未成年保护的法律法规范文

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未成年工一般是指年满16周岁未满18周岁的劳动者。

2.未成年工劳动保护有哪些内容?

(1)禁止安排未成年工从事矿山井下等特别繁重的劳动和对未成年工身体健康特别有害的工作;

(2)用人单位录用未成年工时,应对其进行体格检查,合格者方能录用,录用后要定期进行健康检查;

(3)提供适合未成年工身体状况的劳动条件;

(4)组织、指导未成年工的业余文化、技术学习,帮助他们提高文化技术水平;

(5)必要时要缩短工作时间,延长年休假的假期;

(6)禁止安排未成年工加班加点。

3.禁止未满16周岁未成年人就业包括哪些内容?

禁止未满16周岁的未成年人就业包括以下内容:

(1)禁止国家机关、社会团体、企事业单位和个体工商户、农户、城镇居民等使用童工;

(2)禁止职业介绍机构以及其他单位和个人为未满16周岁的少年儿童介绍职业;

(3)禁止各级工商行政管理部门为未满16周岁的少年儿童颁发个体营业执照;

(4)父母或其他监护人不得允许未满16周岁的子女或被监护人做童工。

对于文艺、体育和特种工艺单位,由于工作性质和特点,需要招用未满16周岁的文艺工作者、运动员和艺徒时,需经县以上劳动行政部门批准。按规定批准招用少年、儿童就业,用人单位应当切实保证他们的身体健康,促进他们在德、智、体诸方面健康成长,并负责创造条件,保证少年儿童依法享受当地规定的义务教育。

4.用人单位不得安排未成年工从事哪些工作?

(1)《生产性粉尘作业危害程度分级》国家标准中第一级以上的接尘作业;

(2)《有毒作业分级》国家标准中第一级以上的有毒作业;

(3)《高处作业分级》国家标准中第二级以上的高处作业;

(4)《冷水作业分级》国家标准中第二级以上的冷水作业;

(5)《高温作业分级》国家标准中第三级以上的高温作业;

(6)《低温作业分级》国家标准中第三级以上的低温作业;

(7)《体力劳动强度分级》国家标准中第四级体力劳动强度作业;

(8) 矿井下及矿山地面采石作业;

(9)森林业中的伐木、流放及守林作业;

(10)工作场所中接触放射性物质的作业;

(11)有易燃易爆、化学性烧伤和热伤等危险性大的作业;

(12)地质勘探和资源勘探的野外作业;

(13)潜水、涵洞、涵道作业和海拔3000米以上的高原作业(不包括世居高原者);

(14)连续负重每小时在6次以上并每次超过20公斤,间断负重每次超过25公斤的作业;

(15)使用凿岩机、捣固机、气镐、气铲、铆钉机、电锤的作业;

(16)工作中需要长时间保持低头、弯腰、上举、下蹲等强迫和动作频率每分钟大于50次的流水作业;

(17)锅炉司炉。

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在立法方面，我国《宪法》第三十八条、第三十九条、第四十条包含有对公民隐私保护的相关规定。《民事诉讼法》第六十八条，《刑事诉讼法》第一百五十二条，《行政诉讼法》第四十五条，《民法通则》第一百零一条，我国加入的《儿童权利公约》第十六条等，都涉及未成年人隐私权的保护。《中华人民共和国未成年人保护法》中对未成年人隐私权的保护有相对详细的规定，其中第三十九条规定“任何组织或者个人不得披露未成年人的个人隐私”，第五十八条规定“对未成年人犯罪案件，新闻报道、影视节目、公开出版物、网络等不得披露该未成年人的姓名、住所、照片、图像以及可能推断出该未成年人的资料”，第六十九条规定“侵犯未成年人隐私，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予行政处罚”。未成年人隐私权在立法方面存在的问题主要有:第一，在我国现行的立法中，与未成年人隐私权保护相关的立法缺乏系统性、完整性、协调性。我国保护未成年人隐私权的相关法律规范在多种法律中均有涉及，在多部法律中分别有说明，这些分散的说明包含的内容虽然比较广泛，但内容有较多的重复，且内容简单空洞，因此缺乏可操作性。第二，法律对未成年人隐私权的具体内容规定的不详细。我国现行法律如《教师法》、《未成年人保护法》等，对未成年人的隐私权及其保护的内容较为模糊不详，造成实际中保护未成年人隐私权的难度较大。第三，法律规定的侵权人的责任及惩处措施不明确。相关法律法规虽然规定不准侵犯未成年人的隐私权，但对侵权人应当承担的法律责任、应受到的处罚等缺乏相应的具体规定或追究过轻，使得许多侵害未成年人隐私权的行为得不到应有的处罚。

(二)在司法程序方面的现状及存在的问题

在司法程序方面，我国《刑事诉讼法》第二百七十四条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第三百零七条、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第五条、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第六条、第十三条等对公安机关、检察院、法院在案件办理过程中对保护未成年人隐私权均有明确规定。目前，虽有上述法律规范约束司法机关保护未成年人隐私权，但在办理涉及未成年人案件过程中，由于司法机关工作人员、律师、证人、辩护人、旁听人等参与者的疏忽或故意，造成司法程序中泄漏未成年人隐私的现象较为普遍，使涉案未成年人个人信息和家庭信息被媒体、网络披露。

(三)在媒体监督方面的现状及存在的问题

在媒体监督方面，新闻舆论监督是我国加强司法监督、促进司法公正的一支重要力量。媒体在监督未成年人法律法规实施、保护未成年人合法权益、对涉及未成年人的司法活动进行报道并监督司法权的行使等方面起着重要作用。新闻媒体在行使其监督职责时受我国各种有关保护未成年人隐私权的法律法规约束，同时也受《中国新闻工作者职业道德准则》等行业从业规范的约束。随着信息传播手段和技术的快速发展，广播、电视、报纸特别是网络等媒体的影响越来越大，但由于一些新闻从业人员对未成年人隐私权及其保护没有正确的认识，一味地强调满足公众的知情权，少数媒体为片面追求新闻效应和自身最大化的利益，在报道过程中故意暴露当事人隐私，刻意描述、大肆渲染案事件的细节以吸引大众眼球。目前，媒体侵犯未成年人隐私权的现象也越来越多，造成的危害也越来越严重［2］。

二、国外未成年人隐私权在司法保护及媒体监督方面的状况

(一)国外对未成年人隐私权的司法保护

欧美以及日本等发达国家对于未成年人的隐私权，在相关立法中都给予了特别保护。如美国的《家庭教育及隐私权法》和《儿童在线隐私保护法》。发达国家有的建立了隐私权的直接保护制度，如美国、加拿大、日本、德国等将隐私权作为一项单独的人格权，单独立法或在民法中加以保护，对侵害隐私权的行为，直接确认为侵私权责任，以救济受害人隐私权的损害，这种制度对隐私权的保护最为有利。有的国家对隐私权采用间接保护的方法，如英国、澳大利亚等将侵害隐私权纳入侵害名誉权、诽谤等侵权行为的范畴进行法律保护，间接保护制度在诉讼上不方便，不利于受害人寻求司法保护，对泄露他人隐私，未造成名誉权损害和其他权利损害的，法律无法对其进行救济。这些发达国家还重视发挥司法判例的作用，采用法律规定加判例的有效法律保护体系强化未成年人隐私权的保护［3］。

