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二是非法集资的对象具有不特定性,对其理解不应仅限于人数的多寡,而应取决于集资对象的社会影响力。因为,金融系统的风险性与参与者的社会网络广度、影响力是成正比关系;
三是非法吸收公众存款罪的本质是危及金融安全、扰乱金融秩序,这也是非法集资与民间借贷最实质性的区分标准。
长期以来,民间借贷一直被“灰色面纱”所遮掩,其原因是借贷性质难以判断,合法与非法之间界定不清。
记者查阅了大量相关法律资料获悉,关于民间借贷并不是无法可依。1999年1月26日,国家曾《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》,其中规定:“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”
但是,同样的问题,1998年国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十八条规定:“因参与非法金融业务活动受到的损失,由参与者自行承担。”
对于相同的民间借贷行为,两部法律明显存在定性不一致的问题。
律师徐志永曾告诉记者,“针对民间借贷,中国的刑法不够完善,比如向多少个公民借贷、借贷多少属于合法范围,尤其是在什么条件下触犯刑法,法律并没有明确统一的规定。”
法律界定不清,致使民间借贷一直处于备受争议的境地。
其实,早在2005年的中国经济50人论坛年会上,中国人民银行原副行长吴晓灵就表示,国家应在强化信息披露、严厉打击信息造假的同时,放松直接融资的管制,让筹资人、投资人自主决策。为此,应发展多层次资本市场,开放多种形式的直接融资,支持发展民间借贷市场。只要严格限定这些个人和公司的资金来源并加以监督,允许不吸收存款的贷款组织的存在,将有利于引导民间金融的规范化。
同时,有人大代表建议制定《民间借贷法》,应明确民间借贷允许的形式与条件,规定民间借贷的合理性内容与禁止性内容,确立合法民间借贷与非法金融的区别,明确规定民间借贷的利息幅度,将民间借贷行为纳入法律的轨道。
吴英案之所以引起如此广泛的关注,不仅在于非法集资案件在江浙一带频发,涉及面广。也在于实践中民间借贷与非法集资,非法吸收公众存款与集资诈骗,往往交织在一起,很难区分。围绕吴英是否应处极刑的激烈争议,事实上也是对民间借贷行为是否合法的长期争议。
罪与罚 细节仍需梳理
集资诈骗罪顾名思义,一为向社会公众集资,一为诈骗行为。关注吴英案的人或多或少都有一些疑惑,吴英是怎样向社会公众集资的?采取了哪些诈骗手法,究竟骗了谁?“骗”的钱又到哪里去了?
吴英集资诈骗究竟骗了谁?从浙江高院回应来看,这部分内容是含糊的。吴英集资对象究竟是11个经营地下钱庄的“被害人”,还是这些地下钱庄的下线,那120多人和他们的下下线呢?厘清这里面的关系很重要,如果吴英案被害人包括11人的下线,那么理解为该11人是受吴英委托非法吸纳公众存款更为合理些,他们因此就成了吴英的共犯,判决书把这11人定为“受害人”就难以成立。如果受害人不包括那些下线,吴英向高利贷地下钱庄借钱就等同于向社会公众集资,这样认定就过于简单而难以服众了。
谈到诈骗手法,浙江高院回应认为,吴英短时间大量虚假注册公司,装扮东阳市本色一条街。买断广告位,集中推出宣传广告,给社会公众造成其公司具有雄厚经济实力的假象,以骗取更多的社会资金。疑问在于吴英装扮了这一条街,花了多少钱,如果是花了几个亿甚至更多的钱来投资企业建设显示自己有实力,恐怕就算不上虚假宣传。此外,认定为虚假注册行为应谨慎,也应依法定程序,草率认定虚假注册恐为不妥。这里需要考虑细节尚有很多,注册公司的程序是否合法,注册后是否投资硬件设施,其中多少公司尚在营业中,公司近千名员工在做什么等等。
最大的疑问在于吴英“骗来的钱”究竟哪里去了?从浙江高院回应看到吴英挥霍了3000多万,其中2000万购买了40多辆汽车。不知这么多汽车究竟是都由吴英一人使用,还是用在本色集团旗下的汽车租赁公司和婚庆公司?抛开这3000多万不论,剩下的7个多亿哪里去了?这些“诈骗款”又有多少用在生产经营中?至今还是个谜。根据最高法院的相关司法解释规定“非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。”
其他疑问还有很多,吴英的集资诈骗行为究竟是单位犯罪还是个人犯罪,到底是非法吸纳公众存款还是集资诈骗,这些罪名的认定,都决定着吴英生与死。此次争论的背后,也有对最高法院倡导的宽严相济、少杀慎杀理念的期待。而近5年来,浙江共有219人因集资诈骗罪被判罚。3年来,仅浙江省至少有10人因此罪被判处死刑或死刑缓期执行。在严刑峻法下,为什么此类案件频发?
