,学习成绩不好,在中学阶段就养成了不爱学习、不愿受纪律约束、为所欲为的坏习气。加上现在学生独生子女多,家庭过分宠爱使他们养成以自我为中心的思维方式和行为习惯。进入职业学校以后,他们没有了升学的压力,于是各种不良习气和缺点就暴露无遗。违反校纪校规甚至是违反法律事件屡有发生,偏离了正常生活的轨道。笔者在职业学校工作多年,遇到过几次学生打架事件,最严重的还造成学生较重的人身伤害。这引起了我们的高度关注和认真反思,如何教育学生遵纪守法一直是我们关心的问题。

公安部门的一个做法很值得我们借鉴。“殴打他人=10日拘留+500元罚款+3000元医药费+100元护理费+200元营养费+500元误工费+50元交通费。”在某市区部分娱乐场所、车站、批发市场等公共场所,出现了一种写有上述内容的小卡片。这就是警方的“打人成本清单”,旨在提醒人们预防因斗殴而引起的系列社会问题,为暴力犯罪预警。警方公布“殴打他人成本计算法”的原因,缘于当地一起小纠纷,当地居民吴某和高某因为一部手机充电器而发生了争执,在争执中,吴某突然情绪失控,挥拳打向高某,造成对方胸腔纵隔气肿,经鉴定构成重伤,吴某不仅赔偿了2万元的医疗费,还被法院判处三年缓刑。事后,吴某面对办案民警懊悔不已,痛哭流涕地说:“都怪我遇事不冷静,今年本来想报名参军的,现在没有任何希望了……”

笔者所在的学校今年上半年发生了一例学生打架事件,被打学生的医疗费和整形费加起来近1万元。打人学生来自农村,家庭经济情况不好,事发后不仅自己违法受到处分,同时也连累了家里,增加了家庭负担。该生为此后悔不已。

篇3

直销是指销售人员以面对面的说明方式而不是固定店铺经营的方式,把产品或服务直接销售或推广给最终消费者,并计算提取报酬的一种营销方式。《直销产品范围公告》(征求意见稿)明确了现阶段开展直销的产品只能包括5大类:化妆品(包括个人护理品、美容美发产品)、保健食品(获得有关部门颁发的《保健食品批准证书》)、保洁用品(个人卫生用品及生活用清洁用品)、保健器材,以及小型厨具。

一、直销与传销的法律界限

1.直销的定义及特点

直销作为国际营销实践中的一种重要模式,它是借助一种载体,在任何固定场所以外的地方(包括家庭、办公场所等)所进行的可度量的销售行为。包括三个要素:第一,它要借助一定的载体(可以是人,也可以是物);第二,它的销售行为是发生在固定场所以外的任何地方;第三,它的销售结果是可以度量和预测的。凡是包含以上营销要素的营销模式,都可统称为直销。

2.传销的定义及特点

传销是指组织者或者经营者发展人员,通过直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件,取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。传销的明显特征:(1)传销的商品价格严重背离商品本身的实际价值,有的传销商品根本没有任何使用价值和价值,服务项目纯属虚构;(2)参加人员所获得的收益并非来源于销售产品或服务等所得的合理利润,而是他人加入时所交纳的费用。

