民事法律行为的例子范文

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自古以来，中华民族就是礼仪之邦，中国人大都极其注重人情往来，所以情谊行为在我国是普遍存在的，日常生活中每天都会发生许多情谊行为，比如邀请朋友吃饭、帮忙取快递、搭载朋友上班等。这些无偿行为有时会产生一些利益纠葛，但笔者认为情谊行为的行为人并不需要担负法律后果，以免破坏社会生活规则。此时就需要能够准确的区分民事法律行为与情谊行为，防止因两者混淆而做出错误的判决。下面笔者以在安徽汉合律师事务所工作的经历对民事法律行为与情谊行为的区别进行论述。

一、民事法律行为与情谊行为的区别

分清民事法律行为与情谊行为，不仅有利于我们对法律行为的更深刻理解，还有利于区分各社会规范的管辖范围，避免将情谊道德的范围变得法律化，防止人们为避免承担责任而变得更为冷漠。

(一)民事法律行为的核心构成要素的区分

“意思表示”是民事法律行为核心构成要素，简单来说，就是表述出行为人的真实的内心想法，以便外界能清楚的理解。“意思表示”可以分为表示意思、行为意思、效果意思三个要素，分清意思表示，是区分民事法律行为和情谊行为最重要的一步。表示意思是指行为人清楚的明白自己表示出来的意思受法律约束，愿意对引起的后果承担法律责任，所以我们也可以将表示意思称为“表示意识”，重点在“意识”上面。比如甲在公路边对友人招手，出租车司机乙误以为是招车，因为甲并没有招车的意识，只是平常意义上的生活意思，所以没有构成表示意识。行为意思是指行为人是自主自由的表现出自己的意思，即无意识行为或在受强迫时表现出的意思不具有行为意思，例如精神病患者在患病期间的举动就不构成民事法律行为。效果意思是指行为人表示出的意思的内容，也可以理解为行为人欲实现的权利义务，比如行为人签合同时必须确保合同具有自己设定的权利义务。

(二)给付人是否具有受法律拘束的意思

民事法律行为与情谊行为的核心区别就是民事法律行为中当事人具有受法律拘束的意思，而情谊行为中当事人则没有这个意思。上文我们表明了表示意识是民事法律行为的构成要素之一，而表示意识表意为受法律拘束的意思，所以鉴于情谊行为中行为人并无受法律拘束的意思，行为人就不需要担负情谊行为产生的法律后果。给付人出于情谊产生的承诺和帮助都可以称之为情谊行为，比如司机搭载朋友回家、某人答应帮邻居接送孩子、一起搭乘地铁的人承诺到站提醒对方下车等，这些行为给付人都不具有承担义务的意思，处于法律约束范围之外。情谊行为中的确不具有法律上受拘束的意思，但是如果这项情谊行为的当事人具有受法律拘束的意思时，就将转化为法律行为，当事人需承担法律后果。综上所述，在分析民事法律行为和情谊行为的区别时，大多采用受法律拘束意思的标准进行区分。

(三)当事人是否具有缔结法律关系的意图

上文已经论述了可以根据受法律拘束意思的标准，区分民事法律行为与情谊行为，但这种方式仅限于纯粹情谊行为，而对于其他广义情谊行为如无偿合同(即情谊合同)，其义务人通常承担的法律责任较低(或者说所受法律意义上的拘束程度较低)，此时，英美合同法理论认为需要根据当事人是否缔结法律关系的意图来对民事法律行为与情谊行为进行区分。《合同法》第186条第一款中有规定:赠与合同中，在赠与财产的权利转移之前的任意时刻，赠与人都具有撤销权;然而《合同法》第186条第二款又规定，若是通过公证的赠与合同，赠与人将不再具有撤销权。经过公证，就明确表明赠与人具有缔结法律关系的意图。最早出现的缔结法律关系的意图并确认判例的是1919年的巴尔弗案，妻子状告丈夫没有实现定期支付生活费用的承诺，法官认为丈夫并无缔结法律关系的意图，所以并不构成法律行为。

二、民事法律行为与情谊行为的区分标准

通常比较难以确认行为人是否具有受法律约束的意思，所以一般民事法律行为和情谊行为比较难区分，下面将区分标准具体化，并对其中典型的几种进行论述。

(一)无偿性标准

作为情谊行为的典型特征，无偿性往往对民事法律行为与情谊行为进行区分，无偿性通常指行为人处于情谊而无偿进行某种行为，且并未收到受惠方付予的对价。在日常生活中，受惠人通常会出于“不好意思”而分担部分“成本”，但是这种部分成本分担行为并未构成情谊行为人行为的对价，所以这种分担行为不能改变情谊行为的本质，当事人之间的行为仍界定为情谊行为，而不是民事法律行为。其中最典型的例子是好意同乘案件:甲驾驶非营运车辆搭载朋友乙上班，受惠人乙分担一部分油费开支，这与谋利的有偿服务有本质区别，并不构成运输的对价，甲的行为仍属于情谊行为。但若是为了分摊运行成本费用，甲乙约定交替驾驶自己的车上下班，就属于有偿，构成民事法律行为。

(二)当事人身份标准

当事人身份标准是指当事人身份不同，行为时具有不一样的思维，比如鉴宝者注重物品的实际价值，而收藏家更注重物品的收藏价值。所以当事人身份标准也可以作为区分民事法律行为与情谊行为的衡量标准之一，尤其在商业行为中，当事人身份是判定是否为情谊行为的重要标准。比如当司机好心搭乘路人时，若司机驾驶的是经营性车辆且正在运营时，因为司机身份不同，就不能以无偿性标准来判定是情谊行为，而是构成无偿客运合同，受法律约束。又比如火车上乘客之间相互承诺到站时提醒对方属于情谊行为，而乘务员答应到站叫醒卧铺乘客却属于民事法律行为。简言之，行为性质会根据当事人身份的不同而受到不同的影响，区分民事法律行为与情谊行为时不可忽视当事人的身份问题。

(三)信赖利益标准

在情谊行为中如果存在信赖利益，可能会使得原本法外空间的行为受到法律的介入，使情谊行为的定性受到否定。在“指派司机帮忙案”中，被告原本好意无偿给原告指派司机，以帮助原告完成其负责的运输任务。由于受惠者明显信赖被告指派的司机，并甘愿冒着巨大的经济利益风险，这种时候就不再是纯粹的情谊行为了，被告应注意义务，谨慎指派司机，以及承担可能出现的后果。也就是说，如果行为人之间存在信赖利益时，则行为人之间存在民事法律关系。因此行为人之间的这种信赖利益也可以成为区分民事法律行为和情谊行为的一种标准。在英国也出现涉及信赖利益的案件，母亲承诺女儿若放弃丰厚的报酬和家庭并到英国学习，就承担女儿的学习生活费用，但之后却拒绝履行诺言。因为女儿对母亲产生合理的信赖利益才放弃巨大的利益，所以母亲的行为已经构成法律行为。

三、结语

助人为乐、乐善好施是中华民族的优良传统，在我国社会中，不求回报的情谊行为算是屡见不鲜，同时，因此而产生的法律纠纷也不少(俗称“好心办坏事”)。而情谊行为并不属于法律行为，也就谈不上“归责”问题，所以准确区分民事法律行为与情谊行为，有利于防止有心人钻法律的空子，减少纠纷，构建社会主义和谐社会。

作者:程秋生 单位:安徽汉合律师事务所

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一、有偿法律行为与无偿法律行为分类的标准与概念

在民法中，按照某种法律行为的有无对价性（非等价性），将其分为有偿法律行为或者无偿法律行为。法律行为的区分为有偿法律行为和无偿法律行为，对民法体系非常重要。

有偿法律行为，是指法律行为的一方在为财产性给付时，有对待给付的法律行为；也就是说在获得某种利益的同时，有向他方付出了相应的代价，这种代价既可以是有形的金钱，也可以是无形的技术或者劳务等。这时，在法律行为中的双方存在着必然的事实上的利益交换，但并不代表这种交换是等价的。在实践中，最常见的有偿法律行为，当属买卖行为。

无偿法律行为，则是指法律行为的行为人在为财产性给付时，没有对待给付的法律行为；也就是法律行为的行为人在享受权利、获得利益的同时，无需支付任何代价。康德指出：无偿的合同（双方法律行为）主要有三种：无偿保管、借用和赠与[1]。在实践中，无偿法律行为以赠与为代表，赠与人的财产无偿给予受赠人（赠予可以附义务，但此义务不构成对待给付），受赠人不给与对价就可获得赠与物。

二、区分有偿法律行为和无偿法律行为的重要性

有学者指出：有偿行为与无偿行为的划分对于民法总则来说没有什么意义[2]。但我个人并不赞成这样的观点。法律行为制度的意义重在分则，它对合同、婚姻等法律行为，乃至对分则下所有的具体行为都具有适用性，对各个分则有统领、引导的作用。

区分有偿法律行为和无偿法律行为，能更直接明了地使行为人的合法权益得到法律的承认和保护。因此，法律行为的区分有偿法律行为和无偿法律行为是非常重要。

1.对主体的行为能力要求不同

完全民事行为能力人可以作有偿法律行为，订立有偿契约；限制民事行为能力人和无民事行为能力人未经其法定人同意，一般不能作有偿法律行为，订立有偿契约。

《民法通则》规定，完全民事行为能力人可自主作有偿法律行为，因为只有完全民事行为能力人才能够正确地分析自身的行为所引起民事法律性关系中权利义务的变化，并承担相应的法律行为后果。而限制民事行为能力人可以为与他的客观状况相适应的有偿法律行为，但是如订立较为重大有偿合同等情况发生时，限制民事行为能力的人需要经其法定代表人同意。无民事行为能力人，很容易在其法定人不知情的情况下，受不法之徒蒙骗而作出严重损害自身利益的有偿法律行为。

在实践中，无民事行为能力人以明显不合理的低价转让财产，导致自身重大损失的案件时有发生。因此，无民事行为能力人作有偿法律行为，必须由他的法定人。

但如果是无偿的法律行为，则对于获得利益的当事人的行为能力不作要求，比如接受他人赠与，或者作为遗嘱的受益人继承财产等。限制民事行为能力人和无民事行为能力人可以订立无负担的无偿契约，可以无偿地接受他人给付的利益，比如作为委托人跟他人订立无偿保管合同等纯获利益的行为，另一方当事人不能以其不享有完全民事行为能力而主张行为无效。

2.当事人承担责任的程度不同

按照民事法律行为的有无对价性不同，行为人承担法律责任的程度也不同。

对于有偿法律行为而言，义务人取得对价给付而必须负担相应的义务，因此有一般过失时就要承担赔偿责任了，如买卖合同中标的物发现瑕疵时，债务人便要对此负赔偿责任了。而在无偿法律行为中，义务人没有获得对价给付，所以只以故意和重大过失为要件承担赔偿责任。

可见，有偿法律行为的责任重于无偿法律行为。以保管为例，《合同法》规定，保管期间因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。无偿保管人没有获得对价的给付，因为过失而使保管物毁坏的，即使不能免除全部责任，但可以酌情减轻责任的。如果是有偿保管人，因过失使保管物毁坏的，就要负全部责任。

3.适用善意取得制度不同

一般而言，有偿法律行为适用于善意取得制度，保护善意第三人；无偿法律行为不适用于善意取得制度。

善意取得制度，是指无权处分人转让财产时，善意第三人合法取得所有权的制度。《物权法》规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，满足善意取得所有构成要件的，受让人取得该不动产或者动产的所有权。

举例，甲委托乙代其保管名家油画一幅，乙在甲不知情的情况下，以合理的价格将画卖给了丙，丙事前并不知道乙没有处置权，最终达成了交易。在这例子当中，乙是油画的保管人，乙和丙的买卖行为属于有偿法律行为，丙为善意第三人，以合理的价格完成了与乙的交易，得到了油画，满足善意取得的所有构成要件，适用于善意取得制度。但是如果乙是将油画赠与给丙，丙没有对价给付，虽然完成了交付，但属于无偿法律行为，没有构成以合理的价格转让这一要件，不适用于善意取得制度

4.认定行为效力不同

有偿法律行为，如果存在显失公平、重大误解等意思表示有瑕疵的情况时，利益受损方有权请求变更或撤销该法律行为。举例，甲误将价值百万的花瓶，低价卖给知情的乙，因为甲对花瓶的价值产生重大误解，交易违反了公平原则，甲可主张撤销交易，要求乙返还花瓶。由此可见，对有偿行为的撤销，须以恶意为要件。

但是对无偿法律行为而言，本身就没有对价给付的行为，因此不能用显失公平来撤销。在实践中，债务人为了逃避债务，无偿将财产赠与给第三人的现象时有发生，这一行为严重地损害了债权人的利益。根据《合同法》规定，因债务人放弃其债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。因此，对无偿行为的撤销，虽不能用显失公平来撤销，但也无须以恶意为条件。

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“意思表示是法律行为的工具，而法律行为又是私法自治的工具”。{1}143所以,“意思表示是私法秩序下绝大多数法律关系的起点。”{2}意思表示理论，一方面是法学理论精致化的结果，“对生活过程的法律意义作了最简洁的表达”，{3}其作用不容否认；另一方面是“真正的灰色理论的产物”。[1]而法学理论与社会生活之间存在着永恒的缺口：理论在不断的弥合，而生活又不断地去撕开。{4}意思表示理论对意思表示的内部构造进行了精细的区分，这种区分有着一定的起点。这个起点界定的是意思表示关注的范围。意思表示理论与社会生活之间的缺口，主要表现在：在既有的意思表示构造的起点之外，即意思表示形成阶段，存在着一些因素在影响意思表示的效力。

对于这种情况，大致有两种认识。一种认识是，这是社会现实变化的体现，围绕着意思表示构造形成的这种状态是对意思表示的否定，正所谓契约死亡了。{5}另一种认识是，意思表示与社会社会生活之间的这个缺口恰恰要求深化对意思表示构造的认识，以新的意思表示构造来回应社会的需求。本文旨在揭示意思表示理论发展的后一条路线。学说上法学家已对此作了零打碎敲的努力，立法上则从特别法突破，这些都是意思表示理论“吸取新鲜思想而藉以返老还童之源泉”。[2]

一、意思表示的起点：目的意思抑或效果意思

对于意思表示的起点为目的意思抑或效果意思，学者们有不同的看法。认为：“目的意思者，对于经济上之一定效果之欲望也。例如土地之取得，金钱之赠与是。”目的意思，为法律行为之内容。把“欲于目的意思附以法律上之效果之意思”称为法效意思，即效果意思。“就其发生之次序言之，先有目的意思，后有法效意思，且一为经济的意思，一为法律的意思，故此两种意思应以分别观察为宜。”{6}王泽鉴把“行为人欲依其表示发生特定法律效果”的效果意思作为意思表示起点，并举例说，甲写信给乙，欲以200万元购买a屋。“欲以200万元购买a屋”就是效果意思。{7}郑玉波把目的意思等同于目的意思：效果意思又称为效力意思，指“欲引起法律上一定效力之欲望也”。{8}目的意思固然先于效果意思而存在，是效果意思的基础。然而，目的意思只有经过法律的评价，才能发生法律效力。从目的意思到法律效果发生，效果意思是一个中介。法律是应然与实然的对应。{9}效果意思就是这样一种应然与实然的对应。效果意思是一种“视界融合”，既可以连接目的意思，又与赋予意思表示法律效果的法律密不可分，意思表示足以统摄私法上一切“根据当事人意志发生法律效果”的行为。{10}所以，目的意思与效果意思是密不可分，甚至可以融为一体。目的意思与效果意思共同构成了意思表示的起点。

二、意思表示的构造：以目的／效果意思为起点

意思表示理论的一个贡献是精细地区分意思表示的内部构造。对意思表示的结构进行分析，不只是概念分析的偏好。一方面，法律行为制度在技术规范上，主．要就是通过意思表示的各种形态、基本构造等方面实现的，为实现私法自治设定了具体细微的能够为司法实践操作的标准和考量因素；另一方面，意思表示的每一个构成要素都对应着相应的法律行为效力状态。“意思表示之要件成分，于判断错误之根源时有其实益。”{11}在意思表示所经历形成阶段、决定使用何种符号表示意思的阶段、表达阶段、运送阶段、理解阶段等不同的阶段上都有可能存在错误，相应的错误可划分为动机错误、内容错误（意义错误）、表示错误（弄错）、传达错误、受领错误（误解）。{11}565-575

传统上，意思表示理论利用心理学的研究成果，{12}从意思形成的过程对意思表示进行了分析：{13}

其一，先有某种动机（例如，通过使用电脑提高工作效率）；其二，基于该动机产生意欲发生一定法律效果的意思，即效果意思（购买一台电脑的意思）；其三，有将该效果意思向外部公开的意识，即表示意思（欲表示购买电脑的效果意思的意思）；其四，为向外部发表该效果意思的行为，即表示行为（说：“我要买一台电脑”）。这样，通过表示行为将效果意思表示于外部，而完成意思表示。

意思表示（法律行为）的构造是法学家对上述的过程及其不同的阶段“撷取有限数量的、甚至是较小数量的重要的情况”，将生活的关系限制在必要部分的结果。{1}53

萨维尼从意思主义的立场，对意思进行了界定。一方面，萨维尼认为“意思”对法律关系的形成具有重要性：法律关系是“个人意思独立支配的领域”，“任何一项法律关系都是由法律规则规定的人与人之间的关系。通过法律规则所进行的确定，属于依赖于个人意思的领域，该领域内，个人意思独立于他人意思而居支配地位”。{14}“意思”是当事人通过法律行为变动权利义务的根据。所以，“我们只能将当事人的意思作为唯一重要和有效的东西，即使它是内在的和看不到的，我们也需要通过某种标志来确认它”。{15}另一方面，则认为“动机”只是意思的准备过程，二者应区别。所以，动机错误，虽然是“真的错误”，但构成法律行为的基本事实要素--“意思”已经存在，而且该意思与表示完全吻合，动机只是意志形成的缘由，并非意思表示（法律行为）的内容，动机纵使经表示，除非动机以“条件”或“前提”的形式构成法律行为的内容，原则上不应由法律加以保护；而表示错误是“不真正错误”，其本质为“意思欠缺”，表意人此刻之所以受法律保护，不是因为其陷入错误，而是因为根本就不存在与表示相对应的意思，所以不能按表示行为发生效力。[3]在萨维尼这里，意思表示的构造止于法律行为的内容。而法律行为的内容即“当事人依其法律行为所欲发生之事项也”，{16}即效果意思。所以，动机虽然是真的错误，却由于非意思表示之成分，对意思表示（法律行为）效力不生影响乃当然之理。[4]

恩斯特·齐特尔曼（1852-1923）从表示主义的立场，反对将动机等意思表示形成阶段的事实纳入意思表示的构造之中。齐特尔曼将意思表示分为三个阶段，每一阶段各有其错误。第一阶段是动机的出现，表意人在该阶段对周围的环境有一定的预想，基于该预想，表意人产生了某种欲望或需要。如果表意人对周围环境的预想发生错误，这个错误被称为动机错误。第二阶段是“原来意思的形成”，齐特尔曼称之为意图。如果意图无法适当地实现而造成错误，这个错误被称为意图错误。第三阶段是“意思的表达”，称之为表示行为。在这个阶段发生的错误为“有意义的错误”。齐特尔曼基于其心理学意义上的错误学说与表示主义的立场，性质错误自始至终只是意思形成的预定动机，属于无法观察的动机错误。[5]所以，“动机不过是引起效果意思的心理过程，其本身不具有法律上的意义，因而不是意思表示的构成要素”。{13}

尽管意思主义与表示主义在许多方面存在差异，进而影响到意思表示构造的讨论与分析，但在强调意思与表示、主观与客观、动机与效果意思的区别上都是一致的。换言之，目的／效果意思是意思表示的起点，目的／效果意思形成前当事人的某种动机与意图、影响效果意思内容的特定事实在这种分析框架内没有容身之地；尽管理由或为意思主义中的目的／效果意思才是真正的“意思”，或为表示主义中的意思表示形成阶段的事实无法为他人观察。这种“以表示行为及与此相对应的内心效果意思（即当事人意欲实现特定民事法律效果的意思）的二层构造为前提，目的／效果意思被作为意思表示的起点，只要目的／效果意思客观存在，而且与通过表示行为表达于外的内容相吻合，民事法律行为就能有效成立”的分析框架，可以称为“二层的民事法律行为论”。{17}

以目的／效果意思为起点构造意思表示，不只是存在于法学家的著述中，也深深地反映在民法典规范的设计上。目的／效果意思作为意思表示的起点，体现在法律关于典型法律行为条款的设计之中。一方面，“民法学中有关意思表示要素的理论实质上是法律行为必备条款制度据以建立的基础。”目的／效果意思的成分包括要素、常素、偶素。这三种成分具有不同的特点和价值：“民法对于要素的控制主要通过类型法定方式实现，对于常素的控制主要通过内容法定方式（强行法或推定法）实现，而对于偶素的控制则主要通过特约范围限制方式以禁止性规范实现”。{18}这一目的／效果意思为法律所拟制，[6]反映在法律上则为典型法律行为（有名契约）的必备条款。另一方面，近代法律对生活的调控采用的是“古典的近代法体系所追求的要件与效果明确的规则形态”。{19}近代民法典中关于意思表示的规定，很少有概括条款进行评价。这是把目的／效果意思作为意思表示的起点在法律规范设计上的体现。

目的／效果意思作为意思表示的起点的另一个具体表现是：民法典明文强调，除非法律另有规定，动机错误不影响法律行为的效力。萨维尼的意思表示理论把动机排除在“意思”之外。萨维尼认为意思表示错误分为“值得法律保护之表示错误”与“不值得法律保护之动机错误”。这一区分模式被称为“错误论中的二元构成说”。{20}萨维尼的意思表示理论在19世纪德国普通法学错误论中占据了主导地位，对德国民法典的立法活动产生了重要影响。《德国民法（第一草案）》几乎是萨维尼错误论的直接翻版：一方面规定（表示）错误无效（第98条）；另一方面明文强调，除非法律另有规定，动机错误不影响法律行为的效力（第102 条）。{21}后来，《德国民法典》第119条规定：“(1)表意人所为意思表示的内容有错误时，或表意人根本无意为此种内容的意思表示者，如可以认为，表意人若以其情事，并合理地考虑其情况，即不为此项意思表示者，表意人得撤销其意思表示。(2)对于人或物之交易上重要的性质所发生的错误，视同于表示错误。”日本{22}、“民国民法”在该问题上基本继受德国立法。瑞士、奥地利也是如此{23}。