(二)国外对未成年人隐私权的媒体监督

国外的传媒业在未成年人隐私权保护方面有比较规范严格的行为规范，如英国新闻投诉委员会实施的新闻界行为准则等，规定如果媒体报道涉及或其他有关人员、机构违法披露、泄露儿童有关信息的，可构成藐视法庭罪［4］。如德国制定的广播电视与电信媒体中人格尊严保护与少年保护国家合同等。网络信息时代，各国都越来越重视对个人数据资料及网络隐私权保护并进行专门立法。1973年瑞典率先颁布《瑞典数据法》，此后英国出台《数据保护法》，联邦德国颁布《联邦资护法》，日本颁布《有关行政机关电子计算机自动化处理个人资料保护法》，美国通过了《信息自由法》、《儿童在线网络隐私保护法》，法国制定了《数据处理、档案与自由法案》。经济合作与发展组织于1984年《关于保护隐私与个人数据之跨国流动指南》，欧盟于1995年制定《个人数据保护指令》及1997年制定《电信事业个人数据处理及隐私权保护》［5］。这些对网络媒体的法规内容详细，切实保障了未成年人的隐私权。国外新闻媒体行业在保护未成年人隐私权方面的完善法规，使得他们的媒体在监督过程中泄漏隐私权的现象较少。

三、对我国未成年人隐私权保护的建议

(一)完善立法，加强司法保护

将未成年人隐私权列入宪法保护范围;建立独立的未成年人隐私权保护法，将未成年人按年龄划分为不同阶段［6］，规定各阶段未成年人隐私权的主要内容，明确侵犯各阶段未成年人隐私权的责任范围及法律惩处措施，如停止侵害、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失(包括精神损害赔偿)等，增强未成年人保护法的可操作性;通过判例对未成年人的隐私权进行保护，判例制度在我国法律还没有明确承认，但有类似的案件请示批复制度、案例选编公告制度和案例指导制度，因此是可行的［7］。

(二)完善行业法规，加强新闻媒体的行业自律

加强新闻媒体采编人员对涉案未成年人隐私权保护的思想教育，在满足公众知情权的前提下，以法律精神、法治原则及职业道德行为规范把握好事件披露的尺度，避免侵害未成年人隐私权;制定细化、规范的广播、电视、报纸、网络等媒体行业对未成年人隐私权保护的行为准则，涉及未成年人的案件，不论是受害者、证人还是被告，新闻报道不应披露其姓名身份，也不得发表可能推断出其身份的材料等。

(三)健全机制，加强对涉案未成年人隐私侵权行为的监督

强化检察院的监督职能，监督涉及未成年人案件在侦查、、审理过程中适用程序是否合法、有无泄漏未成年人隐私等违法行为，对发生的侵权行为立案调查、实施法律或纪律追究。强化媒体的监督责任，监督司法机关公正办理未成年人案件的同时，对出现泄漏涉案未成年人隐私的行为跟踪报道，督促责任追究;主流媒体应监督和制约其他媒体，对侵犯未成年人隐私权的广播、电视、报刊及网络新闻，应积极发声引导，遏制事态扩展。建立新闻媒体管理部门和司法机关的联动机制，司法机关和媒体主管部门应定期相互通报情况，对侵犯未成年人隐私权的案事件，应立即启动责任倒查机制，相互监督，一查到底。

(四)强化法律责任，对未成年人隐私侵权行为从严惩处

将侵犯未成年人隐私权行为入刑。许多国家将泄漏他人秘密的行为归入侵犯秘密罪［8］，我国刑法中也设置了“泄漏公民个人信息罪”，规定“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。泄漏未成年人个人信息、侵犯未成年人隐私权的行为，应当适用“泄漏公民个人信息罪”，对于违法侵犯未成年人隐私权的单位或个人，包括办案机构、新闻媒体及其工作人员泄露涉案未成年人隐私的，也应承担刑法规定的惩罚性法律后果。

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[中图分类号]D925 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2016）24-0016-02

2012年新刑诉法修改通过，新刑诉法设置专门章节对未成年人犯罪程序作出了特别规定，将未成年人犯罪程序与成年人犯罪程序相分别，进一步加强对未成年人的“教育、感化、挽救”。当前，未成年人违法犯罪和侵害未成年人合法权益的犯罪日益增长，尤其是校园暴力和校园事件更是时有发生，为了更好地预防未成年人犯罪，打击侵害未成年人合法权益的犯罪，各地检察机关纷纷成立未成年人检察专门机构，制定一系列未成年人检察相关制度，推进未成年人检察一体化的进程。

一、未成年人检察一体化的概念和意义

（一）未成年人检察一体化的概念

我国的未成年人工作一体化起步较晚，未检工作刚走过了30个年头，还处于摸索阶段，理论研究还不够深入，很多制度和程序还不够完善，因此，学界和司法实务界对未检一体化还没有形成统一的观点和理论。从检察机关多年来的司法实践来看，所谓未检工作一体化，是指检察机关在办理涉及未成年人的案件时，根据未成年人的生理、心理等方面的特点，将检察机关内部的捕、诉、监、防等职能按照科学、合理的方式整合成一体化的办案模式，并围绕此职能进行制度设计的工作机制。

（二）未成年人检察一体化的意义

1.有利于整合社会资源，加强对未成年人的全面保护

检察机关是未检工作一体化的主要力量，但是仅凭检察机关的一己之力难以将对未成年人的全方位保护落实到实处，因此，未检工作一体化还需要社会各界的广泛参与，这就需要建立起专门的未检机构来加强与人大、共青团、关工委、妇联、民政、教育等各部门之间的沟通和联系，积极调动社会各界的积极性和创造性，充分发挥学校、未成年人组织、社区等社会群体的作用，建立起网格化的社会预防、矫正体系。在检察机关内部成立独立的未检部门，有利于推进检察机关未检工作一体化的进程，有利于引导社会各界提出促进未成年人社会管理创新的合理建议，共同为未成年人健康成长创造安定和谐、积极向上的社会环境。

2.有利于提高诉讼效率，节约司法资源

由于未成年人的身心发育还不成熟，因此与其他案件相比，未成年人案件往往具有其特殊性。τ谖闯赡臧讣采用“捕诉分离”的工作机制不利于保护未成年人的合法权利，不利于案件的顺利办理，也不利于对未成年被害人保护工作的开展。同时，由于检察机关尤其是公诉部门普遍存在案多人少的矛盾，承办人大多案件多压力大，因此将未成年人案件交由公诉部门办理显然不利于未检工作一体化的发展。因此，成立专门的未检机构势在必行。未检部门对未成年人案件采取“一站式”办理的方式，有利于落实快速审理原则，既节约诉讼时间、提高诉讼效率，也能极大地节约司法资源。

3.有利于完善我国少年司法制度，促进未检工作的专业化、科学化发展

我国的少年司法制度尚处于探索阶段，很多制度还不成熟，自1986年上海市检察机关成立少年组开始，我国的未检一体化探索工作已经走过了30年，前不久最高人民检察院专门召开了未检工作三十年的座谈会，总结未检工作三十年来的经验，为更好地开展全国范围内未检工作指明了方向。但是，尽管取得了一些成绩，我们的未检一体化还不成熟，与法治较为完备的发达国家还存在很大的差距。在我国，法院系统也很早就开始探索少年审判的专业化模式。因此，作为我国司法制度两翼之一的检察机关也应当借鉴国内外先进经验，努力与国际少年司法制度接轨，建立起全面、完备的未检工作一体化机制，贯彻我国刑事诉讼法制定的对未成年人犯罪教育为主、惩罚为辅的基本思想，促进未检工作的专业化、科学化发展。