3.直销与传销的区别

(1)是否以销售产品为企业营运的基础。直销以销售产品作为公司收益的来源;而传销则以拉人头牟利或销售伪劣或质次价高的产品变相拉人牟利,甚至根本无产品。(2)企业运营的根本目的是否合法。直销最终面对的终端用户是客户,进行商品交易;而传销的根本目的是无限制地发展下线,千方百计通过扩大下线来赚钱。(3)是否有高额入门费。直销企业的推销员无需缴付任何高额入门费,也不会被强制认购产品;而在传销中,参加者通过缴纳高额入门费或被要求先认购一定数量的产品为变相缴纳高额入门费作为参与的条件,鼓励不择手段地拉人加入以赚取利润,其公司的利润也是以入门费用主,实际上是一种变相融资行为。(4)是否设立店铺经营。直销企业设立开架式或柜台店铺,推销人员都直接与公司签订合同,其从业行为直接接受公司的规范与管理。 而传销的经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺或“地下”经营活动。(5)报酬是否按劳分配。直销企业为愿意勤奋工作的人提供务实创收的机会,而非一夜暴富。每位推销员只能按其个人销售额计算报酬,由公司从营运费中拨出,在公司统一扣税后直接发放至其指定账户,不存在上、下线关系。而传销通过以高额回报为诱饵招揽人员从相传销活动,参加者的上线从下线的入会费或所谓业绩中提取报酬。(6)是否有退出、退货保障。直销企业的推销人员可根据个人意愿自由选择继续经营或退出,企业为顾客提供完善的退货保障;而传销通常强制约定不可退货或退货条件非常苛刻,消费者已购的产品难以退货。(7)是否有依托的优质产品。规范直销企业的产品标价物有所值,直销的商品大都为一些著名的品牌,在国内外有一定的认知度;而传销公司往往依托的产品是无价值但价格高的产品,大多是一些没有什么品牌质次价高的商品。

二、直销市场竞争中企业运营存在的问题

1.不能较好理解政府意图

自直销条例的出台,面对地域限制、产品范围、服务网点建设、直销员招募、教育培训等方面问题,直销界很多企业不能较好理解政府意图和政策目的,以致于企业不能清晰理解政府职能部门的下一步方针和行动,对法规执行起来比较茫然、无从下手。

目前,在直销行业市场竞争与政府干预并存的时期,掌握政府意图尤为重要,而政府的意图主要含在相关法律法规上。当企业与政府意图相背离或不能很好地执行政府对行业的要求时,企业的生存将会受到挑战,发展将会受到阻碍,这是任何一个企业都不想看到的结果。

直销企业现在和未来,将面临着如何通过公司再造即面向全球化竞争,构建企业经营系统和竞争优势,通过企业经营系统的构建,建立起健康的公司治理结构、科学的竞争战略,快捷的业务流程、合理的组织机构和战略绩效管理系统,依靠公司经营系统参与市场竞争,以便从战略上确保自己能够长大,并且能健康地成长。而前提就在于能够较好地理解政府意图,不能触犯法规底线。

目前企业不能理解政府的意图,主要表现在企业的反应迟钝、对直销相关法规认识的不充分性、对地方方案出台的不敏感性,以及对职能部门行动的麻木性上。

2.对政府监管、管制的认识模糊

监管是指制定游戏规则,并通过对违规者进行处罚确保游戏规则得到遵守。用通俗的话说就是“有法可依,执法必严,违法必究”。

管制是指以行政的力量行使基本的资源配置职能,最典型的行为就是对市场准入和业务准入实施严格的审批,形象地说就是“橡皮图章”体制。现阶段我国直销市场呈现出三个特点:政府监管与管制并存,法制与人治并存,规范与混乱并存。具体分析还可以发现,在此规范的初期,政府管制明显重于监管。企业必须充分认识到这一点,在核心问题上不能打马虎眼,认真按规履行好企业的职责,尤其是尚未拿到牌照的企业,一不小心就会以违法论处。

借鉴其他行业的发展规律,例如保险行业、金融业进入中国的历程就能得到结论:随着一个行业的成熟和被认同,行业主导力量将不是政府,而是市场,即行政许可被市场竞争所自然取代,那时政府才会放松管制而强化监管。直销行业也是如此。因此企业的当务之急是寻找合法合规和企业利益最大化的契合点,在保障生存的前提下谋发展。

3.普遍存在的“驼鸟”心态

历览直销市场企业应对法规风险的态度,很多企业普遍存在着一种“驼鸟”心态。驼鸟心态,指的是驼鸟遇到危险时,会把头埋入草堆里,以为自己眼睛看不见就是安全的心态。“驼鸟”心态形容的是在危机时刻的一种逃避现实、不敢面对问题的懦弱行为。

