行政机关的概念范文

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一、何谓经典行政管理学

在古代汉语中，“经典”的涵义主要有两个。一指经书。如《后汉书.孙宝传》中有“周公大圣，召公大贤，尚犹有不相说，著于经典，两不相损”。《后汉书.朱佑传》中“又奏宜令三公并去大名，以法经典。”《三国志.魏志.高贵乡公传》中“自今以后，群臣皆当玩习古义，修明经典。”二指宗教典籍。如在《无量寿经.上》中的“菩萨经典，究畅要妙”。《法华经.序品》中的“圣主师子，演说经典，微妙第一”。唐朝白居易《苏州重玄寺法华院石壁经碑文》中的“佛涅槃后，世界空虚，惟是经典，与众生俱”。在现代汉语中，其涵义已经不再仅仅局限于经书和宗教典籍这两种了，它的含义被进一步拓展，其包容面也越来越大，本文中的经典一词特指权威的、发展比较完整的、业已成型的意思。

众所周知，任何一个学科在其形成和发展过程中，都会产生一些被人们尊称为“经典”的著作和“经典”的概念，行政管理学也不例外。自从1887年美国学者伍德罗.威尔逊发表标志着行政管理学诞生的《行政学之研究》以来，到今天为止，经过一个多世纪的发展，行政管理学的研究范围被后来的研究者不断拓宽，其主题也不断丰富，研究方法也逐步趋于完善，因此，学科理论正逐步走向成熟。在它百余年的发展演变历程中，行政管理学产生了大量的概念，其中不乏对该学科的形成和发展起重要作用或具有持久影响力的概念，它们为行政管理学的发展指明了前进的方向，为社会的进步提供了巨大的前进动力。北大学者张国庆认为，行政管理学“从世界范围内学科研究的主体特征上初步分析，20世纪80—90年代以来的发展，或许可以成为重建或革新行政研究时期。其具体的理论内容，则还需要进一步的观察和总结。”以张国庆的论述为依据，我们把经典行政管理学概念界定为从1887年到20世纪90年代产生的，对行政管理学的形成和发展起重要作用或具有持久影响力的基本概念，这些比较完整的、有代表性、有影响力并且业已成型的概念便是行政管理学的“经典”概念。具体是指：行政管理、公共行政、行政、行政环境、行政职能、行政权力、行政组织、人事行政、行政领导、行政立法、行政文化、行政决策、行政实施、行政方法、行政效率、机关管理、行政行为、行政责任等概念。

二、经典行政管理学概念之间的逻辑关系

客观事物之间有着一种最普遍的联系，即同异关系，这种关系反映在人们的思维中就形成了概念之间在外延方面的关系。概念的外延是反映一个类，根据外延有无重合之处，概念间的关系可分为相容关系与不相容关系。这种事物的固有的内在属性对行政管理学概念也不例外。

1.概念间的相容关系。在逻辑学中，概念间的相容关系是指两个以上至少有一部分外延重合的概念之间的关系。其重合可分为完全重合与部分重合，因此，概念的相容关系又可进一步细分为全同关系、属种关系、交叉关系。

（1）全同关系。所谓全同关系也叫同一关系，就是两个以上概念的外延完全重合。在行政管理学中，我们常说的公共行政、行政管理、行政这三个概念之间的逻辑关系就是全同关系。从行政管理学的发展历史可以清楚的看到，行政其实是一个外来词，和它相对应的英语是“Administration”，我们通常把这个词译成“行政”或“公共行政”。而行政管理一词是上个世纪80年代初，当时管理学在我国刚刚兴起，人们通常把政府行政机关的管理活动宽泛地称为行政管理，这种提法实际上是一个时代的产物。当前，随着行政管理学在我国的进一步发展，我国公共行政学术界与国外有关学术界的接触也日趋增加，很多学者就把行政管理学改作公共行政，以还原这个概念的本来面目。但是，不管称为公共行政还是称为行政管理，它都表示“国家行政机关依法管理社会公共事物的活动”的涵义。因此，非常明显，这三个概念的逻辑关系是同一关系。

（2）属种关系。所谓概念间的属种关系，就是一个概念的外延完全包含在另一个概念的外延之中，并且仅仅为另一个概念外延的一部分。外延大的叫属概念，或称上位概念，外延小的叫种概念，或称下位概念。属种关系又可分为真包含关系和真包含于关系。属概念包含种概念，称为真包含关系；种概念被属概念所包含，称为真包含于关系。在行政管理学的概念中，有很多概念之间的逻辑关系是属种关系。

一方面，行政环境真包含行政文化。关于行政环境和行政文化的界定，尽管国内学术界对此有不同的解释，但是基本上是大同小异。所谓行政环境一般是指“直接或间接作用或影响行政管理主体及其活动过程、活动方式的外部要素的总和。”行政文化一般是指“行政体系中的成员在一定的社会背景下所形成的对行政活动的态度、情感、价值观和信仰。”也就是说，行政环境是直接或间接作用或影响行政主体的外部要素的总和，而行政文化是在一定的社会背景下形成的一些信仰，它对行政管理的主体产生间接或直接的影响。因此，从以上概念不难看出，行政文化是行政环境的一个有机组成部分，它们之间的逻辑关系是真包含关系。

另一方面，行政行为真包含行政立法、行政决策、行政实施、机关管理、行政领导、人事行政。从逻辑学上看，行政行为真包含行政立法。一般认为行政立法是指“行政机关依法在职权范围内制定、修改、废止有关国家行政管理的法律规范文件的行为。”[4]行政决策是指“在两种或两种以上可能采取的行动或不行动的方案中做出的行为。”在逻辑中，这是一种典型的“属加种差”的下定义的方法。从以上定义中不难发现，它们邻近的属概念就是行政行为。

行政行为真包含行政实施，因为行政实施一般是指“从行政决策一经形成或最后批准起，行政机关及其工作人员贯彻决策，实现决策的全部活动或整个过程。”这个概念是描述性概念，从概念中我们可以很清楚地看到行政实施就是行政行为的一种，它们之间具有真包含关系是勿庸置疑的。

而机关管理是指“机关本身，即办公地点的管理，这包括合理地安排机关的办公处所，配置合适的设备，保持优美的工作环境以及系统地处理公文和案卷。”定义中明确指出机关管理就是机关本身也就是办公地点的管理，机关本身属于行政机构，非常明显，机关管理是行政行为的一种。同理，行政领导一般是指“领导者在特定的结构中依靠其综合影响力的运用和扩展，通过示范、说明、命令等途径，动员下属实现群体目标的过程。”人事行政一般是指“领导者在特定的人事部门通过一系列的法规、制度和措施对政府公务员所实施的管理活动，它包括对公务员的录用、考核、培训、交流、回避、工资、福利、保险等进行处理。”在逻辑中，这些定义都是语词定义方法，确切地讲就是说明的语词定义。所谓说明的语词定义，就是解释、说明语词已确定的意义。从这些定义所描述的内容来看，这些定义所描述的就是一种行政行为。所以，笔者认为，从逻辑上讲，以上所分析的概念与行政行为之间的逻辑关系是真包含的关系。

2.概念间的不相容关系。概念间的不相容关系，就是概念与概念之间在外延上没有任何重合的部分。例如，“历史学家”与“非历史学家长篇小说”与“短篇小说”。这种不相容关系，也叫全异关系。全异关系又可分为矛盾关系和反对关系。

（1）矛盾关系。矛盾关系是指如果两个概念的外延完全不同，其外延之和等于其属概念的外延，并且其中一个概念的内涵是以否定另一个概念的内涵所构成，那么，这种概念间的关系就叫做矛盾关系。行政环境与行政管理之间的关系就是矛盾关系。行政环境是直接或间接作用或影响行政管理主体及其活动过程、活动方式的外部要素的总和。行政管理是国家行政机关依法管理社会公共事物的活动。它们一个是外部的关系总和，一个是内部的关系总和，中间既没有交叉，又不是属种关系，它们是一种典型的全异关系。

（2）反对关系。反对关系就是如果两个概念之间外延完全不同，而且内涵方面各有不同的肯定，那么它们之间为反对关系。一般说来，具有反对关系的种概念，外延之和小于属概念的外延。

行政决策与行政实施之间是反对关系。如上所述，行政决策是指在两种或两种以上可能采取的行动或不行动的方案中做出的行为；行政实施是指从行政决策一经形成或最后批准起，行政机关及其工作人员贯彻决策，实现决策的全部活动或整个过程。行政决策是行政实施的前提。它们都属于行政行为，但是在内涵方面却有着确定的不同的肯定，因此，它们之间的逻辑关系是明显的反对关系。同样的道理，我们可以得出行政行为、行政组织、行政权力、行政方法、行政效率这几个概念两两之间是反对关系，行政实施、行政决策、行政责任几个概念两两之间是反对关系，行政立法、行政改革、人事行政和机关管理几个概念两两之间也是反对关系。

三、经典行政管理学概念的逻辑分析的应用

通过上面的分析，笔者认为，在行政管理学研究范式的建立过程中，应注意以下几个问题：

首先，公共行政、行政管理和行政尽管其外延不同，但是它们的内涵却是一致的。因此，为了使行政管理学的研究更加规范，笔者建议，最好去掉其他的称呼，只保留一个，以避免造成无谓的混乱。

其次，公共行政和行政环境是矛盾关系。在建立公共行政学研究范式的时候，笔者建议，应该首先将其分为公共行政和行政环境两部分，然后把所有的其他的概念归入这两类中，然后在这两部分中分别论述各自包含的内容。

第三，行政文化真包含于行政环境。在一些关于公共行政的著作中，往往把行政文化和行政环境作为不同的两部分分开论述，这在逻辑上不尽合理，建议把它们放在同一部分中论述，以便使它们的逻辑关系更加清晰。

第四，在行政管理中可以发现，行政行为、行政组织、行政权力、行政方法和行政效率是反对关系，建议把行政管理的论述分为五部分。

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中图分类号：F830.9文献标识码：A

随着城市建设的不断发展，我国在金融集聚区的建设上呈现出“百家争鸣”的局面，其发展特征、业务形态及服务职能上各有异同，但对于金融集聚区各个发展形态的概念定位较为模糊，造成了彼此在发展规模、发展特征、功能定位等方面问题上的概念混淆，从而造成了在城市规划编制过程中的诸多制约与不便。对此，本文针对国内金融产业区、金融商务中心区（CBD）及金融城等相关金融集聚区发展形态的基本概念、发展概况、发展特征、发展问题与趋势进行探讨，以便解决上述问题。

一、概念辨析

（一）金融产业区与金融产业集聚区金融产业区是金融产业相对集聚发展的初级产业区，是金融产业集聚区的雏形发展形态。同时，金融产业集聚区在产业规模、功能及职能上是金融产业区的扩大与升级。

（二）金融产业集群与金融商务中心区金融产业集群是金融产业集聚区规模再扩大与产业再升级；同时，金融产业集群相对金融产业集聚区来说已经可以承担区域的金融中心职能；而金融商务中心区（CBD）作为金融产业集群的空间承载，在其产业规模及区域职能体系上可作为国家级金融中心发展建设；随着发展规模及区域金融影响力的不断扩大，已经发展为国家金融中心的金融商务中心区即可发展成为国际金融中心及全球金融中心。

（三）金融城与金融商务中心区（CBD）金融城的发展概念是近些年在金融商务中心区（CBD）的发展基础上提出的，其产生过程是由金融产业集聚形成集聚区，进而扩大规模形成产业集群，最终成为金融中心承载区或CBD，再进行产业升级及健全公共服务设施配套。（见图1）。

图1金融集聚区相关概念发展解析图

二、概况分析目前我国在金融集聚区相关发展形态的建设当中呈现出“多点开花”发展局面，从金融产业集聚区到金融城等发展形态均存在相应的发展实例，且发展规模、发展定位及业态构成等方面均有差异。从经济区位角度分析，我国三大经济发展区均逐步建设金融集聚区、金融城等发展形态的金融职能区域；从金融集聚区的职能地位角度分析，从香港的国际金融中心到北京、上海的准国际金融中心，从深圳的国家级金融中心到天津、成都、重庆等地的区域金融中心，各金融中心均以各自的地理空间区域进行金融职能服务；从建设类型角度分析，对于金融集聚区相关形态的建设分为扩区改造更新及新区规划建设两种途径。多数原CBD发展形态的金融中心以扩区改造的方式融入公共服务职能，如北京CBD国际金融城（见表1）。表1国内部分城市金融集聚区发展概况比较

三、特征总结

（一）金融职能体系化发展目前我国形成以香港作为全球性金融窗口；以北京、上海、深圳作为支撑性国际金融中心城市；以天津、广州、杭州、大连等城市作为区域金融中心城市；以沈阳、西安、郑州、武汉等作为专业化金融中心性城市，逐步发展国家金融城市体系。

（二）空间地理区域化发展以北京、天津、沈阳、大连为金融发展城市群，引领辐射环渤海经济区金融发展建设；以上海、杭州为金融发展城市群，引领辐射长三角经济区金融发展建设；以香港、澳门、广州、深圳为金融发展城市群，引领辐射珠三角经济区金融发展建设；以成都、重庆为金融发展城市群，引领辐射成渝经济区的金融发展建设；逐步形成区域化、集聚化、合作化的区域城市群空间发展格局。

（三）产业业态分工化发展以北京为依托发展，天津、沈阳、大连形成金融业分工化战略发展布局；以香港为发展中心，广州、深圳分工化发展，服务对接香港的金融中心发展；以澳门为发展核心，珠海逐步对接化发展。以成都为发展龙头，重庆逐步发展成为对接成都的区域金融中心性城市。

四、结语对金融集聚区相关发展形态的概念及特征的梳理总结有助于在城市规划、城市设计编制及建设过程中对其有清楚的认知，对在金融集聚区规划及建设指导作用上有着重要的意义。

参考文献：

[1]袁晓霞.金融集聚问题研究：[D].厦门：厦门大学硕士学位论文，2008.

[2]淡儒勇.金融发展理论与中国金融发展[M].北京：中国经济出版社，2000．

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2、以行为本身的性质和内容为标准，行政行为是适用普遍性的规则于具体事件的行为，制定普遍性的规则的行为是立法行为，适用法律解决争端的行为是司法行为。这种意义称为实质意义的行政行为。实质意义的行政行为能够说明普遍和具体行政行为法律制度的不同，不能说明行政机关的全部行为。因为行政机关必须同时采取普遍和具体行为。这种实质意义的行政行为，在法国的行政诉讼上意义不大。

3、以行为的作用为标准，行政行为是指行政机关用以产生行政法上效果的法律行为，以及私人由于法律或者行政机关授权执行公务时所采取的某些行为。这种行为称为功能意义的行政行为。功能意义的行政行为主要根据行政法院的判例而产生的理论。行政法院在确定行政法的适用范围时，根据不同情况，分别适用行政机关、公共权力和公务几个标准，以说明行政活动的性质和作用。学术界据此以确定行政行为的意义。这是法国一般理解的行政行为的意义。王名扬先生认同这种定义，认为现代法国行政法对行政行为的定义是：行政行为是行政活动的法律手段，用以达到一定的法律效果。

德国，由于行政诉讼的范围限于行政机关的具体行政处理，其行政法学往往采取实质意义的行政行为的观念。德国学者认为，行政行为是19世纪行政法理论的创造。行政行为是涉及一种范围很广的行政措施的总称，虽然这些措施在细节上不同，但他们确实具有共性，即都是行政机关针对公民或者法人，就特定具体事件作出的决定。德国《联邦行政程序法》第35条第1款以法律的形式规定了行政行为的定义：行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他措施。

法德两国对行政行为的理解对我国研究行政法、科学定义行政行为具有积极的借鉴意义。值得注意的是，对行政行为的研究应当立足我国的本土资源，考虑我国的国体和政体。在对行政机关的行为模式进行科学分析评价的基础上，界定行政行为。

笔者认为，对行政机关活动的研究应当以行为的核心要素——行政职权为关注的重点。任何淡化这一要素的研究都是不可取的。根据我国行政法学的研究成果，将行政行为定义为：行政行为是享有行政职权的行政主体行使权力，对国家和社会公共事务进行管理和提供公共服务的法律行为。

该定义包含了以下内容：

1、行政行为的主体是享有行政职权的行政主体，包括行政机关和法律、法规、规章授权的组织。不享有行政职权的组织所为的行为不是行政行为。

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中图分类号：D925.3 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）12-0077-03

2014年行政诉讼法修改，在《行政诉讼法》第70条中增加了一款“行政行为明显不当”，这看似有利于法院审判行政案件，可是行政行为“明显不当”不是确定的法律概念，其解释应用的弹性也非常大，这就导致司法实践中可能出现进退两难的境地。立法机关本意是让司法机关依据这一条扩展司法审查权的范围，敦促行政机关守法的同时合理行政，进一步促进行政纠纷的化解。但由于“行政行为明显不当”概念模糊，在适用过程中此概念无法通过司法三段论来判断事实，且缺乏具体的审查标准，因此有必要加以研究。

一、行政行为“明显不当”的理解

在我国的法律制定上，“明显不当”的首次出现是于1999年实施的《行政复议法》。该法第28条第1款第（3）项第5目规定“具体行政行为明显不当的”，复议机关可以“决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法”。自《行政复议法》实施以来，我国学界对该法中“明显不当”的定义一直存在争议。有学者认为，“明显不当”指的是行政行为不违法可存在合理性问题；有学者认为，“明显不当”指“行政机关的裁量越出了合理的界限，就构成了实质上的违法”。《行政V讼法》中行政行为“明显不当”的引入是司法实践对行政法总则中合理性原则的回应，也让长期困扰我国司法机关到底对行政行为的合理性应不应、可不可审查的难题得以破解。随着新《行政诉讼法》中增加对行政行为“明显不当”的司法审查，这从立法角度表明对我国行政行为的合理性问题审查上已基本达成共识。那么司法机关在司法实践中到底如何应如何理解“行政行为明显不当”呢？作为法律术语，“明显不当”应有精确的概念。当前我们可以确定的是“明显不当”的司法审查对象是行政机关的行政裁量权。我国法律对于行政裁量权运用过程中的管辖权限、事实认定、法律程序、法律适用等问题都有具体的法律规定，那么“明显不当”针对的对象就可以进一步缩限为行政裁量权中的处理方式的选择。在法律规定下，行政机关对一个行政纠纷的处理方式有好几种，可以由其自由选择适用，行政机关在自由选择适用的过程中就可能出现处理明显不当的情况。

二、辨识“明显不当”和“”