二、我国未成年人检察一体化的现状

（一）设置专门的未检机构

上海市检察机关率先在我国开展未检工作一体化的探索，从1986年成立少年组开始到2009年建立起三级未成年人检察专门机构，上海市检察机关实现全国首个未成年人检察机构全覆盖。近年来，随着未成年人犯罪的不断增长以及犯罪特点的多样化，最高人民检察院对未检工作也更加重视，在最高检的全力推动下，全国各地检察院正逐步推进未成年人检察工作一体化的进程，各地也相继成立专门的未检机构。2015年年底，最高检在其内部成立了未成年人检察办公室，这意味着检察机关四级未检机构组织体系基本构建完成，这也对未检工作一体化的发展起到了积极的推动作用。目前，全国共设立独立的未成年人检察专门机构1027个，在公诉部门下设未成年人检察办公室、专门办案组1400多个，7000多名检察人员奋斗在未检工作一线。

（二）颁布、完善相关法律法规、司法解释

我国保护未成年人的法律有《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，但在司法实践中这两部法律还不能完全解决未成年人犯罪的相关法律问题，为此最高人民法院和最高人民检察院先后制定了相关司法解释，对涉及未成年人案件的法律进行了细化规定。法律规定的不断细化解决了在处理未成年人案件时法律规定不完善的问题，但是在实践中仍然存在虽然有法律规定但是缺乏可操作性的实际问题，新刑诉法的修改对未成年人犯罪设置专门章节作出了特别规定，进一步明确了“教育为主，惩罚为辅”的司法理念，将实体性规定与程序性规定相结合，将对未成年人的保护落实到实处。

（三）未成年人保护理念日益深入

英美法系国家的未成年人检察制度源于“国家亲权”理念，要求遵循“儿童最佳利益”原则来处理未成年人的犯罪行为。而在我国“重刑主义”的思想根深蒂固，对未成年人进行保护的意识淡薄，在司法实践中对未成年人犯罪的处理方式往往与成年人无异。近年来，随着一系列保护未成年人法律的颁布和完善，以及各地专门未检机构的纷纷设立，我国对未成年人的司法保护意识不断增强。尤其是在新的刑诉法实施以来，各级各地检察机关对未检工作的探索，在坚持“教育为主，惩罚为辅”原则的基础上，更加注重对未成年人犯罪的预防和帮教工作。一些检察机关还通过建立帮教基地加强与相关部门的联系从而构建起社会化的帮教体系，加强对涉罪未成年人的教育、感化，使得未成年人保护理念更加全面深入。

三、我国未成年人检察一体化存在的问题

（一）未成年人检察一体化制度不够健全

成立独立的未检机构是未检工作一体化的应有之义。近年来，随着各界的理论引导和各地检察机关的实践探索，在检察机关内部成立独立的未检机构已为共识，但从检察机关内部的机构设立来看，虽然全国范围内已经有很大一部分检察机关设立了有编制的未成年人检察专门机构，但是还有相当一部分检察机关没有成立独立的未检机构，而是在公诉部门下设相关办公室或办案组。由于未检工作的特殊性，将其下设在公诉部门必然会影响未检工作的独立性，不利于未检工作的更好开展。未检工作一体化也对未检人员的素质和选拔提出了更高的标准和要求，这就需要检察机关不断完善相关制度建设。

（二）未成年人保护立法不够完善

在一些法治较为完备的国家，已经建立起独立、完善的少年刑法制度，对未成年人犯罪作出了明确的规定。目前，我国虽然制定了一系列保护未成年人的法律法规，但是我国还没有完善和独立的少年刑法及相应的程序法、少年矫治法等法律。例如我国刑法和刑事诉讼法对未成年人犯罪的构成要件、量刑的“从轻、减轻、免除”等都没有相关的具体规定，在司法实践中，检察机关对未成年人犯罪的定罪量刑往往依照现行刑法及相关法律，这在法律适用上存在着明显的不平衡，不利于对未成年人的保护。不过，新刑诉法设置了专门章节对未成年人犯罪做了特别规定，这在诉讼程序上已有了新的进步。

（三）未成年社会保护机制不够完备

未成年人检察一体化不仅要求检察机关内部的一体化，同时还需要构建起未成年人保护的社会一体化机制，要求检察机关加强与人大、共青团、关工委、妇联、民政、教育等各部门之间的沟通和联系，积极调动社会力量，充分发挥社区、学校、青少年组织等社会群体的作用，建立起网格化的社会预防、矫正体系。在现行的机制下，我国对未成年人的保护还不够全面、具体，司法机关与社会力量缺乏足够的交流和联系，不能形成一体化的保护模式，这在一定程度上影响了未成年人保护社会一体化的效果，也影响了未成年人检察一体化的发展进程。

四、我国未成年人检察一体化的完善构思

（一）完善未检一体化的相关制度建设

各级检察机关应该建立起有独立编制的未成年人检察专门机构，对于在公诉部门下设相关办公室或办案组的，应当尽快将未检部门从公诉部门中独立出来，以便更好地开展未检工作。各级未检部门应不断加强自身的制度建设，完善未检人员的合理配置，探索革新未检工作的各项制度建设，建立起完善的考核内容和指标，适当降低逮捕率和率，将不捕、不诉纳为未成年人刑事案件的考核内容。不断加强对未检人员的相关培训，努力提高未检工作人员的能力和素质，将其打造成复合型人才，使其适应未检一体化的工作模式。

（二）完善未成年人保护的专门立法

加强对未成年人的保护首先离不开相关法律法规的不断完善，只有不断完善立法才能做到对未成年人保护的有法可依，因此，完善未成年人保护专门立法是推进检察机关检察工作一体化的法律保障。我国虽然制定了一系列保护未成年人的法律法规，两高和相关部门也陆续出台了相关法律解释对未成年人法律作出了进一步的规定，这些法律规定和司法解释都是对未成年保护立法的不断完善。但是，法律的制定往往是落后的，随着社会的不断发展，新的社会问题不断出现，现有的相关法律法规并不能完全适应未检工作的需要。因此，专门的少年立法应是最终目标。

（三）完善未成年人社会保护机制

检察机关是未检工作一体化的主要力量但不是唯一力量，社会各界的广泛参与才能将对未成年人的保护落实到实处。保护未成年人合法权益，促进未成年人健康成长是我们整个社会的责任，检察机关不仅要加强与共青团、妇联、民政、教育等部门的联系，还要积极调动社会力量参与到对未成年人的保护中来，形成全社会共同关爱未成年人的氛围才能更好地对未成年人进行保护，进一步加快我国未成年人检察一体化的进程，从而形成深层次、全方位的“爱立方”保护机制。

【⒖嘉南住

[1]马迪，李小倩，郭鑫.未成年人检察工作一体化模式的探索和完善[J].探索与实践，2012，10（01）：42-48.

[2]杨永华，张文英，黄海悠.未成年人检察工作一体化机制初探[N].人民检察，2012-08-14.