毋庸置疑,企业在直销运作中会遭遇很多风险:政策风险、制度风险、产品风险、教育风险、市场风险、人事风险、财务风险等等,目前政策风险和制度风险为主要风险。当企业遭遇风险时其驼鸟心态将导致事态进一步恶化。政府的打击、社会的不认同、民众的不支持将让企业前途如履薄冰。

目前企业的驼鸟心态有以下几个方面:(1)商业模式的不创新;(2)团队计酬方式的不禁止;(3)规章制度的不调整;(4)教育培训方式的不改进;(5)广告宣传的不规范等等,它存在于企业直销运营的各个方面,当危机来临事情触发激化后,企业前途将不堪设想。

三、解决直销企业运营中存在问题的法律途径

1.法律式管理

首先,从内治理,健全机制:健全机制,就是要按照“公司法”的标准,建立健全的董事会、监事会、总经理制度。并按照此机制制定和施行操作程序和规则,用集体的智慧、科学的流程决策,避免出现决策失误的问题。

其次,合法运营:所有相关决策和运作,都要符合相关法律规定。比如,《中华人民共和国劳动法》、《直销管理条例》、《禁止传销条例》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《食品监督法》等,杜绝因此出现的法律纠纷。这里,笔者也提醒直销企业,一定要注意保护自己的商业秘密。商业秘密,是指能给企业带来经济效益的、没有对外公开的信息。商业秘密的保护,涉及到内部员工对商业秘密的保护,也涉及到直销员对商业秘密的保护。企业对商业秘密的保护,要有书面的措施,要在涉及到此类信息的文件中,标明“密”级。

2.法律式公关

第一,要处理好与直销员之间的关系。直销员是代表企业出去的,直销员的行为就会被认为是企业的行为。所以,企业要对直销员作资格评审,要求直销员品德兼优。一旦录用了直销员,就要对其进行有关直销技能、素质、法律知识等的培训,并严格签订与直销员之间的合同,将责、权、利明晰。这里提醒企业注意的是,个别直销员有违反“反不正当竞争法”的行为,也要引起公司重视。

对直销员的法律普及培训,除了《直销管理条例》和《禁止传销条例》外,还应涉及到《合同法》、《反不正当竞争法》、《质量法》、《消费者权益保护法》、《民法》、《公司法》等相关法律法规。

第二,要处理好与政府部门间的关系。从法律角度来讲,政府是一个行政法人,企业是法人,两者关系是平等。但从行政行为角度来讲,政府部门与企业又是监督与被监督的关系、管理与被管理的关系,这又属于不平等关系。

行政机关有义务为企业服务。行政机关的义务就是企业的权利,企业的义务就是行政机关的权利。总的来讲,行政法律关系,就是一种行政执法服务。企业在了解了这种关系后,也就知道了自己的合法权利,更能准确的维护,达到企业的目的――盈利。以申报许可的例子来说,企业要严格按照管理条例的规定,进行申报和报批。申报与报批的过程,受《行政许可法》、《行政诉讼法》和《行政处罚法》的调整。按此程序,企业如果按申报条件报批,行政主管部门就须在法定期限内作出回应行为。如果超过期限,企业可控告行政部门,用法律来保护自己的合法权益。

第三,处理好与媒体之间的关系。企业与媒体之间的法律关系是平等关系,企业与媒体之间应保持真实透明的状态。“直销条例”的出台,让媒体的监管能力加强,所以企业也要处理好与媒体之间的关系。媒体的报道要真实、合法;企业的运作也不例外,遵纪守法、诚实信用,这样才有利于社会的发展。企业在了解了媒体真实合法报道的责任和义务后,可通过媒体来展示企业的形象、品质。这能推进产品的销售进度、扩大企业影响。而媒体也要注意不能损害企业的名誉权、商誉权、知识产权等,作好真实报道。企业如果与媒体间发生法律纠纷,可通过协商解决,如果协商不行,便可通过诉讼以法律手段解决。如果企业权利受到伤害,一定要捍卫自己的权利。