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一、问题及研究进路

行政处分（Verwaltungsakt）概念、具体行政行为概念分别是德国行政法（学）、中国大陆行政法（学）上的“基础性”和“功能性”的概念。其“基础性”是因为它们在传统行政法上的核心地位，在“高权行政”模式下，一般的、抽象的行政法规范转化为具体的、特定的权利义务关系均依赖于行政机关作成行政处分（或具体行政行为），这种“具体设权性”的功能使得它们成为行政法学理上的行政法律行为概念；而其“功能性”则是指它们是为适应行政诉讼实践的需要而设置的“功能创设性”概念，而并非纯粹学理上的的概念，在德国行政法（包括深受其影响的日本、我国台湾的行政法）以及中国大陆的行政法中，行政相对人提起行政诉讼以行政处分（具体行政行为）为前提条件1。基于行政法控制行政权保护人权的基本精神，学理界和司法实务界长期致力于对行政处分概念作扩张性的解释，以起到扩大人民诉权、加强司法权对行政权的控制之目的。这种为扩大受案范围所作的“功能性”考量甚至影响了学理上行政法律行为理论的建构与发展，使其在传统的民事法律行为理论的基础上发生了嬗变，形成行政法上特有的法律行为理论。20世纪60年代，德国学者对完全传统的“法效意思说”进行修订，最终使独具特色的行政法律行为理论成型(或称为行政法上“法的行为”Rechtsakt)2，其理论基础被称为“客观意思说”，这一理论极大地扩张了行政法律行为（行政处分）的涵盖范围，从而扩大了行政诉讼的受案范围，并迅速成为大陆法系行政法中的主流学说。

然而，“客观意思说”的确立虽然在诉讼实践层面上扩张了行政相对人的诉权，但却在学理上陷入了顾此失彼的境地。包括德国学者在内的众多学者运用已经脱离了经典民事法律行为意蕴的“客观意思说”诠释行政法律行为，但反过来又用传统“法效意思说”为标准来鉴别行政法上的事实行为，使得法律行为、事实行为这一对本属于行政法上的基本概念变得令人难以捉摸。3

笔者认为，对根基不深、年轻的中国行政法而言，就一些基本概念进行梳理、诠释的工作仍需众多学者戮力耕耘，这是作为法律科学分支的行政法学真正的研究起点和基础。本文着力于行政法律行为理论演化过程的梳理，试图对其作出追本溯源式的阐释，为理顺行政法律行为理论（这个在行政法上鲜有系统研究的问题）作出尝试。

二、“法效意思表示”说的建构与适用范围

法律行为制度原系民法中与法定主义体系相并列的独特的具体设权行为规则；作为观念抽象，它又以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理，开成学说中令人瞩目的独立领域，其实际影响已远远超出了民法自身的范围，而达至于行政法。4在法理上，一般认为法律对社会关系的调整通过两种方式实现：其一是法定主义方式，法律规范将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括，只要法律事前规定好的事件或事实行为一旦发生，“客观法”的抽象规定即转化为具体的“主观权利”；其二是法律行为方式，当法定主义方式无法将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括时，法律关系具体内容的确定须通过行为人的意思表示得以实现。法律行为的核心内容是行为人的意思表示，它是行为人“基于意思表示而设定、变更、终止权利和义务的行为”。与法律行为相对应的概念是事实行为，尽管事实行为也是实现具体法律关系内容的媒介，其中也不乏行为人的观念表示或精神作用，但客观法对事实行为构成的概括并不考虑行为人的具体意图内容，事实行为的法律效果依法律的规定而产生，因而属于法定主义调整方式之范围。

在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原则，行为人的意思表示具有较大的活动空间，法律行为制度适用的范围也较广阔。“依法行政”基本原则决定了法定主义调整方式在行政法中的重要地位。但行政关系的变动不拘、纷繁复杂使得法律不可能对所有行政法律关系的具体内容作出事无巨细的规定，法定主义方式无法使所有行政法律关系中的权利、义务内容确定。如我国《产品质量法》规定，行政机关可对销售失效、变质产品的企业，处以没收违法销售的产品和违法所得，并处违法所得1—5倍的罚款，或吊销营业执照的处罚。某企业涉嫌销售失效、变质产品，行政机关欲对其处罚，但仅凭实定法的规定，具体的权利义务内容根本无法确定，因为法律对“销售失效、变质产品”这一行为的后果设定了多种可能性；另外，对该企业是否构成“销售失效、变质产品”的认定也存在变数。为了保证所有行政法律关系内容的实现，法律赋予行政权享有一定的裁量空间，以确定特定法律关系中的权利义务。裁量的实质是行政机关的意思表示，通过行政机关的主观意志活动以确定特定的权利义务关系。台湾学者翁岳生认为，“裁量乃裁度推量之意”，虽然它“不是随意的，而是有其准据和目标，因此和毫无准则限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之逻辑法则之约束，而在国家行政目的之大前提下，得有较大意思活动之自由。”5裁量在行政活动中的广泛存在，表明法律行为调整方式在行政法中是不可或缺的。传统德国行政法的法律行为之建构即以此为基点，完全照搬民法上的“主观法效意思说”将行政法律行为界定为，依行政机关单方之意思表示而发生法律效果的行为。6在法理上，法律行为设置的原初意义是：弥补法定主义调整方式不足的、在具体的法律关系中的意定设权行为。行政处分概念针对具体事件设定权利义务的法律特征使之当然成为行政法上的法律行为。1910年柯俄曼(Kormann)发表的《国家法律行为之制度》一书、以及学者F1elner对柯俄曼理论的修正使行政处分概念在学理上基本成型。7行政法上的事实行为则被定义为依据法律的规定直接产生法律效果的行为。

这种基本依照民法上的意思表示理论建构起来的行政法律行为在行政法中到底有多大的适用空间呢？与典型的民事法律行为相比，行政机关并不能通过意思表示像民事主体那样自由地选择、创设行为对象。8而对于行政法律关系的客体和权利义务内容，行政机关的意思表示仅能在法定范围内裁量选择。行政机关意思表示范围的有限性，使得大量的并非基于行政机关的意思表示、但在客观上对行政相对人权益产生重大影响的行政活动都被视为非行政法律行为而排除在司法审查的范围之外。即使是在裁量的范围内，裁量选择也不具有绝对的自由。在行政法中，强行法对行政机关的裁量选择（意思表示）设置了一系列的规则，这些强行法的规定集中体现为行政法的合理性原则或比例原则，它要求行政机关在法定范围内作出意思表示（裁量选择）时，不得背离决定的目的、不得考虑不相关的因素、不得违反可行性原则、不得违反均衡原则、不得违反平等对待原则、不得违反惯例原则等。9

由于传统行政法律行为适用范围的狭小，为了顾及其作为进入行政诉讼之“管道”的功能，行政法又不得不对其涵盖范围作扩张性的解释。意思推定规范的准用即是这种扩张性解释的具体表现之一。意思推定规范本质上是某种“法定的或拟制的”或“具有法定效力的定型意思表示行为”，在行为人有意思表示的前提下，甚至不妨在行为人无此类“意思时亦被当作意思表示处理”。10为了使每一合法成立的法律行为均具有明确完整的法律意义，保障交易安全，民事法律行为制度中的许多情形均适用意思推定规范，它起到了弥补行为人具体意思表示疏漏，减省实际表意内容、简化交易过程等作用。在行政法律行为中，行政机关的意思表示虽有一定的自由选择余地，但法律仍对其表意过程、形式和内容作了种种限制，如原则上须以书面形式，内容须明确、可行，须告知行政相对人权利、义务等。行政机关意思表示的疏漏、简省只会导致行政处分（具体行政行为）的无效或可撤销。在这层意义上，意思推定规范对于行政法律行为几无适用之余地。但在行政权负有积极作为义务的情形中却是例外，若人民依法请求行政机关保护其合法权益或许可其从事某行为，行政机关保持缄默或不予答复，如果按照机械的意思表示理论解释，则行政机关并未作出行政处分，对这种“不作为”人民不得提起救济，实与行政法保护人权服务人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在这种情形中发挥了作用，行政机关未明确作出意思表示而被推定为作出了否定性的意思表示，行政处分因被拟制而成立。各国（地区）行政立法中，均有意思推定规范的存在。如，我国台湾的《诉愿法》第2条第2项规定“中央或地方机关对于人民依法声请之案件，于法定期限内应作为而不作为，致损害人民权利或利益者，视同行政处分”；11等。

尽管如此，这种以民事法律行为理论为基础建构起来的传统行政法律行为概念的适用范围仍是十分狭窄的。按照传统的行政法律行为理论，行政法上所有的执行均属事实行为，12执行行为须有行政处分为依据，执行行为中行政机关的主观意志并不能直接产生法律效果，执行行为依附于它所依据的行政处分产生法律效果，因而是事实行为。即使是行政强制执行、即时强制这类极易侵害人权的行为亦被视为事实行为而不得提讼。在传统理论中还存在着准法律行为概念，其中也有行政机关的意思表示，只是这种意思表示是效果意思以外的行政机关的意思、认识判断等表示作为（即不发生法律效果的意思表示），因此准法律行为又称为观念表示作为。13对于准法律行为，传统的做法是排除于诉讼范围之外。

三、“客观意思”说

以民法中的“法效意思”理论为基础的行政法律行为，由于其适用范围十分有限，已无法适应现代行政救济法扩大人民诉权的发展趋势。第二次世界大战以后，传统理论在德国行政法学界遭到批判，60年代，德国法学者已拒绝采纳传统学说，逐渐形成新的有关行政法律行为之理论。这种新的理论可称为“客观意思”说，14至今已为欧陆各国、日本、中国以及中国台湾地区的行政法所接受，成为确立行政法律行为制度之准则。

“客观意思”说认为，“法律行为之行政行为，并非完全依表意人之意思为凭，而常须受表示于外部之客观形态或法令人支配。”因此，行政法上的法律行为，“皆应依其行为，是否发生法律效果为断”，15是否于行政相对人产生拘束为准。这种行政法律行为理论，已全然不顾行政机关行为的主观意图，而仅以行为的客观效果为判断标准。以传统理论标准划分出来的事实行为或是准法律行为，只要在客观上对特定相对人的权益产生了直接影响或拘束，即可视为发生法律效果的行政法律行为（行政处分），从而极大地扩张了行政法律行为的适用范围，拓展了进入行政诉讼程序的“通道”。这种行政法律行为的理论建构，已与民法上的法效意思表示理论有着本质的区别。

值得玩味的是，尽管新的行政法律行为理论已与行政机关的“内心意思”无所关联，但大陆法系学者并未完全截断行政法律行为与民法中经典法律行为理论的衔接，他们将新的理论称之为“客观意思”。“客观”一词在语义上具有“不依赖主观意识而存在”16之涵义，而“意思”一词是指人的“内心意愿”。17“客观”与“意思”的组合在语义上看似矛盾，实际上意味着“意思推定”的作用，即凭行政机关外在的客观行为效果推定出其主观意思表示。按照这个理论，并非在每一个行政法律行为中，均有行政机关意思表示的作用，传统理论中的事实行为、准法律行为只要在客观上产生了法律效果，即适用意思推定而被拟制为法律行为。“客观意思”成为是行政法上特有的一种意思表示，它将行政法律行为与民法上经典法律行为理论在形式上有机地联系起来。但是两者之间形式的联系并不能掩盖其实质的不同，因此，为了避免与民法上的法律行为(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德国学者将行政法上发生法律效果的行为称为Rechtsakt，有台湾学者将之译为“法的行为”。18

从“法效意思表示”转变为“客观意思”的行政法律行为，其适用范围得到了极大的扩张。正如一位台湾学者所言，按照“客观意思”认定行政处分的存在“着重只是法律效果的有无，至若实际行为态样是直接出自人力的文书、标志、符号、口头、手势或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由号志与电脑等自动化装置作成的表示，在所不问。”19我国大陆的行政法学虽未明确提出行政法律行为的建构理论，但实际上也吸收了“客观意思说”，无论是最高人民法院的司法解释还是学界的通说，均主张具体行政行为“产生法律效果”或“对相对人实际影响”这一特征，而不问其拘束力是否源自于行政机关的意思表示。20

四、法律行为与“法的行为”：理论与实务的界别

通过上文的梳理，我们大致可以把握行政法律行为理论演变的线索：从民事法律行为理论的“法效意思说”逐渐转变为只注重客观法律效果的“客观意思说”。这种转变的源动力完全来自于行政救济实务扩大行政相对人诉权的诉求。

然而，这一功能主义式的转变却构成了对法律行为制度的“离经叛道”，“客观意思说”实际上已完全脱离了法律行为制度的原初意义——通过意思表示创设权利义务关系，以至于德国学者不得不作出调和，将根据“客观意思说”产生的所谓的行政法律行为冠名为“法的行为”(Rechtsakt)，以免产生混淆。法学是一门注重理论积淀、继承和研究规范的学科，“法学贵在发现，不贵在创设”，21法律行为制度滥觞于罗马法，经过长期的精密锤炼，已成为现代法学理论、民法学中的一个十分精致的概念，堪称法学中的经典理论，这一制度是大陆法系法学中基础性构造之一。基于功能主义的考虑对它进行修正容易导致学理上的混乱。众多学者在“客观意思说”确立数十年之后仍然用“法效意思”解释行政法上的法律行为与事实行为，恐怕与此不无关系。

基于上述认识，笔者认为，有必要对理论与实务两个层面的“行政法律行为”进行界别。在行政救济制度的实务层面，将根据“客观意思说”界定的所谓“行政法律行为”称之为“行政法上法的行为”，行政处分概念、具体行政行为概念属于此范围；在学理上，仍然沿用“法效意思说”确定行政法律行为，中国的行政法学可用“行政处理”这样的概念以示与救济法上具体行政行为概念的区别。这样的界别并非多余，一方面可确保学理性概念的独特性，使行政法律行为与经典法律行为相衔接，注重学术规范；另一方面又顾及了学理研究和司法实务不同的需求。

1晚近德国、中国台湾等国（地区）的行政诉讼制度在受案范围上确立了“一切非宪法性质之公法争议”的标准。相应地，行政处分在救济法上的功能也将悄然改变，即从提请救济的前提要件功能转换为决定诉讼种类等功能。（参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第631-632页）

2参见（台）翁岳生著：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1982年版，第14——15页。

3有学者认为，不直接发生法律效果或者虽然产生法律效果但与行政机关的意思表示无关、或完全没有法律意义的行为是事实行为（行政法律行为的对应概念）（参见陈端洪著：《中国行政法》，法律出版社1998年版，第67页）；另有学者认为，行政机关的行为只要受法律调整，都是行政法律行为（参见方世荣著：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版，第144页）等等。据笔者统计，有关这一话题的不同观点不在10种以下。

4参见董安生著：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版第1页。

5（台）翁岳生：《论“不确定法律概念”与行政裁量之关系》，注2书第41页。

6见（台）林纪东著：《行政法》，三民书局1988年版，第301页。

7有关柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理论介绍参见注2翁岳生书第3页一第4页。

8无论是授益行政还是侵益行政，行政处分的对象均不能像民事法律行为中的赠与、合同、婚姻那样，行为人存有较大的自由选择空间。

9见朱新力著：《行政违法研究》，杭州大学出版社，1999年版，第126—127页。

10郑玉波：《民法债编论文选辑》（二上），第306—309页，转引自注董安生书第272页。

11见注5翁岳生书，第536页。

12同上注。

13观念表示行为大致上包括警告、劝告、确认、证明、通知、受理等形式。见（日）室井力著、吴微译：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1994年版，第84页；注13林纪东书第351-354页。

14参见注2翁岳生书第5页。

15注2翁岳生书第14页。

16《现代汉语词典》，中国社科院语言研究所词典编辑室编，商务印书馆1987年版，第644页。

17参见佟柔主编：《中国民法学、民法总则》，中国公安大学出版社1990年版，第218页；王利民等著：《民法新论》，中国政法大学出版社1986年版，第76页。

18注2翁岳生书第15页。

篇6

行政合同是一种非常普遍的行政现象，为一些行政法发达国家所重视。①行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。尽管行政合同在行政法中的地位仍有争议，但是现代行政管理需要行政合同，且行政实践中已有大量行政合同存在却是无可否定的事实。在一定场合、一定条件下借助于行政合同实现行政管理的目的是现代社会中行政主体不可不运用的一项行政手段。②我国行政法学界也倾注了大量的精力研究行政合同。但是由于对于行政合同概念认识的分歧使得关于行政合同的一些具体制度的研究停滞不前，也给实践带来不少负面影响。

笔者认为，在法学研究的场合尤其是在一些重大的法学争论中，在很多意见对立的场合，争论的原因和焦点往往是由概念、范畴的歧意引起的。③我国法学在与其它学科的沟通、对话、合作上之所以存在一定的障碍，一个重要的原因恐怕就是我们提炼和传播法学范畴不够。④因此，廓清行政合同的概念以促进对它的研究是当前必须加以解决的问题。

行政合同被广泛运用究其原因，主要有以下几个方面：首先，从社会背景看，现代社会进入福利主义国家时代；其次，从行政趋势看，政府发挥职能的手段多样化，范围扩大化；第三，从法律目的看，法律支持符合民主的行政方式，希望行政非权力化，因此逐渐导致公法私法化；⑤第四，行政合同与命令行政相比，表现出更大的灵活性，行政合同作为体现行政的民主性和公平性的有效手段，它所蕴含的宽松、非权力的色彩，更易为相对人所接受。行政合同的大量运用，有利于市场经济条件下政府职

能的转变，可以兼顾各方面的利益，有利于调动行政相对人的积极性和创造性，同时，通过行政合同方式来约束各方的行为，对于限制行政权力的滥用，保障行政相对人的合法权益具有重要意义。行政合同的大量运用同时也是行政执法方式改革，建设社会主义政治文明的重要内容。

通过对行政合同产生原因和其作用的分析，我们可以这样认为，行政合同就是指行政主体为了行使行政职能，实现某一行政管理目的，与公民、法人或者其它组织通过协商的方式，在意思表示一致的基础上所达成的协议。学术界对行政合同的概念分歧主要体现在对行政合同的主体的认识上。如有的学者认为，行政合同，又称为行政契约，是国家行政机关为了实现行政管理目的，而与公民、法人和其它组织之间或者国家行政机关相互之间经过协商，双方意思表示一致达成的协议。⑥更有学者认为，行政合同是指为了实施行政管理目标，行政机关相互之间，行政机关与相对人之间、或者行政机关监督下的相对人相互之间，经相互协商，意思表示一致，所达成的协议，又称为行政契约、公法契约。⑦