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具体来讲，主要包括四个方面：

1、未成年人应当遵守国家法律法规及社会公共规范。

2、树立自尊、自立、自强的意识。 自尊、自立、自强是一种积极的人生态度，也是未成年人进行自我防范和赢得社会保护的途径，如果未成年人自甘堕落，外界再怎样帮助，也是我济于事的。

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未成年人的监护是指对未成年人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。我国法律中关于未成年人的监护制度主要是来自《民法通则》的规定。《民法通则》规定： “未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：1、祖父母、外祖父母；2、兄、姐；3、关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由未成年人父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼由人民法院裁决。没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。” 从上述规定可以看出，我国的未成年人监护制度只是规定了未成年人的监护人是父母、祖父母、外祖父母、兄、姐等等，并赋予了监护人委托他人监护的权利，但没有规定监督监护的机关，这种制度的不完善是导致未成年人监护缺失的重要原因之一。

二、保护监护缺失的未成年人

造成未成年人监护缺失的根本原因有多种：一是因离异等造成的单亲家庭的未成年人；二是因务工形成的农村的留守儿童；三是城市中外来员工的子女；四是流浪儿童；五是父母双亡及事实上无人监护的未成年人。而监护没能得到有效执行的根源就在于我国监督监护制度没有建立，并且我国的社会保障体系尚未将未成年人纳入，因此要保护未成年人特别是监护缺失的未成年人，就要建立强有力的监督监护机构，健全社会保障体系，将未成年人纳入到社会保障体系之中，进而形成完善的未成年人监护监督的法律制度。

1、发挥基层组织作用，改善监护缺失的未成年人

针对于监护缺失的未成年人，应积极发挥地方民政部门、司法部门及居民委员会、村民委员会的作用。居民委员会及村民委员会应了解居住在本区域内未成年人及监护人的相关情况，监督监护人合理有效地行使监护权。鉴于《民法通则》第十六条第三款规定在某些特别情况下由居民委员会或村民委员会担任未成年人的监护人，笔者认为这有待于调整修改。

世界各国保护未成年人的经验告诉我们，由居民委员会或村民委员会承担监督监护的职责比由其担任未成年人的监护人要好。应建立监督监护机构，有效监督辖区内未成年人的监护人，使监护人履行其监督和保护未成年人的法定职责。建议以立法的形式确定监护监督机构的权利义务，使监督监护机构确保辖区内每一个未成年人处于有效监护之中，确保每位缺失监护人的未成年人得到社会的及时救助，并使他们重新处于有效的监护之中。 转贴于

2、完善社会保障体系，将未成年人特别是监护缺失的未成年人生活保障纳入到社会保障体系中来

我国目前的社会保障体系重点是保障成年人在医疗和养老方面的利益，除少部分地区将儿童的医疗保障纳入之外，尚没有将未成年人的保障尤其是监护缺失的未成年人生活学习保障纳入该体系，从而使未成年人在监护缺失的情况下连最起码的生活费用都没有。为此，建议在社会保障体系内增加设立未成年人生活保障：以征收的计划生育超生社会抚养费为基础，吸收社会定向捐赠以及由未成年人的父母按期以一定基数和比例缴纳等等，形成未成年人专项生活保障金，在未成年人出现监护缺失时按月发放或达到一定年龄时一次性发放，以保证未成年人在监护缺失时仍有稳定的基本生活来源，保障其最基本的生活学习费用，使这些监护缺失的未成年人不致于因为生活无着落而辍学甚至流浪街头。

3、健全监督监护法律制度

首先，无论建立监督监护机构还是将监护缺失未成年人的保障纳入社会保障体系，都需要制定完善的法律条文予以规范和保证，如以法律的形式明确监督监护机构的法定责任、通过法律赋予监督监护机构的法定权利、制定监护缺失未成年人生活保障相关的社会保障法律法规等等。

其次，应以法律法规等形式明确未成年人的监护人应当承担的监护责任，明确赋予监护人的法定权利，对未尽监护责任的监护人特别是父母给予重罚，甚至处以刑罚，改变目前我国未成年人监护制度中仅侧重规定监护人责任而没有充分赋予其权利，特别是对监护人未尽监护职责无法予以有力惩处的现状。

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一、未成年人犯罪现状调查

未成年犯罪情况已经成为一严重的社会问题，表现出逐年上升的趋势而且性质越来越恶劣很有点触目惊心，比如很多时候犯罪情节、犯罪动机、犯罪手段以及造成的影响，在成年人看来都是匪夷所思的――奈何这样的案件实实在在是发生在未成年人身上的。

眼下的焦作市有五个区，其中一个某区只有二十来万人人口，从2009年至今，已经结案或者进入公诉审理程序的未成年人犯罪案件或者以未成年人为犯罪主体的案件便有212起。这些案件大体说来包括偷盗、抢劫、凶杀、性犯罪等多种类型。说的直观一点，除了网络诈骗黑客攻击等高知商犯罪案件以外，其他的成年人群体中可能出现的各种犯罪类型，在该区的这些案件中都可以找到例证。

未成年人犯罪大致说来有几个特点：其一是偶发性较强；其二是预谋性案件逐渐由成年人群体向未成年群体转移；其三，群体性作案较多；其四是犯罪类型相对集中，重新犯罪率高。未成年人犯罪的原因主要有：一是家庭原因；二是学校教育方向严重失之偏颇；三是如同楞镜散射光线一样形成的多彩社会对未成年人产生的诱惑作用；四是社会上专门矫正未成年人不良行为的功能性单位，未能充分发挥作用。

二、建立并优化检察机关对预防未成年人犯罪的社会帮教体系

预防未成年人犯罪方法很多，政府、学校、社会、家庭与孩子的亲情和威权关系不同，那么在为未成年人的健康成长方面提供保证的方法和渠道也就各不相同。不过，简单地依靠某一方来实现这一目标都是不切实际的，必须将各方面的力量能量整合起来，建立起来完整的社会帮教体系才是最佳的选择。社会帮教体系的建立大致说来应该从两个方面着手：

1、法律法规的整合

多年来，国家已经出台了许多涉及未成年人的法律法规，实现这些法律法规的整合是建立并优化预防未成年犯罪社会帮教体系的先决条件。

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某地方政府在对义务教育阶段学龄儿童进行调查时，发现有部分学生辍学。于是联合学校立即组织人员走村串户、登门劝说，但家长们不约而同地以各种理由进行搪塞和敷衍，如“孩子不想读书，再读也没出息”“已经外出打工”等。最终，仍有16名学生没有及时返校。为此，该地方政府对不送子女上学、违反《义务教育法》的16名学生家长，给予行政处罚。但是这16名家长在接到行政处罚通知之后，既不提起行政诉讼，也不履行处罚决定。为依法保障辍学（失学）学生重返校园，完成九年义务教育，该地方政府决定向当地人民法院申请执行。

受教育权是一项基本人权，也是一个人发展权的重要组成部分。我国加合国《儿童权利公约》和实施《未成年人保护法》已有20多年，我国公民特别是未成年人的受教育权是受宪法和相关法律法规保护的。我国宪法第46条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”《中华人民共和国未成年人保护法》第14条规定：“父母或其他监护人应当尊重未成年人受教育的权利，必须使适龄未成年人依法入学接受并完成义务教育，不得使接受义务教育的未成年人辍学。”《中华人民共和国义务教育法》规定：“国家实行九年制义务教育制度”“适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人应当依法保证其按时入学接受并完成义务教育”“任何社会组织和个人有权对违反本法的行为向有关国家机关提出检举或者控告”“适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人无正当理由未依照本法规定送适龄儿童、少年入学接受义务教育的，由当地乡镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门给予批评教育，责令限期改正”。《中华人民共和国义务教育法实施细则》及《教育行政处罚暂行实施办法》规定：适龄儿童、少年的父母或者其他监护人，未按法律规定送子女或其他被监护人就学接受义务教育的，城市由市、市辖区人民政府教育行政部门，农村由乡级人民政府，对经教育仍拒绝送子女或者其他被监护人就学的，可视具体情况处以罚款，并采取其他措施使其子女或者其他被监护人就学。