意思表示的这种构造起点的设计，大致与当时的社会情况相适应。“在私法史的伟大时代里，法律家的法之形象始终（或明白或无意识地）与其时代的社会形象相符。这种说法完全可以适用于注释法学家、评注法学家与理性自然法时代，在一定范围内也还可以用在十九世纪的学说汇编学；十八、十九世纪的法典也符合此一评价。在精神与形式上，一般邦法典是等级社会的最后表现，法国民法典是平等国族的第一个表达，德意志与瑞士民法典则是中欧晚期市民主义社会的代表”。 {24}这尤其体现在意思表示构造大致反映了近代民法上人的形象。抽象人、理性人{25}、平均类型的人{26}，这些词汇代表了近代民法上人的形象。这种形象下的“人”，正如亚当·斯密在《道德情操论》中所认为的那样，其行为是由于激情和公平两者相互斗争的结果。激情包括由饥饿和性带来的驱动，情绪如恐惧和生气，动机情绪如疼痛等。人的行为处于激情的直接控制之下，但如此同时他会考虑其他人的情绪，会关注公平。在这个过程中，始终有一个公正的旁观者在进行“监督”。{27}意思表示的构造不考虑目的／效果意思形成阶段的事实，就是试图通过这样的构造塑造一个对人之激情进行监督的公正的旁观者的标准。

三、意思表示的构造：学说对目的／效果意思形成阶段的关注

“将生活关系局限于现实的某些部分，是法律研究技术的必要手段。”{1}52意思表示的构造就运用了这一技术。然而，法学家的“撷取”、法律制度的设计不足以适应现实生活的需要。法学家的法之形象始终（或明白或无意识地）与其时代的社会形象保持一致性的情形已不复存在，作为民法典基础的社会模型也已经早被超越。{24}由于信息不对称，缔约当事人对影响意思形成和意思内容的重要信息的了解常常会出现很大差别，而这种“没有收集到正确的信息而形成错误意思的问题”，说到底是意思表示形成阶段的问题。现有法律在应对动机错误、交易基础等意思表示形成阶段所显现的种种问题，或许表明有必要对意思表示的构造重新审视。实际上，这种“意思表示的内部区分，并非到了极点，而只是到了一定的程度而已，如果认识再进一步，完全还可再细化”。{28}所以，有学者认为，“民事法律行为理论看似完成度颇高的理论，但在对效果意思形成前的动机、前提事实等赋予何种法律意义这一问题上，又表现出了相当的不成熟性。”{17}

意思表示理论在如何对待对目的／效果意思的形成有影响的动机、前提事实等方面，法学家们提出了各种学说对既有的意思表示构造理论带来了挑战，也为意思表示构造的修正与细化带来了机遇。

（一）温德沙伊德的前提学说

1850年，温德沙伊德在《关于前提的罗马法学说》一书中详细讨论了目的／效果意思形成阶段的事实对意思表示效力的影响。温德沙伊德称之为“前提”。前提是对考虑效果的效果意思的一种外在的可识别的限制，这种限制产生于既有的特定状态。欠缺该状态，表意人不应作为给付人负担给付义务。{29}因此，温德沙伊德使得法律效果依赖于先前、现在和将来的关系状态，该关系状态的实现、成就无疑被当作了前提。前提是原则上不予考虑的动机和原则上影响法律效果的条件之间的一个过渡概念。{29}

该理论的大致内容是：{30}表意人通常预想，其所表示之意思仅在某种环境下发生效果。但是，这种“特定情事状况在契约有效期内持续不变”的“预想”，并没有明示为合同条款。如果相对人订约时已意识到这种“预想”对表意人的决断起着至关重要的作用，那么，一旦该“预想”被证明是错误的，表意人所表示之意思，即无拘束力。已经给付的，发生不当得利，表意人享有返还请求权；尚未给付的，表意人对于主张契约上的请求权者，产生抗辩权。

温德沙伊德把称前提之为“尚未发育完好的条件”：表意人看来是一定要求现在或者将来存在某状态。条件和前提的区别在于：{31}条件附于“某情事之发生不确定”的场合，而前提应当被看作为“该事情是可靠的”。以某情事为条件时，说的是“如果……我将……”；以某情事为前提时，说的则是“我将……可是，如果不……我就不那样做”。

温德沙伊德自己是这样表述的：“……当意思没有包括对关系现实的了解或者预见时，对此不该说其他的。”{29}

所以，前提就是当事人未表达出的主观期待。所以，在大多数情况下，前提都是默示性。默示性意思表示存在于如下两种情况：{31}其一，从各种情事，特别是当事人的作为、不作为可推定意思表示存在的情形；其二，包含在别的意思表示中，根据解释，确实从中看出该意思表示的情形。

在第一种默示性前提的情况中，前提与意思表示之目的有关。并非所有意思表示之目的都成为前提。例如，在某人表示是为女儿出嫁置办嫁妆而购买标的物的情况下，即使婚约被解除，也不发生返还请求权。成为前提的，是第一目的。所谓第一目的，首先是法律效果发生本身。例如，就法律行为解除之意思表示来说，法律行为的解除便是第一目的。捐赠财产的情况就与此不同了。不会为了捐赠而捐赠。任何捐赠行为都有其捐赠的理由，该理由也不是第一目的。例如，为偿还债务而为给付的人，如果债务不存在，就不能达到给付之目的。因此，“债务存在”成为给付之前提。

上述第二种默示性前提，前提意思是超出意思表示的直接内容通过解释而得到承认的。例如，在约定赠与的情况下，受赠人比赠与人长寿，即被理解为意思表示之前提。{31}

温德沙伊德坚持认为前提是“尚未发育完好的条件”，但该学说在很大范围内都被拒绝承认。反对的学者，如勒内尔{31}认为，前提不能与动机相区分，一种介于法律没有必要考虑的动机和真正的条件之间的中间事物，并不存在。—温德沙伊德也承认这一点。{29}他对此解释为，前提并非意思表示的组成部分。 {29}

尽管存在反对意见，温德沙伊德坚持前提学说达46年之久，并坚决主张《德国民法典》应当采用该学说。“即使有很多争论，默示表示的前提也是妥当的”，“前提假设论即使被扔出大门，也总会经由窗户返回来”。{31}《德国民法典第一草案》也采纳了该见解，该草案第742条至第744条可视为其前提学说的开场白，{29}但第二委员会又把它删除了。

1889年5月德国帝国法院第六审判庭根据前提学说的渊源缺陷，对该学说进行了一些改变。{29}第一次世界大战后，该学说通过交易基础的概念似乎获得 “再生”，因为需要法律对由于通货膨胀导致的契约的给付和对待给付之间不协调进行调整。而交易基础理论由温德沙伊德的女婿厄尔特曼1921年在《交易基础：一个新法律概念》一书提出。{32}

（二）加藤雅信的“三层的民事法律行为论”

日本的加藤雅信教授对目的／效果意思形成阶段有影响的事实进行了考量，并结合温德沙伊德的前提学说和拉伦茨的交易基础学说，把目的／效果意思形成阶段当作直接影响民事法律行为效力的一个阶段；目的／效果意思形成阶段的事实对意思表示的影响可归入深层意思。这样，意思表示的构造就变成了表示行为—效果意思— 深层意思的三层构造。这一理论被称为“三层的民事法律行为论”：{17}

首先（三层的民事法律行为之第一阶段）也要求表示行为之存在。以构成民事法律行为中心的契约为例，只有达成表示行为之合致，契约才能成立。如果欠缺表示行为之合致，探讨效果意思之存否与合致都将毫无意义。在第二阶段，即便存在表示行为的合致，若不存在与表示相对应的效果意思，则产生真意保留、通谋虚伪表示、错误等问题，民事法律行为可能因此而无效。在第三阶段，虽然表示行为的合致与内心效果意思的合致都存在，但因一方当事人的故意行为（如欺诈、胁迫）导致当事人之间在深层意思层面上的不一致，则民事法律行为可以被撤消。

“三层的民事法律行为论”的灵魂和精髓之所在，是在深层意思层面，当事人之间的合意与不合意，将对法律行为的效力直接发生何等影响进行了构造。

加藤教授分析指出，如果除了效果意思的合意之外，在当事人之间还存在深层意思的合意，而且两种合意的内容并不吻合，则民事法律行为在整体上归于无效。 {17}这就意味着，合意在两个层面上存在着：“表层的合意”—关于效果意思的合意与深层意思的．合意—“前提的合意”。前提的合意是表层的合意的基础，所以要使法律行为发生效力，两个层次的合意在内容上应相互吻合。前提的合意就表现是形式来说，明示、默示均可，而且默示为通常的表现形式。

当事人之间不存在前提的合意的情形可以区分为两种情形：

一种情形是，当事人因欺诈、胁迫等一方的故意行为而导致在深层意思层面上不一致，可以撤销民事法律行为。欺诈（诈欺）、胁迫实际上是“于意思表示之动机，他人之诈欺胁迫为有力也”。{23}422这种情形，也是德国法中意思形成（决定）领域的主要意思瑕疵类型。{23}497

另一种情形是，一方当事人行为的受非难程度远没有达到欺诈、胁迫的程度时，法律行为的效力取决于是否达到“非难可能性”。当事人如果在其深层意思的层面，存在着违反诚实信用原则的内容，则其依据表层合意的主张也不能成立，民事法律行为仍将归于无效；当事人之间若未形成前提的合意，而且任何一方当事人对此都不存在非难可能性，则深层意思之不一致对表层合意的效力不发生任何影响，民事法律行为完全有效。

对“非难可能性”这个概念，加藤教授雅信举例分析到：{17}甲女向乙男赠送并交付订婚礼品，乙男在接受礼品时并无与甲女缔结婚姻的意思（且其行为不构成欺诈），甲女发现该事实后提出错误之主张，此刻，法律认可甲女之错误请求，是因为乙男的暧昧促成了甲女的错误并积极利用该错误，乙男的行为违反了诚实信用原则，根据禁反言法理，不能使其获得额外的利益（订婚礼品）。再如前述有关高速公路修建情报错误的例子，甲收集到某地段将修建高速公路的情报，打算在该高速公路人口附近建加油站，为此购入位于该处的乙之土地，但事实上该地段并无修建高速公路的计划。若甲的情报错误系因乙的行为所致，而对乙的该行为又具有非难可能性，纵然甲乙间不存在前提的合意，但使乙主张表层合意的效力显然违背诚实信用原则，因此，甲乙之土地买卖契约无效。

“三层的民事法律行为论”中表示行为—目的／效果意思—深层意思三阶段存在着密切的相互关系：{17}一般而言，如果能举证存在第一阶段的表示行为之合致，则通常也存在内心效果意思之合致，内心效果意思不一致仅为例外。故对内心效果意思之合致无须举证，需要举证的是内心效果意思的不一致。只要存在表示行为和内心效果意思的合致，契约即已成立，深层意思合致之有无，对契约的成立不产生影响，故在判断契约成立时，对深层意思的状况也无须举证。在表示行为和内心效果意思合致时，深层意思状况虽不影响契约成立，但可能例外地影响契约的效力。一是因欺诈、胁迫等，当事人之间虽然内心效果意思一致（表层合意），但深层意思不一致，契约可撤消；二是当事人之间内心效果意思一致（表层合意），但深层意思因欺诈、胁迫之外的违反诚实信用原则的行为而不一致，违反诚实信用原则者不能主张基于表层合意的契约上请求；三是当事人之间内心效果意思一致（表层合意），深层意思也一致（前提合意），但表层合意与深层合意之间不一致，契约无效。无论是上述哪一种情况，主张深层意思影响契约效力时，必须对深层意思的状况进行举证。

孙鹏对加藤雅信教授的“三层的民事法律行为论”给与了高度评价：一方面，“三层的民事法律行为论”不仅能对大量的动机错误的判例作出理论上的解明，而且还可以通过“前提的合意”与“非难可能性”等概念，对动机的保护范围作出合理限定，克服了“动机错误论”对动机保护过于宽泛之弊。另一方面又能对传统的“动机错误论”的本质进行解明，故在三层的民事法律行为理论构造下，动机错误论全然包含于其中，而失去了独立存在的价值。另外，“前提理论”中的“前提”、 “行为基础理论”中的“行为基础”也都可以消减到“三层的民事法律行为论”的“前提的合意”中，而且通过“合意”、“禁反言”等概念对“前提”、“行为基础”的作用进行限制，防止因其概念的泛化给交易安全造成不良的影响。所以，“三层的”民事法律行为论合理地覆盖了“前提理论”和“行为基础理论”，实现了民事法律行为构造的单纯化与明确化。{17}

四、意思表示的构造：立法对目的／效果意思形成阶段的关注

深化意思表示构造，即关注意思表示目的／效果意思形成阶段的关注，没有停留在学说的层面，也反映在了立法的层面。

（一）说明义务：从特别法到民法

说明义务，是指“在缔约当事人就影响缔约意思决定的信息的了解存在明显差距的交易中，为使缔约相对方能够在充分了解情况的基础上就契约的缔结作意思决定，掌握更多信息的一方当事人负有向对方提供与影响缔约意思决定的重要事实相关的一定信息的义务”。说明义务类型较多．在法国，学者们对合同缔结阶段上的说明义务进行了深入的研究，发展出了“信息提供义务”的理论。信息提供义务有广义与狭义之分。广义的信息提供义务解释上分为以客观信息为对象的狭义的信息提供义务、以物理上的或法上的风险为对象的警告义务以及不仅要提供关于客观事实的信息还要提供意见的建议义务。另一种分类是将信息提供义务分为契约前的信息提供义务和契约上的信息提供义务。{33}

这里的说明义务专指对目的／效果意思形成阶段有关事实的说明。正像樊启荣所说，在保险契约中，“义务人所为之告知，仅为诱发保险人缔结契约之动机、缘由”。{34}说明义务之于意思表示的构造，“功夫在诗外”的功效。说明义务，有利于表意人正确认识影响其利益、与形成效果意思有关的诸因素，进而形成效果意思。说明义务使目的／效果意思形成阶段的事实对于意思表示效力的影响凸现了出来。说明义务可以作为缔约过失的一种类型而在缔约过失制度中进行论述，把说明义务有体系地统合到意思表示理论中，或许不失为一条较具正当性的途径。

由于民法以自己决定、自己责任为其理念与性格，而且法律对意思表示的评价止于目的／效果意思，所以，“拟订合同的当事人并没有交换信息的义务。每一方当事人都必须自己决定和通过自己的判断决定是否订立合同，任何一方都没有义务将他所知道的可能会影响他方决定是否订立合同的其他事实告诉他方”。{36}说明义务的渊源尽管可以追溯到西塞罗在《论义务》中举的卖粮的例子：如果有一位正派之人在罗德斯岛食物匮乏、饥饿蔓延、粮价昂贵时，从亚历山大里亚把大批粮食运往罗德斯岛，倘若他当时知道有许多商人也离开亚历山大里亚，看见载满许多粮食的船只驶向罗德斯岛，这时他是把这些情况告诉罗德斯人，还是保持沉默，以尽可能高的价格出售自己的粮食？

对此，斯多葛派哲学家、巴比伦的狄奥革涅斯和他的门生安提帕特罗斯存在不同看法。安提帕特罗斯则认为应该让买主知道卖主知道的一切情况。西塞罗认为贩卖粮食的人不应向罗德斯岛人隐瞒情况，“对一件事情沉默诚然并非即就是掩盖，但是当你为了自己的利益不让知道情况会有益处的人知道你所知道的情况，那就是掩盖。”{36}但是，说明义务在以目的／效果意思为起点的意思表示理论中并没有得到重视。

随着时代的变迁，随着人类社会的生产和生活日趋专业化、复杂化，在越来越多的情况下，尤其在消费领域，当事人在缔约时对于影响意思形成和意思内容的重要信息的了解经常会出现明显差别，这种信息上的不对称若为处于信息优势的一方所利用，则容易发生对相对方事实上决定自由的损害。于是，司法、立法与学说开始关注说明义务。说明义务在立法上首先在特别法中得到承认，如消费者保护法{37}、产品责任法{38}、证券法，后来在欧盟的一系列指令中{39}也得到承认。

特别法上说明义务的确立，冲击着既有的意思表示理论。如何将各种特别法上的说明义务统合起来加以考察，给予定位、定性，从民法一般原理上给出说明，进而实现说明义务从民事特别法向民法上的一般性义务转化，将是民法解释学的一个重要课题。例如，如何把消费者权益保护法中的欺诈与民法上的欺诈联系起来， {40}如何处理保险契约中的告知义务违反与民法上错误、欺诈（诈欺）的关系。{34}302-306

把说明义务定位于意思表示形成阶段一方当事人的一般性义务，或许是一个途径。“在我国制定民法典时，关于说明义务及其存在条件，应考虑在总则法律行为的 “欺诈”中作原则性的规定，在民事行为的双方处于前述的’信息上不对等’的情况下，处于信息优势的一方负有说明义务，可就说明义务的认定列举各种判断要素，由法官针对具体情况进行裁量”，{30}来统合各特别法的规定。《阿尔及利亚民法典》第86条第二款规定：“一方当事人对事实或实物形态故意沉默，如他方知道真实情况就不会缔结法律行为，此种沉默构成诈欺”，通过对欺诈的扩张，涵盖了说明义务。{41}《绿色民法典草案》第65条规定也采用了这种规定模式。{42}《埃塞俄比亚民法典》则更进一步，说明义务的情形不仅适用于恶意，还适用于过时的情形。该法典第1705条规定：“（1）如果一方当事人恶意或因过失作出虚假陈述，而缔约各方间存在一种产生特殊信任和要求特别忠诚的关系，各该合同可被宣告无效。(2)第（1）款的规定，适用于因一方当事人的沉默致使他方当事人相信一个虚伪事实的情形。”{43}

把说明义务规定在民法总则法律行为中，也是对意思表示瑕疵制度传统制度构成进行的修正与扩张。比如，认定欺诈的成立必须有违法的欺罔行为存在。这在积极为虚伪告知的情况下能很好的认定为欺诈。但如果只是哄骗，而没有告知事情本来的情况时，就需要作特别的说明。此时，作为欺罔行为主张基础的是信息说明义务。对于欺诈中故意的要件，若认识到信息对于相对人重要而不说明，就推定为有欺诈的故意。进一步说，脱离故意的要件，主张在过失违反信息说明义务时也否定契约的效力。[7]

（二）概括条款对意思表示效力评价的加强

如前所述，在以目的／效果意思为起点而设计的意思表示构造中，法律对意思表示进行评价采用的是规则模式，很少有概括条款。概括条款在评价、调控意思表示的过程中很少发挥作用。法官则是适用法律的机器，只能被动地适用立法者制定的法律。这是近代民法的价值取向追求法的安定性的结果。

现代民法注重的是法的妥当性，采用时具有较大裁量余地的标准形式。“在适用一般条款的审判中，法官不是在传统的规则适用中所看到的那种被动的法适用者。因为它必须发挥监护作用，对诸事实综合地考虑，把规范具体化。因此，新规范的登场甚至于带来诉讼结构的变化。”在关系契约论的力倡者内田贵看来，一般条款具有的衡平功能及其它功能可以把关系契约的许多因素（大致包括命令、身份、社会功能、血缘关系、官僚体系、宗教义务、习惯等）导入实定法。{9}在概括条款下，对目的／效果意思形成阶段的关注成为焦点。譬如，《荷兰民法典》第233条规定：“鉴于契约的性质以及其条款以外的契约条件所产生的缘由，相互知晓的双方当事人的利害及其他有关该案的事实，约宽的条款对另一方当事人显然不利的场合下，该约款可认定为无效”，就是这样一种条款。前述加藤雅信在把“非难可能性”和诚实信用结合起来的基础上，认为前提合意（深层合意）是影响法律行为效力的因素。这一提法就是建立在法律对意思表示调控模式发生变化、一般条款得到重视、法官作用得发挥的基础之上的。

注释:

[1]德国法学家乌拉沙克认为，法律行为是一个“真正的灰色理论的产物”。弗卢姆也赞同这种观点。参见谢鸿飞：《法律行为的民法构造：民法科学和立法技术的阐释》，中国社会科学院研究生院2002年博士学位论文，第2页。

[2]参见郑玉波：《民法总则》，黄宗乐修订，三民书局发行，2003年修订九版，第260页、第33页，“商法在交易错综之里程上，常做为民法之向导，且为勇敢之开路先锋。亦即成为民法吸取新鲜思想而藉以返老还童之源泉。”

[3]错误理论的发展简史，参见周占春：《表示行为错误与动机错误》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版。

[4]一种很普遍的观点认为，萨维尼不考虑动机错误，是为了保护交易安全，以免交易陷于无界限的不安定与恣意之中的需要。周占春：《表示行为错误与动机错误》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第229-242页。保护交易安全固然可能是萨维尼把动机排斥在意思表示的构造之外的原因。郑永宽则以“萨维尼基于维护交易安全的目的，以心理为划分基准创立的二元构成理论，其不仅存在基准不明确的缺陷，也不符合实际交易中的要求，不能正确指导解决实践问题，而且对其正当化也存在理论上的困难”，对错误二元构成论进行了批评。郑永宽《德国私法上意思表示错误理论之分析检讨》，载《政法论丛》2004年第5期，第32-36页。但是更主要的原因、直接的原因是，在萨维尼那里，动机根本不在萨维尼的考虑范围之内。

[5]参见黄钰慧：《意思表示错误之研究》台湾中兴大学法律研究所1992年硕士论文，第80页；转引自周占春：《表示行为错误与动机错误》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，北京：清华大学出版社2004年版，第229-242页。

[6]当事人效果意思的认定，有两种学说：实质效果说主张只要表意人对于所达到的事实的结果有人事就够了，此种认识包括经济上的或社会上的结果；法律效果说则主张表意人在行为时，必须对所欲达到的法律效果有具体的认识。郭玲惠：《意思表示之不一致与意思表示之不成立》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第211-228页。

[7]山本敬三就“合意瑕疵”（指虽然实际上进行了磋商，但在意思表示形成过程中或意思表示本身存在问题的情况下，如何把此时的合意作为合意来处理的情形）在法律行为法中法律制度的建构进行了详细地阐述。[日]山本敬三：《民法中“合意瑕疵”论的发展及研究》，杜颖译，载易继明主编：《私法》第1辑第1卷，北京大学出版社2001年版，第67-95页。

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{40}梁慧星．消费者权益保护法第49条的解释与适用[n]．人民法院报，2001-03-29.