通过上面的比较，我们可以看出，后面两种概念的外延要广于第一种。第二种概念认为，行政主体之间、行政机关和其所属下级机构或者公务员之间亦可能存在行政契约的关系。⑧在当前政府法制建设中，出现了行政机关内部通过层层签订责任书方式落实责任制的倾向，公安系统现在也正引入破案内部招标制，行政法研究无疑应将其纳入视野。这类行政契约的存在，对于推动公共组织内部的制度建设和运行的严格管理，提高公共服务的质量，具有重要意义。第三种概念走的更远，他们认为在法律有特别规定时，非行政主体之间也可能缔结行政契约，这是因为这种契约是在公共管理的基础上为实现特定行政目标而缔结的，且缔结契约的权限直接来源于法律。这种情况在西方国家行政法中也存在。⑨

笔者认为我国当前乃至今后相当长一段时间都不宜采用第二种、第三种概念来界定行政合同。

首先，我们来分析第三种概念，这个概念认为，在非行政主体间也可能缔结行政契约。这时对契约的性质衡量标准是采取实质标准而非形式标准。这种行政合同的一方当事人虽然不是行政机关，但其签订合同是根据行政机关的命令或者有行政机关监督，合同的目的是公共利益，因此，这种合同也属于行政合同的范畴。笔者认为，这个概念混淆了民事合同和行政合同的界限，同时也徒增了当事人解决争议的麻烦。当事人双方均为非行政主体之时，所签定的合同当然为平等主体之间签定的合同，也就是民事合同。双方为履行合同而发生争议时，也当然应当运用《合同法》加以解决，完全没有必要将其列入行政合同；相反，将这类合同列入行政合同反而有助于强化某些刚刚从“行政主体”转化来的公共组织、企业的垄断权力而不利于保护人民的合法权益。《合同法》将供用水、电、气、热力的合同以专节方式加以规定，即是一个很大的进步。如果再将非行政主体之间签订的带有行政管理目标内容的合同列入行政合同，无疑是历史的倒退。另外，以前公认的此类“行政合同”的代表，农村土地承包合同也在去年通过的《农村土地承包法》中得以正身，该法第56条明确规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合规定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。另外，有人认为根据国家指令性计划签订的供销合同即是行政合同，我们认为这种认识也是错误的。《民法通则》第58条第六项和《合同法》第38条对此早已做出了规定。据此，笔者认为，我们不应当再将非行政主体之间签定的带有实现行政管理目标内容的合同列为行政合同，而宜将其认定为民事合同。另外，将这类合同列为行政合同也给研究、规定行政合同的救济模式带来了麻烦。因为，目前较为统一的观点认为，行政合同应该通过行政法律制度加以解决，即通过完善、改革行政复议或者行政诉讼制度来解决行政合同纠纷。而这两种制度无论如何改革、完善都无法接纳非行政主体之间的“行政合同”。因为，这类合同的被告无论如何都不会是行政主体。因此，这类合同也就不可能被受理，更谈不上解决了。最终，我们还得依靠合同法来解决它。所以，从这个角度来讲，我们也不能将其界定为行政合同。倒是将这类合同界定为民事合同方便了许多。

行政机关内部、行政机关上下级之间或者行政机关与其公务员之间所签订的责任书之类的合同大量存在并且呈日见增多的趋势是不争的事实。通过签订诸如此类的责任书，对行政机关及其工作人员产生一定的威慑作用从而提高行政效率，减少行政权行使的成本。当前，在防治“非典”工作中行政机关内部的此类责任书确实也发挥了其功效。据此，有学者认为应当将这类合同也纳入行政合同的范畴，加以规范。笔者认为，这样做不大妥当；虽然，除此之外我们还找不到哪一个法律和理论适合解释这类合同。但是这绝不能成为我们将其纳入行政合同范畴的理由。因为，首先，从行政合同的产生背景来看，行政合同主要是适应民主、法治的发展，政府职能转变的需要而采取的与行政相对人之间的关系的调整的措施。它涉及的是行政主体和行政相对人之间的关系，而这才是现代行政法调整的主要对象和核心。现代行政法的产生和行政合同的产生背景几乎是一致的，即都是为了保障民权，限制公权。将行政主体内部签订的合同纳入行政合同的范畴无疑淡化了行政合同的本来形象。其次，行政合同作为行政行为的一种，是直接调整社会，实现社会管理目的的，而不是先调整行政主体内部关系再去调整社会管理关系。它应当是外部行政行为而非兼具内部行政行为和外部行政行为的双重性质。将两种不同性质的行为糅合到一个概念里面，对于对该行为的规范、调整和研究都不会有好处。再次，这类合同中，有些合同的签订，当事人一方并无选择权，只能签订而不能不签，限制了弱势一方的意志，有违合同的本质，即便因为它是是行政合同也不能如此。严格意义上讲，这种做法只是内部管理行为的选择模式，是介于“公行政”和“私行政”之间的一种行为模式，将其纳入行政合同的范畴从逻辑上讲也是说不通的。最后，按照我国现行行政法律制度，当事人之间发生了纠纷也无法为他们提供合理、便捷的救济途径。虽然，有人认为可以借鉴人事部在内部设立专门仲裁聘用合同纠纷机构的做法，在行政机关体系内建立独立的行政契约仲裁机构，专门用来处理行政机关间及行政机关与所属下级机构或公务员间缔结的特定种类的行政契约纠纷。⑩但是，关于这种仲裁机构的设置、隶属、地位、组成、权限等又需专门加以规定，给整个行政合同的体系带来不协调。而且按照我们现在统一的认识，行政争议就是发生在行政主体和行政相对人之间的纠纷，上述合同的纠纷根本不应列为行政争议，当然也就不应由行政法上的法律手段加以解决。为了解决这类性质的合同纠纷专门成立一个机构也不太实际。所以，我们认为不宜将内部行政行为性质的合同和外部行政行为性质的行政合同混合规范、调整。比较适合的做法是将这类行政行为专门作一研究形成一定的理论和共识之后制定专门的法规对其加以规范。这样，两种不同性质的行政行为由不同的法律规范加以调整、规范就可以做到清晰、系统、明了，从而对双方都有利。

行政合同虽然存在时日已久，但是在我国，对它的研究和实践都比较滞后。因此，关于行政合同的概念的界定就显得非常重要。只有从根本上对行政合同产生统一、清晰、明确的认识才会对这种行为有一个好的调整和规范。因此，笔者认为，要对行政合同进行研究首先就应当统一行政合同的概念。笔者认为，为了在行政主体采用行政合同方式实施行政管理时，能够切实考虑到保护行政相对人的合法权益，也为了将来制定行政合同法时使之体系清楚、系统，我们应当将行政合同界定为行政主体与行政相对人之间签订的协议，而将行政机关之间、行政机关与其公务员之间签订责任书之类的合同以及在行政主体监督之下的非行政主体之间签订的协议排除在外。这样就突出了对这类行政合同的规制，有利于强化我们对这类合同的认识、研究从而也会更好地保护行政相对人，形成良好的行政管理秩序。在1999年的统一合同法中没有对行政合同这类特殊的“合同”进行规范，就是因为它的特殊性而为了保持合同法作为民事基本法的特性，就只有将其交给行政法学者去研究、解决了。民法学界的这种做法至少给我们提供了一条思路，那就是我们决不能搞那种大而全的、对具体适用、学习和研究都不太方便的行政合同法。行政合同法也没有那么强的包容力。

参考书目：

①张步洪著《中国行政法学前沿问题报告》中国法制出版社1999年10月版，第45页。

②姜明安主编《行政法与行政诉讼法》北大、高教1999年版，第251页。

③张文显著《法哲学基本范畴研究》中国政法大学出版社2001年修订版，第19页。

④同上第1页。

⑤孙笑侠《契约下的行政-从行政合同本质到现代行政法功能的再解释》，第5页。转引自《中国行政法学前沿问题报告》，第46页。

⑥王连昌主编《行政法学》中政大版1994年，第255页。

⑦任中杰主编《行政法与行政诉讼法学》中政大1999年版，第158页。

篇7

一国政府及其以下的各级行政机关，依据宪法和法律所赋予的行政职权，执行法律，对国家和社会事务实施管理而发生的行为。行政行为本身并没有直接的效力，由于行政权可以认为是国家政权的组成部分，因而基于行政权而发生的行政行为就具有了国家的公信力和执行力，这是行政行为效力的法理基础。本文以行政行为的事后效力为研究的切入点，旨在厘清行政行为的基本内涵，价值内涵以及基本效力问题，并对具体行政行为和抽象行政行为的事后效力分别进行研究，以探讨行政行为的事后效力的理论内涵。

一、行政行为发展基本概述

自1810年起行政行为一词即普遍为法国学者所接受，并视其与法院判决具有同等地位。在当代法国行政法上对行政行为存在着三种不同的识别标准：即行为机关标准、行为性质标准和行为作用标准。其中，行为作用标准是通说。照此理解，行政行为是指行政机关用以产生行政法上的效果的法律行为，以及私人由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些行为。

德国在1976年通过的《联邦德国行政程序法》中对行政行为做出了明确的界定，行政行为是指行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施；一般处分是一类行政行为，它针对依一般特征确定或可确定范围的人，或涉及物的公法性质或公众对该物的使用。这一定义得到了学界的普遍认同，如德国当代著名行政法学者毛雷尔教授即认为行政行为指“行政机关对具体事实做出的具有直接外部法律效果的处理行为”。

我国的现行《行政诉讼法》中第一次界定了“具体行政行为”的概念，最高人民法院1991年6月的《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见<试行>》第1条规定：具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。该条中引出了具体行政行为的概念，此后学界对于抽象行政行为的讨论热烈的展开着。2000年3月的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中对此重新做出了全面的解释。第1条放弃了界定具体行政行为概念的努力，而是笼统地使用“行政行为”的概念，其意图显然是在于扩大其内涵，进而拓展行政诉讼的受案范围以满足司法实践的需要。依据以上理论的沿革，对行政行为是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权或执行行政公务过程中所作出的具有法律意义和产生法律效果的行为。一般认为行政行为由两部分构成，即具体行政行为和抽象行政行为。

二、行政行为合法性与合理性评判标准

行政行为是行政机关在日常社会管理过程中，为行使行政职权而采取的行为，其直接的目的在于实现社会的管理。对行政行为的价值评判构成行政法的重要内容之一，它也是行政复议和行政诉讼的基本功能。“明确这一价值评判标准，对于指导行政机关正确行使行政权力，规范行政行为，解决行政争议，保护行政相对人的合法权益有着重要的意义。合法与合理是人们对行政行为的两个基本要求。”

所谓行政行为合法性。首先，要求行为主体合法。主体合法包括，行为主体具备行政主体资格和主体的职权合法。其次，行为内容合法。只有内容合法的行政行为才是合法的行政行为。再次，行政行为的程序合法。程序不仅是提高行政效率的手段，而且起着限制行政权力，保护公民权益不受行政权任意侵犯的作用。最后，行政行为的形式合法。对于法律规定其必须具备一定的形式的行政行为，在作出具体行政行为时，应根据法律规定使其具备相应的形式，才构成行政行为合法性的要素。

行政行为的合理性主要表现为：首先，作出具体行政行为时行政机关根据具体情况而自行把握的自由裁量权。近代以来社会形势发生了巨大的变化。国家主动干预社会经济生活，政府职能不断扩大。法律已不可能对全部行政活动的各个方面都做出详尽的规定以作为行政机关行动的准则。其次，现代社会运作极为复杂，法律不能严格规定强求一致，行政机关必须根据具体情况做出具体决定，再次，现代行政技术性高，议会缺乏能力制定专业性的法律，只能规定需要完成的任务或目的，由行政机关采取适当的执行方式，再次，现代行政范围大，国会无力制定行政活动所需要的全部法律，不得不扩大行政机关的决定权力，最后，现代行政开拓众多的新活动领域，无经验可以参考，行政机关必须做出试探性的决定，积累经验，不能受法律严格限制。这就构成了自由裁量权的存在有了客观的社会基础。

三、行政行为事后效力的研究意义

社会生产力的发展带来了社会政治、经济、文化方方面面的巨大进步，突出的特征就是社会分工更加明细。与此同时，社会经济的发展也促进了商品经济的发展，从最初的以货币为媒介的简单商品交换，到现代社会金融业及其衍生行业的蓬勃发展。完全依靠市场这一“无形的手”的调控已不足以对社会生活以及商品交易秩序进行有效地管理，此时社会对来自于国家的“有形的手”参与到社会经济生活管理中产生了迫切的愿望。

众所周知，政治国家是迄今为止最为有效的社会组织管理形式。不管是基于三权分立建立起来的政府，还是以权力监督为主要形式的社会主义国家的政府，都充分认识到行政权以其高效性、灵活性备受青睐。行政权行使的一个重要表现就是行政行为。行政行为事后效力并非行政法意义上的概念，其是将行政法上的行政行为发生之后诸内容的有机整合，其共同的特征就是行政行为之后所带来的法律效果和社会效果的统一，因而统称为行政行为的事后效力。通过对行政行为事后效力的研究，形式上来看对行政行为之后的一系列行为的关系的分析和评判，实质上是为了规范行政行为，实现依法行政的目的。行政行为事后效力的研究，打开了研究行政行为另一个独特的视角，放弃了从行政权、行政行为法理基础的研究开始，而是从事后的法律制度和行政行为的效果为研究对象，因而更有说服力。行政行为事后效力的研究，将会为行政机关的依法行政以及规范行政，带来有益的效果。

四、具体行政行为事后效力理论内涵

（一）行政行为事后效力简述

行政行为事后效力研究是以行政行为合法成立后的法律效果、社会效果以及相应救济措施为研究内容的一个概念。行政行为时候效力并非一个完全的、行政法学上的概念，其将行政行为合法成立之后，行政机关采取的执行力而实现的法律效果，行政行为作出之后的救济手段，行政行为所带来的社会效果以及抽象行政行为事后审查的一系列内容的有机组合。其共同的特征就是行政行为之后所带来的法律效果和社会效果的统一，因而统称为行政行为的事后效力。

（二）具体行政行为救济的事后效力

行政行为的事后救济重要的一个职能就是监督行政权，具体包含以下内容：第一，行政复议制度体现了上级行政机关对下级行政机关行使行政权的监督。对行政复议机关而言，其在复议中首先要做的一项工作却是审查下级行政机关的行政行为是否违法与适当，因为这是它决定是否对复议申请人进行补救以及如何补救的基本前提。从这个角度来看，行政复议的权利救济功能是第一位的，监督行政权的功能是第二位的。第二，行政诉讼制度体现了司法机关对行政机关行使行政权的监督。行政诉讼，是由法院来审查行政争议，在行政纠纷中介入中立的第三，是以司法权力制约行政权力，属于外部监督，其监督职能的行使的公信力是行政复议难以比拟的。

行政行为是国家行政机关为实行行政管理职能而对行政相对人的权利义务进行设定、变更或者免除的内容，其直接涉及行政相对人权益的变更。因而在行政行为产生之初就对行政行为的救济被广泛提及。行政救济是公民、法人或其他组织认为行政机关的行政行为造成自己合法权益的损害，请求有关国家机关给予补救的法律制度的总称，包括对违法或不当的行政行为加以纠正，以及对于因行政行为而遭受的财产损失给予弥补等多项内容。由于行政行为自身的特点，决定了行政行为救济的事后性，就是为了实现某种社会管理职能，相对人必须服从作出的行政行为，然后通过听证、行政复议、行政诉讼等救济手段维护自己的合法权益。

（三）具体行政行为变更的事后效力

对违法的行政行为追究法律责任有惩戒性法律责任和补救性法律责任。追究补救性法律责任的方式主要有宣告无效、撤销和补正。无效的行政行为自始、当然、绝对的失去法律效力，相对人可以拒绝履行，如果对相对人造成损失的，依法给予行政赔偿。世界各国和地区一般把无效行政行为分为绝对无效行政行为和相对无效行政行为两种情况。行政行为的无效发生在行政行为作出后，行政机关意识到作出的行政行为不符合法律规定或者有重大违法情形，这动摇了行政行为据以作出的法律基础，属于事后的自我否定。行政行为的违法与不当是行政行为撤销的前提条件，但不是必然条件，违法与不当不一定会引起行政行为的撤销，对程序轻微违法与不当的可适用补正，但若是被撤销的行政行为则必定是违法或不当的。

篇8

在实践中，档案行政处分容易与行政处罚产生混淆，从而在实施主体、程序等问题上产生错误的认识。实际上，档案行政处分与行政处罚的区别还是比较明显的。依照《中华人民共和国行政处罚法》第三条、第十七条和《中华人民共和国档案法》第二十四条规定，县级以上人民政府档案行政管理部门可以对公民、法人和其他组织的档案违法行为处以警告、罚款、没收违法所得的档案行政处罚。而根据《中华人民共和国档案法》第二十四条和《中华人民共和国档案法实施办法》第二十七条规定，县级以上人民政府档案管理部门、有关主管部门可以对情节严重的违法违纪行为的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员依法给予行政处分。不过，上述规定没有涉及档案行政处分种类，有关实施主体的表述(县级以上人民政府档案管理部门、有关主管部门)也不太明确。结合《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国行政监察法实施条例》、《中华人民共和国公务员法》和《行政机关公务员处分条例》等相关规定，我们可以确定档案行政处分的实施主体应该是违法违纪责任人员的处分决定机关(任免机关或者监察机关)，处分的对象为国家公务员和国家行政机关任命的其他人员(即企业、事业单位、社会团体中由国家行政机关以委任、派遣等形式任命的人员)，处分的种类包括警告、记过、记大过、降级、撤职和开除六种。

由此可见，档案行政处分是指处分决定机关(任免机关或者监察机关)对情节严重的档案违法违纪行为的国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施的警告、记过、记大过、降级、撤职或者开除的惩戒措施。就档案行政处分的实施主体来说，县级以上人民政府档案行政管理部门只能对自己任免的人员给予行政处分，当然，监察机关可以按照有关规定对档案行政管理部门的人员作出行政处分的监察决定或者提出监察建议，而对于其他部门，其行政处分权只能由任免机关或者监察机关按照管理权限进行实施。

篇9

行政规范比较难以处理。 直接叫“行政计划”即可。

梁津明：是由程序围绕行为转，还是行为围绕程序转？同意前者。“一般规定”中设计的制度不是后面行为。“公开”不宜放在第三章中作为一节也不合适，宜放在公开原则中写。应当按照“开始、调查、决定”的逻辑顺序边编写。

行政规范：应当放在行政行为之前，先立法，后执法。

用行政措施一词涵盖行政决定、行政合同、行政指导等实施行政规范的行为。

行政行为的效力：行政行为的追认、补正和转换。

应当填补非正式程序。

应当有救济程序，重复规定是必要的，只是粗细可以考虑。

法律责任：局限在行政机关的责任人，行政相对人程序作为义务以及程序违法时应当承担的责任。

王万华：听证是各种形式的听取意见。信息公开主要是对当事人的公开至于一般公民的知情权由专门法律规定。

行政行为的效力特别重要，并且避免使第三章变得庞大，将使其独立。

胡建淼：一般规定的强制措施。措施覆盖行为，还是行为覆盖措施。行政行为覆盖手段，分为行政强制措施和行政强制执行。

第五章：行政决定。我赞成使用这个概念，是指单方的具体行政行为。将具体行政行为作为上位概念，双方的具体行政行为是指行政合同。

行政决定-意思行为：行政强制措施-物理行为。这里划分标准包括了意思、时间等方面的标准。

周汉华：框架之外的问题。

（1）行政程序法是有必要？在行政强制法、行政许可法立法的情况下，行政程序法是否构成重复立法？是否有必要？

（2）以什么方式立法？推动法学研究上一个台阶，促进新概念的形成，社会各界的推动？

（3）该法应当解决的问题。与其讨论框架，不如讨论存在什么问题。

（4）行政行为的分类问题。胡老师主张抽象行政行为和具体行政行为。反对计划出现在本法之中。

王锡锌：对行政机关的实证调查。草稿的问题：

（1）结构的选择。框架结构的选择与问题的发现和整理同样重要。

（2）行政程序法与单行立法之间的关系。

刘莘：（1）行政行为的分类。（2）行政行为效力中增加：行政行为的撤消。（3）应当对不作为作出特殊规定，可以放在法律责任中规定。

马怀德：判断立法成功的标准：（1）是否能够实现立法目的；（2）是否能够解决现实问题，例如司法审查的程序标准。该草稿是成功的。关于框架问题：

（1）行政行为的分类。具体和抽象，具体中分有利还是不利。

（2）“强制措施”和“信息公开”没有必要单独列节，因为存在单独的立法。

（3）本法应当规定最一般的问题。

（4）行政行为的效力：溯及力。

（5）行政主体中的联合执法。

谢天放：1、立法模式。单行法与一般法并行，还是单行法的基础上一般法模式。（1）从法律需求来说，单行法的需求最大，首先是行政许可法，行政检查法、行政强制法等。行政检查的随意性很大，许多外资企业不适应这种日常的执法方式。行政强制中的问题还比较多。 （2）制定统一行政程序法的条件是否成熟的问题。在基层执法中，主要还是实体法问题。公民的觉悟问题，行政机关的接受程度问题。行政机关更加容易接受单行法。发展的机遇问题，例如世界大战给美国带来的反思。

2.适用范围：地域的适用范围限于省级以上的行政机关。

（1）复杂程序造成的成本给基层政府造成的成本难以承受，考虑的城市的竞争力，考虑成本的降低，包括管理成本和商业成本。

（2）中国不同地方的差异性。县级行政机关的败诉率在30%到55%.