在上述案例中，某地方政府依法定职权履行对义务教育的管理职责，有权对拒不履行义务的监护人采取批评教育或行政处罚等措施。行政处罚决定是行政机关依照法定职权代表国家做出的，是国家意志的体现，当事人应当自觉履行。当事人在法定期限内不申请行政复议或者行政诉讼，又不履行行政决定的，行政机关可以自期限届满之日起3个月内，依照行政强制法规定申请人民法院强制执行。让孩子接受九年义务教育不只是家事，更是遵循国家法律规定的行为。因此，当地人民法院依法受理了该地方政府的执行申请，通过一番耐心细致的讲法析理，对这16名违法家长分别被处以一定的经济处罚。家长也保证限期改正，马上送孩子到学校读书。

有学者指出：未成年人接受教育的权利是受法律法规严格保护的。当前，社会群众理解国家九年义务教育制度的时候，往往注目的是它的普及性和免费性，忽视了它的强制性。强制性又叫义务性，l违反这个义务，谁就要受到法律的规范。家长不送孩子上学，未履行监护教育责任，家长要承担责任；学校不接受适龄儿童少年入学或不提供相应的条件，也要受到法律的规范。

随着社会进步和教育事业的发展，社会家长对子女教育越来越重视，现实当中未成年人显性失学、辍学问题越来越少。但是，近年来由于人口流动加快、监护人出外务工、监管不到位等原因，部分学生厌学、弃学、辍学现象时有发生；部分适龄残疾儿童少年得不到适宜的教育，在家隐性失学；随迁子女或等待出国留学人员，未经教育行政部门批准，私自缓学或是休学、等待“安置”代替教育等情况，不同程度地存在。这些都需要进一步加强父母或其他监护人的法制意识，切实保证国家九年义务教育的全覆盖和全程保障。未成年人的受教育权，需要家庭、社会、学校共同保障，任何社会组织和个人均有权对侵害儿童、青少年受教育权的行为进行规劝或向国家有关机关提出检举或者控告。

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2015年以来，鞍山市工商局市场分局适应新形势新要求，充分发挥工商行政管理职能作用，深入开展未成年人思想道德建设工作，为未成年的健康成长营造良好的社会环境。

一、建立健全队伍，加强对工作的组织领导。分局党组高度重视加强未成年人思想道德建设工作，成立由分党组书记、局长任组长的未成年人思想道德建设专项工作领导小组，研究制定并下发实施方案，要求全局干部职工从构建社会主义和谐社会的高度出发，以高度的政治责任感和历史使命感，充分发挥工商行政管理职能，把关心青少年成长、为未成年人身心健康创造良好的条件和社会环境作为自己义不容辞的职责，切实加强未成年人思想道德建设工作。建立未成年人思想道德建设志愿者服务队，结合党员干部进社区和进村定点扶贫等时机积极开展宣传教育，帮助6个家庭的未成年人解决生活困难和现实思想问题。

二、加强宣传教育，提高未成年人法制意识。采取出动宣传车、发放宣传单、举办宣传咨询活动等多种形式宣传《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《未成年人保护法》等法律法规。近几年，结合“3.15”消费者权益保护日和“5.15”政务公开日等时机宣传贯彻有关青少年权益保护的法律、法规11次，有针对性地向消费者特别是家长和青少年展示假冒伪劣商品，教他们识别假冒伪劣商品，讲解投诉的流程，提高了家长及青少年依法维权意识。

三、开展专项整治，规范网吧经营秩序。依法确定互联网上网服务营业场所的市场主体资格，未经文化部门许可并核发《网络文化经营许可证》的，一律不核发网吧营业执照；对在中学、小学校园周围200米和居民住宅楼（院）内申请设立互联网上网服务营业场所的，一律不予核准，严格审批制度。加大执法力度，与公安、文化等有关部门密切配合，严厉查处取缔黑网吧，严肃查处网吧的违法经营行为，特别是接纳未成年人上网和超时间经营的违法行为。2015年以来，共开展网吧专项整治行动12次（含校园周边网吧整治行动4次），出动车辆30余车次，执法人员60余人次，取缔黑网吧5家，查扣电脑主机68台，罚没款10000余元。通过专项整治，规范了网吧的经营秩序，有效遏制了网吧违法行为，为青少年的健康成长创造了良好的环境。

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一、我国少年司法制度结构的现状及困境

 

少年司法制度的结构就是指组成少年司法制度的各个部分及其搭配组合间某种稳定的联系。根据系统论的观点，功能是系统结构中多个联系互动作用所形成的整体性，稳定健全的结构，有助于发挥少年司法制度的整体功能。一般地，司法制度是由概念系统、规则系统、组织系统和设备系统几方面构成。概念系统就是司法制度的理论基础，不同类型的司法制度，其理论基础并不相同。组织系统就是司法组织体系，它是由各个司法机构和法律授权的专门组织所组成的有机统一体。规则系统是指司法规范体系，包括司法组织规则和司法活动规则。

 

设备系统是指司法物质设施，是司法组织赖以进行正常活动的物质基础，包括法庭、监狱以及其他物质设备。概念系统和规则系统属于“软”系统，组织系统和设备系统属于“硬”系统，司法制度就是一个“软”“硬”皆备的大系统?]一般认为，1984年上海市长宁区少年法庭的建立宣告了我国少年司法制度的诞生。因为特定的历史背景、法律依据等因素的考虑，当时的少年法庭实质只是附设于普通法院下的少年刑事案件合议庭。

 

少年法庭的出现，以其办案的实际效果，雄辩地证明了少年法庭的科学性、针对性和有效性，引起了司法界的重视，并获得了社会的认可与欢迎。少年司法制度自创立以来，已经有了很大发展，在保护少年合法权益、治理未成年人犯罪中发挥了重大作用。现从司法制度四大组成系统，对我国少年司法制度现状作些分析。

 

1.关于概念系统

 

联合国对未成年人犯罪的司法控制与矫正给予了极大的关注，先后通过了《儿童权利公约》、《联合国保护被剥夺自由少年规则》等重要公约，弱化了刑罚的报应观念，强调特殊预防中的教育刑论，重视刑罚的个别化，以轻缓的刑罚或多种非刑罚方法来处理未成年人犯罪，优先适用教育改造措施，不得已求其次才适用刑罚，即使如此，也应和成年人犯罪处罚有所区别。对未成年人犯罪刑罚价值取向上的变化和对未成年人实行特殊司法保护的做法，显示了对未成年人的刑法特殊保护理念，即保护未成年人利益应优于保护社会利益，对未成年犯罪人应重在教育、感化、挽救，而非惩罚。此种理念集中表现在上述国际性条约所确立的保护少年的基本原则之中，即依法保护原则、双向保护原则、相称原则、少年司法社会化原则、减少司法干预原则，倡导行刑社会化和非监禁处理及少年司法专门化原则。我国是上述国际公约的缔约国或参加国，其先进的少年司法理念也为国内立法所接受。如1992年施行的《未成年人保护法》第38条规定“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则”。

 

1999年生效的《预防未成年人犯罪法》第2条规定“预防未成年人犯罪，立足于教育和保护，从小抓起，对未成年人的不良行为及时进行预防和矫治”。上述立法规定表明，我国业已确立了教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的少年司法原则。从上述分析出发，依据《联合国少年司法最低限度标准规则》丨简称幻匕京规则》，以下同)以及我国法律法规的有关规定和精神，我国少年司法制度框架下的少年是指未满18周岁的未成年人。

 