篇4

“意思表示是法律行为的工具，而法律行为又是私法自治的工具”。{1}143所以，“意思表示是私法秩序下绝大多数法律关系的起点。”{2}意思表示理论，一方面是法学理论精致化的结果，“对生活过程的法律意义作了最简洁的表达”，{3}其作用不容否认；另一方面是“真正的灰色理论的产物”。[1]而法学理论与社会生活之间存在着永恒的缺口：理论在不断的弥合，而生活又不断地去撕开。{4}意思表示理论对意思表示的内部构造进行了精细的区分，这种区分有着一定的起点。这个起点界定的是意思表示关注的范围。意思表示理论与社会生活之间的缺口，主要表现在：在既有的意思表示构造的起点之外，即意思表示形成阶段，存在着一些因素在影响意思表示的效力。

对于这种情况，大致有两种认识。一种认识是，这是社会现实变化的体现，围绕着意思表示构造形成的这种状态是对意思表示的否定，正所谓契约死亡了。{5}另一种认识是，意思表示与社会社会生活之间的这个缺口恰恰要求深化对意思表示构造的认识，以新的意思表示构造来回应社会的需求。本文旨在揭示意思表示理论发展的后一条路线。学说上法学家已对此作了零打碎敲的努力，立法上则从特别法突破，这些都是意思表示理论“吸取新鲜思想而藉以返老还童之源泉”。[2]

一、意思表示的起点：目的意思抑或效果意思

对于意思表示的起点为目的意思抑或效果意思，学者们有不同的看法。认为：“目的意思者，对于经济上之一定效果之欲望也。例如土地之取得，金钱之赠与是。”目的意思，为法律行为之内容。把“欲于目的意思附以法律上之效果之意思”称为法效意思，即效果意思。“就其发生之次序言之，先有目的意思，后有法效意思，且一为经济的意思，一为法律的意思，故此两种意思应以分别观察为宜。”{6}王泽鉴把“行为人欲依其表示发生特定法律效果”的效果意思作为意思表示起点，并举例说，甲写信给乙，欲以200万元购买A屋。“欲以200万元购买A屋”就是效果意思。{7}郑玉波把目的意思等同于目的意思：效果意思又称为效力意思，指“欲引起法律上一定效力之欲望也”。{8}目的意思固然先于效果意思而存在，是效果意思的基础。然而，目的意思只有经过法律的评价，才能发生法律效力。从目的意思到法律效果发生，效果意思是一个中介。法律是应然与实然的对应。{9}效果意思就是这样一种应然与实然的对应。效果意思是一种“视界融合”，既可以连接目的意思，又与赋予意思表示法律效果的法律密不可分，意思表示足以统摄私法上一切“根据当事人意志发生法律效果”的行为。{10}所以，目的意思与效果意思是密不可分，甚至可以融为一体。目的意思与效果意思共同构成了意思表示的起点。

二、意思表示的构造：以目的／效果意思为起点

意思表示理论的一个贡献是精细地区分意思表示的内部构造。对意思表示的结构进行分析，不只是概念分析的偏好。一方面，法律行为制度在技术规范上，主．要就是通过意思表示的各种形态、基本构造等方面实现的，为实现私法自治设定了具体细微的能够为司法实践操作的标准和考量因素；另一方面，意思表示的每一个构成要素都对应着相应的法律行为效力状态。“意思表示之要件成分，于判断错误之根源时有其实益。”{11}在意思表示所经历形成阶段、决定使用何种符号表示意思的阶段、表达阶段、运送阶段、理解阶段等不同的阶段上都有可能存在错误，相应的错误可划分为动机错误、内容错误（意义错误）、表示错误（弄错）、传达错误、受领错误（误解）。{11}565-575

传统上，意思表示理论利用心理学的研究成果，{12}从意思形成的过程对意思表示进行了分析：{13}

其一，先有某种动机（例如，通过使用电脑提高工作效率）；其二，基于该动机产生意欲发生一定法律效果的意思，即效果意思（购买一台电脑的意思）；其三，有将该效果意思向外部公开的意识，即表示意思（欲表示购买电脑的效果意思的意思）；其四，为向外部发表该效果意思的行为，即表示行为（说：“我要买一台电脑”）。这样，通过表示行为将效果意思表示于外部，而完成意思表示。

意思表示（法律行为）的构造是法学家对上述的过程及其不同的阶段“撷取有限数量的、甚至是较小数量的重要的情况”，将生活的关系限制在必要部分的结果。{1}53

萨维尼从意思主义的立场，对意思进行了界定。一方面，萨维尼认为“意思”对法律关系的形成具有重要性：法律关系是“个人意思独立支配的领域”，“任何一项法律关系都是由法律规则规定的人与人之间的关系。通过法律规则所进行的确定，属于依赖于个人意思的领域，该领域内，个人意思独立于他人意思而居支配地位”。{14}“意思”是当事人通过法律行为变动权利义务的根据。所以，“我们只能将当事人的意思作为唯一重要和有效的东西，即使它是内在的和看不到的，我们也需要通过某种标志来确认它”。{15}另一方面，则认为“动机”只是意思的准备过程，二者应区别。所以，动机错误，虽然是“真的错误”，但构成法律行为的基本事实要素--“意思”已经存在，而且该意思与表示完全吻合，动机只是意志形成的缘由，并非意思表示（法律行为）的内容，动机纵使经表示，除非动机以“条件”或“前提”的形式构成法律行为的内容，原则上不应由法律加以保护；而表示错误是“不真正错误”，其本质为“意思欠缺”，表意人此刻之所以受法律保护，不是因为其陷入错误，而是因为根本就不存在与表示相对应的意思，所以不能按表示行为发生效力。[3]在萨维尼这里，意思表示的构造止于法律行为的内容。而法律行为的内容即“当事人依其法律行为所欲发生之事项也”，{16}即效果意思。所以，动机虽然是真的错误，却由于非意思表示之成分，对意思表示（法律行为）效力不生影响乃当然之理。[4]

恩斯特·齐特尔曼（1852-1923）从表示主义的立场，反对将动机等意思表示形成阶段的事实纳入意思表示的构造之中。齐特尔曼将意思表示分为三个阶段，每一阶段各有其错误。第一阶段是动机的出现，表意人在该阶段对周围的环境有一定的预想，基于该预想，表意人产生了某种欲望或需要。如果表意人对周围环境的预想发生错误，这个错误被称为动机错误。第二阶段是“原来意思的形成”，齐特尔曼称之为意图。如果意图无法适当地实现而造成错误，这个错误被称为意图错误。第三阶段是“意思的表达”，称之为表示行为。在这个阶段发生的错误为“有意义的错误”。齐特尔曼基于其心理学意义上的错误学说与表示主义的立场，性质错误自始至终只是意思形成的预定动机，属于无法观察的动机错误。[5]所以，“动机不过是引起效果意思的心理过程，其本身不具有法律上的意义，因而不是意思表示的构成要素”。{13}

尽管意思主义与表示主义在许多方面存在差异，进而影响到意思表示构造的讨论与分析，但在强调意思与表示、主观与客观、动机与效果意思的区别上都是一致的。换言之，目的／效果意思是意思表示的起点，目的／效果意思形成前当事人的某种动机与意图、影响效果意思内容的特定事实在这种分析框架内没有容身之地；尽管理由或为意思主义中的目的／效果意思才是真正的“意思”，或为表示主义中的意思表示形成阶段的事实无法为他人观察。这种“以表示行为及与此相对应的内心效果意思（即当事人意欲实现特定民事法律效果的意思）的二层构造为前提，目的／效果意思被作为意思表示的起点，只要目的／效果意思客观存在，而且与通过表示行为表达于外的内容相吻合，民事法律行为就能有效成立”的分析框架，可以称为“二层的民事法律行为论”。{17}

以目的／效果意思为起点构造意思表示，不只是存在于法学家的著述中，也深深地反映在民法典规范的设计上。目的／效果意思作为意思表示的起点，体现在法律关于典型法律行为条款的设计之中。一方面，“民法学中有关意思表示要素的理论实质上是法律行为必备条款制度据以建立的基础。”目的／效果意思的成分包括要素、常素、偶素。这三种成分具有不同的特点和价值：“民法对于要素的控制主要通过类型法定方式实现，对于常素的控制主要通过内容法定方式（强行法或推定法）实现，而对于偶素的控制则主要通过特约范围限制方式以禁止性规范实现”。{18}这一目的／效果意思为法律所拟制，[6]反映在法律上则为典型法律行为（有名契约）的必备条款。另一方面，近代法律对生活的调控采用的是“古典的近代法体系所追求的要件与效果明确的规则形态”。{19}近代民法典中关于意思表示的规定，很少有概括条款进行评价。这是把目的／效果意思作为意思表示的起点在法律规范设计上的体现。

目的／效果意思作为意思表示的起点的另一个具体表现是：民法典明文强调，除非法律另有规定，动机错误不影响法律行为的效力。萨维尼的意思表示理论把动机排除在“意思”之外。萨维尼认为意思表示错误分为“值得法律保护之表示错误”与“不值得法律保护之动机错误”。这一区分模式被称为“错误论中的二元构成说”。{20}萨维尼的意思表示理论在19世纪德国普通法学错误论中占据了主导地位，对德国民法典的立法活动产生了重要影响。《德国民法（第一草案）》几乎是萨维尼错误论的直接翻版：一方面规定（表示）错误无效（第98条）；另一方面明文强调，除非法律另有规定，动机错误不影响法律行为的效力（第102 条）。{21}后来，《德国民法典》第119条规定：“(1)表意人所为意思表示的内容有错误时，或表意人根本无意为此种内容的意思表示者，如可以认为，表意人若以其情事，并合理地考虑其情况，即不为此项意思表示者，表意人得撤销其意思表示。(2)对于人或物之交易上重要的性质所发生的错误，视同于表示错误。”日本{22}、“民国民法”在该问题上基本继受德国立法。瑞士、奥地利也是如此{23}。

意思表示的这种构造起点的设计，大致与当时的社会情况相适应。“在私法史的伟大时代里，法律家的法之形象始终（或明白或无意识地）与其时代的社会形象相符。这种说法完全可以适用于注释法学家、评注法学家与理性自然法时代，在一定范围内也还可以用在十九世纪的学说汇编学；十八、十九世纪的法典也符合此一评价。在精神与形式上，一般邦法典是等级社会的最后表现，法国民法典是平等国族的第一个表达，德意志与瑞士民法典则是中欧晚期市民主义社会的代表”。 {24}这尤其体现在意思表示构造大致反映了近代民法上人的形象。抽象人、理性人{25}、平均类型的人{26}，这些词汇代表了近代民法上人的形象。这种形象下的“人”，正如亚当·斯密在《道德情操论》中所认为的那样，其行为是由于激情和公平两者相互斗争的结果。激情包括由饥饿和性带来的驱动，情绪如恐惧和生气，动机情绪如疼痛等。人的行为处于激情的直接控制之下，但如此同时他会考虑其他人的情绪，会关注公平。在这个过程中，始终有一个公正的旁观者在进行“监督”。{27}意思表示的构造不考虑目的／效果意思形成阶段的事实，就是试图通过这样的构造塑造一个对人之激情进行监督的公正的旁观者的标准。

三、意思表示的构造：学说对目的／效果意思形成阶段的关注

“将生活关系局限于现实的某些部分，是法律研究技术的必要手段。”{1}52意思表示的构造就运用了这一技术。然而，法学家的“撷取”、法律制度的设计不足以适应现实生活的需要。法学家的法之形象始终（或明白或无意识地）与其时代的社会形象保持一致性的情形已不复存在，作为民法典基础的社会模型也已经早被超越。{24}由于信息不对称，缔约当事人对影响意思形成和意思内容的重要信息的了解常常会出现很大差别，而这种“没有收集到正确的信息而形成错误意思的问题”，说到底是意思表示形成阶段的问题。现有法律在应对动机错误、交易基础等意思表示形成阶段所显现的种种问题，或许表明有必要对意思表示的构造重新审视。实际上，这种“意思表示的内部区分，并非到了极点，而只是到了一定的程度而已，如果认识再进一步，完全还可再细化”。{28}所以，有学者认为，“民事法律行为理论看似完成度颇高的理论，但在对效果意思形成前的动机、前提事实等赋予何种法律意义这一问题上，又表现出了相当的不成熟性。”{17}

意思表示理论在如何对待对目的／效果意思的形成有影响的动机、前提事实等方面，法学家们提出了各种学说对既有的意思表示构造理论带来了挑战，也为意思表示构造的修正与细化带来了机遇。

（一）温德沙伊德的前提学说

1850年，温德沙伊德在《关于前提的罗马法学说》一书中详细讨论了目的／效果意思形成阶段的事实对意思表示效力的影响。温德沙伊德称之为“前提”。前提是对考虑效果的效果意思的一种外在的可识别的限制，这种限制产生于既有的特定状态。欠缺该状态，表意人不应作为给付人负担给付义务。{29}因此，温德沙伊德使得法律效果依赖于先前、现在和将来的关系状态，该关系状态的实现、成就无疑被当作了前提。前提是原则上不予考虑的动机和原则上影响法律效果的条件之间的一个过渡概念。{29}

该理论的大致内容是：{30}表意人通常预想，其所表示之意思仅在某种环境下发生效果。但是，这种“特定情事状况在契约有效期内持续不变”的“预想”，并没有明示为合同条款。如果相对人订约时已意识到这种“预想”对表意人的决断起着至关重要的作用，那么，一旦该“预想”被证明是错误的，表意人所表示之意思，即无拘束力。已经给付的，发生不当得利，表意人享有返还请求权；尚未给付的，表意人对于主张契约上的请求权者，产生抗辩权。

温德沙伊德把称前提之为“尚未发育完好的条件”：表意人看来是一定要求现在或者将来存在某状态。条件和前提的区别在于：{31}条件附于“某情事之发生不确定”的场合，而前提应当被看作为“该事情是可靠的”。以某情事为条件时，说的是“如果……我将……”；以某情事为前提时，说的则是“我将……可是，如果不……我就不那样做”。

温德沙伊德自己是这样表述的：“……当意思没有包括对关系现实的了解或者预见时，对此不该说其他的。”{29}

所以，前提就是当事人未表达出的主观期待。所以，在大多数情况下，前提都是默示性。默示性意思表示存在于如下两种情况：{31}其一，从各种情事，特别是当事人的作为、不作为可推定意思表示存在的情形；其二，包含在别的意思表示中，根据解释，确实从中看出该意思表示的情形。

在第一种默示性前提的情况中，前提与意思表示之目的有关。并非所有意思表示之目的都成为前提。例如，在某人表示是为女儿出嫁置办嫁妆而购买标的物的情况下，即使婚约被解除，也不发生返还请求权。成为前提的，是第一目的。所谓第一目的，首先是法律效果发生本身。例如，就法律行为解除之意思表示来说，法律行为的解除便是第一目的。捐赠财产的情况就与此不同了。不会为了捐赠而捐赠。任何捐赠行为都有其捐赠的理由，该理由也不是第一目的。例如，为偿还债务而为给付的人，如果债务不存在，就不能达到给付之目的。因此，“债务存在”成为给付之前提。

上述第二种默示性前提，前提意思是超出意思表示的直接内容通过解释而得到承认的。例如，在约定赠与的情况下，受赠人比赠与人长寿，即被理解为意思表示之前提。{31}

温德沙伊德坚持认为前提是“尚未发育完好的条件”，但该学说在很大范围内都被拒绝承认。反对的学者，如勒内尔{31}认为，前提不能与动机相区分，一种介于法律没有必要考虑的动机和真正的条件之间的中间事物，并不存在。—温德沙伊德也承认这一点。{29}他对此解释为，前提并非意思表示的组成部分。 {29}

尽管存在反对意见，温德沙伊德坚持前提学说达46年之久，并坚决主张《德国民法典》应当采用该学说。“即使有很多争论，默示表示的前提也是妥当的”，“前提假设论即使被扔出大门，也总会经由窗户返回来”。{31}《德国民法典第一草案》也采纳了该见解，该草案第742条至第744条可视为其前提学说的开场白，{29}但第二委员会又把它删除了。

1889年5月德国帝国法院第六审判庭根据前提学说的渊源缺陷，对该学说进行了一些改变。{29}第一次世界大战后，该学说通过交易基础的概念似乎获得 “再生”，因为需要法律对由于通货膨胀导致的契约的给付和对待给付之间不协调进行调整。而交易基础理论由温德沙伊德的女婿厄尔特曼1921年在《交易基础：一个新法律概念》一书提出。{32}

（二）加藤雅信的“三层的民事法律行为论”

日本的加藤雅信教授对目的／效果意思形成阶段有影响的事实进行了考量，并结合温德沙伊德的前提学说和拉伦茨的交易基础学说，把目的／效果意思形成阶段当作直接影响民事法律行为效力的一个阶段；目的／效果意思形成阶段的事实对意思表示的影响可归入深层意思。这样，意思表示的构造就变成了表示行为—效果意思— 深层意思的三层构造。这一理论被称为“三层的民事法律行为论”：{17}

首先（三层的民事法律行为之第一阶段）也要求表示行为之存在。以构成民事法律行为中心的契约为例，只有达成表示行为之合致，契约才能成立。如果欠缺表示行为之合致，探讨效果意思之存否与合致都将毫无意义。在第二阶段，即便存在表示行为的合致，若不存在与表示相对应的效果意思，则产生真意保留、通谋虚伪表示、错误等问题，民事法律行为可能因此而无效。在第三阶段，虽然表示行为的合致与内心效果意思的合致都存在，但因一方当事人的故意行为（如欺诈、胁迫）导致当事人之间在深层意思层面上的不一致，则民事法律行为可以被撤消。

“三层的民事法律行为论”的灵魂和精髓之所在，是在深层意思层面，当事人之间的合意与不合意，将对法律行为的效力直接发生何等影响进行了构造。

加藤教授分析指出，如果除了效果意思的合意之外，在当事人之间还存在深层意思的合意，而且两种合意的内容并不吻合，则民事法律行为在整体上归于无效。 {17}这就意味着，合意在两个层面上存在着：“表层的合意”—关于效果意思的合意与深层意思的．合意—“前提的合意”。前提的合意是表层的合意的基础，所以要使法律行为发生效力，两个层次的合意在内容上应相互吻合。前提的合意就表现是形式来说，明示、默示均可，而且默示为通常的表现形式。

当事人之间不存在前提的合意的情形可以区分为两种情形：

一种情形是，当事人因欺诈、胁迫等一方的故意行为而导致在深层意思层面上不一致，可以撤销民事法律行为。欺诈（诈欺）、胁迫实际上是“于意思表示之动机，他人之诈欺胁迫为有力也”。{23}422这种情形，也是德国法中意思形成（决定）领域的主要意思瑕疵类型。{23}497

另一种情形是，一方当事人行为的受非难程度远没有达到欺诈、胁迫的程度时，法律行为的效力取决于是否达到“非难可能性”。当事人如果在其深层意思的层面，存在着违反诚实信用原则的内容，则其依据表层合意的主张也不能成立，民事法律行为仍将归于无效；当事人之间若未形成前提的合意，而且任何一方当事人对此都不存在非难可能性，则深层意思之不一致对表层合意的效力不发生任何影响，民事法律行为完全有效。

对“非难可能性”这个概念，加藤教授雅信举例分析到：{17}甲女向乙男赠送并交付订婚礼品，乙男在接受礼品时并无与甲女缔结婚姻的意思（且其行为不构成欺诈），甲女发现该事实后提出错误之主张，此刻，法律认可甲女之错误请求，是因为乙男的暧昧促成了甲女的错误并积极利用该错误，乙男的行为违反了诚实信用原则，根据禁反言法理，不能使其获得额外的利益（订婚礼品）。再如前述有关高速公路修建情报错误的例子，甲收集到某地段将修建高速公路的情报，打算在该高速公路人口附近建加油站，为此购入位于该处的乙之土地，但事实上该地段并无修建高速公路的计划。若甲的情报错误系因乙的行为所致，而对乙的该行为又具有非难可能性，纵然甲乙间不存在前提的合意，但使乙主张表层合意的效力显然违背诚实信用原则，因此，甲乙之土地买卖契约无效。

“三层的民事法律行为论”中表示行为—目的／效果意思—深层意思三阶段存在着密切的相互关系：{17}一般而言，如果能举证存在第一阶段的表示行为之合致，则通常也存在内心效果意思之合致，内心效果意思不一致仅为例外。故对内心效果意思之合致无须举证，需要举证的是内心效果意思的不一致。只要存在表示行为和内心效果意思的合致，契约即已成立，深层意思合致之有无，对契约的成立不产生影响，故在判断契约成立时，对深层意思的状况也无须举证。在表示行为和内心效果意思合致时，深层意思状况虽不影响契约成立，但可能例外地影响契约的效力。一是因欺诈、胁迫等，当事人之间虽然内心效果意思一致（表层合意），但深层意思不一致，契约可撤消；二是当事人之间内心效果意思一致（表层合意），但深层意思因欺诈、胁迫之外的违反诚实信用原则的行为而不一致，违反诚实信用原则者不能主张基于表层合意的契约上请求；三是当事人之间内心效果意思一致（表层合意），深层意思也一致（前提合意），但表层合意与深层合意之间不一致，契约无效。无论是上述哪一种情况，主张深层意思影响契约效力时，必须对深层意思的状况进行举证。