情与理 融资尚待监管
民间借贷、地下钱庄由来已久,近年来,民间借贷填补市场金融的情况愈演愈烈,一方面民间借贷市场的繁荣成为了中小企业融资的重要渠道,为一些中小企业解决了燃眉之急。另一方面,缺乏监管的民间借贷也使企业背负高额的融资成本,进而滋生诸多社会问题。
对于民间借贷繁荣的现象是疏是堵,理论界基本不存在争议。正确引导和规范民间借贷,有助于中小企业融资难问题的解决。今年1月6日,国务院总理在全国金融工作会议上明确表示,民间借贷是正规金融的补充,有一定的积极作用。但要完善法律、法规等制度框架,加强引导和教育,发挥民间借贷的积极作用。而如何规范首当其冲要解决的,是厘清民间借贷和非法吸收公众存款、集资诈骗、高利贷等违法犯罪行为的区别。
中图分类号:F832
文献标志码:A
文章编号:1000-8772(2012)11-0104-02
一、诚信互助资金池概念及分析
自2011年下半年开始,我们从各类报道中可知,广东、浙江、四川、江苏等省份城市相继出现了中小企业“诚信互助资金池”这种新型融资平台。为解决中小企业发展中的资金短缺问题,创造了一个企业“互助、互保”的组织机制,扩大企业的融资能力,帮助企业对抗较大的经营风险。虽然这种模式仍处于探索完善阶段,各地相关组织机制仍是大同小异,所以为了更加清晰化地表述诚信互助资金池这个概念,我们把“诚信互助资金池”分成以下三个方面来进行剖析:
1.从组织形式看,现有的“诚信互助资金池”都是由政府主导,企业社团进行牵头形成的。但是一种是完全进行市场化运营,企业化管理的公司形式,另一种则是企业自发组织构建的一种非营利性质的社会团体。因为这种金融模式刚刚起步,仍处于探索与开创阶段,所以政府也会设立一定的专项资金对这两种组织形式的“资金池”进行资金补贴鼓励,使民营互保与政府增信融为一体。当其逐渐规范管理和健康发展后,政府增信将会逐渐降低,使财政补偿的风险降低。
2.采用参与企业“会员制”进行“互助、互保”模式运行。各中小企业完全以自愿原则加入,加入的企业须向资金池交纳一定的诚信保证金作为自己授信的担保。对于资金有闲置的企业可以把资金放到资金池内用于缓解其他需要短期资金周转的企业。当然,资金闲置的企业可以在此期间获得稍高于银行同期利率的利息,而借款企业同理需要承担同等程度的贷款利息成本。在资金池内借款的企业无须任何质押或担保,所以相比其他融资通道,“诚信互助资金池”为中小企业提供了一个更为灵活便利的融资渠道,也为中小企业的相互合作学习提供了一定的机会。其次,资金池可以担当企业的互助担保基金,为企业在银行贷款进行担保。在担当基金管理时,基金管理人本着“小额批量,风险分散”原则确定贷款担保限额,各会员单位需以各自认缴的出资额为限承担其他会员的贷款风险。
3.多家商业银行、基金、大型投资财团等加入成为战略合作伙伴。为了防止出现资金池内资金难以满足当期中小企业的融资需求,签约的相关战略合作伙伴将为本资金池企业提供短期金融资金支持。
二、非法集资的概述与分析
《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发[1999]41 号)规定:“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债券权证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”
从该条款我们可知非法集资的犯罪对象是公众存款。所谓公众存款,是指存款人是不特定的群体,如果存款人只是少数个人或者特定的,就不能认为是公众存款。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2010]18号)第1条,“违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:
(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;
(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;
(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;
(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
三、互助资金池与非法集资的辨析
根据以上对互助资金池与非法集资各自的定义与特征分析,我们可以得出它们的一些明显的区别:
1.法律性质
非法集资为我国法律明确禁止,诚信互助资金池作为一种新的金融模式,虽然还未出现专门法律条款对其法律性进行保护,但是根据《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》第2条所述,“鼓励和支持民间资金参与地方金融机构改革,依法发起设立或参股村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等新型金融组织。”我们可以得知“诚信互助资金池”模式是国家鼓励发展探索的。所以之后在其他各试点城市相继出台了更为详细的意见条款进行内容明晰,如《成都市促进小微企业发展的财税金融工作意见》(成办发[2012]14号)第20条所述:“鼓励有条件的区(市)县设立诚信互助资金池、贷款应急互助基金。资金池和基金用于小微企业‘互联互保’、融资担保集合增信、资金应急周转。对吸纳进入资金池或基金的小微企业发放‘贷款券’,应用银行‘信贷工厂’、‘统贷统还’等模式实现打包贷款。”所以我们不难鉴别诚信互助资金池这种模式本身的一种合法性。
同时,从各地已设立的“诚信互助资金池”我们可以发现,运营“诚信互助资金池”的机构都是完全通过了本地相关政府部门批准注册的,所以其运营的合法性毋庸置疑。
2.募集对象
非法集资的募集对象通常是不特定的社会公众,且对募集对象没有资格和人数的限制。但是诚信互助资金池本身募集资金的来源是特定对象,即自愿加入此机制当中进行“互助、互保”的中小企业。根据内部相关章程办理入会手续,同时签订互助协议后形成的一个特定群体对象。
这个特定的企业群体对象作为一个平等的企业联合体,自愿进行资金互助、互保。同时加入此机构内的成员都是通过机构认证具有一定营业规模的中小企业,为了资金池更好地运作,每个资金池内的企业会根据其各自所在的地区和规模被合理划分,所以每个资金池内的企业数量也是有限的,大多不超过500家,所以我们可以得出互助资金池无论在募集对象的资格和数量上都是有一定限制的。