与《北京规则》关于少年定义略有不同的是，我国关于少年年龄只有年龄上限(未满18周岁)的规定，而没有具体年龄下限的规定，并且在具体使用过程中，少年和未成年人同义，不作区分。 [2]在概念系统上存在的问题主要表现为对少年司法制度独立价值认识不足。时至今日，在许多人的观念中，对未成年人的刑罚观不是站在社会发展之于未成年人特殊保护价值取向上看待，而是以成年人之于未成年人弱势群体的天然同情、怜悯的感性认识来看待未成年犯罪人的处遇，把制度上的要求视为司法者情感上的恩赐，虽然一般而言并无不可，但因社会治安不好严打时，此种价值观往往会导致对未成年人待遇的忽视，走上少年人刑事政策的反面。

 

2.关于规则系统

 

中国目前尚未制定有关少年案件和少年司法的专门法律，对少年案件的处理主要依据是我国研U法>>、研IJ事诉讼法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《监狱法>> 等法律有关条款关于少年案件处理的特殊规定，以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等部门关于办理少年刑事案件的司法文件，如《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理少年刑事案件建立配套工作体系的通知》、《关于审理少年刑事案件聘请特邀陪审员的联合通知》等。这些法律法规针对少年犯罪人不同于成年人的特点，就少年案件在立案、侦查、审查起诉、审判、执行及矫治方法作了一些不同于成年人的规定，体现了对违法犯罪的少年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持了“教育为主，惩罚为辅”的原则，可以说我国已从实体法和程序法方面基本上形成了少年司法制度规则体系的雏形。但在规则系统方面存在的问题也是显而易见的，主要表现为缺失独立完善的少年司法法律体系。

 

第一，现有法律规范对未成年人的保护规定不够完善。我国现有法律法规关于少年权益保护的规定缺乏可操作性，道德、号召性条款多，缺乏法律责任方面的规定，对实际操作过程中的一些问题也没有详细明确的界定。这种缺乏操作性的规定不利于发挥立法对司法实践的规范和有效指导作用，给予了司法者过大的自由裁量权，容易造成不同法院以及不同法官对同一类型、同一性质的案件作出不同的裁量结果，有损法律的统一性、公正性、权威性，不利于对未成年人的矫正教育和权利保护。工读教育、收容教养、劳动教养、治安管理处罚等非刑罚处罚措施的规定笼统而概括，可操作性差，而对于未成年人的违法行为和不良行为的处置则根本没有统一的规定，且处罚机关繁杂，易侵害未成年人合法权益，不利于少年司法目标的实现。[3]

 

第二，没有形成独立于成年犯罪人的少年法律体系。现代世界多数国家针对未成年人违法犯罪的特殊情况，一般均有专门的立法，如德国制定了 〈沙年法院法〉、印度制定的《儿童法)>、日本制定有《儿童福利法》、《少年院法》、《少年审判规则》等有关少年的专门法规。与此相比，我国未成年人违法犯罪的专门立法很少，有关少年犯罪、少年权益的保护，主要用为成年人制定的法律法规来进行调整，未能充分关注少年犯罪人身心的特殊性，没有对少年实行区别对待、加以特别保护，可以说是不公正、不合理，也是不科学的。如在我国，对未成年人犯罪定罪处罚适用的是与成年人共同适用的刑法典;对少年刑事案件的审判，适用的是对少年案件诉讼程序规定很少的《中华人民共和国刑事诉讼法)>，虽然最高人民法院相继制定了〈铁于办理少年刑事案件的若干规定》、《关于办理少年刑事案件建立互相配套工作体系的通矢必和《关于审理少年刑事案件聘请特邀陪审员的联合通知》，但仍远远不能适应目前少年审判的实际需要，如区别于成年人的少年刑事案件独立司法体制问题、未成年人司法保护中司法体制的设置问题、对未成年人的民事案件的管辖和审理问题等。[4]

 

第三，现有立法落后于司法实践需要。纵览现有的立法，虽然对少年司法制度有所规范，但无论是数量还是内容都与社会现实的需要不相适应。实践中，有些具有生命力的少年司法做法却没有法律对此作出规定。例如，人民法院、人民检察院、公安机关设立的少年法庭、少年案件起诉组、少年案件侦查、预审组等，虽然都有益于对少年人的教育、感化和挽救方针的贯彻执行，并已被社会所认可，但没有明确的立法依据。立法上的滞后，导致了司法实践中根据现实需要设立了一些制度，但无法律依据的尴尬局面。

 

3.关于组织体系我国现行处理少年司法案件的专门组织机构主要是公安机关、检察院、法院、司法行政机关等，它们依照法定职权相互配合、相互制约、分工协作，分别承担处理少年案件的部分职能，共同形成了少年司法组织体系。在处理少年犯罪案件过程中，各自履行的职能主要表现为：首先由公安机关或人民检察院按照各自的管辖范围立案，立案之后随即进行侦查，侦查终结后，进入审查起诉阶段，人民检察院经过审查，认为少年犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确凿，应当追宄刑事责任的，即作出起诉决定，代表国家向人民法院提起公诉;人民法院依法对案件进行审判，发现有罪的，作出有罪判决并宣告相应的处罚措施，这些处罚措施可以是刑罚，也可以是非刑罚处罚措施;最后，由相应的执行矫正机关予以执行对少年犯罪人进行教育改造。

 

组织体系方面存在的问题主要表现为未成年人司法专门机构的不健全。我国目前没有专门性的少年警察机构、少年检察机构、少年审判机构、少年矫正机构、少年律师机构等。仅就审判组织而言，目前少年法庭的的组织形式大体上包括以下几种：(I)少年刑事案件审判庭——专门受理未成年人刑事犯罪案件;c 3少年刑事案件合议庭——附设于刑庭内，受理未成年人刑事案件“ 3)综合性少年案件审判庭。这种少年庭不仅受理少年刑事案件，还受理有关未成年人保护的民事、行政案件。(;4)在刑事审判庭中指定专人办理少年刑事案件。由于机构设置各异，运行机制各异，缺乏系统性，抑制了系统功能的整体性发挥，从而使得少年司法制度的整体优势无法体现出来，不能很好贯彻教育、感化、挽救、对少年犯罪人进行特别保护的刑事政策。

 

4.关于设备体系目前，我国处理少年案件与处理成年人案件的人员基本上没有大的差异，多为从事成年司法工作的普通司法工作人员，专门从事少年司法工作高素质的人员严重缺乏;少年案件的处理机构与成年人的案件处理机构也没有大的差别，多为普通司法机构，只是在法院内部附设了少年法庭，负责审理少年案件;在执行机构上，设立了少年犯管教所、工读学校等矫正机构对少年犯进行单独关押教育改造，防止少年犯罪人与成年犯罪人关押在一起相互感染。

 

在设备系统方面存在的问题主要表现为少年司法制度赖以运作的物质条件及高素质的少年司法工作人员的欠缺。在我国现阶段，社会经济尚不十分发达，不少地方的财政收入难以满足正常的社会发展需要，司法部门正常的办案经费不能得到充分保证，完善的狱政设施及高素质的少年司法人员严重不足，难以完全实现法律所规定的分押、分管、防止犯罪人交叉感染的良好愿望，也很难达到少年司法的目标。设备系统的不足具体表现为以下几点：从司法机构及人员来看，现行兼职型少年司法机构和人员在工作中，由于司法力量相对不足，往往要身兼数职，需办理大量普通刑事案件，这使得他们常常无暇他顾，无形中影响了对少年犯的跟踪帮教工作;从少年司法工作人员的素质来看，真正素质高、能力强、理想的少年司法工作者十分缺少，与少年司法工作的高要求很不适应。