孙鹏对加藤雅信教授的“三层的民事法律行为论”给与了高度评价：一方面，“三层的民事法律行为论”不仅能对大量的动机错误的判例作出理论上的解明，而且还可以通过“前提的合意”与“非难可能性”等概念，对动机的保护范围作出合理限定，克服了“动机错误论”对动机保护过于宽泛之弊。另一方面又能对传统的“动机错误论”的本质进行解明，故在三层的民事法律行为理论构造下，动机错误论全然包含于其中，而失去了独立存在的价值。另外，“前提理论”中的“前提”、 “行为基础理论”中的“行为基础”也都可以消减到“三层的民事法律行为论”的“前提的合意”中，而且通过“合意”、“禁反言”等概念对“前提”、“行为基础”的作用进行限制，防止因其概念的泛化给交易安全造成不良的影响。所以，“三层的”民事法律行为论合理地覆盖了“前提理论”和“行为基础理论”，实现了民事法律行为构造的单纯化与明确化。{17}

四、意思表示的构造：立法对目的／效果意思形成阶段的关注

深化意思表示构造，即关注意思表示目的／效果意思形成阶段的关注，没有停留在学说的层面，也反映在了立法的层面。

（一）说明义务：从特别法到民法

说明义务，是指“在缔约当事人就影响缔约意思决定的信息的了解存在明显差距的交易中，为使缔约相对方能够在充分了解情况的基础上就契约的缔结作意思决定，掌握更多信息的一方当事人负有向对方提供与影响缔约意思决定的重要事实相关的一定信息的义务”。说明义务类型较多．在法国，学者们对合同缔结阶段上的说明义务进行了深入的研究，发展出了“信息提供义务”的理论。信息提供义务有广义与狭义之分。广义的信息提供义务解释上分为以客观信息为对象的狭义的信息提供义务、以物理上的或法上的风险为对象的警告义务以及不仅要提供关于客观事实的信息还要提供意见的建议义务。另一种分类是将信息提供义务分为契约前的信息提供义务和契约上的信息提供义务。{33}

这里的说明义务专指对目的／效果意思形成阶段有关事实的说明。正像樊启荣所说，在保险契约中，“义务人所为之告知，仅为诱发保险人缔结契约之动机、缘由”。{34}说明义务之于意思表示的构造，“功夫在诗外”的功效。说明义务，有利于表意人正确认识影响其利益、与形成效果意思有关的诸因素，进而形成效果意思。说明义务使目的／效果意思形成阶段的事实对于意思表示效力的影响凸现了出来。说明义务可以作为缔约过失的一种类型而在缔约过失制度中进行论述，把说明义务有体系地统合到意思表示理论中，或许不失为一条较具正当性的途径。

由于民法以自己决定、自己责任为其理念与性格，而且法律对意思表示的评价止于目的／效果意思，所以，“拟订合同的当事人并没有交换信息的义务。每一方当事人都必须自己决定和通过自己的判断决定是否订立合同，任何一方都没有义务将他所知道的可能会影响他方决定是否订立合同的其他事实告诉他方”。{36}说明义务的渊源尽管可以追溯到西塞罗在《论义务》中举的卖粮的例子：如果有一位正派之人在罗德斯岛食物匮乏、饥饿蔓延、粮价昂贵时，从亚历山大里亚把大批粮食运往罗德斯岛，倘若他当时知道有许多商人也离开亚历山大里亚，看见载满许多粮食的船只驶向罗德斯岛，这时他是把这些情况告诉罗德斯人，还是保持沉默，以尽可能高的价格出售自己的粮食？

对此，斯多葛派哲学家、巴比伦的狄奥革涅斯和他的门生安提帕特罗斯存在不同看法。安提帕特罗斯则认为应该让买主知道卖主知道的一切情况。西塞罗认为贩卖粮食的人不应向罗德斯岛人隐瞒情况，“对一件事情沉默诚然并非即就是掩盖，但是当你为了自己的利益不让知道情况会有益处的人知道你所知道的情况，那就是掩盖。”{36}但是，说明义务在以目的／效果意思为起点的意思表示理论中并没有得到重视。

随着时代的变迁，随着人类社会的生产和生活日趋专业化、复杂化，在越来越多的情况下，尤其在消费领域，当事人在缔约时对于影响意思形成和意思内容的重要信息的了解经常会出现明显差别，这种信息上的不对称若为处于信息优势的一方所利用，则容易发生对相对方事实上决定自由的损害。于是，司法、立法与学说开始关注说明义务。说明义务在立法上首先在特别法中得到承认，如消费者保护法{37}、产品责任法{38}、证券法，后来在欧盟的一系列指令中{39}也得到承认。

特别法上说明义务的确立，冲击着既有的意思表示理论。如何将各种特别法上的说明义务统合起来加以考察，给予定位、定性，从民法一般原理上给出说明，进而实现说明义务从民事特别法向民法上的一般性义务转化，将是民法解释学的一个重要课题。例如，如何把消费者权益保护法中的欺诈与民法上的欺诈联系起来， {40}如何处理保险契约中的告知义务违反与民法上错误、欺诈（诈欺）的关系。{34}302-306

把说明义务定位于意思表示形成阶段一方当事人的一般性义务，或许是一个途径。“在我国制定民法典时，关于说明义务及其存在条件，应考虑在总则法律行为的 “欺诈”中作原则性的规定，在民事行为的双方处于前述的’信息上不对等’的情况下，处于信息优势的一方负有说明义务，可就说明义务的认定列举各种判断要素，由法官针对具体情况进行裁量”，{30}来统合各特别法的规定。《阿尔及利亚民法典》第86条第二款规定：“一方当事人对事实或实物形态故意沉默，如他方知道真实情况就不会缔结法律行为，此种沉默构成诈欺”，通过对欺诈的扩张，涵盖了说明义务。{41}《绿色民法典草案》第65条规定也采用了这种规定模式。{42}《埃塞俄比亚民法典》则更进一步，说明义务的情形不仅适用于恶意，还适用于过时的情形。该法典第1705条规定：“（1）如果一方当事人恶意或因过失作出虚假陈述，而缔约各方间存在一种产生特殊信任和要求特别忠诚的关系，各该合同可被宣告无效。(2)第（1）款的规定，适用于因一方当事人的沉默致使他方当事人相信一个虚伪事实的情形。”{43}

把说明义务规定在民法总则法律行为中，也是对意思表示瑕疵制度传统制度构成进行的修正与扩张。比如，认定欺诈的成立必须有违法的欺罔行为存在。这在积极为虚伪告知的情况下能很好的认定为欺诈。但如果只是哄骗，而没有告知事情本来的情况时，就需要作特别的说明。此时，作为欺罔行为主张基础的是信息说明义务。对于欺诈中故意的要件，若认识到信息对于相对人重要而不说明，就推定为有欺诈的故意。进一步说，脱离故意的要件，主张在过失违反信息说明义务时也否定契约的效力。[7]

（二）概括条款对意思表示效力评价的加强

如前所述，在以目的／效果意思为起点而设计的意思表示构造中，法律对意思表示进行评价采用的是规则模式，很少有概括条款。概括条款在评价、调控意思表示的过程中很少发挥作用。法官则是适用法律的机器，只能被动地适用立法者制定的法律。这是近代民法的价值取向追求法的安定性的结果。

现代民法注重的是法的妥当性，采用时具有较大裁量余地的标准形式。“在适用一般条款的审判中，法官不是在传统的规则适用中所看到的那种被动的法适用者。因为它必须发挥监护作用，对诸事实综合地考虑，把规范具体化。因此，新规范的登场甚至于带来诉讼结构的变化。”在关系契约论的力倡者内田贵看来，一般条款具有的衡平功能及其它功能可以把关系契约的许多因素（大致包括命令、身份、社会功能、血缘关系、官僚体系、宗教义务、习惯等）导入实定法。{9}在概括条款下，对目的／效果意思形成阶段的关注成为焦点。譬如，《荷兰民法典》第233条规定：“鉴于契约的性质以及其条款以外的契约条件所产生的缘由，相互知晓的双方当事人的利害及其他有关该案的事实，约宽的条款对另一方当事人显然不利的场合下，该约款可认定为无效”，就是这样一种条款。前述加藤雅信在把“非难可能性”和诚实信用结合起来的基础上，认为前提合意（深层合意）是影响法律行为效力的因素。这一提法就是建立在法律对意思表示调控模式发生变化、一般条款得到重视、法官作用得发挥的基础之上的。

注释:

[1]德国法学家乌拉沙克认为，法律行为是一个“真正的灰色理论的产物”。弗卢姆也赞同这种观点。参见谢鸿飞：《法律行为的民法构造：民法科学和立法技术的阐释》，中国社会科学院研究生院2002年博士学位论文，第2页。

[2]参见郑玉波：《民法总则》，黄宗乐修订，三民书局发行，2003年修订九版，第260页、第33页，“商法在交易错综之里程上，常做为民法之向导，且为勇敢之开路先锋。亦即成为民法吸取新鲜思想而藉以返老还童之源泉。”

[3]错误理论的发展简史，参见周占春：《表示行为错误与动机错误》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版。

[4]一种很普遍的观点认为，萨维尼不考虑动机错误，是为了保护交易安全，以免交易陷于无界限的不安定与恣意之中的需要。周占春：《表示行为错误与动机错误》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第229-242页。保护交易安全固然可能是萨维尼把动机排斥在意思表示的构造之外的原因。郑永宽则以“萨维尼基于维护交易安全的目的，以心理为划分基准创立的二元构成理论，其不仅存在基准不明确的缺陷，也不符合实际交易中的要求，不能正确指导解决实践问题，而且对其正当化也存在理论上的困难”，对错误二元构成论进行了批评。郑永宽《德国私法上意思表示错误理论之分析检讨》，载《政法论丛》2004年第5期，第32-36页。但是更主要的原因、直接的原因是，在萨维尼那里，动机根本不在萨维尼的考虑范围之内。

[5]参见黄钰慧：《意思表示错误之研究》台湾中兴大学法律研究所1992年硕士论文，第80页；转引自周占春：《表示行为错误与动机错误》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，北京：清华大学出版社2004年版，第229-242页。

[6]当事人效果意思的认定，有两种学说：实质效果说主张只要表意人对于所达到的事实的结果有人事就够了，此种认识包括经济上的或社会上的结果；法律效果说则主张表意人在行为时，必须对所欲达到的法律效果有具体的认识。郭玲惠：《意思表示之不一致与意思表示之不成立》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第211-228页。

[7]山本敬三就“合意瑕疵”（指虽然实际上进行了磋商，但在意思表示形成过程中或意思表示本身存在问题的情况下，如何把此时的合意作为合意来处理的情形）在法律行为法中法律制度的建构进行了详细地阐述。[日]山本敬三：《民法中“合意瑕疵”论的发展及研究》，杜颖译，载易继明主编：《私法》第1辑第1卷，北京大学出版社2001年版，第67-95页。

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[中圈分类号] C913.5 [文献标识码]　A

一、意思能力的内涵及其在青少年保护方面的作用概观

意思能力，又称判断能力或识别能力，是指民事主体判断自身行为的意义与结果并且据此决定其意思表示的能力。根据意思自治原则，私法上的权利义务关系应当依据民事主体的自由意思而形成。民事主体是否具备与其所为行为相应的意思能力，应当就其所为的行为，参考行为人(仅指自然人)的年龄、智力水平、精神状况等因素作具体判别。

根据以上意思能力的理论可知，意思能力所指向的是民事主体特别是自然人在特定情况下的一种精神状态，因而意思能力的有无，只是一个事实问题而非法律问题，应就个案作具体的判断。但是在实践中，这种方式具有较大的不确定性，容易造成举证困难、认定程序复杂等弊病，影响交易安全。为了解决这一问题，以保护行为人与相对人的利益，民法上又设置了行为能力的制度，即以自然人达到一定年龄且精神正常为标准，规定符合这一标准者具备行为能力，其作出的行为发生法律效力；不符合这一标准者不具备行为能力，其作出的行为不发生法律效力。行为能力是指民事主体据以独立进行民事活动，以自己的行为取得或承担民事权利义务的法律资格或地位。行为能力制度在贯彻意思自治原则的同时，又兼顾了交易安全，这是行为能力制度的价值和意义所在。

然而，笔者认为，行为能力的确立并不意味着对意思能力的取代，事实上，两者应当处于一种互相平行而密切联系的地位：通常情况下，仅须考虑当事人是否具备行为能力，有行为能力者即推定为有意思能力，其行为有效；在某些特殊情况下，则可以通过认定行为能力与意思能力存在不一致而改变当事人行为的法律后果，从而更好地贯彻只有具备判断自身行为的意义与结果的能力者才能够使该行为对其发生法律效力的意思自治理念，更好地维护当事人以及社会公众的利益。由此可见，通过在理论上和立法上区分行为能力与意思能力，一方面可以简化对于行为人意思能力的认定过程，另一方面又可以在某些特定情形中在兼顾当事人、善意第三人以至社会利益的前提下保护行为人的个人利益。

我国当前的民事立法上并没有关于民事主体意心能力的法律规定，司法实践中一般也不采用有关意思能力的理论，这实际上是使行为能力制度完全吞没和替代了意思能力制度。有学者倾向于对这种做法表示赞同，认为我国法律上将意思能力用行为能力制度予以全面的定型化更有利于交易秩序的维护。…笔者认为，如前所述，区分行为能力与意思能力自有其优点，而且，对我国来说，由于在民法理论上受德国的影响较大，各种法律概念和制度的塑造基本上是按德国民法的方式进行的，可以预见，未来我国民事立法中的意思能力制度将采用德国理论。如果说我国当前的做法仍有一定可取之处的话，主要也是起了防止法官滥用自由裁量权的作用，待我国社会对于法官素质的认同有了较为明显改善之后，我国应当可以在民事立法及其相应的理论上采用德国法中区别行为能力与意思能力的做法，赋予意思能力以独立地位。

二、意思能力在青少年保护方面作用的具体体现

(一)意思能力与未成年人的财产法律行为

我国《民法通则》第十二条规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定人民事活动。”这里的“其他民事活动”应作限缩解释，解释为仅限于财产法律行为而不包括身份法律行为。这是因为依民法原理，身份行为不得。关于不满十周岁的未成年人的行为，如果有利于保护其利益的，可以通过认定其在为上述行为时具有相应的意思能力而使该行为有效，已如前述。以下主要分析十周岁以上的未成年人的财产法律行为与意思能力的关系。

十周岁以上的未成年人如果作出了与其年龄、心智所不相适应的财产行为，且未经其法定人的同意，即不符合《民法通则》第十二条的规定。这种财产行为的法律效力，《民法通则》第五十八条第一款第(二)项明确规定为无效；《合同法》第四十七条则规定得较为灵活：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定人追认。相对人可以催告法定人在一个月内予以追认。法定人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”换言之，即使不是简单地按照《民法通则》第五十八条第一款第(二)项的规定，而是依照《合同法》第四十七条的规定所体现的立法精神，如果十周岁以上的未成年人作出的并不是“纯获利益的”的财产行为，或者不是“与其年龄、智力、精神健康状况相适应”的财产行为，事后又没有经过法定人追认或者事后被法定人撤销的，则该行为将不能发生效力。

然而，即使是在上述情况下，从青少年保护的角度看，未成年人所作出的有关行为也未必就一定是有损其利益的。国外的民事法律通常会特别规定未成年人的行为中有一部分可以不经其法定人的同意而生效，其中包括：(1)未成年人纯粹获得法律上利益的法律行为；(2)未成年人依其年龄与身份在日常生活中所必须作出的法律行为；(3)未成年人就其法定人允许未成年人处分的小部分财产所作出的法律行为(即根据所谓的“零用钱条款”作出的法律行为)；(4)法定人允许未成年人独立营业时，未成年人就该营业所作出的法律行为；(5)法定人允许未成年人受雇佣或提供劳务的，未成年人就从事此种事务所作出的法律行为。后两项内容现实生活中不一定在每一个未成年人身上都发生，未成年人一旦获得了其法定人的有关允许，其行为能力将较之未获此种允许的未成年人为广。因此这两项内容也被称为“行为能力之扩张”。《合同法》第四十七条仅仅涉及了这里的前两种情况，后面的三种情况，特别是关于“行为能力之扩张”的内容，目前我国的民事立法均未体现。如果能够妥当地运用认定有关未成年人具有相应意思能力的方法，则对此种缺憾将是一个较好的弥补。换言之，当出现认定有关行为有效可以

更好地保护未成年人利益的情形时，法官可以通过确认行为人在行为时具备相应的意思能力，进而认定行为人的有关行为有效。

(二)意思能力与未成年人的身份法律行为

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【关键词】 建设工程；肢解合同；效力认定

一、建设工程纠纷中肢解发包合同的现状

（一）建设工程纠纷的调查现状

随着我国经济的快速增长、城市化的进程步伐加快、建筑业迅

猛发展，导致涉及建设工程合同纠纷案件的数量呈快速上升趋势。

本小组成员在指导老师的帮助下关注到了这个离我们似乎比较遥远的现象，并通过暑期实习询问相关法律工作人员和上网查阅相关资料等途径了解了浙江、重庆、湖北等一些地区有关建设工程纠纷的部分信息，以此希望找出各级法院在审判实践中分歧较大并带有普遍性的问题，理清各种错综复杂的法律关系，为统一司法尺度，规范我国建筑市场提供有力的司法服务。

通过调查，我们了解到长期以来，我国就存在建筑市场行为不规范问题、建筑质量问题、投资不足问题，特别是投资不足和建筑市场行为不规范问题造成大量拖欠工程款、拖欠农民工工资、不正当竞争等问题，这些问题和现象引发的矛盾和纠纷，在司法领域集中反映于建设工程合同纠纷案件中。而建设工程合同纠纷案件又以审理难度大、审理周期长、当事人双方矛盾尖锐等特点已然成为民事审判工作中的难点。

其中，建设工程纠纷中肢解合同的效力及认定更是以其复杂的法律关系而成为难点中的重点。比如现行法律禁止转包、违法分包，但转包和违法分包仍然是我国建筑市场上较为常见的一种经营现象。转承包人、违法分包人在经营期间，不可避免地会对外实施一系列的民事行为，如购买建筑材料、租赁建筑设备、委托加工等，并因此与第三人形成债权债务关系。第三人在其债权得不到清偿时，应当以谁为被告，发包人、承包人是否应该承担责任，现行法律法规及司法解释对此并未明确规定，因此立法的不完善使得该类案件显得更加棘手。

（二）建设工程纠纷的特点

1.案件数量呈上升趋势，争议标的额越来越大

案件数量呈上升趋势，争议标的额越来越大这一特点从侧面反映了建筑业在我国国民经济中的地位，突出了建设工程在推动一个地区经济发展过程中所起到的举足轻重的作用。以荆门市两级法院共审结的建设工程案件来说，2005年至2009年，共审理437件，其中，2006年受案107件；2007年受案125件；2008年受案159件；2009年第一季度受案46件，较2008年同期增长7.32%。该类案件争议标的总额从2006年的0.93亿元上升至2008年的1.54亿元 。随着城市化进程的加快，基础设施建设和房地产建设投资的加大投入，加之建筑市场先天不足，后天管理不力等因素的共同作用，建设工程纠纷在今后一个很长的时期内还会呈现不断上升的趋势。

2.案件涉及的法律关系复杂，诉讼主体难以确定

建设工程纠纷所涉及的法律关系复杂主要是由合同签订的主体和合同的性质决定的。建设工程合同往往涉及劳动、劳务、租赁、合伙、挂靠等不同的法律关系以及分包、转包等不同的承包方式，所以其法律关系既有民事关系，又有行政管理关系，同时反诉与本诉交叉，导致该类案件涉及的法律关系复杂。此外，由于合同签订的主体众多，造成诉讼主体有时候难以确定。

3.案件专业性较强，审理周期长

专业性较强，审理周期长是建设工程案件最典型的特点。该类案件当事人之间争议的焦点集中在工程质量和工程造价方面，而此类问题涉及大量财会专业术语、建筑专业术语等审判人员不甚了解的专业知识，这就决定了案件事实和证据认定的复杂。此外，还有大量的问题需要委托专门机构进行专业鉴定，这就直接决定了建设工程案件的审理周期相对于其他民事案件长。

4.调解撤诉率低，上诉、发改判率高

调解撤诉率低，上诉、发改判率高是建设工程纠纷案件审理过程的显著的特点。由于纠纷原因复杂，当事人对抗性大，审理的专业性强，而周期长等特点，当事人之间很难达到调解协议，多以判决结案。据统计，荆门市两级法院民商事案件平均调解撤诉率达38%，而建设工程纠纷案件的调解撤诉率却低至15%以下 。由于目前调整建设工程领域的法律规范不完善，给司法实践带来了很多不确定的因素，加之法官认识上存在一定的偏差，导致上诉上诉、发改判率。

5.涉及社会公共利益，影响社会稳定

建设工程纠纷的发生，往往导致工程项目的无限期搁置，由于合同目的不能实现，致使由该项目带来的经济效益难以实现，这就直接地阻碍了我国经济的顺利发展。而建设工程的质量问题直接关系到民生安全，工程款的拖欠最终侵害的是大量农民工的利益，劳动者追讨工资、集体诉讼、等问题的出现会直接影响我国的社会稳定。因此，这类涉及国计民生的案件一旦诉至法院会引起社会各届的广泛关注，处理的结果也决定了司法权威对公众的影响。

二、建设工程合同所涉及的基本概念及其基本形式

（一）建设工程

根据《建设工程质量管理条例》，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。

根据《合同法》，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同主要有如下特征：第一，合同的标的物仅限于基本建设工程，即主要作为基本建设工程的各类建筑物、地下设施附属设施的建筑，以及对线路、管道、设备进行的安装建设。第二，合同的主体存在有限制。承包人只能是具有从事勘察、设计、建筑、安装资格的人。第三，建设工程合同具有较强的国家管理性。这是由于建设工程项目的标的为不动产，工程建设对国家和社会生活的方方面面影响较大决定的。第四，建设工程合同的要式性，即法律要求建设工程合同应当采取书面形式。

《合同法》对建设工程合同的类型作了具体规定，即建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

（二）分包

分包是指工程的承包方经发包人同意后，依法将其承包的部分工程交给第三人完成的行为。

实践中，分包一般指“施工分包”，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》，施工分包是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业民包给其他建筑业企业完成的活动。