第四,企业要处理好与消费者的关系。企业与消费者之间的关系,是法人与自然人的关系。因为消费者是弱势群体,所以,国家颁布法律以加强对其的保护。而在直销行业中,直销员代表着企业,直销员与消费者之间的行为,实际上也就是直销企业与消费者之间的行为。而消费者有知情权、选择权、人格尊重权、退换货权利等。那么,企业也要告知消费者他应该知道的信息,比如,产品的功能、说明、禁止等。

3.法律式危机处理

企业的经营过程中,一定会出现危机事件,而这些事件,表面上看是运作问题,而实质是法律问题,此处列举两例。

企业要做好清算准备:直销员与企业产生纠纷时,过去直销员是受《民法》、《合同法》、《消费者权益保护法》的调整,因为直销员拥有多重属性:消费者、经营者、管理者、投资者。而法律禁止多层直销后,双方签订合同即应解除。这是因为,企业与直销员之间签订的如果是多层直销合同是违反《禁止传销条例》的禁止性法律规定,按《合同法》规定应解除合同。合同的解除,必然产生清算,涉及到产品、报酬、网络资源的评估等,企业要提前做好清算的准备。

针对举报的反应:《禁止传销条例》中,提出对传销行为举报有奖的措施。因为直销员队伍的良莠不齐,也因为大众对传销的认识不清,直销企业被举报有传销行为的案例越来越多。行政处罚是依据企业的纠错态度及社会影响来处理,是惩罚与教育相结合的一种方式,因为,处罚不是目的,重在教育。所以,对直销企业而言,首先要按照相关法规运营,提前与法律、法规对照,清理纠正与法律、法规相悖的行为。如果行为被以传销行业举报,要主动将情况如实报告执法部门,按公司产品、制度等方面内容向执法部门陈述,让行业执法部门了解认可,如有不合法律、法规的行为,要自觉尽快纠正。

参考文献:

[1]《直销管理条例》:2005年12月1日颁布实施

[2]《禁止传销条例》:2005年11月1日颁布实施

[3]《直销人员法律手册》:中国法制出版社,2005年11月版。

篇4

作家柳青有这样一句名言:人生的道路虽然漫长,紧要处却常常只有几步。我们青少年正处在人生的十字路口,要想不走错路,必须铺设好自己的人生轨道,走好青春每一步,一定要学会分析,学会辩别,学会拒绝,学会自我保护,自觉抵制各种不良行为及违法犯罪行为的诱惑和侵害。

一、从案例中寻找中学生法律意识畸形的足迹

2008年5月6日晚上,江苏省泰州市某区的九位初二学生在某饭店聚餐结束后,结伴回家,席问这九位学生都喝了啤酒,大家相拥而行。当一帮人走到一处拐角处,停在路边的一辆小汽车突然发动,中年司机按响了喇叭.示意他们避让一下。几个学生不服.趁着酒意上前拦住了汽车,有的学生还用脚踢轮胎.用手敲打车窗。司机抓住一名学生的胳膊进行制止时,其他中学生一扑而上,对司机拳打脚踢,持续时间大约十几分钟。司机虽是成年人,但寡不敌众。被一帮学生打得奄奄一息。随后,学生们才逃离了现场。司机被送往医院一星期后死亡。事后警方拘留了其中三名学生。这一事件引起当地有关部门高度重视。

2011年5月3日晚11时许,陇西县首阳镇发生一起凶杀案,该镇“诚鑫电脑维修中心”老板史勇忠及其8岁的女儿被人杀死在家中,尸体被肢解。起初许多人都猜测凶手不是与被害人有深仇大恨,就是因情杀人。5月8日此案告破,凶手竟然是一名年仅16岁的初中生,与被害人无冤无仇。在侦破类影视作品的影响下,犯罪嫌疑人抢劫几百元现金和一部手机后居然残忍地杀人碎尸。