 

最高人民法院在《关于审理少年刑事案件的若干规定》丨试行)中要求。少年法庭的审判长应当由知识面广、业务素质好，熟悉少年特点，善于做失足少年思想教育工作的审判员担任;从未成年犯罪人关押、矫正场所来看，囿于经济条件限制，许多关押、矫治场所严重不足，难以做到未成年未决犯、已决犯与成年犯分关、分押和分别矫治的要求，严重影响了教育、改造的效果，使法律规定虚置化。

 

二、我国少年司法制度的改革出路

 

我国少年司法制度自诞生以来，取得了长足发展，对少年犯罪人的预防、保护、矫治作出了有目共睹的贡献，但现有的少年司法制度存有诸多不足，不能很好地满足少年司法实践的需要，也是不争的事实。为此，有必要借鉴发达国家成功的少年司法经验，从少年司法制度结构的四大组成系统方面，完善我国的少年司法制度。

 

1.改革我国少年司法制度的概念系统我国相关立法虽已将教育、感化、挽救，以教育为主、惩罚为辅等先进的少年司法理念确立为少年司法活动的指导原则，但人们对确立此原则的法理学根据并非十分了解，以至于人们对少年司法制度独立性价值认识不足，认为国家对少年犯罪人的宽大处理仅是出于对其同情、怜悯。此种认识的偏差，不利于人们自觉地贯彻少年司法原则，确保少年司法目标的实现，故有必要明确构建少年司法原则的法理学根据。

 

一般认为，此原则确立的法理学根据主要有：未成年人犯罪原因的特殊性、国家亲权理论、刑事近代学派理论等。现具体阐述如下：首先，未成年人犯罪原因的特殊性。未成年人由于身心发展未达成熟阶段，思维相对简单，自控能力较差，易感情用事，明辨是非的能力较成人低，易受不良因素影响，进而走上了违法犯罪道路。鉴于未成年犯罪人生理、心理尚未成熟的上述特点，理应将“不能预谋犯罪”的儿童与那些经过深思熟虑而实施犯罪的成年人区别对待，对失足少年重在教育、感化、挽救、拉一把，促其重新回归社会而不是推一下。另外，少年违法犯罪人对案件处理结果的反应也与成年人有所不同，如果不考虑未成年人的特点，采用与成年人相同的处理方式，就有可能在他们尚未成熟的心灵上，形成一定的心理障碍，直接影响处罚的效果。

 

其次，国家亲权理论。国家亲权，即国家作为一国之家长，是本国内无法律能力者丨如未成年人)的监护人，享有监护权利，承担监护义务，对其进行保护、教育、照管和监护。根据这一原则，政府有代表国家保护少年权益的义务，对一些成长环境不良、生活无助和父母无监护条件或能力的少年负有监护的责任。作为监护人的国家不能只是对自己的监护人进行惩戒，而应注重教育，故国家亲权理论下，对未成年犯罪人应从保护教育改造的角度出发，特殊对待。

 

最后，刑事近代学派理论。刑事古典学派基于客观主义立场，认为人人都是理性人，具有完全的意志自由，行为人实施犯罪是其自由意志选择的结果，所以应依据危害大小承担相应的报应刑，因而古典学派对未成年犯罪人与成年犯罪人未作区别处理。然而，古典学派关于理性人自由意志的假设，很快就被实证学派证明是一种幻想。实证学派通过大量实证事实说明了行为人实施某种犯罪，绝非如古典学派所言的自由意志选择的产物，而是行为人自身、社会和环境因素共同作用的结果。

 

换句话说，犯罪是被决定的而非自由意志选择的结果。既然如此，追宄行为人的责任便不能是道义责任，只能是基于社会保护需要的社会责任，强调不同行为人的危险人格是责任大小的衡量依据，惩罚的目的不在于报应而是另有目的。此时，未成年人才受到了特别关注，未成年人犯罪与成年人犯罪区别处遇获得理论上的支持，才使得区别对待两者成为现实。不过，早期的实证学派过分强调了社会防卫，有过分牺牲未成年人的基本权利之嫌。因此，二战后格拉马蒂卡的社会防卫论以及安塞尔的新社会防卫论对实证学派的社会防卫论作了改进，前者认为不应牺牲个人来保全社会，而应该对个人和社会同等保护，后者认为必须以“人道主义”为核心，以保护个人为基础，以犯罪人的处遇为核心，特别强调对未成年人的保护处分。

 

2.改革我国少年司法制度的规则体系如前所述，我国少年法律体系存有严重不足，亟需完善，这既是履行国际条约义务的要求，也是实践的迫切需要。我国是 €11：京规则》的参与制定国和缔约国，该条约要求成员国“应努力在每个国家司法管辖权范围内制定一套专门适用少年的法律、法规和规定，并建立授权实施少年司法的机构和机关。” “应当充分注意采取积极措施，这些措施涉及充分调动所有可能的资源，包括家庭、志愿人员及其他社区团体以及学校和社区机构，以便促进少年的幸福，减少根据法律进行干预的必要，并在他们触犯法律时对他们加以有效、公平及合乎人道的处理”。被称为“法官妈妈”的尚秀云针对我国当前少年法律规定的不足，曾发出这样的呼吁，“在审判工作中我迫切地感受到我国应该有适合审理少年犯罪案件的实体法和程序法。

 

我们国家对犯罪的孩子仍然用的是成人法，只不过在条文中有一些对未成年人罪犯实行从轻、减轻处罚的规定。我们非常希望能有自己的少年司法制度，这对预防和减少未成年人犯罪，保护未成年人合法权益是一件功在当代、利在千秋的大事。”

 

首先，构建独立于成年人的少年法律体系。我国现有不少学者业已提出了建立我国少年法律体系的见解。有的学者主张制定一部综合性的少年法典;有的学者主张在现有刑法典基础上，单设少年犯罪的特殊章节，条件成熟时再制定少年刑法、诉讼法、法院组织法和其他有关规定;有的学者主张为与〈颇防未成年人犯罪法)> 相配套，可以分别制定《未成年人刑事诉讼程序法》和《未成年人犯罪处罚法》，构建一个有中国特色的少年法律体系。上述观点表明我国学者关于应该完善少年立法已取得了共识，存在分歧的只是采用何种法律表现形式。笔者以为少年立法重要的固然是内容，但形式也是应该慎重考虑的。

 

我国目前有关少年的立法就是一种分散式规定形式，这种形式使得少年法律显得过于分散，系统性不够，未能突出少年司法制度应有的独立性、重要性，不便于人们掌握运用少年法律保护少年人的合法权益。此外，此种分散形式使得少年司法规定缺少应有的总的指导原则总领全局，不利于少年法律体系构建的和谐统一。鉴于此，笔者以为第一种主张是妥当的，第二、三种主张存在的缺陷和我国目前少年法律体系存在的缺陷未有二致，故不足取。在具体制定我国综合性的少年法典时，可资借鉴德国少年法院法的立法模式。该法详细规定了少年法院法的适用范围、指导原则、少年违法行为及其后果、少年法院组织和少年刑事诉讼程序、执行和行刑等少年犯罪案件的实体和程序问题。

 