专业工程分包是指，施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。

劳务作业分包是指，施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

依据相关的法律规范，分包的适用条件如下：第一，工程分包须经过发包人的同意。发包人的同意既可以是事先在建设工程总承包合同中明确约定的，也可以是事后取得发包人的认可。第二，被分包的工程只能是承包人、勘察人、设计人、施工人承包的部分工作。因为我国法律明确规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第三，分包人须具备相应资质，且只能分包一次。

依据现行法律来看，分包在满足一定的条件下是合法的行为，但是在某些情况下，存在着违法分包的情形。根据《建设工程质量管理条例》，违法分包是指下列行为：第一，总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；第二，建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；第三，施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；第四，分包单位将其承包的建设工程再分包的。

（三）转包

根据《建设工程质量管理条例》，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

根据《建设工程质量管理条例》，施工单位不得转包或者违法分包工程。根据《合同法》，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别 转包给第三人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，承包人非法转包建设工程的行为无效。

依据我国现行法律规定来看，转包行为无效是毋庸置疑的。这也就是说，在我国建设工程领域，所有的转包行为都是无效的法律行为。

（四）肢解

根据《建设工程质量管理条例》，肢解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。该法同时规定，建设单位不得将建设工程肢解发包。

在建设工程领域，涉及肢解的合同主要有两类，其一为肢解发包，即将本应由一个承包单位完成的工程分解为若干部分；其二为转包中的肢解合同，即将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别 转包出去。关于这两类合同的效力后面将会进行详细说明。

综上所述，在建设工程领域，所涉及的专业术语主要是以上几个方面，通过对各个术语的解释，我们不难看出，一个合法有效的建设工程合同需要很多的条件，比之其他的民事法律行为，建设工程合同的特殊之处也显而易见。一个有效的法律行为，只要满足主体适格、意思表示真实，法律行为符合法定形式， 违反法律或社会公共利益，不损害国家集体或第三人利益即可。而建设工程合同与其他的民事法律行为相比，其特殊之处更多地体现在法律对于其有效性的约束方面。正是由于建设工程的复杂性、重要性及长期性等特点以及建设工程直接关系着我国的国计民生问题，关系着公民的切身利益及社会公共利益，因此，法律对于建设工程合同的效力认定作出了许多限制性规定，尤其是对于无效合同行为的规定。

三、肢解合同的效力认定

在了解了建设工程合同的几种类型之后，能够明确的是：第一、分包法律行为有合法与违法之分。除了在《建设工程质量管理条例》中所列举的四种违法分包行为，其余的分包只要满足其适用条件，即为合法有效的法律行为。第二，以我国现行法律规范对于转包的规定来看，转包这种法律行为应当是无效的法律行为。第三，在肢解合同中，肢解发包行为是法律明确禁止的行为，而转包中的肢解合同同样是法律所不允许的法律行为。

然而，在现实生活中，我们可以看到对于违法分包、转包、肢解合同的行为随处可见。作为我国建筑市场中较为常见的一种现象，一味地以法律明确规定为违法或者法律明确禁止的行为来认定这些行为是不够的，更重要的是，作为实践活动的一种，我们更加注重的应该是当问题出现以后，如何去正确认定其行为以及如何去解决其存在的问题。

由于违法分包和转包的第一种形式只涉及一个对象，即往往只存在一个合同，所以将其直接以无效的法律行为进行认定未尝不可，但肢解这种行为所涉及的合同往往不只一个，可能会出现较多的对象，在这种情况下，如果将所有的合同都视为无效未免过于武断。甚至在建设工程合同中，发包、转包、肢解等行为是交杂在一起的，在这种处于有效或无效的边缘地带的情况下，更不可能一概而论地认定合同无效。因此，在建设工程合同中，不能简单地以分包、转包、肢解来直接认定合同就是无效的，具体区分不同的合同行为对于正确解决建设工程纠纷有重大的意义，同时这也是作为一个法律人应该认识到的观念。

举个例子来说，发包方A将一项工程承包给了B，而B将主体工程转包给了C，将非主体工程转包给了D、E以及F，在这样一个涉及到了五个合同的建设工程中，如何理清法律关系，正确认定合同的效力是十分必要的。因此，以此为例来分析具体的法律行为。

首先，A与B之间存在一个发包合同，只要A、B两个公司具备相应的资质，这样一个发包合同应该是合法有效的。

其次，B与C之间应该存在一个分包合同，根据《建筑法》的规定，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，根据《合同法》，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，因此，B与C之间的分包应该属于违法分包中的第三种情况，即施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的，所以，这样一个涉及工程主体的分包合同应该是无效的。

再次，B与D、E、F之间均存在不同的非主体结构的分包合同，我们细分一下，如果B与D之间的分包合同是经过了发包方A的认可的，B与E之间的合同没有经过发包方A的同意，而B与F之间的合同虽然经过了A的同意，但是F不具备相应的资质。第一，B与D之间的分包合同只要满足合同成立的一般要件，在不涉及其他违法情况存在的前提下，应该是法律所允许的，B作为工程的承包方可以在经过A同意的情况下将非主体结构的部分工程发包给具有相应资质条件的D，这是法律认可的分包合同。第二，B与E之间的分包合同未经发包方A的认可，应该属于违法分包中所列举的第二种情况，即建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的，因此，B与E之间的分包合同应该是无效的。第三，B与F之间的分包合同虽然经过了发包方A的同意，但是由于A是不具备相应资质的单位，因此，应该属于违法分包中的第一种情况，即总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的，因此，B与F之间的合同应该是无效的。第四，如果我们而复杂一样这个建设工程关系，假设在B与D合法有效的分包合同存在的前提下，D将施工中劳务作业分包给了G，那D与G之间的劳务作业分包合同是否属于再分包行为呢？根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中的相关规定，劳务作业分包合同可以是非总承包方签订的，也就是说作为承包方的D也是允许进行劳务作业分包的，因此，D与G之间的劳务作业分包合同不应该属于再分包的情况，即违法分包中的第四种：分包单位将其承包的建设工程再分包的。所以只要满足G具备相应资质，且D与G之间的合同取得了A的同意，那这样一个劳务作业分包合同应该是合法有效的。

最后，从整体来看，B将建设工程发包给C、D、E、F的行为是否属于转包呢？是否属于肢解合同呢？如果该行为属于转包中的肢解行为，那么，依据现行法律的相关规定，B所实施的肢解行为无效，那是否必然导致B与C、D、E、F之间所签订所有合同均是无效的法律行为。这样一概而论地判定合同的效力，很明显具有不合理性。因为，如果作为当事人的D如果并不知道B所为的其他法律行为，或者说假设其他的法律行为是不存在的，即B只与D签订了分包合同，而不存在C、E、F这三方当事人，B自行完成了本该由B自己进行的主体结构工程，那么B与D之间的分包合同应当是合法有效的，这是毋庸置疑的。然而，现在因为存在着C、E、F这三方当事人，导致由B承包的该工程直接构成了转包中的肢解，从而导致B所为的所有法律行为无效，那作为D岂不是无效判定的很冤枉吗。因此，如果因为B所为的行为构成了肢解而直接认定其所有法律行为无效确实是不合理的，同时也不利于当事人的利益保护。

四、无效肢解合同的合理化转换

（一）法理依据

契约自由是合同法的灵魂，是合同法固有的理念。合同自由作为合同法的一项基本原则是合同区别与单方民事法律行为的重要标志，以意思自治为核心的合同法主要通过任意性规范来调整财产流转关系，大多数的合同条款都是任意性的条款，这也是合同法独有的特色。只有少量的强制性条款或者法律的强制性规定则是为了保障交易安全，维护社会公共利益和公平正义而设置的。由此可见，合同是以意思自治为主，以强制规定为辅的法律行为，所以在合同法领域，尽可能地使合同有效，鼓励交易是合同法的另一项基本原则，为促进市场经济的发展所必需，同时也是提高效率，增进社会财富积累的手段。只有在涉及公共利益和社会安全的情况下所缔结的合同才会受到法律的强制性干预。

建设工程合同的特殊之处就在于该领域存在着大量的强制性规范存在，鲜明地反映了法律对于该类合同的强制干预。建筑业以及与此相关的房地产业在促进我国经济飞速发展的同时也涉及到了我国的民生问题，社会安全问题。建设工程的质量问题、建筑市场的行为不规范、投资不足等情况的发生，造成了豆腐渣工程的屡见不鲜、拖欠工程款和农民工工资现象屡禁不止等问题，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益，威胁着我国的社会稳定和公共安全，这既是一个经济问题，又是一个社会问题，更是一个法律问题，因此，在合同法这个任意性规范为主的领域内，出现了属于建设工程合同的大量强制性规定。在建设工程领域所出现的禁止性规范应该是合同法中为数不多的强制性规范最多的领域。

（二）肢解合同效力的合理化认定

通过对所举例子的全面分析，我们可以在表面上形成肢解关系的情况下，对于肢解关系所涉及的各个法律行为进行分析，从而不局限于肢解无效的惯性思维。

以以上所举例子中的B和D之间的分包合同来看，揭开肢解合同这一法律关系的面纱，抛弃肢解这一表面法律关系，而直接看到B与D之间的法律行为。通过B与D之间的法律行为构成要件进行分析，不难看出B、D之间是合法有效的合同关系。从建设工程领域所要维护的公共安全和社会利益来看，如果承认了B与D之间的行为合法有效，不仅能够全面的保护B、D合同所涉及的所有法律主体的利益，同时，因为B、D满足正当主体资格条件，所以不会出现工程质量问题而威胁到公共安全，此外，由于B、D直接依据双方的合同约定而彼此履行其义务，不会造成因拖欠工资而侵害务工人员的合法利益问题。而B、D通过合法有效的合同关系，无论出现何种纠纷均可直接依据双方的约定进行处理，这不仅减轻了司法工作人员的负担，使法官不再纠结于合同无效所需要寻求何种救济方式，更加促进了合同秩序的稳定，使得合同法的基本精神得以维护而不被打破。

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一、债权意思主义由法国首创，日本继受

债权意思主义认为：引起物权变动的唯一依据就是要有债权的意思表示，物权变动与否与物权行为无关，即不需要任何公示（对动产的公示是交付，对不动产的公示是登记）。亦即只要买卖双方一致同意并签订买卖合同，不需要完成交付动产或者登记不动产，物权就可以发生变动。好比：甲和乙订立了一份房屋买卖合同后，所有权就从甲转移给了乙。即使价款还没有支付，即使钥匙还没有交接，只要有债权的意思表示（签订合同），则所有权归买受人。物权变动后买受人对该房屋便拥有处分权，可以把房子转卖或者抵押。

这样规定很可能损害出卖人的利益，所以法国额外设定了一个法定担保物权，即出卖人的优先权：该房子虽然归乙所有，但是乙转卖或抵押该房屋获得的价款必须首先用于偿还债务。

因此，我国买房子如果不能一次付清则一般需要贷款，法国却不需要，因为出卖人对房子享有优先获得价款的权利，即该房子就是债权的担保物，若买受人没有另行出卖或者抵押房屋，则出卖人可以在债权期限已满而买受人仍然拒绝清偿债务时请求法院拍卖该房屋，拍卖所得的价款优先用于偿还债务。不管买受人把房屋转卖或者抵押给一人还是多人，出卖人都对该房屋享有法定担保物权，因为物权具有追及效力。

虽然物权的变动不以登记为必要条件，即登记与否不影响所有权的转移，但是没有登记的物权效力不如登记了的物权效力那么强大。举一例子：甲与乙签订了房屋买卖合同但没有办理登记，后乙把房子转卖给丙并且办理了登记，则房屋所有权归丙，因为办理了登记的所有权可以对抗没有办理登记的所有权。

债权意思主义有其优点但存在问题也比较多，主要体现为：债权意思主义与物权的对世性和排他性矛盾。物权是一种对世权，对一切主体都有排他性，不管该主体有没有办理登记，物权都应该具有对抗效力。但是债权意思主义却认为：“办理了登记可以对抗善意第三人，没有登记不可对抗善意第三人”，显然与物权的一般理论产生了冲突。

二、德国采用的是物权行为主义

物权行为主义认为引起物权变动的不是债权行为，而是物权行为，即动产必须经过公示，不动产必须经过登记，物权才可以发生变动。

如果我国采用德国的物权行为主义则会出现一些荒谬的现象，因为根据我国法律规定：担保合同和抵押合同从登记之日起生效，而非从签订合同之日起生效。这将导致：倘若甲与乙签订一份抵押合同，合同中约定：“下周五，甲与乙一同前往办理抵押登记。”如果甲没有如期前往，乙要求其承担违约责任，甲很可能抗辩道：“抵押合同必须登记后才生效，该合同还没有办理登记，故该合同还没有生效，不存在所谓的违约责任。”

然而，物权行为主义理论经过发展完善后还是可以解决这一悖论的。该理论还认为：抵押合同是债权，合同在履行了债权行为（签订合同）后生效；抵押权是物权，在履行了物权行为（交付或登记）后生效，即登记并没有使抵押合同生效，而是使抵押权生效。

物权行为主义理论把物权行为和债权行为清楚地区分开，这是理论上的一个闪光点。但不可否认该理论也存在一定问题：

①、问题一：登记机关是一个行政机关，所以登记并非发生在两个平等的民事主体之间，即“登记”不是民事法律行为，而是行政法律行为。一个行政法律行为（登记）加上一个债权行为（签订合同）就使债权的相对效力转变为物权法上的对抗效力。为什么可以发生这种转化在学理上难以解释清楚。

②、问题二：物权行为主义理论认为转移所有权的意思就是物权行为的意思，签订买卖合同的意思则是债权行为的意思。但是不可否认的是：买卖合同中也有转移所有权的意思，这么一推导，转移所有权的意思也存在于债权行为中了。那么债权行为（签订合同）似乎也足以引起物权的变动。

③、问题三：该理论认为物权行为具有无因性，与债权行为相互独立。然而，买受人若通过欺诈与出卖人订立一份买卖合同并完成了交付或者登记，根据该理论，买受人可以取得所有权，因为取得所有权的基础是物权行为（交付或登记），而不是债权行为（签订合同）。欺诈发生在债权行为中，而非物权行为中，所以债权行为中的欺诈与物权变动无关，物权行为的效力不受债权行为影响，故出卖人只可主张债权无效，不可主张所有权转移无效。然而在司法实践中，这种学理解释难以为一般百姓理解和接受。

三、我国采用的是债权形式主义

债权形式主义又称折衷主义、意思主义与登记或交付之结合，是指物权因法律行为而变动时，除有债权的合意之外，还必须履行登记或交付的法定形式，才可生效。在债权形式主义的物权变动模式之下，物权变动法律效果的发生，并非法律行为这一单一民事法律事实的作用，而是以债权合同这一法律行为与交付或登记这一事实行为的相互结合为根据。

该模式非常简洁，避免了物权行为主义理论的抽象难懂。债权形式主义认为：订立买卖合同不引起所有权的转移，交付或登记后才引起所有权的转移，即签订债权合同加上交付或者登记才会使所有权发生转移。与物权行为理论最大的区别是：债权形式主义认为引起物权变动的根本原因是债权行为，而不是物权行为，因为债权行为是物权行为的基础，但是必须完成物权行为后所有权才彻底转移。

债权形式主义在尊重当事人的意思上，与意思主义非常接近。它都强调当事人的合意即可以发生物权变动的效果，或者说当事人意思是物权变动的动力。但不同的是，在债权形式主义下，当事人的债的合意还需外在的形式――交付和登记；而意思主义，仅凭单纯的意思即可转移物权。债权形式主义，既具有债权意思主义与物权形式主义之优点，也克服了他们的缺点。详言之，债权形式主义既有使物权交易获得便捷，当事人意思受到尊重的优点，同时也有使物权变动之当事人间的内部关系与对第三人的外部关系统一起来，而切实保障物权交易之安全的优点。

四、小结

篇8

善意取得制度涉及到原权利人，让与人和受让人三方关系。正是由于善意取得引起了复杂的法律关系，定性善意取得到底是原始取得还是继受取得变得尤为重要。同样的，对于定性表见制度属于有权还是无权，学术界也不乏成熟的讨论。但是，少有学者转变分析问题的视角，而来讨论善意取得的性质。同样的思路也适用于定性表见制度上。本文将此两种制度放在一起讨论，重在阐述法学研究中思维方式转变的影响。

一、善意取得的定性及效果

（一）原始取得与继受取得

原始取得又称固有取得，是物权的绝对发生。比如先占取得，时效取得中，物权取得的条件在于是否满足先占和时效经过的条件，至于原权利的有无和归属，在所不问。继受取得又称传来取得，是基于他人既存的权力，是物权的相对发生，是基于法律行为产生的，既依赖他人意思表示而取得的物权。

（二）我国立法的选择

《物权法》106条规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：1、受让人受让该不动产或者动产时是善意的；2、以合理的价格转让；3、转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”对照上述原始取得与继受取得的概念，善意取得中，无权处分人无处分权，依常规思路，其行为在客观上，对于第三人不是法律行为，而是事实行为。那么物权取得的原因，就不是处于基于意思表示而是根据法律的直接规定。买受人最终获得的物权与原物权人可以是毫无关联。此种分析与原始取得说旨意浑然天成，因而善意取得的原始取得说几乎成为无懈可击之通说。

（三）重视从受让人角度考虑问题

但是，细细推敲，似乎发现定性善意取得为原始取得有不妥之处。我们知道，时效取得是一定的事实状态持续经过一定期间，而产生物权变动的效果。虽然这种事实状态要求占有人以行使物权的意思而存在，但是这个意思是单纯对物的支配这层意思，不同于产生意思表示的效果意思。

再来分析善意取得。即使我们不承认受让人和让与人之间的行为是法律行为，但它至少是一种交易。此时受让人当然是有意思的，而且这个意思不仅仅是对物单纯的支配了，它是必须向让与人表示的，重要的是，对于让与人来说，它分明是旨在产生效果的意思。而这一层意义是绝对区别与时效取得和先占取得的。这也就是为什么把三者都定性为原始取得总感觉存在不同一性的原因。日本有学者也认为，“善意取得究与先占和实效取得这类原始取得的典型有异，故仍以就善意取得的效力做个别检讨为宜”。①善意取得中的这个交易，从无权处分人角度看，他不是物权人，不存在处分权，更何谈意思表示，当然不构成法律行为，这无可厚非。但是从善意第三人角度看，他信任受让人有处分权，他所认定的行为性质却是法律行为。前一个角度是事实层面的，是客观上的，后一个角度是经验层面的，是交易当时受让人判断下的。善意取得中，受让人判断处分权的有无不是通过看事实上是否授予，而是根据一般生活经验得出的。我建议不妨扭转视角，改变传统上事实层面的定性，而从经验层面定性，因为是否存在处分权这一事实一开始对于第三人而言是不存在的，是事后才了解的，而事后的了解对他而言是没有即时的法律意义的，效果早已尘埃落定。把善意取得定性为继受取得，我们会发现很多问题豁然开朗。

（四）继受取得说的优势

“将善意取得纳入继受取得，可以借助法律行为的一般理论，交易的一般规则等对善意取得制度涉及到各方当事人之间的法律关系予以灵活调整，而不必仰赖更多的‘法律规定’‘特殊规则’予以救济”②。

具体说来：第一，只有承认合同的有效性，合同中权利义务的约定才能起作用。如果物权转移以后发现有瑕疵了怎么办？如果交付的物的数量有问题了怎么办？如果合同是无效的怎么去追究受让方的违约责任？受让人当然不能向原权利人去主张，但是如果认定合同无效的话，也就失去了向无权处分人主张的依据？口口声声要保护交易安全，如果接受原始取得说怎样去面对这个问题？难道再说，此时甲又构成了不当得利？我们发现，这样一来，所有法律关系混乱的一塌糊涂。

第二，“如果认为无权处分人的行为只是事实行为，那么即使当事人不具备相应的民事行为能力，做出了不真实的意思表示，物权转移损害了公共利益，只要买方出于善意都可以取得物权。”③我再举一个例子，无行为能力人甲出卖并转移了家中贵重物品与乙，根据原始取得说，事实行为的主体并不要求具备行为能力，那么无论是有行为能力的人还是无行为能力的人做出的行为，不会对结果产生影响。而实践中，根据常识我们也知道这个行为是无效的。这里显然又是借助了法律行为的理论。

二、表见的定性及效果

（一）无权还是有权

表见制度和善意取得制度的相似之处在于，它们都是涉及三方利益，都在本人和第三人的利益权衡之间选择保障第三人，保障交易安全。《合同法》49条表明表见制度，“行为人没有权，超越权，或者权终止后以被人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”同样的，制度的关键在于介入了第三人判断。

以上文对于善意取得制度相同的思路来做分析，从事实层面来看，即是否存在手把手授权行为，表见分明属于无权，只是通过法律拟制规定，产生有权的效果，这也就是通说认为表见属于广义的无权的依据。但是，从第三人的角度看，第三人是信赖行为人有权的，这种经验层面的判断，是该制度效果的决定因素。在一般情况下，第三人知道行为人是否有权，当然是根据事实来判断的性质，此时客观事实和第三人主观认识是一致的。但是表见中，不存在手把手的授权行为的事实，在交易行为发生的一瞬间第三人是不知道的，是事后才了解的，所以是没有即时的法律意义的。通说固守着事实层面的因素，只承认表见产生有权的效果，而我宁愿认为，外表授权也是权获得的方式之一，直接由经验层面对表见定性为有权。

（二）有权说更合理

如果说善意取得的性质之争还有些纯粹学术味道的话，那么表见制度性质之争是有巨大的实际区别的。继续来看《合同法》49条，“相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效”。如果定性表见是无权，那么这个条文显然是个对相对人的授权性规定，因为第三人行为的目的是和被人交易，狭义无权的效果显然是与其原意向背的，但法律自然不会强迫第三人去接受恩惠，所以相对人可以放弃表见的效果，而实现狭义无权的效果。而事实是在有些情况下，无权人比被人更具有经济上的优势。而若定性为有权，相对人则丧失这种选择权，只可以与被人进行交易。