3.行政行为的分类。

高绍林：

（1）适用范围，限于省级以上的行政机关。县级以下的情况比较复杂。例如建筑沙尘，不属于环保局，属于建设局，但建设局没有机构和人员。

（2）立法给基层行政机关带来的成本。

熊文钊：让美国人学我们。

（1）资金不到位，房子不能盖得太大，还是打好基础。

（2）处理与单行法之间的关系，不要重复立法，不必追求行政程序法的完美性，而应当是行政程序法与其他单行法所构成的法律体系的完整性。但也不宜搞得太简单，应当着重基础。

（3）框架结构。由政治家完成的正当程序理念由我们法学家完成；不能限于上个世纪的各国行政程序法，不能迷信外国的东西，我国的实践也存在许多好的经验。

关于具体行政行为的分类：应申请的行政行为，依职权的行政行为。

与行政行为相关的行政活动方式：非正式行政活动，如协商等。

术语：不宜“大白话”。例如，“当事人”是一个不确定的概念，行政机关是否是当事人？术语应当具有包容性。

结构也应当具有包容性和灵活性，以后可以发展和补充。

陈斯喜：今天是行政程序法立法工作的起步阶段。立法的指导思想，即立法目的是要解决问题：

（1）行政简化。例如，通过立法一方面行政简化和提高行政效率，另一方面保护公民的权益。否则，就会遭到行政机关的抵制。

（2）行政公开。

（3）行政执法的随意性，政府不守信用。

按照这个模式制定，是否能够出台。要想尽快出台，就要牺牲一些利益。可以搞通则立法，象民法通则那样，只是可以细致一些。

系统化：按下葫芦，浮起瓢。为行政行为提供一些范本、模式和模块，不管行政行为怎么样，只要存在某种活动，就可以采用这种模块。

罗豪才：提前感谢。

张世成：主张行政强制法、行政许可法等零碎的立法也不是出路，不能头疼医头，脚疼医脚。问题是需要通过行政程序法解决哪些问题。我认为，是避免立法的不系统问题、重复问题，避免按下葫芦浮起瓢。

虽然因地方差异很大，难度很大，但主张制定一部统一完整的行政程序法，行政程序法可以规定一些基本的原则和法律制度。

草稿可以先搭个架子，内容和体系全面一些，以后不需要时，可以删除。

术语应当简明，让基层机关能够理解。

将来很有可能分离规范制定机构，多数行政机关只是负责执法，没有规范性文件的权力。

许安标：万事开头难。今天的会议标志着行政程序法起草工作的正式启动，对后将产生深远的影响。

行政程序法的制定是否到了时机？答案是肯定的。（1）理论研究比较成分；（2）行政诉讼法、行政处罚法的实施使行政机关意识到了程序问题的重要性，为行政程序法的制定积累了一定的经验；（3）社会各个方面对程序法具有如同感，程序违法可能导致败诉，更加决策层意识到了程序的重要性，程序与实体并重。

草稿的特点：（1）有新意，如行政计划和规划；（2）有理论基础；（3）间接，交叉和重复之处不多。

但现在的立法只是初步的，因此应当放宽思路：（1）例如有四个版本。今天讨论的是折中版。（2）法典版，即大而全，把所有的程序法问题都规定出来，重复和交叉问题暂时不考虑；（3）实用版。不着重体系的完整性，而是实践需要解决什么问题，实践经验积累到什么程度，就规定什么。（4）理论版。规定一般原则和制度，给以后的发展留下发展的空间。应老师可以叫不同的人分别完成，提出四种稿子，让大家比较。避免一个人的嗓门大，避免先入为主，四个小组应当封闭。

莫于川：多版本的成本大。

草稿：思路比较清楚，做到了中西结合。

（1）应采取行政程序法典模式，既有总则，也有分则的规定。

（2）应采取单行法与行政程序法并行的模式。

（3）应当规范看准了主要行政执法行为。

（4）应当突出证据制度，可以单列一节。例如“调查、听证与证据”。

（5）应当明确有关术语的含义，例如“行政决定”。

（6）应当在第七章行政计划中应当明确规定行政机关的协调问题。

（7）第八章行政指导和行政合同有特点。

黄微：立法的指导思想。

（1）着重是治滥、乱的问题，着重规范行政执法行为，而不是赋予行政机关的权力。

（2）应当区别简易程序和一般的程序。

（3）单行法与一般法关系。应当同时进行，因为具备的理论基础和经验。

（4）WTO与行政程序的透明度。

（5）两层楼的架构。一层是一般原则和制度，另一层是具体的行政行为。

（6）行政行为的主体。应当全面规定各种主体，例如授权组织、委托的组织。

王宝明：（1）单行法可能挤占行政程序法的空间。

（2）行政程序法应当诉讼制度衔接。是否可以通过行政程序法将行政活动置于司法监督之下。例如，职权争议的解决给司法机关。

（3）第三人权益保障问题，应当明确当事人与当事人界限。

（4）行政机关。联合执法问题，公务协助问题。

（5）中央和地方的关系。美国地方差异很大，德国的州行政程序法与联邦基本一致。我国行政程序法可以规定最低要求，给地方授权立法，规定更加高的标准。

张兴祥：强化行政机关的义务；调整行政机关内部的问题，避免内部程序外部化。应当着重最低的程序义务。

薛刚凌：（1）立法思路。可能需要换个角度，从行政权力运行的程序和结果，例如行政决策很重要，但并不体现为具体的行政行为。另一方面，突出公民的程序权利，应当集中规定。

（2）行政行为的定义。需要明确界定，通过立法解决理论混乱。

（3）主体：如何界定行政机关和行政主体，是从经费还是从性质；对主体，还是从程序还是从全面规范的角度规定。

（4）信息公开。应当单独列列一节。

（5）法律责任：是程序责任，还是包括实体责任？

赵正群：法律责任：应当区分内部责任与外部监督责任的区别。

湛中乐：行政程序法应当更加抽象和原则，这具有可行性。

（1）总则。公正原则，之下设立制度。

（2）主体：当事人-行政相对人。增加证人、鉴定人等。

（3）第三章和第四章应当换位。不规定实体法是不可能的。调查与检查的交叉。

（4）分类是不可避免的。行政规范应当放在前面。

（5）应当规定行政复议事项。

应松年：（1）学者、执法人员、立法机关的工作人员对行政程序法的态度不同。法制日报可以协助宣传，希望写文章呼吁。

（2）行政诉讼法开辟了行政法治的一个时代。程序法得到了重视，而且越来越重要。

（3）我国行政程序法的规范重点是行政行为。一般程序有无必要性？还是需要规定一般的事项，行政检查不可能单独立法，可以在行政调查中规定。

行政计划和规划应当单独规定也许是有必要的。

（4）行政程序法可以规定实体事项，例如行政行为的效力。

（5）听证制度。着重规定其要素。

篇10

虽然学者们的观点措辞有所不同，但实质一致。因此，通说认为，行政主体是指享有实施行政活动的权力，能以自己的名义从事行政活动，并因此承担实施行政活动所产生的责任的组织。这一主流观点反映了行政主体具有四个基本特征：第一，行政主体是一种组织，个人不能成为行政主体；第二，行政主体是实施行政权的组织；第三，行政主体以自己的名义行使行政职权；第四，行政主体必须是能够独立承担自己行为所引起的责任。

二、我国行政主体理论的缺陷

（一）行政主体的概念定位不准确。

从法律关系的构成要素来看，主体与客体是一种相互对应关系，将实施行政权的行政机关及法律法规授权的组织抽象为行政主体，则意味着将行政相对人视为行政客体。然而，行政法的根本目的在于确保公民权益的实现，应当确立公民在行政管理中的主体地位，而不是将公民置于被动的行政客体地位。否则，容易使人们误认为在行政管理中行政主体与行政相对人处于不平等的地位，这与现代行政法学的原则与精神是相背离的。基于上述原因，日本许多学者已放弃使用“行政主体”的概念，而是以“行政体”来取而代之。笔者认为日本的这种做法是比较合理的。

（二）行政主体的种类过少。

在我国现有的行政主体理论中，行政主体的种类主要包括两种，即行政机关和法律法规授权的组织。但是在现实的行政行为中，除了这两种行政主体外，还有一些其他的诸如行政机关的内部机构、派出机构、其他组织等在一定范围内行使着一定的行政职权，但其中有些既不是行政机关，又没有经过相关法律法规的授权，它们一旦非法行使行政职权，行政相对人的合法权益很可能因为没有相关法律法规的保护而受到非法侵犯，还有可能出现“政出多门”的不良现象和增多管理成本，影响行政效率。

（三）行政主体的范围过窄。

根据我国的行政主体理论，除了大家普遍认可的行政机关和法律法规授权组织外，还有为数不少的社会机构或组织也在行使一定范围、一定事项的行政职权。如各种行业协会、村民自治组织、公立高校等。根据现有行政主体概念，这些实际上行使行政管理权的机构和组织并不在行政主体的范围之内，亦不具备行政主体资格。因此，我国现有行政主体范围过窄，不利于依法行政，极易导致滥用权力和任意行政，这与政府必须依法行政的基本原则背道而驰。更重要的是行政相对人的合法权益受到非法侵犯时得不到切实有效的保护。例如，学校开除某学生学籍，律师协会吊销某律师的执业资格，足协禁止某足球俱乐部参加足球联赛等。

三、对完善我国行政主体理论的构想

（一）丰富行政主体的内涵。

针对前文所述我国行政主体概念所存在的缺陷，不同学者对行政主体概念的表述措辞有所不同，但实质内容一致。笔者比较赞同郎佩娟教授的观点，即行政主体是能够以自己的名义对外行使国家行政权力或者公共事务管理权力，并独立承担由此产生的实质性法律责任的组织。与前面通说的行政主体概念相比，这一概念包含着两方面的新成分。

1、区分公共事务管理权力与行政权力。

将公共事务管理权力从行政权力中分离出来，使其获得了相对独立性。其目的在于： 第一，有利于政府职能重心的转移。世界上任何国家的政府都有两个基本职能，即维护国家安全、社会稳定职能以及谋求社会可持续发展职能。随着整个人类社会的发展，谋求社会可持续发展职能必将成为越来越多国家政府职能的重心。第二，公共事务管理权力可以广泛授予各种社会组织行使，从而导致行政主体多元化的出现。公共事务管理权力并不等于行政权力，公共事务管理权力不具有行政权力的综合性和政治性，而更多地体现了事务裁处的专业技术性。因为行政权力是以国家行政机关为载体，以执行国家意志为职能，以强制性政令为基本手段，对整个社会进行管理的公共权力。而公共事务管理权力是行政权力的重要组成部分，其范围涉及除国防、外交以外的教育、科技、文化、卫生、体育、等人类社会生活的各个领域。实践证明，公共管理社会化减轻了政府的负担，改善了行政权力高度集中的状况，调整了政府与社会的关系，促成了政府与非政府组织在社会公共管理领域的合作互动，增强了社会的自律程度。

2、行政主体应承担实质性法律责任。

行政主体对其违法行使国家行政权力或者公共事务管理权力的活动承担实质性法律责任。这是一种包括赔偿性责任和惩罚性责任在内的法律责任。赔偿性责任以赔付行政违法的后果为内容，包括恢复原状、返还财产、支付赔偿金等；惩罚性责任以惩罚不履行法定义务或者有违法、违纪行为的行政公务人员为内容，包括行政追偿、行政处分等。但是，根据《国家赔偿法》的规定，行政赔偿的费用由国库而不是由作出违法侵权损害行为的行政主体支出，因此，国家是行政赔偿责任的最终归属者，因为包括行政机关在内的一切国家机关都是国家的化身，都是代表国家行使职权，其行使职权的后果理应归属于国家。然而，国家作为一个抽象的政治共同体，不可能履行具体的行政赔偿义务，其承担的法律责任只能是一种形式上的法律责任，实质性法律责任仍应当由作出违法侵权损害行为的行政主体承担。

（二）拓宽行政主体的范围。

根据郎教授关于行政主体概念的观点，笔者认为行政主体的范围应当是相当宽泛的，至少应当包含三类组织。即行政机关、被授权组织和公务法人。关于行政机关是行政主体之一的观点是没有任何争议的，在此不再重复阐述。

1、被授权组织。

“被授权组织”与“法律法规授权的组织”不同，前者指各种依法得到授权的组织，包括法律法规授权的组织和规章授权的组织。其外延较之后者更为宽广，而且避免了“法律法规授权组织”这一冗长表达和容易产生歧义的各种弊端。最高人民法院已于1999年在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中对规章授权的组织作出了明确的规定：“法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。”根据该司法解释可知，被授权组织的种类包括行政机关内部机构或者派出机构、企事业组织、社会团体、基层群众自治组织、相关的技术鉴定机构等等。

2、公务法人。

公务法人是西方行政法学的专有名词，它指的是负担某种公共职能，为社会提供专门或者特定公共服务的组织。二战以后，随着政府职能的不断扩充，政府负担大量专门性与技术性给付行政，行政机关在社会各领域（科研、教育、文化、邮政、铁路、公路、水电事业等）设立公务法人，以减轻政府的负担。公务法人具有独立性和自由度，容易得到社会的赞助，同时有利于消除政府官僚机构行动迟缓、办事僵化的弊端。公务法人的出现适应当代行政分权和行政组织扩张的需要。根据公务法人的概念可知其范围也是相当宽广的，主要包括：（1）文化教育性公务法人，如公立高等院校、公立图书馆、文化中心等；（2）服务性公务法人，如电信局、邮政局等；（3）营业性公务法人，如煤气、自来水、电力等特许经营公司；（4）保育性公务法人，如医院、养老院、疗养院等。将以上拥有公共权力、担负着公共职责的组织纳入到公务法人的范畴，使其成为行政主体的一部分，有利于保护行政相对人的合法权益免受非法侵害，同时也为依法行政提供了强有力的监督保障。

（三）借鉴西方经验并重新界定行政主体种类。

在法国，法律承认三种行政主体：首先，国家是最主要的行政主体；其次，地方团体在法律法规的范围内，对地方性行政职务也具有决定权力，并负担由此而产生的权利、义务和责任，所以地方团体也是一个行政主体。还有一类行政主体，即某一种行政职能的执行，因为要求有一定的独立性，法律把它从国家或地方团体的一般行政职能中分离出来，成立一个专门的行政机关实施这种公务，并负担由此而产生的权利、义务和责任。这个专门的行政机关因此具有独立的法律人格，是一个以实施公务为目的而成立的公务法人。

我国也可以借鉴法国的做法，将行政主体划分为国家、地方行政主体和其他公务法人三类。首先，国家作为一个行政主体，掌握重要的行政权力。国家除了组织属于全国范围内的公务外，还对其他行政主体享有广泛的监督和控制权力，这样可以使行政权在最大范围内得到有效的运行。其次，在现行的各级地方行政区划保持不变的情况下，给予地方政府独立的法律地位和法律人格，这样既可以限制行政职权的高度集中，确保行政主体间必要的独立，也可以降低地方政府对上级机关的依赖性。最后为其他公务法人，出于现实和行政主体理论发展的需要有必要把公务法人作为一类独立的行政主体。这类行政主体通常由国家或地方行政团体设立，一旦成立则相对独立于其设置机关，可依法自主管理，受法律的约束，也依法受到其设置机关的节制。

总之，行政主体理论作为行政法学基本理论之一，对整个行政法学体系发挥着基础性的整合作用，是其他理论构建的前提和基础。从何种高度来研究行政权力的归属，直接影响着行政主体的定位、行政权力的行使及行政责任的归属。不仅要从行政权力外部作用上，也要从行政主体内部构造中丰富、完善现有的行政主体理论，以便更好地适应我国现代法治行政的需要。

（作者单位：华南师范大学增城学院法律系）

参考文献：

[1]张树义.行政主体研究.中国法学,2000(2).

[2]薛刚凌.我国行政主体理论之检讨.政法论坛，1998(6).

[3]王名扬.法国行政法.中国政法大学出版社,1988.