二、中学政治课教学中学生法律意识培养存在的问题

1.没有统一、规范的法律教育教材

目前,中学生法律教育中还没有统一的教材,基本都是以政治课本为教材。教学过程几乎是单纯的向学生灌输道德知识,对于学生法律意识的培养课几乎都是被排除在外的,甚至附带提一下关于法律的机会都少的可怜。有的学校虽然有自己的法律教育教材,但是教材无论是从内容、形式上都不够规范,往往只是简单的法律条文累加而已,一切社会领域内的犯罪案例都被晦涩难懂的法律理论概念所代替。学生根本没有兴趣理会法律知识。在社会“减负”的呼声中,一些法律教育的辅助教材,往往都被认为是“负担”给减掉了。

2、 教师业务不专,效果不佳

目前绝大多数学校尤其是中、小学的法制课教师没有经过正规的系统的法律基础知识培训,许多学校的法制课教师基本上是由思想品德政治课教师兼任,个别学校是由班主任或校长兼任,这些老师虽然有较丰富的教学经验,但就法律专业来说,他(她)们一方面缺少必要的法学理论和法律知识,另一方面又缺乏实践经验,大部分仅依靠自学课本掌握一些理论知识,遇到实际问题,就显得束手无策,甚至解答不了学生生活中遇到的问题,教学效果大打折扣,有的学校虽然聘请了法制副校长或兼职法律教师,但因受课程安排和兼职教师时间、精力有限的制约,不能满足实际需要。

3.法律教育方式与法律教育实践相脱离

尽管加强中学生法律教育的呼声较高,方法不少,形式多样。但实际效果又如何呢?通过调查发现效果并不十分明显,其中主要的原因是法律教育采取的方式与法律教育实践相脱离造成的。大多数教育工作部门一提到对学生进行法律教育,首先提到的一定是“一讲众听”的这种方式,通过召开法制大会组织学生听有关法律师界人士讲法律。偶尔的组织学生观摩几次刑事审判活动,便自诩方式创新。可想而知学生们被动的一次次地接受这样枯燥的法律知识教育,效果会怎样。通过这种教育方式获得的法律知识,对于法律教育实践可以说是毫无用处。

三、中学生法律意识培养途径

1.通过课堂道德教育培养中学生的法律意识

道德行为主要依靠自我约束,但道德与法制密切相关,许多道德规范就体现在法律条文之中. 应当采取多种途径和措施,如主题班队会,以案说法等社会实践活动, 让学生知其然又知其所以然,在头脑里牢固树立"法"的观念,将来才能以一个具有良好的法律意识的公民身份走向社会. 法律知识本身较为枯燥,甚至对于中学生来讲晦涩难懂,这就要求教师不断提高自身 的法律素养和水平,进一步优化课堂教学,灵活运用现代教育教学方法和手段。

2.重视法律尊重的培养

亚里士多德认为:“法律之所以能见效,全靠民众的服从,而遵守法律的习性须长期的培养。”可见,法律尊重的培养是一项长期而艰巨的工程,即从被动的守法转化到积极主动的守法。针对中学生而言.我们一开始从“害”的方面教育学生。所谓害.就是让学生了解违法的危害结果,哪怕是一桩打架斗殴事件,让学生认识到违法的严重性,从思想中产生振动,从中感受到法律的惩戒性,另一方面,从“好”的方面教育学生,比如日常生活中经常遇到的自身权益被侵害事件,让学生自觉拿起法律的武器,切实保护自己的合法权益。从一正一反两个方面,让其感受到法律既是保护社会成员合法权益的利剑,又是衡最人民行为的一把最公平的尺子,从而认识到法律的价值,只有法律能够使人民获取自由、安全、权利。当中学生在学习过程中认识到法律及各种法律规则的价值时.会在潜移默化中调整自己的内心需要,在尊重自己,尊重别人的同时更加尊重法律.接受与法律规范相一致的人与人之间的行为准则和价值观念。

3.强化生命意识教育

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