再来分析到底哪一种效果更合理。对于相对人而言，表见制度本身是法律对其交易利益的保障，而且这种效果是符合相对人自己最初的选择的。而如果继续要求法律在当相对人发现竟然人更具有优势的情况下，转而再支持相对人选择由人与其进行交易和承担责任，是不是使相对人处于一个过分有利的位置呢？而且这样一来，其实是与相对人最初的意思相悖的，“既然善意第三人的确定是以交易当时的对象为准，那么法律就应当按照善意第三人的意思发生其所预期的法律效果，亦即使其交易行为发生法律效力，这一点需要通过行为的有效才能体现出来。我国合同法对表见制度后果的规定正是行为有效，这反映了善意第三人所追求的法律效果。这一效果是出自善意第三人的自由意思，因而只可能是一个主观标准而由其自身决定”④否则，虽然法律从客观上为第三人选择了最有利的承担责任的对象，但是细细想来，确实过分主导了第三人的自由，违背意思自治规则。

三、变革的思维方式

法律的目的在于建立一个稳定普遍有效的体系，但是必须明确的是这个体系是为生活服务。从事实层面说明问题当然是主流思路，但是不可能是放之四海而皆准的规律。特别在涉及多方利益权衡的时候，尝试突破常规思路，从另一个角度思考，或许有柳暗花明的效果。“根据这种变革的思维方式，知识的客观性并不来自于客体。要想获得普遍必然有效的知识，必须使我们从常识性的成见中解脱出来，以一个全新的视角去看待主体与客体的关系：知识不再由对象所决定，而是对象由我们的认识能力所决定。”⑤“法律的生命从来不在于逻辑，而在于经验”，尝试换一个视角，也许就能让复杂的逻辑死角豁然开朗。（作者单位：常州市武进区人民法院）

注释：

① 川岛武宜编集：《注释民法》，有斐阁1968年版，第138页。

② 章正璋：《善意取得若干疑难问题研究》，载《南京审计学院学报》，2004年第5期。

③ 白硕、何礼果：《论善意取得应为继受取得》，载《法制与社会》，2008年第24期。

④ 周清林：《自治的异化：论表见的后果――兼评“选择权”通说》，载《学术论坛》，2006年第10期。

⑤ 朱高正：《朱高正讲康德》，北京大学出版社2005年版，第14页。

参考文献：

[著作类]

[1] 川岛武宜编集：《注释民法》[M]，有斐阁1968年版。

[2] 曼弗雷德.沃尔夫：《物权法》[M]，吴越，李大雪，译，法律出版社2002年版。

[3] 朱高正：《朱高正讲康德》[M]，北京大学出版社2005年版。

[4] 梁慧星，陈华彬：《物权法》（第四版）[M]，法律出版社2007年版。

[5] 梁慧星：《民法总论》（第三版）[M]，法律出版社2007年版。

[6] 史浩民：《中国民事法律制度继承与创新》[M]，人民法院出版社2005年版。

[期刊类]

[7] 白硕，何礼果：《论善意取得应为继受取得》[J]，法制与社会，2007年。

[8] 周清林：《自治的异化：论表见的后果――兼评“选择权”通说》[J]，学术论坛，2006年。

篇9

有限公司的出资转让实质上是一种股权转让。股权转让自由是现代各国公司法所普遍遵循的基本原则。[1]因为股权被认为是股东的个人财产，法律肯定股东处分其财产的正当权利，也即承认股东有转让其股权的自由。但是，股权的转让必然会引起公司成员的变化。股份有限公司对此可以不关心，而在具有人资两合性和封闭性的有限责任公司中则是事关公司生存和发展以及股东之间利益平衡的大事。所以，股权的自由转让作为一项原则在有限责任公司中存在着例外。即有限责任公司的出资转让并不是自由进行的，而是存在着诸多条件的限制。

一、有限公司出资对外转让的条件

有限公司出资转让有外部转让和内部转让之分。外部转让是股东向非股东转让其出资；内部转让则是股东之间、股东与公司进行的出资转让。对于出资的外部转让，各国公司法均规定了限制条件。

（一）大陆法系公司立法对有限责任公司出资对外转让的限制条件

由于有限公司与生俱来的人合性、封闭性特征，因此自德国1892年颁布《德国有限责任公司法》（Reichsgesetz betreffend die Gesellschaftenbeschran kter Haftung）、创设有限责任公司以来，大陆法系各国公司法对有限责任公司出资的对外转让都规定了限制条件。这种限制概括起来分为两个方面：

首先，股东向股东以外的人转让出资时，须征得公司或其他股东同意或承认，即所谓的“同意条款”，[2]以防止不受欢迎的股东进入公司。《法国商事公司法》第45条第1款规定，只有在征得至少代表3 4“公司股份”的多数股东的同意后，（有限责任）公司股份才可转让给与公司无关的第三者。《日本有限公司法》第19条规定，股东将其份额的全部或一部转让给非股东时，须经股东大会同意。《韩国商法典》的有限公司部分中也规定，有限公司社员只有在有依第585条（即变更章程的特别决议）规定的社员大会的决议时，方可以将其持有的股份的全部或一部分转让给他人。我国台湾地区“公司法”不仅对一般股东的出资对外转让做出了限制，而且对董事的出资转让规定了更为严格的限制条件。该法第111条第1款规定，股东非得其他股东过半数同意，不得以其出资之全部或一部，转让他人。同条第3款规定，公司董事非得其他全体股东同意，不得以其出资之全部或一部，转让他人。

其次，根据同意条款，公司反对的出资转让不能实现，虽然保证了公司的稳定，但欲转让出资股东的自由转让权利却无法实现。为平衡公司与股东各自的利益，保障股东在有限公司没有退股机制的情况下能够顺利地通过出资转让的形式退出公司，各国公司法规定“先买条款”[3]加以弥补，即赋予公司或不同意转让的股东以优先购买权，如公司或不同意转让的股东不承受，则视为同意转让。《法国商事公司法》第45条第3、4、5款规定，公司拒绝同意转让的，股东必须在自拒绝之日起3个月的期限内，以按“民法典第1843-4条”规定的条件确定的价格购买或让人购买这些股份。在征得出让股东同意的情况下，公司也可决定，在相同的期限内，从其资本中减去该股东股份的票面价值额，并以按民法典相同规定确定的价格重新买回这些股份。给予的期限届满时，仍未采取任何上述规定的解决办法的，股东得转让其股份。《日本有限公司法》第19条规定，在份额转让未获批准时，股东应请求公司指定其他转让方。公司的股东大会须指定其他的转让对象。我国台湾地区“公司法”第111条规定，不同意转让之股东有优先受让权，如不承受，视为同意转让，并同意修改章程有关股东及其出资额事项。

同意条款和先买条款通常出现在公司法的同一条文中，他们相互配合，构成了大陆法系有限责任公司出资转让条件的完整内容，既保证了有限公司的封闭性和人合性，又为公司股东行使自由转让权利提供了可能。

（二）英美法系国家对有限公司出资对外转让的限制

英美法系国家没有采用大陆法系的有限责任公司概念。与大陆法系有限公司相对应的公司，在英国称之为私公司（private company），美国称之为封闭公司或闭锁公司（close corporations）。在美国法上也存在一种称为有限责任公司（limitedliability company）的企业形式，但这与我们大陆法系的有限责任公司不是一回事。大陆法系的有限责任公司相当于美国的封闭公司，而不是名称上相同的有限责任公司。[3]所以我们这里考察的对象是封闭公司和私公司。英美法系的封闭公司、私公司的股权转让也存在着限制，并被认为是这类型的公司的本质特征之一。[4]

在英国，私公司章程对股权对外转让通常设有两种限制条件：赋予董事会拒绝转让登记的权力和其他股东的优先购买权（rightofpre-emption）。这两种限制可以单独或一起适用。[5]一个公司的章程可以赋予董事会是否接受转让登记的决定权。私公司经常在他们的章程中通过赋予董事会以某种理由拒绝转让登记的权力来限制公司成员转让其出资的权利。这种由私公司章程所确立的特殊的转让限制理所当然地是一项公司成员必须遵守的原则。因为在英美公司法上，登记是公司承认本公司股份转让为有效的法律程序，拒绝登记即表示公司不承认此项转让为有效。[6]章程甚至可以规定董事会享有绝对的拒绝转让登记而无须进行任何解释的权力。在这种情况下，董事会的义务仅仅是按照他们认为-而非法院认为-是为了公司的利益而非其他目的的条件下行使这一权力。[7]私公司章程设立的另一种常用的限制股份转让的条件是先买权条款。一个欲将股份转让给非股东的公司股东，首先应该按照依据公司章程规定的方式确定的价格或者按照董事会或公司审计员确定的价格，将这些股份转让给公司的其他股东。只有在其他股东放弃优先购买权时，该股东才可以将其股份转让给他原先期望的受让人。即使是在其他股东支付股份价格明显低于其市场价格或者行使优先购买权将导致一人公司出现的情况下，先买权条款都是有效的。但是，无论是拒绝登记还是先买权条款，公司章程都不能绝对禁止转让以至于使公司成为一种法人型合伙，因为1948年公司法主张股份必须在某种程度上具有可转让性。

在美国，封闭公司的章程中常常对股权对外转让规定这样一些限制条件：（1）优先拒绝权或第一拒绝权（First refusals），除非股份按照欲购买股份的第三方开出的条件被首先提供给公司、其他股东或公司和其他股东，否则其不能卖给第三人。（2）优先选择权或第一选择权（First options），除非股份按照选择权条款中事先确定的价格提供给公司、其他股东或公司和其他股东，否则其不能卖给第三人。不难发现，上述两种权利与英国公司法上的优先购买权相类似。（3）同意限制（Consentrestraints），即转让股票必须有公司股东会的同意。在这三种限制中，优先拒绝权很显然是对欲转让其股票的股东限制最轻的。优先选择权的约束力则主要取决于选择权价格和选择权行使时的公平价格之间的关系。同意限制无疑是这三种限制中约束性最强的一种，这种限制曾经被认为是无效的。然而，一些最近的立法确认了这种限制的有效性（例如，特拉华州公司法§202），并且法院也开始对此限制宽容起来。[8]

（三）我国有关有限公司出资对外转让条件的法律规定及其不足

我国《公司法》第35条对有限公司股东向非股东转让出资规定了限制条件：一是股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；二是不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。可见，我国公司法按照大陆法系的规则方式对有限公司出资转让规定了同意条款和先买条款。但是，和大陆法系其他各国公司法相关规定以及英美私公司、封闭公司股权转让限制规定相比较，我国公司法的现行规定还存在着许多不足，这主要表现在：

首先，没有规定公司可依章程或股东决议等形式对股权转让进行限制，即没有明确约定的限制条件的效力。我国可以说是为数不多的几个采取“法定限制主义”立法模式的国家之一。[1]（211）这种立法的刚性必然会导致实践中约定限制所产生的纠纷解决起来十分困难。就此问题本文还将在随后的部分详细予以分析。

其次，对于股东做出同意表示和行使优先购买权的期限，我国公司法的这一条款也未明确规定。这势必会造成两个问题：一是容易使其他股东拖延同意，使欲转让出资的股东丧失最佳转让时机；二是股东在较长时间内怠于行使同意权、优先购买权会造成什么样的后果？对于这些问题，一些国家的公司法做出了明确的规定。《日本有限公司法》和商法典的相关条款规定，股东将其份额对外转让请求公司同意的场合，当不同意转让时，公司须在该请求之日起两周内向该股东书面通知公司的意见。在此期间内未通知的，视为同意转让。《法国商事公司法》规定了3个月的行使优先购买权的期限，必要时，经法院裁决，可以延长至6个月。在期限届满时仍未行使权利的，股东得按最初决定的办法转让其股份。英国公司法也规定，如果一个公司依据其章程的条款行使拒绝股份转让登记的权利，它必须在该转让提交登记后的两个月内通知受让人。如果公司在两个月内怠于通知受让人，公司将不能对受让人主张拒绝登记的权利，受让人可以要求公司将其登记为公司的股东。从督促权利人行使权利和保护出资转让双方当事人权益的角度出发，我国公司法似应当借鉴其他国家立法，对同意期限和优先购买权的行使期限做出规定。

另外，欠缺公司或股东共同指定第三人购买的条款。这项条款的缺失可能导致反对转让出资的股东因无力购买而不得不放弃优先购买权，从而无法抵御恶意第三人的进入，影响公司经营的稳定。《法国商事公司法》、《日本有限公司法》对此都做了规定，具有其合理性，值得我国借鉴。

二、出资内部转让的条件

我们通常谈到的对出资转让的限制都是就外部转让而言，内部转让不存在限制。因为我国《公司法》第35条第1款规定，股东之间可以相互转让其全部出资或部分出资。那么，我们是否可以认为有限公司出资的内部转让就不允许存在任何条件的限制呢？其实，虽然公司法这样规定，但有限责任公司股东之间完全可以通过公司章程或协议的形式对内部转让的条件做出规定。

对有限公司出资转让的限制，实质上是公司股东利益平衡的一种方式。说有限公司的人资两合性，其实就是指有限公司股东之间的信任关系对股东在公司利益的实现方面具有举足轻重的意义。当某股东欲对外转让其出资以实现自身利益的时候，很可能与其他股东希望维护公司稳定以实现利益最大化的要求产生矛盾，这就需要一种制约机制，以限制股东转让出资的绝对自由，确保各位股东以及公司的利益能够得到很好的协调，最终各得其所。同样的道理，出资的内部转让也涉及到股东之间以及股东与公司利益平衡的问题。这是因为：

首先，股权在股东之间易手，包括特殊情况下由公司将其回购，必然打破原先股东之间的利益格局，虽然表面上看来没有新成员加入公司，似乎其人合性并未遭到破坏，但公司既存股东由于持股比例的变化，必然影响到其在公司中的地位，进而影响其利益的实现。从这个意义上讲，内部转让与外部转让其实无异，因而都需要对其进行必要的限制。很典型的例子是当某股东通过出资的内部转让而获得公司控制权的情况。这时，其他股东特别是原先的控制股东的利益必然受到影响，因而对这种转让应当有所规制。这种规则可能是章程规定的内部转让时股东也享有优先购买权的条款以维持股东之间的持股比例。[5]（655）如果断然将对股东之间转让出资的限制认定为无效，将会导致公司控制权在股东之间意想不到的变化，[8]其不利影响甚为明显。

其次，由于有限责任公司股东缺乏像股份有限公司那样的退出机制，在特殊情况下股东欲退出公司或公司内部出现僵局欲回收股东所拥有之出资时，如果没有一个明确可操作的规则，势必会造成内部转让还不如外部转让进行得顺畅的结果，十分不利于公司发展和股东权益特别是中小股东利益的保护。举例来说，当有限责任公司小股东丧失对其他股东的信任决定退出公司而其他股东又不愿意购买或乘机以极低的价格购买时，按现行法律规定，他只能通过将出资转让给非股东来完成他退出公司的计划，但是实际上，由于出资的流动性差，没有公开的市场并且公司中的小股东极易受到大股东的压制（oppression），所以这类出资转让几乎无法刺激买主提出令卖主感到合理的股份售价。[4]有鉴于此，为保障股东在特殊情况下能以合理的价格处分其投资，公司股东有必要事先制定相应的内部转让的规则。比如，章程中要求在股东死亡、退出或者放弃时，公司或其他股东必须按照特定价格购买其股份的强制购买条款（mandatory-saleprovisions）。

最后，这种内部转让的限制条件通常都是通过公司章程或股东协议的形式出现的，因此，实际上也是公司股东对出资转让限制条件约定的一种。笔者认为，这种约定只要不违反法律的基本原则和强制性规定，就应当认为是有效的（在本文的下一部分笔者还将就出资转让约定条件的问题加以详述）。显然，我国公司法第35条第1款的规定并非强制性规定，所以对出资内部转让施加某些合理的限制并不是非法的。其实，从国外的立法例来看，除英美国家外，大陆法系的一些国家也是肯认可以对有限公司内部转让施加限制条件的。比如在法国，股份在股东之间自由转让，但章程可以规定需要得到股东集体同意或受某些限制，只是规定的条件不得比向第三人让与更为严格。[9]

三、有限公司出资转让条件的效力问题

上文反复提到，在公司章程或者公司与股东或股东之间达成的协议中有关出资转让条件的内容是否有效问题，我国公司法对此并未做出规定。特别是，当章程或协议的内容与公司法的规定不符时其效力应当如何认定，法律并没有给出答案。这使得司法实践部门在面对因此而发生的法律纷争时无所适从。

其实，解决这个问题的关键在于如何认识有关出资转让限制条件的规定的法律性质。如果出资转让的限制性规定是强制性规定，那么，公司章程或股东协议对其所作的修改将是违法的，因此是无效的限制；如果出资转让的限制性规定是补充性或任意性规范，那么，法律则允许公司章程或股东之间通过协议对其进行补充或完善。出资转让的限制性规范到底是什么性质的规范呢？这要从整个公司法的规范性质说起。

美国学者爱森伯格正是按照公司法的规范结构对不同类型的规范做出了界定。[10]爱森伯格认为，依照其规整对象的不同，公司规则可以分为结构性、分配性和信义关系性的规则。结构性规则（Structural rules）规整决策权在公司机关、公司机关的人之间的配置，以及行使决策权的条件；对公司机关和人控制权的配置等。分配性规则（Distributional rules）规整对股东的资产（包括盈余）分配。信义性规则（Fiduciary rules）规定经理人和控制股东的义务。而按照其表现形式不同，公司法规则又分为三种基本类型：赋权型规则（enabling rules）、补充型或任意型规则（suppletory or default rules）和强制型规则（mandatory rules）。赋权型规则是指这样一些规则，即公司参与者依照特定的方式采纳这些规则，便赋予其法律效力；补充型或任意型规则规整特定的问题，除非公司参与者明确采纳其他规则；强制型规则则以不容公司参与者变更的方式规整特定的问题。根据爱森伯格的观点，封闭公司股份转让限制这样一种规整公司相关决策权的规则（即一种所谓的结构性规则），应当是以赋权型规则和补充型规则为主，而不应是强制型规则。做出这种判断的理由在于，在封闭公司，股东们通常以讨价还价方式确定某些结构性和分配性规则。法律的一般原则是，一项合约（abargain），无论其是否合理公正，通常须依照其商定的条款来执行。这项原则的理由之一是，当事人通过交易上的讨价还价能够创造出联合价值（jointvalue），从而具有社会效用。另一理由是，充分知情的当事人是其自身效用或利益的最佳法官，因而履行这项合约对他来说既具有价值，亦是其追求的目的。因此，对于封闭公司而言，在有关结构性法律规则方面，赋权型规则和补充型规则应当处于核心地位，而强制型规则则处于边缘地位。

从英美国家对私公司或封闭公司股份转让的限制的立法和司法的实际状况来看，也的确如此。如前所述，英美国家大多是通过章程规定的相关条款甚至是股东的特别约定来限制私公司或封闭公司成员进行的股权转让。法律可以做并且确实已普遍地做了的一件事就是，允许非公众持股公司的创立人非常自由地违反作为标准形式契约的州公司法，即让公司创办人以大公司不可行的办法各自进行他们的交易。[11]美国示范公司法§7.32（a）条就规定，公司股东之间根据本节签署的协议在股东之间是有效的，即使该协议和本法的一条或多条其他规定有不一致之处。这些协议中就有有关约定出资等财产转让的协议。这种限制性规定只要不违反大股东的“信托义务”（fiduciary obligations），虽然对小股东的“合理预期”（reasonable expectation）造成损害，通常也都是有效的。

在大陆法系公司法中，虽然规定了有限公司出资转让的限制条件，但很多国家还同时规定了公司合同、章程等对转让的限制性规定效力。比如，《德国有限责任公司法》第15条第5款规定，公司合同（即有限责任公司章程）可以对转让股份附加其他条件。《意大利民法典》第2479条就规定，股份根据股东生前行为和死后继承行为而转移，但是，设立文件（相当于公司章程）有相反约定的除外。《韩国商法典》第556条第3款规定，关于社员之间的持股转让，不拘于前款规定，可以在章程中另行规定。

笔者以为，公司法有关有限责任公司出资转让的限制性规定可视为一种补充型规则，而不是一种强制型规则。即法律规定的条件应该被认为是对出资转让的一种起码要求，但公司章程可以规定或股东可以约定比这种规定更为严格的限制。只要不违背相关的法律原则，通过章程或股东协议的补充，可以使出资转让的条件更符合该公司的实际，有利于实践中各种问题和纠纷的解决。我国公司法有关有限责任公司出资转让的规定本来就十分笼统、缺乏可操作性，存在着明显的不足。在这种情况下，如果断然否定章程等对出资转让条件做出的规定，是不明智的。而且，承认章程对出资转让的限制也是世界各国公司立法的通例，这种做法值得我们借鉴。可以认为，除法定条件以外，股东还可以就出资转让做一些限制性的约定。只要这些约定不违反法律的强制性规定和基本原则，其法律效力不应被否定。因为按照公司法理，凡不违反强行法规、公序良俗或有限公司之本质，任何事项，均得载入程。[2]（545）

四、违反条件转让的效力问题

前述有限责任公司出资转让的条件限制，是有限公司股东转让其出资所必须遵守的规则，但在实践中，时常碰到股东转让出资并未遵守相关条件的情况。对此种转让的效力应当如何认定呢？我国公司法对此并无明文规定，在学界有这样几种有代表性的观点：

（一）无效行为说

有人认为，只要是未经多数股东同意向非股东转让股权，就应认定股权转让为无效行为。这种观点的立论基础在于公司法第35条规定的出资转让条件应属于强制性规范。

这种观点不可取的原因在于：首先，从前面有关对限制条件约定效力的分析，我们不难发现这种观点太过绝对，对公司法有关出资转让条件的规定的性质理解不尽准确。其次，从法律逻辑来说，虽然股权转让行为没有经过全体股东过半数同意的程序，但由于仍然存在其他股东同意股权转让或虽不同意股权转让但也不购买转让股权而被视为同意转让的可能性，仅就此点而言，以没有经过其他股东表示是否同意转让的程序为由将股权转让行为定性为无效行为也是不妥的。再者，同意股权转让的行为既可以是明示的，如签署声明表示同意转让并放弃优先购买权，也可以是默示的、用行为表达的，如明知股权转让发生而不表示反对，甚至与新股东共同参加股东会，同意其进行股东名册变更登记等。而且，同意股权转让，既可以在股权转让之前表态，也可以在此之后表示追认。在其他股东未明确反对股权转让之前，尚无证据证明其没有以默示方式表示同意，或不会予以追认。此时，如将股权转让行为定性为无效行为，则可能损害其他股东默示同意或追认同意股权转让的权利，可能违背其本意。因此，此时将出资转让行为认定为无效行为显然不妥。