[4]薛刚凌.行政主体之再思考.中国法学，2001(2).

篇11

在德国行政法学中，行政主体是指在行政法上享有权利，承担义务，具有一定职权并可设置机关以便行使，藉此实现行政任务的组织体。[2] 理解这一概念应注意以下几点问题。

（一）行政主体是具有权利能力（Rechtsfaehigkeit）与法律人格（Rechtspereson）的组织体。法律规范对社会秩序的调整，是通过设定权利义务来实现的，但法律设定权利义务的前提是确定权利义务的归属者和承担者(Traeger)，而这就需要在法律上明确权利能力的概念。所谓权利能力，又称权利义务能力，与法律人格的概念大致相当[3] ，是指能够成为法律规范的调整对象从而作为权利、义务主体的资格或地位。权利能力的概念就是要明确具备何种条件才能成为权利的执掌者。从法理学的角度来看，享有权利能力的主体主要有以下几类。1、自然人。在近现代社会受天赋人权等启蒙思想的影响，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的权利能力），然而在前近代社会，并非所有的生理上的人都具有完全的权利能力，存在很多不具有权利能力（如奴隶）与仅具有部分权利能力的人（如妇女）。2、法人。具有权利能力者并不仅限于生物上的人，尚包括具有完全权利能力的组织体，即法人（juristische Person）。一般所谓法人，简单地说就是具有人格的组织。它的特征有二，其一是团体性，它是人或财产的集合体而非一个个人，故与自然人不同；其二为人格性，即能够以自己的名义享有权利，承担义务，从而与一般的组织不同。根据法人人格（权利能力）来自于私法抑公法，法人分为公法人与私法人。所谓公法人，在德国是指根据公法创设的具有完全权利能力的组织体。公法人的概念与私法人概念的区别不仅体现在其设定依据之不同，更重要的区别在于私法人主要着眼于从财产的角度加以限定，即要有自己的独立财产，并以其承担财产上的责任。而公法人固然有此方面的意蕴，但其在公法上的功能则不限于此，即公法人意味着该组织是统治权的主体，能够以自己的名义承担公权利与公义务。[4] 在德国，公法人包括国家（联邦与州）、地方自治组织及其他具有法人地位的公法团体、公法财团与公共营造物等。3、具有部分权利能力的组织。在德国私法上，虽有部分学者如Henckel等主张用部分权利能力的理论来代替德国民法典中的“无权利能力社团”，承认非法人团体具有一定的权利能力，但尚未成为通说，也未被司法实务所接受。[5] 但在行政法学上，则普遍承认存在部分权利能力的行政组织。同是作为从权利能力角度对公法领域中部分组织的概括，行政主体与公法人二者的内涵与与外延大体相当，但有如下几点重要差异：1、公法人具有完全的权利能力，而行政主体则并不要求其具有完全的权利能力，具有部分权利能力的公法组织亦可为行政主体。2、行政主体着眼的是统治权作用形式中的行政权，所以作为公法人的国家只有强调其具有行政权或当其行使行政权时，才可称为行政主体，否则只能称为公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人与法人）在某些特殊情况下也有可能成为行政主体，即所谓被授权人。

前述所谓权利能力，严格说来，仅指外部权利能力，而不包括内部权利能力。外部权利能力的特征在于可以作为权利义务的最终归属主体（执掌者），从而被视作法律上的人格，所谓内部权利能力，是指能够成为内部法律规范的调整对象，承担内部权利义务的资格，从而只为权利义务的中间归属主体，其所享有的权利义务的最终职掌者为具有外部权利能力的主体。传统的法理学，着眼于不同人格者间的法律关系，而对具有人格的组织体内部构造重视不足，在私法上，对法人的内部关系委由当事人自治，法律并不直接加以规范，在公法上，囿于传统的法规概念，公法人的内部领域没有存在法的余地（详见本文第三部分的相关讨论），故并无承认内部法与内部权利能力的必要。但随着社会经济的发展，私法上组织不断扩大，内部构造日益复杂，对社会、市民的影响力日渐增强，国家法需要加强对其控制，其一个重要的途径就是通过强行法直接为其设定、权利义务，这就使得如公司的机关等传统上认为不具有人格与权利能力的组织体接受了法律的调整，在组织体内部享有一定的权利义务，成为权利义务的（中间）归属主体。在公法领域，国家内部存在法的观点亦已被广泛接受，国家内部的机关、单位、职位，具有在一定范围内代表国家进行事务管理的能力（权限），法律所赋予的权限只有在特定的情况下才可以发生转移。这就使得传统法理学将权利能力的概念仅限于法律人格之间的法律主体关系，在理论上出现了漏洞。于是学者将权利能力区分为内、外部权利能力。[6] 拥有外部权利能力的，原则上具有法律上的人格，拥有内部权利能力者不具有法律上的人格，仅限于在法人内部以自己的名义享有权利义务，而对外只能作为法律人格者的机关，以法人的名义进行活动，产生的法律效果最终归属于其所属的法人格，因而其仅为中间归属主体。传统的法律人格、权利能力、权利主体性（Rechtstraegerschaft）概念与外部权利能力保持一致，而与权利能力相应的概念为法律主体性(Rechssubjektivitaet)。所谓法律主体性，亦可称为归属主体性(Zuordnungssubjektivitaet)，是指至少能够作为一项法规的归属主体的资格。一项或多数的法规，对一主体赋予一项权利或义务时，即存在法律主体性。这一归属，也并不需要是法律技术上终局的归属，为他人的利益对一定的权利义务享有过渡性质的归属，亦属之。[7] 在行政法学中，与权利能力、法律主体相对应的概念是为公行政主体(Subjekte oeffentlicher Verwaltung)[8] ，公行政主体的范围较行政主体的范围为宽，不仅包括具有法律上人格的行政主体（参见本文第二部分），还包括不具有法律人格与外部权利能力的行政机关甚至机关成员等。[9] [10]

（二）行政主体为统治权主体。行政法学中的行政主体概念所要探讨者为行政的本源，即“行政所由出的主体” 。行政作为统治权的一种作用形态，作为统治权的功能之一，其源自统治权的执掌者国家，因此国家当然是最主要的一种行政主体。但国家从提高效率、加强民主等方面考虑，亦常常将其部分统治权授予其他组织，如地方自治团体，职业团体等，从而亦使其取得行政主体资格，能够较为独立的进行公权力活动。这就造成了行政主体的外延呈现出多样化。为理解行政主体作为统治权主体的意义，有必要对德国公法学中几个与此密切相关的重要理论问题，作一介绍。

1国家法人说。从法学史来看，作为财产权主体的国家具有法律人格的观点历史久远。在罗马法时代，虽然没有法人的概念，但国库是被法律承认具有人格的少数组织之一。但当时由于公法的不发达，罗马的法学家对作为统治权主体的国家的法律性质并未进行探讨。德国18、19世纪时所流行的国库学说，则极具特色的将国家在私法的人格与公法上的人格二元化。从公法上来说，当时，德国处于警察国家（Politzeistaat，absoluter Staat）时期，代表皇室行使统治权的行政（政府）被认为是所有公共事务的绝对主宰者而不受任何法律规范的约束，公法 并不被认为是具有拘束力的法律。国家在公法上以统治权主体的身份为一法人。这个法人在国际法上，可作为缔结条约的主体；而在国内则行使统治权，不受国家法律的支配，也不接受法院审判，因在理论上法院本身即属于国家法人的一部分，不能审判自身。

另一方面，在工业革命与重商主义盛行的大背景下，政府希望通过促进工商业的发展来增加税收，提高国库收入，从而也重视对人民私权的保障。同时，由于工商业的展开，国家与人民财务上的纠纷确时常发生。因而国库理论在国家公法上的人格外又承认其在私法上的法人格。这是指国家充当财产上主体时的一种身份，即国家是一个可以拥有财产并从事经济活动的私法人。国家作为一个财产集合体，其财产储于国库之内，由国家设立公务员对之进行管理。国库是一个权利义务主体，私人在与国家发生财产上的争执可以向国库请求并向普通法院提起诉讼，在涉讼时国库具有当事人资格。因此叶律尼克形容国库为不穿制服而以平民身份出现的国家。

国库理论使得国家和人民在财产上的争讼能够有公正的法律（私法的绝对性）及公正的仲裁者来解决。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在发生财产上争议时这种不平等性即不复存在。然而国库理论将国家区分成一个公法的国家法人及私法的国库法人，在理论上存在困境 ，法国著名法学家米旭就反对这种将国家人格二元化的观念。米旭说，“国家的公共权力和私法上的法人共同组成为单一的法律主体。如果我们任意把它们分割开来，那么不论把国家瓜分成两个人格，还是（总要得到同样的结论）把人格观念只限定在这些表现的一个功能上，即限定在私法的观念上，都将陷入无法使人接受的结论。例如，在那时我们必定要说，国家按公共权利来说，对于国家按私人所作的行为 是不能负责的，反过来说也一样……。无疑地，在国家中区别出它人格的两个方面，在某些方面上是可以有些用处的……但如果我们不坚持国家的一切行为必须是一个同一人格的行为，而这个人格却有不同的机关和不同的表达方式，那就永远得不到一种圆满的法律理论了。”国库理论还使得国家法人逸出了国家法律的约束之外。在德国进入自由法治国家(liberaler Rechtsstaat)后，这种将国家人格两元化的观点已被推翻。国家只是一个法人，即承担所有法律上的权利义务的国家法人，并无区分公法与私法权利义务而另设法人的必要。[14] 而且国家即使作为统治权主体也应服从国家法律（公法）的拘束。实际上将国家作为一法人，与自由法治国保障公民权利的理念并不矛盾，只要将公法真正作为具有拘束力的法，毋宁说是提供了一个坚实的基础。国家是一个法人，故应服从法的支配，而不能任意而为，国家为有独立主体资格的法人，而非国王或其他统治者的财产，故公民可以以其为相对人提出权利主张，要求其提供权利保护。[15] [16]

2、国家主权说。18、19世纪的德国资本主义的发展并非一个自生自发的过程，而是受到英法等国工业发展刺激的结果。作为后发外生型的资本主义国家，为与英法等老牌资本主义国家抗衡，德国需要强有力的政府的推进。于是在君主主权说与当时流行于法美等国的人民主权说外，国家主权说在德国应运而生。[17] 国家主权说认为，国家的统治权[18] 既非属于君主，亦非属于国民，而是归属于国家，但要把主权归属于国家，须认为国家为法律上的权利主体，而赋予其人格性，所以主张国家主权说的大多主张国家有机体说或国家法人说。[19] 德国的国家主权学说是在对法国主权学说的批判的基础上产生的。法国的人民主权理论认为，主权的原始执掌者为民族，即国民全体。民族是一个独立的人格，具有人格的一切属性、自觉意识和意志。当民族委任特定的机关作为其代表来负责发挥和表达其意志时，国家才能出现，故民族先于国家而存在，无论国家是否产生或有未消亡，民族均拥有主权。德国学者则认为，法国的理论承认国家中存在着民族与代表的双重人格，这是不能接受的。国家人格只有一个，民族是国家人格的要素之一，而统治者（君主或民选官员）亦非民族的代表而是国家的机关，就其作为机关来说，并无人格。“象哲学家所说的那样，德国的学说肯定了国家，并使国家在不可分割的统一体中成为公共权力、主权的执掌者。国家虽是单一而不可分割的，同时却是由组成其人格的三种要素构成，这三种要素是领土、民族和政府。但它尽管具有这种复杂的构成，仍是单一而不可分割的；它是一种权利的主体，而它的权利便是公共的权力，即统治权。”[20] 国家法人区别与其他法人的一个重要特点在于其享有统治权，国家对其他人格者可以下达命令让其服从，在其不予服从时，可以反乎其意思运用强制力量使其服从。凡是法律上的人格者，无论自然人还是法人，在法律上必然只有唯一的意思，统一人格，而有两个意思，与人格的性质相矛盾。统治权正是国家意思之力的体现，因此统治权也统一不可分。但统治权的不可分，并不意味着统治权的作用（或称功能Function），也不可分。近代各国，一般将国家统治权立法、行政、司法三权，并分由不同的国家机关执掌，是为权力分立制度，国家的立法、行政与司法机关所拥有的并非作为统治权的权力(Gewalt)，而为权限（Zustaedigkeit)，即在一定范围内代表国家行使其统治权的限度，其只是主权（统治权）的作用，而非主权本身，故权限的分配与主权的分割不同。由于各国一般通过各种制度将国家的各个机关联成一体，因此这并不影响国家主权的统一。[21]

（三）行政主体概念的重心在于行政权。行政主体概念外延与公法人的概念大体一致，而之所以要在传统的公法人概念之外创造行政主体的概念，一个重要的原因即在于行政主体能够凸现行政法是规制行政权的法，行政法学是研究对行政权进行规制的方式的学科。行政权虽仅为行政主体统治权的一种作用形式，但在行政法学中研究行政主体，并不是要研究其统治权的各种形态，而仅研究其行政权的作用。从而，行政主体只是行政法学对行政组织研究的起点，而行政组织发研究的重点则在于对行政机关的研究。

但这里还应指出，国家的活动并不仅限于权力活动，国家为完成行政任务常常进行许多不带有权力色彩的行政活动，在现代社会由于服务行政（Leistungsverwaltung）[22] 的发展，国家在社会经济中的作用日益显著，这类非权力行为形式更呈多样化。在德国这种非权力行政，亦称为私经济行政，或国库行政 (Fiskalische Verwaltung)，一般可分为行政辅助行为(privatrechtliche hifsgeschaefte der Verwaltung)，行政营利行为(erwerbswirtschafliche Betaetigung der Verwaltung)和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三种类型。 1行政辅助行为，指行政机关以私法方式获得日常行政活动所需要的物质或人力。这种行政活动的特点在于，其并非直接达到行政目的，而是以间接的方式辅助行政目的的达成。行政活动需要各种各样的物质条件，包括办公、用品、汽车、房地产等，这些均可以通过与私人签定私法契约的方式得到。私法契约虽不适用公务员的录用，但适用于聘用人员从事协助以及日常性事务，或与学术、技术有关的事务。2行政营利行为。指国家以私法的方式参与社会经济活动，其主要目的在于增加国库收入，有时也兼具有执行国家任务的作用。国家从事此种行为的形态有两种，其一是国家或其他行政主体以内部机关或单位直接从事营利活动，另一是国家依特别法或公司法的规定，投资设立具有法人地位的企业或公司从事营利行为。国家的经济活动与私人经营者一样具有盈利的目的，必须遵守经济活动的一般规则，其依据也是私法。3行政私法，指行政主体以私法方式直接达到行政任务。这种行政方式适用的领域受有很大的限制，在需要以强制手段为后盾的行政领域，如秩序行政与租税行政，国家的高权不能放弃，行政私法的形式不具有正当性。行政私法只能适用于不干涉人民权利的服务行政领域，故亦有学者称之为“私法形式的服务行政”。但服务行政在原则上也应由公法来规制，只有在公法出现缺位时，国家才具有对运用私法方式抑公法方式的选择权。[24] 国家及其他行政主体从事国库行政，是作为私法（私权利）主体活动，除采取私法组织形式外，并不影响其行政主体的身份，因行政主体是从组织法与抽象法律资格的角度而言的，而国库行政着眼的是作用法与具体法律关系。但行政主体从事国库行为是否及如何受宪法基本权利的拘束，则是一个重要的理论问题。[25]

二

德国的行政主体包括以下几种类型：

（一） 国家。德国学者所理解的国家，其法律上的涵义是由领土、民族和政府等要素构成的统一法律人格。国家的权力固然来自于人民，但除此之外，其存在及权限不能从其他组织推导出来，因而被称为原始行政主体(originaerer Verweltungstraeger)。[26] 德国是联邦制国家，由16个联邦州组成。州不是省份，而是本身就具有国家权力的政治组织体，具有国家的性质。组成联邦的各州在属于整个国家即联邦的同时，还拥有自己的主权和管辖权与自己的宪法。国家包括联邦与州，国家行政因而可分为联邦行政与州行政。作为组织体的国家，为执行行政任务，必须设置行政机关作为其手足，其典型形式为科层制（官僚制）的行政组织体系。此体系强调“行政一体性”（Die Einheit Verwaltung），即国家行政整个成为一体，由最高行政首长指挥、监督，并以此总体向选民与议会负责。行政一体性有以下两种意蕴：其一为在一个行政辖区内，尽可能将所有行政集中于一个机关或由统一的首长所指挥的机关群，另一则指国家所有行政机关的对外决定应保持一致性。[27] （二）公法人[28] 。国家执行行政任务可以通过所属行政机关，也可以通过或多或少独立的行政单位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政单位在组织上和法律上是独立的，它就具有了法人和行政主体的特征，可以作出应自行负责的行政行为。但他们仍受国家的约束：其存在与职权由国家赋予，因而相对于原始的行政主体－国家，被称为衍生行政主体（derivativer Verwaltungstraeger）。[29] 这种具有公法人性格的行政单位，可以区分为公法社团、公共营造物与公法财团。[30] 其所具有的共同的特性是：1具有完全的权利能力和法人地位，在其任务范围内为权利义务的归属主体，具有为自负其责地执行任务所必需的独立性，并可以以自己的名义提起诉讼和应诉。2其设立必须有法律依据，为国家通过高权行为的创造。不存在根据事务自然性质和私人自由意思成立的公法人，至少从形式上看是如此。3属行政组织的一种，具有固定的任务，执掌，管辖权与权限。公法人执行行政任务，受法律保留原则的拘束。公法人所用人员必须有一定比例的公务员，而不得全为普通雇员。4国家监督。公法人虽然具有一定程度的独立性，但作为衍生行政主体，其行为须遵守国家法律并接受国家的监督。这种监督原则上仅限于合法性监督，但在例外情形，亦及于合目的性（相当于我国行政法学中的合理性）监督。5公法人作出行政决定时必须适用行政程序法，其针对个案对外所作的公权力处置或其他措施，构成行政处理，相关人民可对之寻求行政救济。[31] 下面对德国公法人的各种类型作一介绍。[32]

1)公法社团 (Koerperschaft oeffentlichen Rechts)。

社团一词源自拉丁文，意指社团自治。公法社团是指由国家高权设立，以社员为基础组成的公法组织，通常在国家的监督之下以高权的方式履行行政任务。公法社团与其他公法人相比具有如下特征：1社员团体。一如其名，公法社团是由社员所组成的公法组织，而且社员必须参与社团事务的决定，公法社团作为社员或其选出的代表组成内部的组织体，在内部构造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在国家之下的行政主体以自己的名义，独立的不受指示的履行概括的、或法律规定的行政任务。在自治行政之下，公法社团得以高权方式执行行政任务。对其任务的执行，可以制定自治规章，此即所谓的自治权。因此，所谓的自治权首先是指是指在自治行政内订定具有法律拘束力的自治规章而言，此与私法自治强调个人法律上的自由意志不同。[33]