（二）可撤销说

持此观点的人认为，股东向第三人转让出资，如未经全体股东过半数同意的程序，此等缺陷并不影响股东转让出资的权利，否定出资转让的效力既违背经济与效率原则，又可能损害其他股东默示同意或追认股东转让出资的权利，故未经全体股东过半数同意向第三人转让出资的行为，属于可撤销的行为。

但如果仔细分析可撤销合同的定义特征，就会发现这种观点显然存在着问题。首先，可撤销合同主要是意思表示不真实的合同，但此处的出资转让合同双方当事人均无意思表示不真实的情况，可撤销的事由无从谈起。其次，可撤销合同在未被撤销之前是有效的合同，但在未经过半数股东同意或其他股东未放弃优先购买权时，这种出资转让合同很难说是一种有效的合同，因为这种转让行为与公司法的规定明显不符，其违法性甚为明显。因而，可撤销论缺乏法理基础。

篇10

近年来，随着“代孕公司”、“代孕套餐”的兴起，“代孕”逐渐进入了人们的视野。卫生部2001年2月20日颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条明确规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”但是在实际生活中代孕屡禁不止甚至已经形成了地下黑市，不得不引起我们的关注。本文从法律层面出发，试图分析代孕的合理性及其适用范围，并探究可行的制度建设。

一、代孕的概念及其合理性

1．代孕概念的界定。虽然在我国当前法律禁止代孕，但民间各种形态的所谓的“代孕”眼花缭乱，已经形成了地下市场。要理清代孕的法律问题，明确何为代孕是问题讨论的基础。代孕也存在着怀胎分娩的过程，将代孕与传统生育进行对比，将有利于我们对代孕有更加清晰的认识。笔者认为，两者的区别主要体现在以下几个方面。其一，卵子的来源是最根本区别。其二，胚胎产生的方式不同。其三，孕母与所生育子女的关系不同。综上所述，笔者认为，代孕指的是指借助人工生殖技术，将委托方提供的受精卵子，植入孕母子宫，由孕母代替委托方完成怀胎与分娩的过程。

2．认定代孕的三个原则：弥补生理缺陷、平等自愿、符合公序良俗。代孕是有着各方面条件严格限制的法律行为，而现实中存在着错综复杂的各种以“代孕”为名谋取非法利益的行为，笔者认为，如何认定何种行为是我们所谈的代孕行为是关键，就此，笔者认为，有三个原则可作为认定代孕的标准。其一，以弥补生理缺陷为目的。现实中存在相当数量因生理缺陷不能生育子女的夫妇，代孕的根本目的乃是为了使有生育缺陷的父母能够满足为人父母的愿望，有生育能力而不愿意自己生育的夫妇不能认定为代孕，这与代孕的根本目的相违背。其二，以平等自愿为基础。代孕是女性志愿的行为，女性的身体、婴儿的生命不可买卖，不能强迫。代人怀孕不能以盈利为目的、绝不能成为买卖的标的，这不仅与法律违背，也与道德风俗不符。其三，符合公序良俗的要求。我们所谈的代孕，应该符合社会道德的要求，这种志愿的行为恰恰体现了互助精神，有利于社会和谐。在判断某种行为是否属于代孕时，必须考虑到道德伦理和公众的接受程度。

3．从法律基础和现实需要看代孕存在的合理性。当前各种所谓的“代孕公司”引发了很多侵犯公民权利的事件，这些现象让我们忧虑，同时也让我们认识到代孕的确有其存在的合理性，笔者主要从以下几个方面进行分析。其一，代孕行为在法律上是公民行使权利的行为，代孕有其法律基础。笔者认为代孕是女性行使身体权的行为，是代孕方和委托方之间的私人权利义务关系，是人与人之间的互助行为，并未违背公序良俗，代孕有法律基础。其二，生理缺陷人群的需求提出了现实的需求。“据临床统计，育龄妇女中10％左右的人群患有不孕不育症。”现实中确实存在相当数量的具有生理缺陷的夫妇渴望能够生育子女，而自身生理条件不允许。据中国妇女儿童事业发展中心的调查显示，“不孕不育患者接受治疗的约占81％；接受治疗二次以上的约占71％；治疗失败的约占66％。”在这种条件下，代孕正是作为弥补生理缺陷的补充形式出现，这与人工生殖技术的产生本质上有共同点。可见代孕的产生有其牢固的现实基础，反映了一定的社会需求。最后，人工生殖技术的成熟为代孕提供了实践基础。人体器官移植与代孕存在一定的相似性，经历了由反对到有限度的支持，由地下买卖到规范操作的过程，为代孕的发展提供了有益的启示与实践的经验，同时人工生殖技术发展日益成熟，已经有相当数量的成功的案例，代孕在医学上具有实施的条件，医疗条件的提高在技术上为代孕提供了有利支持。

4．法律承认、规范代孕的必要性和可行性。上文已经说明了代孕无论是从法律基础看还是从现实基础看都具有存在的合理性，而这也是在现实中各种所谓的“代孕”发展迅速的重要原因之一。在这种情形下，我们有必要通过立法承认、规范代孕。原因主要有两点。其一是立法规范代孕具有必要性。我国现行法律只是单纯禁止从事代孕，然而社会中“代孕”非但没有因此销声匿迹而是有愈演愈烈之势，已经形成地下黑市。由此可见禁止代孕是不符合现实需求的，所以效果甚微，反而这些不规范的“代孕”侵犯了公民的权利，引起了一系列社会问题，几乎已经到了不得不采取措施的地步。可以说，完全禁止代孕实施，几乎是不可能的，与其如此，倒不如立法承认并且规范代孕的实施，这样取得的效果会更好。其二是立法规范代孕具有可行性。代孕并非我国特有的事物，在全世界都出现了代孕。一些国家就立法承认、规范代孕做过尝试并取得了良好的效果，能够为我国所借鉴。最典型的例子是美国，美国20世纪70年代末出现商业代孕，在30年中，有2.3万个孩子在代孕妈妈的肚子里出生。在加州等地，代孕业已形成了完整的的产业链，在相关法律法规的约束和规范下，客户的各项权益也得到了切实的保护。同样，“台湾地区也经历了从上世纪90年代的完全禁止代孕到2007年《代孕人工生殖法》的转变。”在这些地方代孕得到了有效的规范，缓解了社会矛盾，取得了较好的社会效果。我国当前对于代孕的立法条件已经比较成熟，可以借鉴他国的成功经验进行有益的尝试。

二、代孕法律关系的性质及分析

1．代孕的性质是民事法律关系中的委托关系。上文已经讨论了代孕的概念。代孕是将委托方提供的受精卵子植入孕母子宫，借助人工生殖技术，由孕母代替委托方完成怀胎与分娩的过程。代孕是当事人之间意思自治的表现，属于民事法律关系的范畴，委托方与代孕方达成一致，在彼此间设立了民事权利和民事义务，形成了民事法律关系，所形成的书面协议是合同。代孕是一种委托关系，是基于委托人与受托人约定，由受托人处置委托人委托的事务的民事法律关系。在代孕中，代孕方正是基于和委托人的约定而代替委托人怀孕分娩。

2．代孕法律关系主体为委托方与代孕方。代孕法律关系的主体有两个，一是委托方，二是代孕方。委托方是具有合法婚姻关系、具有生理缺陷不能生育子女的夫妇。其次，代孕方是身体健康、生理具备怀孕分娩条件的女性。已婚的女性必须征得丈夫的同意才能实施代孕。代孕妈妈和所分娩的婴儿之间没有生理上血缘关系，因此不必强制限制委托方和代孕方之间的关系，但应该符合公序良俗。

3．代孕法律关系的内容是双方各自的权利义务。代孕法律关系的内容是双方的权利义务。笔者认为，委托方的权利主要有以下内容：（1）决定成立、变更和终止代孕关系的权利。（2）对代孕所生婴儿的亲权。同时委托方也负有以下的义务：（1）遵守国家法律法规的规定、计划生育的规定。（2）为代孕方提供必要的条件，对代孕方代孕过程中支付的必要费用予以补偿。（3）任意终止代孕须承担对代孕方的赔偿责任。

另一方面，代孕方享有以下权利：（1）代孕中必要费用、补偿金支付请求权。代孕过程中产生的费用应以合理、必要为认定标准。（2）要求委托方提供必要条件和便利的权利。代孕方在享受权利的同时应当承担以下义务：（1）“保证胎儿的健康发育，在怀孕期间保持良好的生活习惯，实行合理的孕期医疗保护，不得擅自堕胎。”（2）分娩后在合理时间内交还婴儿。

4．代孕的客体是代孕行为。代孕法律关系的客体是代孕行为。委托方与代孕方权利义务所指向的对象是代孕行为而不是婴儿，即代孕方将受精卵植入子宫、怀胎和分娩一系列的行为的整个过程。代孕法律关系并不是单纯的婴儿的交付，而是由怀胎到分娩的完整过程，因此我们可以明确，代孕法律关系的客体不是人、物或者其他，就是代孕行为。

三、代孕的适用范围

代孕是一种特殊的法律行为，只能适用于特定的对象，要求特定的时间、特定的地点。

1．代孕的适用对象是委托方和代孕方。笔者认为，代孕的委托方只能是具有生理缺陷不能生育的合法夫妇，不愿意生育的夫妇不能适用。表示不婚的单身、不具有合法婚姻关系的人等也不应当适用。就代孕方而言，应当是身体健康、生理发育成熟可以怀孕分娩的志愿女性，其中已婚者经丈夫同意。因为代孕方和所分娩婴儿之间没有生理上的关系，代孕方和委托方之间无需强制限定关系，但应该与公序良俗和一般的伦理相符合。

2．代孕适用的时间与提倡的生育年龄相适应且原则上只能实施一次。从适用的时间看，为贯彻计划生育的要求，代孕的委托方应当达到男22周岁，女20周岁方可实施代孕。另外委托方也应当遵守计划生育的要求，不得以代孕为理由超生多生。通常情况下代孕只能实施一次，特殊情形下可以生育两个或以上的子女的，可以实施相应次数的代孕。而代孕方代孕不视为生育子女。代孕所生的子女为合法的婚生子女，与普通的婚生子女法律地位相同。

3．适用的地点是国家指定或批准的有资质的医院。从适用的地点来看，代孕必须到国家指定或批准的有资质的医院实施。要规范代孕，指定有资质的医院作为实施机构十分重要，原则上不允许私人实施代孕。笔者认为应当设定三甲以上的医院为实施机构。代孕中涉及到联络的中介机构，这种中介也应当是有法律授权的非盈利性的组织，这一任务可由红十字会或各地妇联组织担任。

四、结语

对于代孕，人们往往苛责其违反了伦理道德而加以反对。但我认为，代孕是基于人们的需求而产生，我们必须正视其存在的合理性。一种事物产生后由于机制不成熟而被官方禁止，进而在地下被被扭曲的滥用导致了种种恶果，此时愈加禁止已经于事无补，相反，我们应当顺应社会的需要逐步承认它、规范它的适用、造福人类才是最有利、最有效的做法。而且我相信，这类规范的适用也将带来道德领域的新发展，它所代表的价值最终会为大众所接受。

参 考 文 献

[1]刘余香．论代孕的合理适用与法律调控[J]．时代法学．2011，9（3）：68

[2]医疗网．我国不孕不育现状调研报告[EB/OL]．

[3]邱飞丽．有关代孕行为相关法律问题的文献综述[R]．南京农业大学教务处．2007-05-20

篇11

一、关于医患关系的法律属性

医患双方在提供和接受医疗服务的过程中到底是一种什么性质的法律关系？这个问题在理论上一直存在争论。以中国社科院法学研究所梁慧星为代表的民法学家从医患双方的地位、权利、义务出发进行分析，认为医患关系应该是民事法律关系［1］。而众多卫生法学界人士对于医患关系的法律性质提出不同的观点，认为“在医患关系中，由于患者对于医学知识的缺乏，治疗方案完全由医生单方面制定和实施，患者仅仅是处于被动接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原则。”。因此，双方的法律地位并不平等，医患关系不是民事法律关系，医患关系不应受民法调整，而应由《医疗事故处理办法》为代表的卫生法来调整［2］。甚至有的司法工作人员也认为“医事法律行为与民事法律行为有本质的不同，应当按特殊的卫生部门法来调整”［3］

医患关系的法律属性直接决定了医疗纠纷的归责和赔偿原则，也决定了医疗纠纷的处理模式，因此，对于医事法律而言，医患关系的法律属性是一个重大的原则问题。

医患关系中，医患双方就医学知识的掌握而言肯定是不平等的，但是否知识和技术上的不平等就必然带来法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以说在民事法律关系中，当事人在知识和技术上的不对等性乃是一种常态，但是不能因此而认为当事人在法律地位上是不平等的。如果当事人一方利用自己在知识和技术上的优越地位而主张其在法律地位上的优越性，是法律所不容许的。正是由于医生掌握了医疗技术，构成了患者给付金钱购买医疗服务的基础，双方在此过程中，医务人员掌握了医疗技术，为患者提供医疗服务，患者给付一定的金钱购买这种服务，双方是一种典型的医疗服务合同关系。虽然在治疗过程中，患者相对处于被动接受的地位，但并不能因此而否认双方法律地位的平等性。医生在制定和实施医疗方案时，一般情况下要向患者进行说明，遵守国家的法律法规和操作常规，并且须对患者尽到谨慎合理的注意义务，医生的行为并不是随心所欲的，必须为患者的利益尽到最大的善，否则就要承担相应的法律责任。对于手术、特殊检查和特殊治疗时，尚需征得患者或家属的签字同意方可实施。在目前医疗体制改革的形势下，很多医院推出了患者选医生的制度，患者在医院、医生和医疗方案的选择方面享有越来越多的自。

在我国，医事法律关系仍未成为一个独立的法律部门，其法律关系分属不同的部门法来调整，如卫生行政法律关系归属行政法调整，医患关系由于主体之间法律地位的平等性，难以纳入行政法的体系。从上述分析可知，医患双方在医疗服务合同的订立、履行和终止上，完全体现了民法的平等和自愿原则，符合民事法律关系的基本特征，因此应该纳入到民法的调整体系。在国外，医患关系基本都是归属民法调整，有的国家从保护患者的利益考虑，在法律上进一步明确患者的消费者地位，如在美国，患者作为消费者早已成为现实。

二、关于医疗事故鉴定的法律效力

医疗事故鉴定的法律效力问题，历来是一个影响医疗纠纷诉讼的关键问题。目前仍有相当多的人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，认为“医疗行为经医疗事故鉴定委员会鉴定后认为确实构成了医疗事故的，才可以要求赔偿”。［3］这个观点在卫生界有相当的代表性。

医疗事故技术鉴定，按其法律属性而言，是医疗技术事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据，但并不是法院审理医疗纠纷案件的唯一依据。这一点，最高人民法院付院长李国光在《突破民事审判新难点》讲话中对此作过专门阐述：“是否构成医疗事故，不是认定医疗过失损害赔偿责任的必要条件”，“医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证”。［4］

之所以有人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，其根本原因乃是将医疗侵权简单等同于医疗事故，认为如果医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，则同样不构成医疗侵权，完全混淆两者的界限，实际上两者在法律上存在重大区别。

按照1987年6月月9日国务院《医疗事故处理办法》（以下简称‘办法’）的规定，医疗事故是指医务人员在诊疗、护理过程中，由于医务人员的责任和技术上的原因，造成患者死亡、残废、组织器官的损伤、功能的障碍等严重不良后果的行为。按其发生的原因，又可区分为医疗责任事故和医疗技术事故。按该“办法”第六章的规定，医疗事故的等级按其造成后果的严重程度相应地分为三级：

一级医疗事故：造成病员死亡的。

二级医疗事故：造成病员严重残废或者严重功能障碍的。

三级医疗事故：造成病员残废或者功能障碍的。

从上述办法的规定不难看出，构成医疗事故的，必须是医务人员在客观上造成患者死亡、残废或功能障碍（一般而言是永久性的障碍）的严重侵权后果，同时在主观上存在重大过失方可能构成，否则属于医疗差错或医疗意外，不属于医疗事故的范围。因此，只有构成严重的医疗侵权时才可能构成医疗事故，而一般性的侵权行为被排除在“办法”之外。

国务院之所以仅仅将严重的医疗侵权行为定义为医疗事故，主要是因为医疗事故鉴定的目的所决定的。医疗事故鉴定系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据，构成医疗事故的，医疗行政部门依法要对医疗部门及相关责任人员进行行政处罚，包括医院的降级，直接责任人的降职、记过、开除等。构成犯罪的，要移送司法机关追究其刑事责任。因此医疗事故鉴定主要是医务人员承担行政责任乃至刑事责任的法律依据，不构成医疗事故，则医务人员免除行政责任和刑事责任。因此，从性质上而言，“办法”属于行政法的范畴，至于除医疗事故以外的医疗差错和一般侵权行为，因其不涉及责任人的行政责任，因此不在“办法”调整之内。

医疗侵权行为从性质上而言属于民事侵权行为的一种，按照民事侵权行为的概念：“不法侵害他人非合同权利或者受法律保护的利益，因而行为人须就所生损害负担责任的行为”。［5］医疗侵权行为，是指医务人员在治疗、护理过程中侵害了患者的非合同权利或者受法律所保护的利益的不法行为，不仅包括医疗事故，还包括因诊疗、护理过失使患者病情加重，受到死亡、残废、功能障碍以外的一般损伤及痛苦的医疗差错，以及既不属于医疗事故和医疗差错的一般侵权行为。因此，医疗侵权的内涵和外延均大于医疗事故，两者是包容与被包容的关系。

也许有人会有疑问，医疗纠纷既然不是医疗事故和医疗差错，怎么可能构成医疗侵权呢？这是因为患者权益的范围相当广泛，不仅包括生命权和健康权，而且还包括财产权、知情权、隐私权等一系列权益，而《医疗事故处理办法》并未将后者涵盖在内，所以医疗侵权的范围是也是相当广泛的。只要是医务人员侵犯了患者受法律保护的权利或利益，造成损害后果的，在具备主观过错和因果关系时，便可能构成医疗侵权。例如，精神病医院在对精神患者进行电休克治疗前，按卫生部的《医疗机构管理条例》第三十一第规定，应在术前向患者家属进行解释，征得其家属签字同意后才可实施。如果医院未征求患者家属同意，擅自对患者施行电休克治疗，患者因并发症而造成死亡。尽管医院在诊疗、护理中并无其他过失，电休克的操作完全符合医疗常规，患者出现并发症时抢救措施正确及时，但因为医院未在治疗前对患者家属说明并征得其签字同意，侵犯了患者及其家属对于病症的知情权，同时造成了患者死亡的损害后果，因此构成了医疗侵权，应对患者家属承担赔偿责任。再比如某性病患者到某医院就诊，诊治医生未注意遵守保密义务，擅自将患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隐私权。或者医务人员在诊疗护理过程中由于过失造成患者治疗费用增加，或治疗时间的延长，造成患者精神痛苦和财产损失的，就可能要承担精神损害赔偿和财产赔偿责任。上述例子中，医疗单位的行为按照“办法”的规定均没有构成医疗事故，但按照民法有关侵权的法律规定，都构成了医疗侵权，应对患者及其家属承担赔偿责任。

综上所述，医疗侵权和医疗事故在法律上完全是两个不同的法律概念，两者各有不同的构成要件，一起医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，不等于不属于医疗侵权，医疗侵权的构成应该完全按照民事侵权的要件来比照，只要是具备侵权的要件，即使不是医疗事故，医疗单位同样须承担赔偿责任。因此，医疗事故鉴定结论不是医疗纠纷诉讼中的唯一证据。

三、关于目前医疗纠纷现状的几点思考

医事法律的研究在我国起步较晚，在认识上存在一些误区和争论是必然的，但值得我们警惕的是上述两个误区对有些人而言并非完全是认识上的错误，而是为了维护医疗单位的不正当的部门利益。

部分卫生界人士之所以坚持医患关系不属于民法调整，主要是因为民法关于侵权的赔偿范围和数额都远远高于《医疗事故处理办法》的规定。《医疗事故处理办法》没有对医疗事故的补偿标准做出规定，各地制订的补偿标准从1000元到8000元不等，但总体上维持在3000元到4000元左右。例如按照《江苏省医疗事故处理办法》的规定，一级医疗事故（造成患者死亡）的补偿标准仅为3000元。而如果按照民事侵权的赔偿标准，医院须赔偿患者及其家属的所有直接、间接财产损失以及精神损失费，赔偿数额动辄上万元甚至数十万元。医患关系若不归属民事法律关系，则医疗纠纷自然就可免受民法调整，医疗部门就可以大大降低开支了。

由于我国医疗事故鉴定体制上的缺陷，医疗技术事故鉴定委员会的成员都是由当地医院的医生组成，这样就不可避免地使他们在进行技术鉴定时产生偏袒心理，相当一部分原本属于医疗事故甚至是一级医疗事故的医疗纠纷被鉴定为医疗差错或医疗意外（按照《医疗事故处理办法》的规定，这两种情况均属于医疗部门的免责事项），如果确立医疗事故鉴定结论在医疗纠纷中的唯一证据性，则不构成医疗事故自然就不构成医疗侵权，从而使得患者及其家属在随后的索赔中处于极为不利的地位，医疗部门同样可以降低赔偿的数额了。