公法社团可分为如下几类：1 地域团体(Gebietskoerpershaften)。以在该地区居住的居民为其成员，地方自治组织如乡镇与县为其适例，其中最典型的有为乡镇。乡镇行政的依据在于自治行政原则，根据该原则，公民有权自主管理地方事务。自治行政有利于激发公民对公共福祉的责任心和参与感，也便于充分利用乡镇居民的地方知识和专业知识。乡镇除执行自治事务外，也执行国家的委办事务，此时其身份为国家的行政机关，而非独立的行政主体。对于乡镇，法律强调居民对乡镇事务的参与，除通过选举（乡镇代表会）代表外，也拥有直接参与的权利，如公民集会，公民请愿，参加乡镇代表会的听证，抗议明显透支的预算计划等。国家对乡镇的活动可通过多种方法如查询（Information），纠正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），认可保留（Genehmigungsvorbehalt），报备保留（Anzeigenvorbehait）等进行监督。2 身份团体(Personalkoerpershaften)。指由具有某种特定职业、身份，或有共同理念或利害关系的人，依据法律规定组成的公法社团，以同业公会最为常见。各同业公会一般依行政区域往上逐级形成，德国的乡镇规模较小，人口一般不满一万，从而最基层的同业公会以县为单位。区域同业公会与邦同业公会则以县同业公会。成员的加入通常具有强制性，身份团体且有强制收费的权力，以此确保公法团体有稳定的成员与财政收入，俾使其获得长期稳定的发展。根据邦法，公会大多可设置公会惩戒法庭对会员设施惩戒罚，常见的惩戒包括告戒、罚款、取消会员代表资格、暂停被选举权等，各种惩戒中最严重的是剥夺会员执业资格，并且在会员名录上将其除名。3 联合团体(Verbandskoerpershaften)指以公法人为成员组成的公法团体，如联邦律师总会、联合商业总会是由各地区社团组成的团体。其实质为前两种公法社团的一种特殊形态。4 其他团体。德国的疾病保险基金是由投保的劳工与雇主共同组成的组织及机关，其任务为执行疾病、意外事故与养老保险事宜，是具自治性质的公法社团法人。另外德国的大学，依照大学基准法第58条第1项的规定，其为公法社团同时为国家的设施机构。一般认为大学在学术、研究与教学的领域内具有公法社团的性质，拥有行政自治权，教授、学术研究人员与学生为大学这一社团的成员。

2）公共营造物(或称公共机构，oeffentlich-rechtliche Anstalt)[34] 。公共营造物是行政法上特有的组织形态。由于营造物的范围太广，很难找到一个适当的定义。当前德国对营造物的定义一般仍沿袭梅耶的界定，即营造物主体为持续履行特定的公共目的，所成立的一个结合人与物的组织体，其为具有法律上的主体性和权利能力的非社团组织。营造物的产生于19世纪自由法治国时期，当时所成立的营造物如监狱、学校等，其利用关多半是带有强制性的高权色彩。设立公共营照物的目的，主要是为避免法律保留原则的拘束，使得行政机关能够在高度自由下完成行政任务。这些营造物可以制定内规来规范使用者，对使用者并且还拥有一定的惩戒权，司法机关对其内部争讼没有管辖权，故而传统上将其纳入特别权力关系的范畴。随着国家任务的不断扩充，国家承担了大量的服务行政任务，有些任务具有特殊性与技术性，为执行的方便，便成立公共营造物，来执行这些任务，其中最明显的是在国营企业的范围内，如邮政、银行、铁路、公路、水电事业、专卖等。可见公共营造物的大量出现是行政分权的产物，国家将其任务分散到其他独立的行政主体。但其与自治原则无关，因其虽有使用人与工作人员而无成员。

公共营造物有如下特点1、公共营造物是非社团的组织体。营造物与公共社团的区别在于，营造物与使用存在者利用关系，使用者参与营造物任务执行的权利，仅为其组织目的下的客体而已，反之，公法社团则是一种成员关系，其是众多成员组成的组织体，组织的形成与运作，成员均具有实际的参与权。2、营造物是服务性的机构，从而不能取代正式作成决策并发号施令的科层制行政机关，其与作为其母体的行政机关间存在既独立又分工、既合作又对抗的关系。3、公共营造物的主要目的在于提供特殊的服务，从而才须强调其为人与物的结合，其所提供的服务包罗甚广，涉及科研、科技协助、教育、民生服务、经济等，其并包括军队、看守所、感化院、监狱等机构。可见营造物的本质其实就在于为特定目的而存在的行政机构。4、公共营造物强调的是其与使用者间的关系。公共营造物与其使用者的关系不仅可为公法关系，亦可为私法关系。公共营造物的公共性是从组织上而言的，作为公法机构，其内部结构及其与设置主体间的关系应依公法判断，但从行为法上，虽其任务的执行大多采用公法的手段，但亦常常运用私法方式提供服务，此时应遵循私法的规则。在公法关系中，传统上将其纳入特别权力关系的范畴，

3）公法财团（Stiftungen des oeffentlichen Rechts）。是指国家或其他公法社团，为履行公共目的，依公法捐助财产而成立的组织体。公法财团的特征在于具有应为特定目的或受益人而使用的财产。其设立的最初目的主要限于贫困救济，但如今范围则已大为扩张，包括平准性基金、文化资产照顾基金、宗教文物照顾基金、残疾婴儿照顾基金、社会照顾基金等。但在德国目前公法财团已比以往要减少很多，一些以前的公法财团，如今却被纳入公共营造物的范畴，如学校和医院。[35] 公法财团与公法社团的区别在于其为财产的结合体，并无社员的存在，财团设立者并非财团的成员而立于财团之外，捐助者除非通过任命董事对财团运作加以实际的影响，在法律上没有权力用指令的形式拘束其运作。公法财团与公法营造物的区别在于公法财团与设立者的依存关系不如营造物来得强。财团是依财团处理（属行政处理的一种）而设立，设立时即确定了其持续存在的目的，其捐助目的一经确定不得加以变更。而营造物组织体则除目的受营造物主体确定外，在人事安排上也受极大的影响。另外，营造物执行的任务，通常是属法律赋予营造物主体的任务，而公法财团所要达到的目的，通常不属财团设立者的任务范围。

公法财团应受到的规范包括以下诸方面：基金财产必须加以特别管理，不得有所损耗，并须妥善经营以便不断获取孳息；基金财产的经营不得违反捐助者的捐助目的或财团的设立目的，在发生疑问时以财团的章程为准；公法财团机关的行政行为必须遵循联邦行政程序法，人事管理须合于相关人事法规，邦的会计、审计法规亦有适用。

（三）具有部分权利能力的行政单位。在民法（私法）上对组织的权利能力一般仅依有无权利能力为标准划分为(具有权利能力的)法人与非法人社团，并不考虑权利能力是否完全。但在公法上则有所不同，对具有权利能力的公法组织还要判断其权利能力是否完全，具有完全权利能力的方为公法人，仅具部分权利能力的的则仅可能为行政主体而非公法人。所谓部分权利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相对于完全权利能力(Vollrechtsfaehigkeit)而言的。部分权利能力是指某一组织只在特定范围内或者只就特定的法律规范享有权利能力。享有部分权利能力的组织只能在法律专门为其设定的部分权利范围之内活动，因此它不是一个完全权利能力的法人，而只是具有部分权利能力的主体。完全权利能力可以认为是一般权利能力，在这种情况下只需要查明相关法律规范的适用范围，而部分权利能力只是一种特定权利能力，在此情况下必须首先是查明相关的权利义务是否存在。部分权利能力的行政单位根据公法设立，没有公法人资格，经授权执行特定行政任务并在此范围内具有自己的权利义务。其组织形式可能是公法团体，公共营造物，也可能采取其他组织形式。例如前述联邦邮政、联邦铁路以及公立大学的系或院等。其在权利能力所及的范围内为行政主体。具有完全权利能力的行政主体（公法人）可以对抗所有人，包括设置其的国家、地方自治团体或其他公法人，作为诉讼及赔偿的主体。如作为公法人的公立学校，可以对国家或教育部提起诉讼。而仅具部分权利能力的行政主体，如德国联邦铁路、联邦邮政，在所辖任务范围内，得为权利义务主体并对抗第三人，但却不可对抗设立它的公法人或主管机关。

（四）被授权人 (beliehene)。[36] 是指以自己的名义行使国家以法律，或经由法律授权以行政处理或公法契约的形式所授与（Beleihung）的公权力（高权）之私人（自然人或法人）。在组织上其为私法主体，但在功能上是行政主体。现代国家功能日益复杂，由于科层制行政机关人手或设备不足国家常须将一定的行政任务交由私人行使。通过公权力授予，国家（或其他行政主体）可以利用私人特别是私企业的专业知识、创造性、技术和实施等，从而减轻自己的负担。[37] 这种类型的行政主体有如下特征：1 须由公法人对私人为之。公权力授予是公法人将其拥有的公权力及行政事务托付给私人行使。此与权限委任与权限委托等行政主体内部的权限移转不同，也与国家将其事务交由自治团体的委办有异。2被授予公权力，在授权范围内可以以高权方式执行行政任务。公权力授予的目的在于与被授权人建立公法上的法律关系，并使其如同行政机关对外行使公权力执行行政任务。此高权，既包括官方高权（威权），有包括单纯高权。[38] 但基于法治国家的“制度法律保留”，国家不得将其全部权限皆授予私人，而仅可授予其中的一部分。[39] 被授权人的这一特征使其与“基于私法契约而独立从事公务只私人”区别开来。后者是指国家通过与私人签定私法契约（通常是承揽契约）的方式，将一定的行政任务委由私人办理，如私营建筑公司接受国家委托修筑高速公路，起特色在于该行政任务不具有高权色彩。3被授权人必须以自己名义独立完成行政任务。此与行政辅助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政辅助人意指私人作为行政机关行使公权力时的帮手，其并非如被授权人以自己的名义独立行使公权力，而是直接受行政机关的指挥命令从事活动，犹如行政机关的“延长之手”（Verlaengerter Arm），如在发生交通事故时交通警察请求在场司机协助其维持交通秩序，对于行政辅助人行为的法律效果，直接归属于国家。[40] 4授权人须有法律依据。公权力授与虽可减轻国家行政机关的负担，但基于以下理由，仍须有法律的依据。①私人并无行政机关所具的民主正当性，从而公权力原则上只能由代表行政主体的行政机关行使，除非在特别情况下由代表民意的国会以法律的方式“同意”此委托。②公权力授予涉及行政机关权限的变更，机关权限既由法律规定，其变更自然亦应有法律规定。③行政机关若以作成行政处理的方式授权私人行使公权力，则无异于加以私人以负担，依据法律保留原则，理应由法律规定，即使是以缔结公法契约的方式授予，因此授予行为尚涉及第三人的权益，因此同样应有法律规范作为基础。[41]

通过授权，在授权行政主体（主行政主体）和被授权人之间产生公法上的委任和信托关系，被授权人除有行使公权力的权利外，同时亦有行使的义务，未经授权主体同意，不得擅自停止执行，其执行并应尽到善意的忠诚义务。被授权人因执行行政任务而发生的费用，由授权行政主体承担，因此其对授权主体享有提供费用和返还垫款请求权。被授权人有接受授权人（法律）监督的义务。撤消之诉和其他行政法院的救济形式应直接以被授权人为被告。[42]

(五)关于“私法组织的行政主体”。行政主体可以采取私法方式执行行政任务，即构成国库行政。此时国家既可以由自己的机关运用私法方式活动，也可以成立私法人，如股份公司等，由其执行行政任务，此即所谓的公企业(oeffentliche Unternehmung)。这种企业的设立目的在于管理的灵活，但实际上其受到行政主体的很大控制，后者通常拥有其全部或部分的股权，从而影响此一私法人的运作。关于私法组织可否作为行政主体，在德国学者中间较有争议。Battis坚持认为 ，应将行政主体的概念限定于具有公法权利能力，即可行使公权力的行政个体。权威学者毛勒认为，这实际上是一个对行政主体概念如何界定的问题。如果行政主体的概念限于依公法设立的组织和主体（高权主体，Hoheitstraeger），则公企业当然不可以成为行政主体（除非其得到国家的授权，作为被授权人，以高权方式执行行政任务）；但如果将行政主体的概念扩展到一切具有行政职能、完成行政任务的组织，则私法组织的公企业亦可以称之为行政主体。毛勒似较倾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主体具有特殊规则，在任何情况下都应当对而这进行明确区分，私法形式的行政主体只能作为特殊情况对待。[43]

（六）关于作为行政主体的人民。行政主体概念是君主立宪时代的产物，当时流行的主权学说为国家主权理论，无论在国法学领域，还是在行政法领域，将国家作为统治权的主体并无理论上的困难，但威码宪法和联邦德国基本法都明确规定了人民主权的原则（基本法第20条第2款规定，“全部国家权力来自人民。人民通过选举和投票表决并通过特定的立法、行政和司法机关行使这种权力”）。行政法学中的行政主体概念面临着挑战。对此，毛勒的解释是国家法上的行政主体性与行政法学中的行政主体性应有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主体与宪法学上的行政主体性并非毫不相关，而是有着密切的联系。各种主行政主体（联邦，州，县和乡镇等）的基石是民主，其他公法团体也具有内部的民主结构，而且，间接国家行政的民主合法性还通过国家的监督与约束得以补足。[44]

三

行政主体概念贯穿于整个德国行政法制度中，在包括行政组织法、行政行为法和行政救济法在内的诸多领域均发挥重要的作用。

（一）行政主体概念与内外部行政法的划分。在德国，内部行政法与外部行政法是行政法的一个基本分类，其划分的主要依据及在于法律的调整对象是行政主体之间或行政主体与私人之间的关系，还是调整行政主体内部的行政机关之间、行政机关与公务员之间或公务员之间的关系。在19世纪时，由于严格的法律概念，代表性的观点认为行政主体的内部规则不是法律，国家和其他行政主体的内部领地不受法律的拘束。在拉班德，法（实质意义上的法律，materielles Gestez）的功能就在于划定各个法主体间意思领域(Willenssphaeren)及权利义务的界限。国家作为法人，其人格如同自然人，自然人有密闭性，国家亦然。因此只有国家本身之外才有法可言，国家本身的内部生活(Innenleben)是与法无关的。在国家行政领域，调整具有行政权的国家(Verwaltender Staat)的意思领域与任何其他法所承认的意思领域关系的，也即调整行政与其他意思主体（含国家与个人）关系的规范，为法规（Rechtsvorschriften)，具有法的性质。行政机关的组织规定，如果调整的是行政机关内部则属单纯的行政规则，但若及于行政机关之外部者即为法规。[45] 在叶律尼克，“法不是为了它本身而存在，乃是为一切的人而存在，包括个人与国家。法的目的乃在于划定社会的界限及划定一个人自由活动的界限，如果一个规定的内容具有此种目的，即可被称为法规(Rechtssatz)，这种法律也就是实质意义上的法律；反之，如果法律不具有此种目的，则不是实质意义的法律。”国家如同自然人一样是法主体，国家是一个不可分的、统一的集合体，因此国家与其机关应是同一体，国家没有机关即无人格，亦即成为“法律上的乌有”（juristisches Nichts），同样机关本身亦无法律上的人格。只有当国家赋予私人以权利或者当它通过为自己设定对私人的义务来划定自身的自由活动范围时，国家才进入法律领域。如此，在国家内部（包括国家与机关间、机关与机关间）无主观的法（Das subjecktive Recht）即权利存在。但叶律尼克认为，有关机关权限之规定属客观法（Das objective Recht），因为这种规定是将国家的权力分配于各机关，且国家藉机关权限的规定使其活动设有限制，也即是说，这种规定是在划定国家权能（Machtbefugnisse）的界限，并调整法主体间的关系。[46] 在今日德国，拉班德与叶律尼克等的传统公法理论将法与法规、实质意义的法律等同，认为在国家（行政主体）内部原则上没有的存在的观点虽然已不再为通说，国家内部亦存在法律关系已被广泛接受，但其将国家的行为作内部与外部的划分对行政法学仍有着很大的影响。德国行政法学一般将行政法分为内部行政法与外部行政法并适用不同的规则，并且将外部行政法作为行政法学研究的重点所在，一些概念虽在逻辑上应延伸至内部行政法领域，但学者在解释和运用时却往往仅将其限定于外部行政法领域，如法律渊源（Rechtsquellen）、法律主体（Rechtspersonen）与权利能力等。

（二）行政主体概念与行政组织法。

1 行政主体概念与行政组织法中的其他概念一起构成了逻辑严密的概念体系。在实际的行政管理过程当中，行政措施由机关担当人(机关构成员，Organwalter)，即具体执行行政机关权限的公务员或政府雇员采取，机关担当人所作法律行为的法律效果归属于其所属行政主体。但对外表示该行政行为者既非机关担当人，亦非行政主体，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作为依法设立并就一定行政事务有决定权并表示所属行政主体意思于外部的组织，行政官署对外行文以自己的名义，而不是其所属的行政主体的名义，也非以行政主体的名义。这样，行政主体，行政机关，行政官署，机关担当人就构成了逻辑严密的管理体系。其间的关系可作如下概括：行政主体是行政权的最终归属者，是具（外部）权利能力的行政组织体，享有法律上的独立人格。行政机关是无（外部）权利能力的行政组织体，其中行政官署亦不具有权利能力，但拥有决定并表示行政主体意思于外部的权限。机关担当人作为自然人虽具有独立的权利能力与法律人格，但在从事行政行为时则仅为国家的工具，而不具有法律人格。[47]

2 行政主体概念与与管辖权的分类。管辖权是指行政主体或行政机关掌理特定行政事务的权利与义务。管辖权的最基本的分类即为团体管辖权与官署管辖权。团体管辖权用来确定不同行政主体间管辖事务的范围与界限，机关管辖权则确定统一行政主体内部不同行政官署间管辖事务的范围与界限。行政主体的团体管辖权是官署管辖权的前提和基础，行政机关一般只能在其所属行政主体管辖权范围内进行活动，因而受到行政团体管辖权的限制和制约。[48] 由于行政主体管辖权在很大程度上是宪法学的问题，如基本法第83条及以下各条规定的联邦和州之间的关系，而且有权将行政主体的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主体自己，因此行政法学关心更多的是官署管辖权问题。

3、行政主体概念与行政机关管辖权的变更。有关行政机关管辖权的规定，具有法律上的拘束力，行政机关既不可侵犯其他机关的管辖权，也不得放弃本身的管辖权，是为管辖规定的绝对性(Ausschlieβichkeit Zustaendigkeitsordung。但法律亦允许在某些法定条件下变更管辖权。在德国的行政组织法中，根据管辖权的变更是发生于一行政主体内部抑不同行政主体之间，而区分权限的授予（Delegation）与委任行政(Auftragsverwaltung)、机关借用(Organleihe)，并确立不同的规则。[49] 权限授予是同一行政主体内部，由一行政机关将其部分权限移转于另一相隶属或不相隶属的行政机关，并由后者以自己的名义行使该权限。机关借用与委任行政则发生于不同的行政主体间，包括国家与地方自治团体（机关借用与委办），以及国家与私人间（公权力授予）。其中机关借用是一行政主体将其机关供其他机关行使，主要即为自治团体的机关作为下级国家机关活动，其行为效果直接归属于国家而非自治团体。所谓委办，是指自治团体在其固有自治事务以外，受国家的委托以自己的名义执行国家行政任务，其行为效果归于自治团体自身。公权力授予，是指国家将其公权力托付给私人，使其作为独立的行主体执行行政任务，公权力受托人的行为的效果原则上归属于自身，但在赔偿责任上，则由国家承担，从而使受害人可以向更有资力者请求赔偿，较有利于对公民权利的保障和救济。

4 、行政主体概念与与组织权主体的确定。所谓组织权，是指设立、变更或撤销行政主体、行政机关或其他行政组织的权限。行政组织的设立、变更或撤销是否必须根据法律或法律授权制定的法规命令，还是可以由有行政机关的内部规则规定，即所谓组织权主体的问题。这在德国是一个聚讼纷纭的问题。19世纪时组织权被认为属于行政权，在威码宪法时代，组织权仍然被认为是行政之家主权。在当今德国，组织权主体的确定随组织权之内容（设立、设置或配置）与对象（行政主体、行政机关或其内部组织）的不同而有变化。对于行政主体的设立（包括对私人授予公权力），即在国家内部创设具有公法法律人格的行政组织，因事关国家的重要决定，已对宪法的决定产生影响，必须由法律规定或有法律的授权。由于在设立行政机关时，要一并确定其管辖权，而管辖权规则必须有法律的基础，行政机关的设立在原则上亦必须受法律的调整，但在具体制度上，联邦与各州的规定并不完全一致。根据基本法第87 条的规定，立法机关有权决定是否设立公法团体公共设施或者行政机关，但应当由多数通过并且经参议院批准。联邦基本法第86条规定除非法律另有规定，联邦政府有权设立行政机关。由此规定，可以看出，在德国的联邦层次上，关于行政主体的组织权适用法律保留，必须由立法机关决定，而对于行政机关，则仅有法律优位原则的适用，联邦政府在通常情况下有权设立行政机关。各州宪法的规定也并不一致，但总的趋势是由立法机关决定州行政机关的设立并确定其管辖权。[50]

（三）行政主体概念与行政行为的类型化。德国行政法学区分内部行政法与外部行政法，此对行政行为发亦有重要影响。行政行为类型化，根据其属于内部行政领域还是外部行政领域设定了不同的规则，对于行政机关的具体行为，区分行政处理与内部勤务指示，在抽象行为则区分法规命令与行政规则。所谓行政处理，根据德国联邦行政程序法的规定，是指行政机关在公法领域，为规制个别事件，以直接对外发生法律效果为目的，所作的各种处置、决定或其他公法措施。行政处理的一个重要特征在于其直接对外发生法律效果，亦即其为不同法律人格者间的公权力措施。从而作为法律人格者的行政主体针对其他行政主体或私人，以其为一法律人格者的地位，就其权利义务所作的规制，如上级政府针对地方自治团体所作的监督措施，构成行政处理，而作为法律人格者的行政主体内部，其各个行政机关间所作的公权力措施因欠缺对外效果，而不能构成行政处理。如地方自治团体执行前述国家委办事项时，因其作为国家的机关行动，是上级政府的延伸，而非作为独立的地方自治团体的机关，上级政府就委办事项所作的指示，则不构成行政处理，而仅为内部勤务指示。法规命令与行政规则间的区别亦与此相似。法规命令与行政处理因涉及不同法律人格间的关系，受到法律的调整密度较高，学者亦较为重视，其中行政处理更是学者投诸力量最多的一种行政行为形式，从奥托·梅耶至今对其概念的探究，规则的探讨已达相当完善的程度[51] ，而行政规则与内部勤务指示则要逊色的多。

四 行政主体概念与行政救济。

行政救济法与行政行为法有着极为密切的联系，行政行为的不同类型直接影响到其救济途径的差异。能够被提起行政争讼的行为一般仅限于外部行政行为，如法规命令与行政处理，而对行政规则与内部勤务指示在原则上不能够作为行政争讼的客体。

一行政主体的行政行为在影响其他行政主体或私人的权益时，相对人一般均可以提起行政诉讼，但行政机关就行政主体内部事项所作的行为，相对人原则上不能通过行政诉讼的方式请求司法救济，只能通过行政主体内部的行政机关系统加以解决，此即禁止自己诉讼的原则[52] 。然而，在同一行政主体的内部领域，各个行政机关之间的争议当涉及到权限问题时，并不排除内部诉讼的可能。具体的说，同属行政科层制等级体系的行政机关没有属于自己的管辖权与单独的组织权利，对于所谓的管辖权争议应当通过上级行政机关、乃至最高行政机关解决。但当机关之间存在法定的权力制衡关系时，一机关所享有的法定权限如果遭到其他机关的非法干预，则究其实为法律托付于行政机关的公共利益受到侵害，此时机关可以如同自己的利益受到侵害提起宪法诉讼（宪法机关之间）或行政诉讼（行政机关之间）[53] ，从而在此范围内具有了权利主体和诉讼当事人资格。

人民对公职人员行使公权力的行为不服提起行政诉讼，担当被告者除在国家行政组织是行政机关（官署）外，其他皆为公职人员所属行政主体。对于因公职人员不法行使公权力而给人民造成损害的赔偿责任，原则上也由其所属的行政主体承担[54] ，即在德国所谓国家赔偿责任实际上是行政主体赔偿赔偿责任的方便说法。可见行政主体概念可以起到使公权力责任明确化的效果。

转贴于 四

从本文以上对德国行政主体概念的简单介绍中，我们可以归纳出德国行政主体概念所具有的几点特色。

1 德国行政主体概念具有坚实的理论底蕴与社会基础。行政主体与德国的公法理论如国家学说，主权学说，法规概念等均有着密切的联系，而这些公法理论实际上是在德国客观经济社会背景下产生并发展起来的。行政主体概念可以说是行政法学理论与这些政治法律学说及社会基础相联系的一个纽带。从而我们只有将德国行政主体概念置于更加广阔的背景中，才能对其有较为透彻的理解。

2德国行政主体概念强调国家统一与权力分散原则的统一。一方面，通过行政主体概念，将国家之外的众多公法组织体，甚至在特定情况下的私人，都纳入到对同一个行政主体概念中，并在此基础上对其进行类型化的分析，从而有助于贯彻权力分散原则，即将特定的的、相对独立的行政公务从国家一般行政职能中分离出来，交由其他的法律人格者如公法社团、公法财团与公共营造物等行使。另一方面，行政主体概念的界定，是从统治权的角度出发，以国家作为（原始）行政主体，具有原始的统治权。行政机关仅为国家法人的机关，不具有法律上的人格，各个机关之间应保持协调一致，共同实现国家任务。其它行政主体虽具有一定的独立性，但在与国家关系上仅为衍生行政主体，须受国家法律的约束并接受国家的法律监督，在某些情形下尚须接受合目的性监督，这样的概念构架保障了国家及其统治权的统一。德国行政主体概念的这一功能实际上是德国客观社会、政治发展的结果。

3、行政主体概念以权利能力与法律人格的概念为核心。在早期对组织体权利能力的理解仅限于外部权利能力和完全权利能力，随着社会经济的发展和研究的深化，学者认识到尚存在着内部权利能力与部分权利能力的组织（特别是在公法组织），而且最初权利能力仅用于对行政实体法的分析，对行政程序法中的权利能力问题认识不足，随着行政程序法的发展，这一点也逐步受到质疑，程序权利能力（程序参与能力）的概念也被提出。权利能力概念研究的深化对行政主体概念的界定也发生了重要影响，行政主体不再与（行政法上）的权利能力的概念完全等同，而是仅限于外部的、实体的权利能力，但具有部分权利能力的公法组织则被包括进来。在法理学上与发展后的权利能力概念相对应，在权利主体外另创造出法律主体的概念，在行政法学上则是提出了公行政主体的概念。通过公行政主体概念的建构，明确了行政机关等不具有法律人格但却具体参加法律关系得组织体得地位，在一定程度上克服了行政主体概念的局限性

4、行政主体概念与整个法律体系进行公私法的划分相协调。公私法的划分是行政主体概念确立的一个重要基础。与政治国家与市民社会的分离相适应，公私法的划分在近现代大陆法系法学中有着重要的地位。公法的理念在于控制（公）权力，而私法的精神在于保障私人权利。行政主体究其实质为统治权的主体，其权利能力均来自于公法，其外延与公法人虽有差别但并非根本性的。行政主体的概念相对于私法主体、私人而存在。二者在主体资格、行为规则、责任承担、受法律拘束程度等方面都具有显著的区别。当然，行政主体与私人也并非可截然两分，行政主体可能立于私法（私权利）主体从事私经济活动（在此情况下仍须讨论其受公法控制的问题，尤其在行政私法的场合）。私人在特殊情况下也可能因授权而获得公权力，从而取得行政主体资格。

5、行政主体概念贯穿于整个行政法学体系之中，具体指导着行政法诸多制度的建构，特别是使得行政组织法领域的诸多概念之间形成整体概念构架，对确立行政诉讼的主体资格以及承担公权力违法责任主体也部份的发挥了明确化的功能。

作者：中国政法大学行政法学专业97级研究生。本文是作者参加的“行政主体研究”课题的部分研究成果，论文的写作得到了张树义教授、马怀德教授和高家伟博士的悉心指导和热情帮助，作者在此表示诚挚的感谢。

注释

[1] 我国行政法学中的行政主体概念，与大陆法系行政法学中的行政主体概念存在渊源关系，但在对其内涵与功能的理解上自始即保有自己的特色，近来有学者从与国外行政主体概念的界定出发，对通说提出挑战（参见薛刚凌《我国行政主体理论的检讨——兼论全面研究行政组织发的必要性》载《政法论坛》1998年第6期），理论的论争必将有助于研究的深入，但应注意的是，既以国外的行政法理论中的相关概念为参照，自应对其在该法律体系中的确切含义与地位有透彻的了解，如此方能真正发挥比较法的功用，此也即为本文的写作旨趣所在。

[2] 吴庚，《行政法的理论与实用》，第154页。

[3] （外部）权利能力与法律人格并非完全等同，因法律人格是权利义务的主体，权利能力是指能够作为权利义务主体资格的可能性。但学者在使用时一般并不加以严格的区分。参见星野音一著，王闯译，《民法中的人－－―以民法财产法为中心》，载《民商法论丛》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。

[4] 在罗马法中，已承认部分公法组织，如国家，自治市等具有法律人格(Personalita)，但由于罗马法是一个跛足的法律体系，其私法虽然极为发达，被马克思称为商品经济社会最完善的法律体系，但在公法上则乏善可陈。其对这些公法组织，均是着眼于其在私法上的权利能力和责任能力，并未从公法，即统治权享有的角度加以规范和研究。参见彼德罗·彭梵得著，黄风译，《罗马法教科书》，第29页，第50－54页。

[5] 参见王泽鉴《民法总则》，1992年版，第148-149页。龙卫球《民事主体论》（中国政法大学博士论文，打印稿），第104-105页。

[6] Harmut Maurer(毛勒) 著，高家伟译，《德国一般行政法》Allgemeines Verwaltungsrecht（中国政法大学教学参考资料），第219页。

[7] 参见陈敏《行政法总论》，第202页。

[8] 作为Subjekte oeffentlicher Verwaltung 的中文译名，公行政主体与行政主体(Verwaltungstraeger 或Rechtstraeger oeffentlicher Verwaltungs)的区别似在于一仅为公共行政的主体，另一则包括私行政主体，其实并非如此，因二词所指均为公共行政的主体，两词在德文中的真正区别主要在于对应与于中文“主体”一词的，在公行政主体为Subjekte，在行政主体为Traeger(可直译为执掌人)或Rechtstraeger（权利执掌人，权利主体）。实际上可以说，对应于中文行政主体一词的在德文有前述两个词，只是出于功能上的考量，而强作分别。

[9] 参见陈敏，前揭书，第234页。

[10] 在行政法学上还有程序参与能力的概念，指个人或组织以自己的名义参加行政程序，享有程序权利，履行程序义务的资格与能力。一般而言，其涵盖范围较内部权利能力为宽。参见，蔡志方《行政法三十六讲》，第84页。

[11] 参见黄异《行政法总论》，第17页，第13页。

[12] 在德国法学界，公法（oeffentliches Recht）这一用语通常仅在较狭窄的意义上使用，即指宪法和行政法，至于刑法、诉讼法等尽管在法律的分类上亦属公法，但一般并不在常用的公法一词的范围之内。参见，翁岳生，《论行政处分的概念》，载于所著《行政法与现代法治国家》，1990年10月9版，第23页。

[13] 转引自狄骥，前揭书，第445页。

[14] 国家法人说在理论上面临的最大的难题在于，法人人格必须根据法律获得，而若要以国家为法人，则必在国家之前就存在法律，然而脱离开国家又安能有法存在？对此主张国家法人说的学者的回答是，国家与法有互相不可分离的关系，并非先有国家然后才有法，而是国家一旦成立，法即同时存在。一种团体要成为国家，必须设置具有统辖国家最高统治权的中央机关，此统治权并非国家成立后方能具有，相反其正是国家成立的一构成要件。因此，国家本于其成立的事实，当然即可具有法律上的人格。参见，钟赓言，前揭书，第20－21页。而按照凯尔逊的观点，所谓法人并非一个独立的实体，而只不过是一定法律秩序的人格化，国家亦不过是国内法律秩序的人格化，所谓国家的权利义务不过是作为国家机关的个人，也即执行法律秩序所确定的特定职能的人的权利义务，国家问题就是一个归属问题，国家是各种不同的人的活动按照法律秩序归属的一个共同点，从而国家亦当然为法人。凯尔逊认为这样，即可解决因传统理论将国家与法两元化而造成的国家为何受法拘束的理论难题。参见凯尔逊著，沈宗灵译，《法与国家的一般理论》，第203－205页，第222页。

[15] 关于国库理论，参见陈新民《行政法总论》，第10-12页。狄骥，前揭书，第444-446页。

[16] 王和雄《论行政不作为的权利保护》，1994年5月第1版，第20-21页。

[17] 法国的人民（国民）主权说（以卢梭的社会契约论为典型）与美国的人民主权说名同而实异，其差异在对人民一词的理解上可得体现。英语中的people 是个复数名词，它虽是个集合名词，却有复数词的形式。而法语中的peuple（以及意大利语中的popolo，德语中的Volk）是单数名词，含有单一整体的意思。法语中的人民是一个有机的整体，一个全体，它可以经由一个不可分割的普遍意志（公意）表现出来，从而个人极易被集体吞没；而英语的人民只是由“每一个人”的单位构成的可分的众人，个人始终是关注的焦点所在。对同一概念的不同理解实际上反映了大陆理性主义民主与英美经验主义民主两种民主模式。另外，二者在对民主问题的终点，即国家（政府）的理解上亦有不同，英美学者一般用政府，即使用到国家仍不忘其背后的具体的人（掌权者），而欧洲大陆人不关心政府，因为政府是变动不居的，令他们受过理性主义训练的大脑感到不安，他们总是用国家，而且此国家是一个非人化的、与个人无关的法律形态。参见，（意）萨托利著，冯克利等译：《民主新论》，东方出版社，1993年6月第1版，第25页，第 55-57页。

[18] 在德国，（国家的）统治权与主权的概念并不做严格的区分。叶律尼克认为，主权并不表示国家的统治权外的另一种权力，它只表示国家的统治权比之于其他团体统治权的特质，即在国内最高，对国外独立。参见，萨孟武《政治学》，第54 页。统治权与主权的区别主要在于主体上，即作为主权主体的国家可将其权力的一部份交由其他主体行使，从而使其分享统治权，但它们并不具有主权。德国另有高权(hoheitliche )与公权力(oeffentliche Gewalt)的名词，前者为学术用语，后者为立法用语，涵义基本相同。在十八、十九世纪时，高权的概念与统治权的概念是等同的，如拉班德认为国家的高权是指“国家对于人民个人之财产、自由、甚至于生命，毋庸获得其同意，得以强制之力，命彼等作为、不作为之处分之权能”。但自1920年代后，高权概念渐已扩充，包括官方的高权行政(obrigkeitliche Hoheitsverwaltung)和单纯高权行政(schlichte Holietsverwaltung)，其中前者指以命令、强制的手段活动，为统治权的作用，后者则指国家虽基于公法的规定履行其义务，但并不立于支配地位而是立于与人民平等的地位，以类似私法的方式，如公法契约等完成行政任务。参见，罗明通《德国国家责任法上公权力概念之趋势》，载（台）《法学丛刊》总第109期，第58页，第 61页。同作者《非权力行政之发展与公权力行为之判断基准》，载《法学丛刊》总第111期，第90页。翁岳生，前揭书，第19-20页。

[19] 参见萨孟武，《政治学》，第52-54页。

[20] 参见狄骥《宪法论》，第437页。另外，大陆法系国家公法理论中的国家不同于与我们一般理解的国家，即（广义的）政府，用政治术语来说，即国家机器。它是一种一定地域上的全体人民组成的服从同一个政府统治的共同体，具有独立的法人格，政府仅为其一个要素，或称为机关。如耶律尼克所说，“国家作为法律的组合团体来说，它是建立在一定领土上被授予发号施令的固有权力（统治权）的一种人民组合团体。”（转引自狄骥，前揭书，第439页。）在对地方自治团体的理解上也应注意，其所指为一定地域上的人民所组成的共同体，至于具体的自治组织仅为其机关，从而依他们的观念，我国的村民委员会并非地方自治团体，而仅为作为地方组织团体的村的机关，村为公法人，村民委员会是公法人的机关，自身并无法人资格。