以上两种错误观点，从短期上看，医院似乎可以降低赔付数额，而将更多精力投入到医疗服务的改善和提高上，但从长远来看，并不利于医疗事业的发展和我国法制社会的建设。

1、不利于规范医院的服务。虽然我国对于医院进行了一系列的改革，特别是在去年在全国各地开展患者选医生的活动，旨在提高医院的服务质量，但是这还是不能从根本上解决目前医院存在的医务人员的服务质量低下问题。要从根本上解决这个问题，只有理顺医患关系的法律属性，提高患者在医疗服务中的自，健全医疗侵权的赔偿制度，真正做到权利和义务的统一，使那些不负责任的医院和医务人员承担起相应的赔偿责任，只有这样，才能提高他们的责任心。否则，对于医疗侵权行为没有有效的制裁机制，难以彻底改变目前医疗部门的服务问题。

2、对国家的法制建设和医院的正常工作造成负面影响。由于医疗技术事故鉴定程序上的暗箱操作，很多患者在出现医疗纠纷后不申请做医疗事故鉴定，直接到法院要求赔偿，法院处理此类诉讼颇感困难。由于医学知识的专业性很强，法官对于医疗行为是否存在过失以及行为与结果之间是否存在因果关系难以做出判断，一些法院不得不求助于司法鉴定。一些患者由于对医疗技术事故鉴定委员会的不信任和对法院诉讼在时间和金钱上的恐惧，往往采取自力救济的方式，出现医疗纠纷后，患者家属就纠集一批亲戚、朋友到医院大闹，对医务人员进行人身威胁或人身攻击，扰乱医院的正常工作，直到医院拿出钱来么私了才就罢，有些医院每年用于私了的钱已经远远大于正常医疗赔偿的数目。

众所周知，医疗行为是一项高风险性的工作，由于医学上仍有很多未知领域，以及患者本身存在相当大的个体差异性，实际上相当一部分患者的死亡、残废和功能障碍并非是由于医务人员的过失所导致，而是由于无法预料和避免的并发症所致，完全属于医疗意外的范围，医院无需承担赔偿责任。但是，在目前医疗赔偿的现有体制下，患者家属出现医疗纠纷不再由有关部门按照法律程序和规定处理，医院承担赔偿责任的前提不是由于自身的医疗侵权，而是由患者家属人数的多少和吵闹的程度所决定，这不能不说是目前医疗纠纷处理的悲哀，也是与那些维护医院的部门利益的人的初衷相背离的。

我国的国情决定了不可能象西方国家那样动辄赔偿数十万元，过高的赔偿数额无疑将制约我国医疗事业的发展，最终会损害患者的利益。但是象目前各地所规定的那样，医疗事故的补偿标准最高不超过8000元，根本不足以弥补患者及其家属的实际损失，在法律上是显失公平的。

上述法律误区，是靠牺牲法律的公正和患者的合法权益来达到减少医院负担的目的，这样最终是得不偿失的，也是与我国建设法制国家的目标格格不入的。

参考文献：

［1］梁慧星，医疗赔偿难点疑点剖析，南方周末，1999年1月8日第8版

［2］张赞宁，论医患关系的属性及处理医事纠纷的特有原则，医学与哲学，2000年第4期

篇12

一、表见概述

(一)表见的概念

表见一语，是“表面上所显示”之意⑴。关于表见的概念，并没有统一的表述，有表述为“所谓表见，本属于无权，但因本人与无权人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权相同的法律效果”⑵。有表述为“所谓表见，是指无权人的行为虽无权而有使第三人相信其为有权之事由，依法应由被人直接承受其后果的无权”⑶。也有表述为“所谓表见，是指人虽无权，但善意第三人在客观上有充分的理由相信人有权，并因此与人为民事法律行为，该项法律行为的效果直接归属于本人的法律制度”⑷。

虽然表述不一致，但含义大同小异。一般认为，表见是无权的一种，是指行为人在无权的情况下以本人名义代其同第三人为法律行为，第三人不知道真情而信其有权，法律即根据可信的正当现由视之为有权的。无权有广义和狭义之分，表见属广义的无权，狭义的无权则专指除表见以外的其他无权。

表见制度源于德国民法典，大陆法许多国家如瑞士、日本以及我国台湾地区先后承袭德国规定了类似制度，但是德国民法典并未明确使用表见的概念，日本和我国台湾“民法”明确使用了这一概念。在英美法系中，更没有表见的术语，与之相关的是“不容否认的”(有称作“不可否认的”)，意指即使没有明示的委托，但如果委托人的行为显然表明人是授权代表他行事的，那么委托人也同样将由于人所签的合同而受到约束⑸。也就是指善意第三人基于人所具有的表面授权与人的行为，被人不得以未经实际授权予以否认，而应当承担不容否认的的责任。其意义与表见制度大体相同。

(二)表见的本质

关于表见的本质，大陆法系和普通法系的法上的规定是不同的。在大陆法上，权具有独立的法律意义，权的发生必须以本人的授权意见为前提，而表见却没有本人的授权，表见并不直接体现本人的授权意思，因此本质上是一种无权，但为保护交易安全，立法又赋予表见以法律效力。其效力系被法律拟制的结果，所以它又是一种有效。在普通法上，其法所归纳的代表权的类型中，表面授权是产生权的原因之一，(所谓表面授权，有叫“外表授权”，是指具有授权的表面特征或假象，而并未实际授权)，它并不以表见是有效的例外。表面授权是作为一种产生权的当然的法律事实而存在，不容否认的在本质上是一种有权。

由此可以看出，大陆法的表见是无权，但产生有权的效果，而普通法的不容否认本身是有权，其区别仅在于认识问题的侧重点不同：表见强调善意取得第三人有足够的理由相信行为人有权；不容否认强调本人对这种行为的后果不能否认。但无论如何，不容否认与大陆法上的表见制度在功能上是接近的⑹。

二、表见制度的价值取向。

一项法律规则以及法律制度的确立，均代表着一定的价值取向，制度价值的研究，对正确地理解适用法律以及促进立法完善，都是至关重要的。

制度以私法自治的扩张和补充为目的，权的存在是关系成立的必要条件，无权原则上对被人不发生法律效力，这是制度的重要原则，其目的在于尊重被人的意志，维护其合法权益。但人制度关系本人与相对人双方利益，在表见情况下，若完全尊重本人的意志，势必将损害善意相对人的利益，若保护了相对人的利益，又将损害本人的利益，此时，即面临在两个对立的利益状态之意进行价值选择的问题，那么，我们该如何选择呢？我们无论选择保护哪一方，对另一方来说都是不公平的，这本身就是一个两难的选择，我们要做出正确的选择，就必须首先对双方进行利益衡量。笔者认为，在第三人(相对人)的利益中，包含了交易安全、诚实信用以及维护制度等更重要的价值因素。试想，善意第三人基于正当信赖而与表见人为法律行为，如果不考虑相对人的利益，则势必引起一般人不欲与人交易，不仅社会交易受影响，制度也将有名无实，难以实行。这种情况下，本人可以轻易地否定一项交易，使交易安全难以保护，而且第三人是抱着诚信态度来从事法律活动的，如果法律对此不能给予应有的保护，将直接损害民法中的“帝王规则”——诚实信用原则，这都是现代法律制度所难以接受的。反过来，如果忽视本人利益，则违反的可能是民法中的自愿原则。但是，随着民法观念由个人本位向社会本位的转变，民法中的意识自治原则受到一定程度的限制。自愿原则从来都不是一个绝对的法律原则，如善意取得制度、时效制度等都是对该原则的限制。相对来说，倡导交易、维护诚信则是所有法律孜孜以求的永恒的价值目标。通过以上分析比较，笔者认为，两种价值的衡量结果是不言而喻的。因此，我们应牺牲本人利益来保护善意取得相对人的利益，这是价值选择的结果。况且，笔者认为，表见并不是旨在保护第三人的利益，而是通过它在交易上由正当理由的信赖利益予以保护，进而保护交易安全。这正是表见制度立法目的的之所在。正如有学者所言：表见制度之所以以“交易安全之保护”为价值目标，是因为第三人的信赖利益不仅实现了通常意义的交易目的，而且还蕴涵了属于社会集体利益的交易秩序的价值⑺。目前，许多学者认为“表见制度存在的理由，在于使个人的静的安全与社会动的安全之协调⑻”。我们认为，这不是动、静之协调，而是以牺牲静的安全为当然代价以谋求社会动的交易安全，这也符合现代‘民商法’由静到动的走势，是价值选择的必然结果。

三、我国表见制度的发展及渊源。

我国《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被人应当向第三人承担民事责任，人负连带责任”。第66条第1款规定：“没有权、超越权或权终止后的行为，只有经过被人的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。有学者认为，该规定即我国的表见制度，65条第3款系因授权不明而形成的表见，第66条第1款第三句话系容忍授权这一特殊的类型⑼。但，也有学者否定《民法通则》承认表见，认为其立法本意在于因本人有过错，而使本人与人一起承担连带责任，并未采纳表见制度⑽。笔者同意后一种观点，理由有三1、委托授权不明本是构成表见的充分要件，表见是由本人承担有效的法律后果。（即本人对第三人承担授权责任，首先是负履行责任），而《民法通则》的立法本意则是被人与人负连带责任。这与表见的后果归属是不相符的。2、没有权、超越权或者权终止后的行为，《民法通则》以本人的追认为有效的必要条件，显然也不符合表见的立法原理。3、本人对无权行为不作否认表示的，视为同意，实质上是默示方式的权授予，本质上已转化为有权，而不是表见。因此，《民法通则》并未规定表见制度。

最高人民法律1987年7月21日《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解释》中规定，如果合同签订人持有被人的介绍信，或用被人的合同专用章或盖有印章的空白合同书签订合同，应视为被人授权合同签订人权。这一规定的法律后果与表见是相同的。《解释》又规定：“对借用其他单位的业务介绍信，合同专用章或盖有公章的空白合同书签订的经济合同，应当确认为无效合同，出借单位与借用人对无效合同的法律后果负连带责任”。这一规定，完全不考虑交易安全和相对人的利益；是与表见不相符的，虽然还规定，如果“借用人与出借单位有隶属关系或承包关系，且借用人签订合同是进行正当经济活动，则可不作无效合同对待，但出借单位应与借用人对合同的不履行或不完全履行负连带责任”。但是，对借用人与出借单位是否有隶属关系等的不同对合同作有效与无效的不同处理，反映了当时我国对表见制度认识上的欠缺。并且这种规定产生的法律后果与表见亦不同，已如前述，因此，笔者认为，该司法解释仍未确立表见制度。（该解释现已废止）。

1999年10月1日起施行的我国《合同法》第49条规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有人的，该人行为有效”。至此，我国正式确立了较完整的表见制度。虽然有学者认为我国的规定太为抽象，易于导致过于弹性的实践，但这毕竟是一个重要的开端。

四、表见的特别构成要件

表见首先是一种无权，因此，它初应具备构成的一般形式要件以外，还须人实际上无权，这些都是自不待言的。我们这里讨论的是它的特别构成要件。笔者认为，表见的构成，必须符合两个特别要件：

㈠、须客观上存在足以使第三人相信无权人具有权的事由。

这里所谓的是由，即指无权人有被授予权的外表或假象，也就是存在“外表授权”，（有称“表见的权利外观”），这是成立表见的客观依据，基于此，交易相对人才可能信赖，且其信赖才有正当理由，对相对人来讲，相对人有正当的理由信赖无权人有权。这一要件的成立往往都有本人与无权人之间存在某些事实上或法律上的联系，比如本人与人有合伙关系、近亲属关系、雇佣关系、人持有本人发出的证明文件、本人已向相对人为授权通过（实际未授权）、本人外部授权、内部限制，以及权终止后，本人未及时通知相对人等。这将在下文详述，至于客观事由是否存在，应由第三人负举证责任。

㈡、须第三人（相对人）主观上为善意且无过失。

所谓善意，是指相对人不知道无权人所为的事项并无权。所谓无过失，指相对人对自己不知行为人无权一事在主观上没有过错，即已经尽到了善意管理人的义务。也就是说第三人不知无权人的行为欠缺权，而且第三人的这种不知情不能归咎于他的疏忽或懈怠。法律责成被人为表见人的无权行为负责的目的，是维护善意且无过失的相对人的信赖利益，如果相对人非出于善意或有过失，则不值得法律保护。国外及我国台湾地区的表见制度都规定了相对人“明知或可得而知者”，不构成表见。我国《民法通则》第66条第4款也有类似规定。需要说明的是，在举证问题上，对此采取的是事实自证的方法，即相对人只要有充分证据证明存在足以使其相信人有人的客观情形，即推定为善意且无过失，被人要否定表见的成立，则须举证证明相对人为恶意或有过失。特别要强调的是，除了这两个要件以外，还有人主张“本人具有可归责性”，即被人对权表象的形成有过失，也是构成表见的要件，否则不构成表见，甚至将表见的概念定义为：由于本人的过失行为使无过失的善意相对人确信无权的行为人具有权，而与之为民事行为，该行为所产生的法律后果归属于本人的无权⑾。笔者认为，这种观点是不正确的，前面我们已经分析过，表见的首要价值目标是保护交易安全，这是经过价值衡量并进行选择的结果。如果认为被人有过失时才构成表见，一方面会不适当地限制表见的适用范围，另一方面；对善意相对人的要求也过于苛刻，即相对人须负举证责任，证明其相信人有权所基于的客观情形的存在，是由于本人的过错造成的。会使得表见很难构成，使设立该制度的目的难以实现。从大陆的许多判例和学说来看，只要本人的行为与权利外观的形成具有一定的联系，无论本人是否具有过错，本人都应承担表见的责任⑿。我国《合同法》在起草过程中，对此也存在着不同的看法：一种意见认为，应当以本人过错作为表见合同的要件，否则对本人是不公平的；另一种意见认为，表见最重要的特征就是相对人有正当理由相信行为人有权，而不考虑本人是否有过错。《合同法》最终采纳了第二种意见。虽然表见大多数情况下，本人是存在过失的，如授权不明，容忍授权等，但也有本人不存在过失的情况，例如：本人甲授权已代售一房屋，底价8万元，而乙则以7万元卖于丙，此案底价系交易秘密，本人甲不可能告知他人或将权的限制载于授权证书中，乙超出范围行行为，本人甲和相对人丙均无过失，显然也构成表见，因此，表见的成立并不以本人主观上有过失为必要。当然，本人的主观心态并不是对表见的构成全然无关，而可作为衡量其客观表见与第三人主观是否善意的佐证。另外，本人主观过失在处理本人与无权人内部追偿责任关系时，也是判断人承担责任大小、赔偿损失多少的重要依据。

五、表见的表现形式。

表见代的形式是从表见发生的原因所作出的归纳，这些原因也是第三人足以信赖的客观事由。我国《合同法》规定了三种形式，即“没有权”、“超越权”、“权终止后”。其实从广义来讲，后两种包含在第一种之中，这样的规定，似乎不太科学。结合大陆法其他国家的规定，实践中主要表现以下几种形式：

㈠、因本人的表示行为而产生授权表象的表见（可以叫授权表示型）。

指本人用自己的言语、行为表示授予他人权而实际未授予，或知道他人以自己名义为行为而消极地不作反对表示。

例如：我国台湾地区“民法”第169条规定：由自已之行为表示以权授予他人，或知他人表示为其人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任。但第三人明知其无权或可得而知者，不在此限”。《日本民法典》第109条也规定：“对第三人表示以权授予他人以后者，就该他人与相对人之间于权范围内行为之行为，负其责任”。这一形式又可以分为两个具体的形式。

1、本人有某种积极行为足以被认为是授权表示的。

本人没有实际授予他人权，但有若干积极行为，如以本人的信纸、印章提供他人、或曾多次委派某人其他事务，或表示要授权与其人，使第三人基于善意而信赖已发生权授予。例如，甲将身份证及印章交付于乙委托办理户口登记，乙则持该印章及身份证为自己的债务做保证，即成立表见。

2、被人明知他人以自己名义实施民事行为而不加否认。

本人知他人表示为其人，而不反对，是一种消极的表示方式，德国学理上又称容忍授权。本人的消极态度客观上造成善意第三人的信赖时，则构成表见，例如，建筑公司甲将工程转包给乙公司，甲知道乙公司以其名义为招聘工人、购买材料等法律行为，而不表示反对，因此甲、乙和材料出卖人以及工人之间构成表示，材料出卖人、工人在乙公司不给付价款或工资时，可以请求甲给付。

㈡、因人超越权而产生的表见（可以叫权限逾越型）。

是指人享有某种权。但超越了本人实际授予的范围，第三人出于善意与其发生法律关系。权的范围，属于本人和人之间的内部关系，第三人很难具体了解，此时即构成表见。《日本民法典》第110条规定：“人实施其权限外行为，如第三人有正当理由相信其有此权限外行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条（109条）规定”。实践中，这一形式也可以分为两个具体形式。

1、权受到限制后超越权。

权之限制，就其固有意义言，指本人将权授予人之后，再加以限制。通说将其扩张解释为指一般应有或已有之权限，依法律规定或本人之意思表示，特加限制而言⒀。我们前面所举第一个买卖房屋的例子，既是通例。台湾地区“民法”第107条规定：“权之限制或撤回，不得以之对抗善意第三人。但第三人因过失而不知其事实者，不在此限”。我国《合伙企业法》第38条也有类似规定：“合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外合伙企业的限制，不得对抗不知善意第三人”。

2、本人授权不明。

指授权表示不具体，对人的权限可作或大或小的解释，如本人的真实意思是授予较小的权，则人往往超越该范围，作为相对人，更无从知道权的具体范围，则构成表见。一般来说，授权不明应是双方过失，但本人的责任要比人的责任更大一些。这是在处理本人与人之间的责任关系时，需要考虑的一个问题。

㈢、因权终止后存在延续的表象而产生的表见。（可以叫权限终止型）。

权终止后的表见，指人曾有权，但在其为行为时，权已被撤回或因其他原因而消灭，但仍存在着权延续的假象。第三人不知情，仍与人进行法律行为，最常见的是委托解除后，未取回委任状，受雇人解雇而未通知交易的相对人等。权终止一般包括权的撤回或取消委托，期间届满，事务完成等。《日本民法典》第111条规定：“权消失后的表见：权的消灭，不得以之对抗善意第三人。但是，第三人因过失不知其事实时，不在其限”。德国民法规定了更为具体的三种情形：1、曾向第三人表示以权限授予其人，而于权消灭时，未为通知者（第170条）。2、曾以特殊之通知方法或公告，向第三人表示之授予，而未依同一方法，为权消灭之通知或公告（第171条）。3、人向第三人提示本人交付之授权证书者（172条）⒁。

六表见的效力，就是表见所产生的法律后后。

㈠、对本人来说，表见对本人产生有权的效力，即在相对人与本人之间产生民事法律关系，本人应受表见人与相对人之间实施的民事法律行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务，即对相对人负被人的责任。本人不得以无权，不得以行为人有过错或自己无过错作为抗辩理由，实践中，表见多发生 在契约关系领域，本人所承担的后果首先是履行合同，但如果本人履行不能时，则将承担违约责任，赔偿第三人因此受到的损失。在本人履行合同或向第三人承担赔偿责任后，自己所遭受的损失，则与无权人之间发生内部责任问题，无权人对本人构成侵权（无基础关系），或构成违约（有基础关系）。本人对物权人享有损害赔偿请求权。

㈡对人来说，无权人对本人造成的损失负有赔偿的义务。但并不是一律给予赔偿，应该在分清无权人与本人的过错性质和程度的基础，按照过错责任原则具体划分责任：1、如果本人无过失，无权人的行为构成表见的，应由无权人向本人赔偿全部损失。2、如果双方都有过失，损失应有双方分担。3、如果是因本人的授权意思表示不明确，人无过失为行为构成表见时，人不负赔偿责任。

㈢、对相对人来说，主张成立表见是无可争议的，那么它是否可以主张成立狭义无权呢？即相对人是否可以撤消与无权之间所为的民事法律关系。对此理论上存在不同认识，有一种观点认为，表见的后果对第三人来说，应视为与有权相同，被人及第三人不能提出其他主张。第二种观点认为，表见究其实质仍为无权，应适应民法关于无权的规定，在被人承认其效力之前，第三人可以撤消⒂。笔者同意第二种观点，其相对人既可主张成立表见，也可主张成立狭义无权，两者可以择一行使，因为表见主要是为了保护善意第三人的信赖利益以及交易安全，赋予第三人以选择权；在其认为必要时，抛弃主张表见，转而向无权人主张无权的效力，这样更有利于保护其合法权益，更符合立法目的。

另外，本人认为表见的结果对自己有利时，则可以首先行使追认权，以此对抗相对人的撤回权。这样，本人的追认权和相对人的撤消权为当事人提供了知情后的再选择机会，体现了民法自愿公平的原则。

通过以上对表见制度的研评，结合我国现有立法，我国《民法通则》没有确立表见制度，而《合同法》正式确立了表见制度，这两部在民法部门中占有重要地位的基本法律，因为规定的不一致，尤其是两者在法律后果上的差异，导致实践中常常出现适用上的困难。另外，《合同法》对表见规定的过于抽象、模糊，造成理论上的分歧和实践中的难以操作。因此，我们应尽快制定民法典，对《民法通则》第65、66条等相关条款予以修改，以做到法制统一。制定民法典时，应明确表见的概念、构成要件和法律责任，增强可操作性，以减少在理论上和实践中的分歧。

注释：

⑴张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第275页。

⑵魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版第187页。

⑶余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版第283页。

⑷汪泽：《表见基本问题研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第八卷，法律出版社1997年版第11页。

⑸李双元、温世扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版第205页。

⑹约翰-怀亚特、魏振瀛译：《美国商法中的》，载《中外法学》，1984年第三期。转引自夏利民：《民法基本问题研究》，中国人民大学出版社2001年版第215页。

⑺江帆：《法律制度研究》，中国法制出版社2000年版第146页。

⑻梁慧星：《民法总则》，法律出版社2001年版第260页。汪泽：《表见若干问题研究》。

⑼李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版第257页。龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版第669页。

⑽同(2)188页，梁慧星《民法总论》第260页。

⑾参见李开国：《民法基本问题研究》第256页。龙卫球：《民法总论》第668页。奚小明：《论表见》，载《中外法学》1996年第4期。

⑿王利明：《民商法研究》(第四辑)，法律出版社2001年版第162页。