[21] 钟赓言，《行政法总论》，第22－23页。公法学者在讨论主权的特征即与行政权等权力作用形态的描述，与私法学者对所有权的特征及其与权能的关系极为相似。私法学者认为，所有权是对所有物的全面支配的权利，其具有整体性，不得在内容上或时间上加以分割。占有、使用、收益等均为所有权存在与作用的具体形式，即其权能而非所有权的分割（参见，陈华彬《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年4月第1版，第187-189页，第 213页）。这中相似性从发生学上可以找到缘由。狄骥指出，“在十七和十八世纪，主权被清楚的了解为发号施令的权利。国王就是主权的执掌者。这是和所有权具备同一特质的一种权利。国王是作为他的财产权来执掌主权的。主权是一种所有权。它是一种单一而不可分割的所有权，为了特殊的理由，它也有不可让与性。它和一切的所有权一样，是绝对的权利。”狄骥，前揭书，第428页。

[22] Leistungsverwaltung 一词日本行政法学界与台湾学者一般译为给付行政，因Leistung在私法与诉讼法中均有给付的涵义，但陈新民认为汉语中用给付易与行政机关具体的给付义务相混淆，故主张用Leistung的另一中文义项“服务”译之，而且此亦与强调国家为保障与服务人民的组织的现念一致。参见陈新民，前揭书，第36页。笔者赞同陈氏的观点，这里补充的一个理由是，在我国行政法学界，给付一词远不如服务能够传达出德文原词的义涵。

[23] 参见毛勒，前揭书，第17-18页。翁岳生，前揭书，22-23页。陈新民，前揭书，第27-35页。

[24] 这种选择自由，包括组织形式与服务或利用关系两方面。公法的组织形式可以配合私法的给付或利用关系，但私法的组织形式只可配合私法的服务或利用关系。但在例外情况下，行政主体亦可能将公权力授予其所设置的私法组织。毛勒，前揭书第18页。

[25] 关于国家（行政主体）的国库行为应受宪法基本权利的限制，在德国已无不同观点，但于其限制的方式则是一聚讼纷纭的问题。主张“全面直接适用”者认为，国库与国家同为一体，国家并不因为是否行使统治权而有所不同，基本权利对于国家行使统治权的行为有直接的拘束作用，对于国库行为也应全面直接适用。此外，根据基本法第1条第3项的规定，基本权利应直接适用于“执行权”（vollziehende Gewalt），这里的执行权应包括国家私法形式的活动。主张“部分直接适用”者认为因根据国库行为的类型而有不同而确定宪法基本权利的效力，对行政辅助行为与行政营利行为，并非所谓执行权的行使，不受基本权利的直接约束，而如同一般私法主体仅受间接拘束（直接拘束与间接拘束在效果上的区别在于受害人有否通过宪法救济途径排除权利受侵害状态）；而在行政私法，其形式虽是国家立于私法主体的地位进行国库活动，但其目的为直接完成国家行政任务，其实质为行政，因此应受基本权利的约束，尤其是平等原则的约束。后者为德国通说。参见苏永钦《宪法权利的民法效力》，载《当代公法理论》，第181-183页。廖义男《国家赔偿法》，第37-38页。陈敏，前揭书，第582页。

[26] 毛勒，前揭书，第216页。

[27] 参见翁岳生，前揭书，第311页。

[28] 国家是最大的一个公法人（社团法人），但此处所讨论的公法人不包括国家。

[29] 毛勒，前揭书，第216页。

[30] 公法社团、公法财团和公共营造物既可为具有完全权利能力的公法人，也可能为仅具部分权利能力的行政主体或不具权利能力的行政主体的内部机构。此处所指仅为其中具有完全权利能力者。

[31] 参见翁岳生，前揭书，第275页。

[32] 资料来源，参见蔡震荣，《公法人概念的探讨》，载于《当代公法理论》，第254－267页。翁岳生编行政法，272-281页。陈敏，前揭书，第806－824页。毛勒前揭书，第238-253页。

[33] 公法社团与德国的自治行政的联系可追溯自19世纪初，即普鲁士1808年制定的市政法规奠定了现代自治行政的基础。作为国家与社会对立下的产物，自治行政被视为国家与社会间的联结要素。因而当时学者在区分国家行政与自由行政的前提下将自治行政纳入自由行政中。在19世纪中叶随着德国资本主义的发展，城市人口急剧增加，行政事务因而增多，增多的行政事务大多由自治行政体来执行。当时的自治行政有两方面的特点，其一是在政治层面上，执行自治行政事务的的并非是经过特殊训练的公务员而是将其作为荣誉职的国民，其二是在法律层面上，即这种行政组织是具有权利能力的社团结构的联合体。自治行政首先产生在区域性的公法社团，随着任务不断扩充而及于社会保险领域，而后更扩及于职业性的公法社团，即所谓身份团体。在自治行政所及范围不断扩大的新情况下，为避免过度分权导致国家分裂的危险，自治行政最后被纳入国家行政的范畴，称之为国家间接行政，从而使其受到法律保留原则的约束并接受国家的监督。参见蔡震荣前揭文。

[34] 公共营造物是日本学者对德文oeffentlich Anstalt的译名，民国时期的我国行政法学界和目前我国台湾地区的学者采之。由于该中文译名易让人与物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其为人与物的结合体的特征，有见物不见人之弊，因此陈新民主张将其译为公共机构，参见陈新民，前揭书，第108页。陈氏的译名与王名扬先生对法国行政法中I’etablissement public（公共机构，公务法人）概念的翻译相同，不知是否受其启发。参见，王名扬，《法国行政法》，，中国政法大学出版社，1989年第1版，第120页。而黄锦堂虽亦采纳传统译法，但同时又提出一新的译名，即特定目的的行政机构。参见翁岳生编，前揭书，第272页。

[35] 参见毛勒，前揭书，第253页。

[36] Beliehener一词台湾学者多译为公权力受托人，但该词词根beleihung义为授权，且译为公权力受托人易与大陆行政法学中的行政委托相混淆。台湾学者李建良译为经授权行使国家高权之私人，较为贴切，但又过于烦琐。且其刻意区分高权与公权力，理由并不充足。参见李建良《因执行违规车辆拖掉及保管所生损害之国家赔偿责任——兼论委托私人行使公权力之态样与国家赔偿责任》，载（台）《中兴法学》，总第38期。

[37] 参见毛勒前揭书，第254页。

[38] 关于官方高权与单纯高权，参见本文注10。

[39] 参见陈敏前揭书，第810页。

[40] 参见李建良前引文，第101-102页。

[41] 参见许宗力《行政机关若干基本问题之研究》，载于翁岳生主编《行政程序法研究》，第248-249页。

[42] 参见陈敏，前揭书，第814-815页。

[43] 参见毛勒前揭书第218页。

[44] 同上注。

[45] 德国学者Ossenbuehl认为，拉班德在论及法时，认为国家具有密闭性，其内部范围不属于法，可他又将行政与统一的国家分离，认为划分行政机关与其他机关意思领域的规范是法，这犯了结构性的错误。参见，萨孟武，前揭书，第243页。

[46] 参见朱武献《公法专题研究》（一），第243-245页。（美）博登海默著，邓正来等译《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年2月第1版，349-350页。

[47] 参见许宗力前揭文，第239页。董保城，《行政法讲义》，第201-204页。行政官署一词因被认为具有封建官僚色彩，而被目前台湾行政法学界的许多学者所抛弃，他们转用行政机关译Verwaltungsbehoerde，而用机关译德语中的Verwaltungsorgan，大陆学者亦是如此。但在德语中，Organ（机关），Verwaltungsorgan（行政机关），Verwaltungsbehoerde（行政官署）构成了位阶分明的概念体系，此种译法显然将该体系的完整有所损害，在德语文献中对Verwaltungsorgan与Verwaltungsbehoerde进行比较时，更是造成翻译上的困难。在理解德国行政法中的行政官署时应注意的一个问题是，其所指一般为机关首长，而并非如我们理解的组织意义上的概念。如在德国，不是联邦的部而是部长为官署。参见平特纳著，朱林译，《德国普通行政法》，第21-22页。日本行政法学中的行政（官）厅的概念与行政官署的所指相同。参见，（日）室井力主编，吴微译，《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，1995年1月第1版，第277页。

[48] 毛勒前揭书，第223页。

[49] 陈敏，前揭书，第766-769页。

[50] 毛勒，前揭书226-227页。陈敏，前揭书，第772页。

[51] 林明铿《论形式化之行政行为与未形式化之行政行为》，载《当代公法理论》，第342页。

[52] 参见平特纳前揭书，第27页。

[53] 陈敏，前揭书，第237页。毛勒，前揭书，第220页。

[54] 唯一的例外是被授权人违法行使所授予的公权力造成损害时，并非由其自身承担，而是由授予其公权力的行政主体承担，这种制度安排主要是考虑到正式行政主体的财力一般较私人为充足，由其承担赔偿责任，可以更有力的保证人民的权益。参见，毛勒，前揭书，第254页。陈敏，前揭书，817页。

本文参考书目：

1（法）狄骥著，钱克新译《宪法论》，商务印书馆，1959年2月第1版。

2（奥）凯尔逊著，沈宗灵译《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年1月第1版。

3（台）萨孟武《政治学》三民书局，1986年增订再版。

4（德）毛勒著，高家伟译《德国一般行政法》（中国政法大学教学参考资料， 打印稿）。

5（德）平特纳著，朱林译《德国普通行政法》，中国政法大学出版社，1999年1月第1版。

6钟赓言《行政法总论》（朝阳大学法律讲义），北平（今北京），1925年。

7（台）陈敏《行政法总论》，1998年第1版。

8（台）吴庚《行政法之理论与实用》，1996年增订3版。

9（台）蔡志方《行政法三十六讲》，1997年增订再版。

10（台）陈新民《行政法学总论》，1997年修订6版。

11（台）翁岳生编《行政法》，1998年第1版。

篇12

中图分类号：D63 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）22-0191-02

一、行政行为的概念

（一）域外有关行政行为概念之界定

一般来说，行政行为是大陆法系首先使用的一个学理概念。行政行为概念因大陆法系行政诉讼制度的需要而衍生。相形之下，英美法系国家由于不存在独立的行政法律体系，因而其行政法著述中鲜有行政行为概念的讨论。大陆法系的代表国家法国、德国、日本行政法学者分别概括了行政行为的语义并对其做了多角度的界定。在大陆法系国家，自德国行政法学鼻祖奥图・梅耶尔于1895年以行政机关各种活动中最具典型意义的警察和税务行政活动为基本素材，提炼出“处理具体行政事务”这一具有普遍性的特征，并与法院的司法判决进行了类比后，抽象出“者的权力作用”、强制性和单方面性等共同性质，然后概括出“行政行为”以来，行政行为一直是行政法学和行政法的核心。

在法国，行政行为是学术上使用的名词，主要用于说明行政机关进行活动的法律手段。在当代法国，对行政行为存在着三种不同的识别标准，即行为机关标准、行为性质标准和行为作用标准。行为机关标准是从形式意义上进行的识别，只有行政机关所采取的行为才属于行政行为，立法和司法机关的行为不属于行政行为。行为性质标准是从实质意义上进行的识别，认为行政行为是适用普遍性的规则于具体事件的行为，而立法行为和司法行为是制定规则和适用规则处理纠纷的行为。行为作用标准是从功能意义上进行的识别，认为行政行为是行政主体执行公务时，所采取的能够产生行政法效果的法律行为[1] 。其中，作用标准是通说。

自1826年起，德国学者从法国引进了行政行为的概念。根据德国行政法开山鼻祖奥・托麦耶的理解，行政行为是指行政机关关于个别事件中，规律何者为法，而对人民所为具有公权力之宣示。奥・托麦耶对于行政行为的界定过于笼统，导致之后诸多学者从不同角度去诠释行政行为，对行政行为概念的认识难以做到统一，对此，德国的理论界和实务界经过长达半个世纪的探索研究，终于在1976年通过的《联邦德国行政程序法》中对行政行为做了明确的界定：行政行为是指行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施[2] 。来自于德国立法机关的这一官方定义，取得了越来越多的认可。

日本近代行政法受德国法影响较大，德国行政法的一些理念和制度被日本所移植，但对源自于德国的行政的概念，日本学者也是各抒己见。如田中二郎认为立法行为、公法契约、合同行为等都不属于行政行为，他认为所谓的行政行为要从最狭义的角度去理解，即行政机关就具体事项所为公法上单方行为。盐野宏教授认为，行政行为是在行政主体和私人之间的权利、义务关系变动时所运用的、包括契约在内的行政性精神作用，它有各种各样的形态，即行政行为是指在行政活动之中，在具体场合有直接法律效果的行政的权力。

（二）中国学者对行政行为概念之观点

在中国行政法学理上，通说认为，行政行为是指“行政主体在实施行政管理活动、行使职权过程中做出的具有法律意义的行为”。中国学者关于行政行为的定义主要有以下几种观点：第一种观点认为，行政行为是指一切与国家行政管理有关的行为，包括行政主体的行为，也包括行政相对方的行为，还包括行政诉讼中的行为等。第二种观点认为，行政行为是指行政机关所做的一切行为，意在从机关角度来区分行政行为不同于其他国家机关的行为。第三种观点认为，行政行为是指行政机关进行行政管理活动的总称。第四种观点认为，行政行为是指行政机关在行政管理活动中所做的具有法律意义的行为。第五种观点认为，行政行为是指行政机关针对特定人或事件所采取的具体行政措施的行为，即实际上的具体行政行为。

笔者认为，对行政行为概念的界定，主要考虑主体、职能、法律要素三个方面，首先在主体要素方面，行政行为必须是国家各级行政主体所作出行为，立法机关、司法机关作出的不属于行政行为；其次在职能要素方面，行政行为是行政主体行使行政职权、管理国家社会事务的行为；其次在法律要素方面，行政行为是行政主体依法行使职权并能产生法律后果的行为。

二、行政行为的基本分类

由于法律要求不同，行政机关行使权力的方式也不同，因此很难对行政行为做出一个合理的分类。下面简单介绍一下英国、德国、日本和中国大陆对行政行为的分类。

在英国，根据英国行政法学者N・霍克的概括，把行政行为分为六类：（1）行政机关主动采取行动；（2）颁发许可证；（3）财政控制；（4）契约控制；（5）刑事控制；（6）纪律控制。

德国行政行为包括形态各异的执法措施，主要有以下几种分类：（1）命令性、形成性和确认性的行政行为；（2）受益行政行为和负担行政行为；（3）控制许可和特别许可；（4）对物的行政行为；（5）许诺、保证、答复、临时决定、部分许可、临时行政行为、预备性行政行为。

日本对行政行为的分类大致有以下四种：（1）依行为效果的分类，可以分为受益处分和侵害处分；（2）依行为内容来分，可以分为命令和形成；（3）依行为效果意思来分，分为法律行为的行政行为和准法律行为的行政行为；（4）依功能来分，可以分为命令、形成和确定。

在中国，通说认为按行政行为的对象是否特定为标准，分为抽象行政行为和具体行政行为；按行政行为受法律规范拘束的程度为标准，分为羁束行政行为和自由裁量行政行为；按行政行为有无法定形式要求为标准，分为要式行政行为与非要式行政行为；按行政行为启动是否需要行政相对人先行申请为标准，分为依职权行政行为与应请求行政行为。同时，也有学者在此基础上将行政行为做了其他的分类，如姜明安教授又把行政行为分为受益行政行为和不利行政行为、独立行政行为和需补充行政行为。方世荣教授又把行政行为分为内部行政行为和外部行政行为、单方行政行为和双方行政行为、平时行政行为和紧急行政行为等。此外，有的学者借鉴德国和日本有关行政行为的分类，把行政行为分为受益性行政行为和负担性行政行为；命令、形成与确认。

三、行政行为的效力

在法国，行政处理的特权表现在两个方面，即行政处理的效力先定特权和行政处理的强制执行特权。德国行政行为效力方面有下面几个特征：法律效果不受瑕疵影响；存续力；行政机关自己执行。日本行政法学界认为行政行为有以下几个方面：拘束力；公定力；执行力；不可争诉力；不可变更力。

中国通说认为行政行为有确定力、拘束力、执行力和公定力。（1）行政行为的公定力。它是指行政行为一经成立，不论是否合法，即被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的一种法律效力。也就是说，公定力是一种经推定或假定的法律效力，行政行为除非明显、重大违法，在经立法程序由法定机关使之失效前，都应对其做合法的推定。（2）行政行为的确定力。该确定力是对行政法律关系双方主体的一种法律效力，对于行政主体而言，其不得任意改变自己所做的行政行为，对于行政相对人而言，不得任意请求改变已生效的行政行为，前者是实质上确定力，后者是形式确定力[3]。（3）行政行为的拘束力。指已经生效的行政行为所具有的约束和限制行政主体和行政相对人行为的法律效力。（4）行政行为的执行力。它是指已经生效的行政行为要求行政主体和行政相对人对其内容予以实现的法律效力。

此外，还有的学者认为，行政行为除了通说的四个方面的效力外，还具有存续力，它是指行政行为效力在时间上的持续性或行政行为效力在时间上的持续存在。

在研究行政行为效力的时候，必然会要探讨行政行为的无效、可撤消、可变更等效力方面的问题。依通说和各国的法例、判例，行政行为成立时具有重大且明显的违法情形时无效。在实行有限公定力模式的国家和地区，对无效行政行为并非必须由有关机关做出确认或宣告。但在实行完全公定力模式的国家，对无效行政行为仍需要有权机关的确认和宣告。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和同行政诉讼法〉若干问题的解释》第57条第2款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（1）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（2）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（3）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”可见，中国是实行完全公定力的国家。从大陆法系国家和地区的行政法学理及立法来看，无效行政行为大多是因行政行为存在重大而且明显的瑕疵而引起的。引起型号增行为无效的瑕疵大致有以下几个方面：一是主体瑕疵；二是权限瑕疵；三是内容瑕疵；四是形式瑕疵；五是程序瑕疵。

行政行为的撤消是指行政行为具有无效以外的其他的违法情形，由有权国家机关做出撤消决定而使其失去法律效力。主要包括合法要件缺损和不适当。行政行为的变更是指有权国家机关对具有违法内容的行政行为中的可分离部分做出予以改变的决定，从而使行政行为的该部分内容失去效力。行政行为的废止是指本来具有合法要件的行政行为，因法律和政策的变化而不再适应新的社会情况，而由有权国家机关宣布废除并不再发生法律效力。

行政行为的失效，是已经生效的行政行为因某些主、客观原因而不产生实质效力或产生后归于消灭。行政行为的失效可分为主观失效和客观失效，主观失效包括：因撤消而失效、因废止而失效、因变更而失效；客观失效是因行政行为的终止而失效，主要包括：因内容的实现而失效、因对象的不存在而失效、因所附条件的满足或不存在而失效。

参考文献：