其次，完善少年法律对少年权益的保护规定。如前所述，我国少年法律对少年权益的保护规定，存在多方面的不足，需要完善。在刑事实体方面，应明确规定少年司法工作的基本原则、宗旨与目的，强调保护处分为主，刑事处罚为辅，奉行优先保护少年原则;根据未成年人自身特点，明确规定罚金、没收财产、剥夺政治权利、管制、拘役刑罚及过于严厉的死刑(包括死刑缓期执行)、无期徒刑对未成年人不适用，因为此类刑罚对犯罪未成年人来说要么改造效果不大，可能造成交叉感染，留下犯罪记录，影响其重返社会，要么处罚过重，有违国际轻刑化趋势与教育保护的少年司法原则;对未成年犯罪人应增加相对不定期刑及前科消灭制度的规定，以便更好地发挥对未成年人的教育改造功能;在缓刑适用上应作出与成年人不同的特别规定，缓刑条件不应过于严格，有助于提高对未成年人的缓刑适用率，切实贯彻非监禁化的少年司法原则;对未成年人犯罪从轻、减轻处罚的原则进一步具体化，增加规定的可操作性，减少自由裁量权的滥用对少年权益的侵害;建立适合未成年人自身特点的刑罚裁量与执行制度，扩大非刑罚处罚措施的种类等。

 

在刑事程序方面，建立少年刑事案件的专门立案、侦查、起诉、审判、执行制度，由少年警察、少年检察、少年审判、少年矫正等专门机构和人员行使相应职权，采取与成年人不同的方法，如在调查少年犯罪行为的同时，注意调查少年犯罪人出生曰期、生活环境、成长过程、社会交往以及被指控犯罪前后的表现等情况，审查其犯罪事实和犯罪动机;在审理上，采取不公开的形式，与成年人分开审理，审理时必须态度诚恳等;在处理上，对未成年人贯彻宽大原则。在执行方面，建立起一套包括监禁、缓刑和假释的未成年罪犯的刑罚执行制度体系，以满足教育、挽救未成年罪犯的需要。

 

再次，扩大少年法庭对少年案件的受理范围。由于国外大多数国家使用广义的少年概念，所以少年司法制度的管辖范围是宽泛的，不仅包括违法犯罪少年，而且包括 “需要监督的少年”和“需要照管保护的少年”，如日本的家庭裁判所管辖的少年案件是非常广泛的，从对象来看，包括犯罪少年、触法少年和虞犯少年;从内容来看，包括应受刑事制裁的刑事案件、未构成刑法上的犯罪、构成刑法上犯罪但不应受刑事制裁的保护案件和危害少年福利的成人案件。我国少年法庭受案范围仅限于少年刑事案件的局面不利于充分发挥少年法庭对未成年人的保护和教育，故有必要借鉴发达国家在少年司法制度建设方面所积累的成功经验，将少年严重不良行为和违法行为纳入到少年法庭的受案范围之中，适用严格的少年司法程序进行处理，加强对少年人教育、感化、挽救，避免行政机关处理过程中的随意性。这与《北京规则》确立的减少司法干预原则并不矛盾，因为适当扩大少年法庭的受案范围，目的主要在于加强对少年教育保护，这与《北京规则》减少对少年司法干预的精神是一致的。

 

最后，加快立法步伐，满足现实对法律的迫切需要。我国关于少年司法的许多规定，处于规章、行政命令的层次，缺乏权威性和统一性，如公安部《看守所条例》;有的处于试行、暂行阶段，没有进一步总结定型，上升为法律，如1986年司法部颁发的〈沙年犯管教所暂行管理办法丨试行)》;有的还没有相应的、配套的、完善的、可操作性的法规，如〈沙年犯罪立案、侦查、起诉法>> 等;有的是在计划经济体制下制定的，已时过境迁，无法适用了，如1954年〈傍动改造条例》等。对于此类规定，应在总结实践经验的基础上加以完善，通过法定的立法程序将其转化为法律。另外，对于司法实践中出现的富有生命力的做法，应该加紧调研，尽快将其成功的做法通过立法程序上升为法律，解决无法可依的尴尬局面。

 

3.改革我国少年司法制度的组织体系和设备体系少年司法制度有狭义和广义两个方面。狭义少年司法制度仅指少年案件审判制度，广义的少年司法制度包括少年审判制度、少年警察制度、少年检察制度、少年监狱制度、少年律师制度、少年调解制度、少年仲裁制度和少年公正制度等。从多数国家少年司法制度的发展来看，大体经历了由狭义的少年司法制度向广义的少年司法制度过渡的阶段。目前，人们对广义少年司法制度具体范围认识存有差异，但多数国家认同对少年刑事被告人羁押、预审、起诉、审判、辩护、管教一条龙的少年司法体系。我国对此可以借鉴，设立与少年法庭相配套的少年警察、少年检察、少年辩护、少年矫治等制度，积极发挥少年司法制度在预防少年犯罪、教育保护矫治少年犯罪人的整体作用，实现少年司法制度既保护少年合法权益，也保护社会利益的双重目的。在两者发生矛盾冲突的时候，优先保护少年犯人的利益。另一方面，立足于少年的特殊性，从本土资源出发，建立合理的少年审判评价体系。尽管现代司法制度要求法官独立，居中裁判，保持一种“超然”的姿态，但少年司法制度却要求法官积极主动的参与少年审判，法官要承担对少年犯罪嫌疑人、被告人或少年犯的调查、教育、帮教、回访、解决就业、升学等职能。

 

少年法官审判职能的扩大化正是少年司法的特殊性所在，这种特殊性必须得到相关配套制度与措施的保障。在现有以成人模式为主导的司法制度下的法官评价体系之下，少年法官所付出的成效显着的辛勤劳动不但得不到肯定，反而受到是否超出法官职责范围的质疑。现行法院的目标管理制度无法合理地评价少年法庭审判人员的工作，这已严重影响到少年审判工作的发展。少年司法制度迫切需要突破寄身于成人司法模式下的格局，凸显其特殊性与独立性。为了解决目前少年司法制度所存在的矛盾及其发展问题，考虑到我国地域辽阔，各地区实际情况千差万别，少年司法制度的发展水平不一的实际状况，在组织体系方面，建立一种多元化的少年司法制度格局应是改革的出路。可以考虑在有条件的地方创设少年法院，当然寄希望通过创设少年法院来解决我国少年司法制度发展中存在的诸多问题，也是不符合实际的，但她至少给我们一种预期。

 

为了确保上述制度的有效运作，随着经济发展，财政收入不断增加，可对少年司法制度建设加大投入，建立起与上述少年司法制度相配套的硬件设施，比如少年犯管教所、少年犯羁押所、独立的少年法院等，实现对少年犯人分押、分管、分审;加强对专门少年司法人员的培训工作，使其了解少年司法与成年人司法的不同，明确少年司法工作的重要性与复杂性，胜任少年司法工作并热爱少年司法工作。世界上许多国家和地区都设立了少年法院，取得了很好的效果，值得我们借鉴。

 

参考文献：

 

[1] 李亚学。少年教养制度比较研究[M].北京：群众出版社，

 

[2] 康均心。法院改革研对M].北京：中国政法大学出版社

 

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论文关键词 儿童家庭暴力 监护权转移 监督

一、儿童家庭暴力的现状

家庭暴力问题一直是社会大众关注的焦点，但对于家庭暴力的解决，过去往往是从家庭暴力的受害妇女的角度思考，而缺乏对于家庭暴力的另一主要受害者——儿童的特别重视，即在解决儿童遭受家庭暴力问题上缺乏“儿童视角”。随着近年来，媒体不断报道出“饿死女童”、“父亲打死抄作业的女儿”、“继子遭继母虐打”等一系列惨剧，使人们不得不正视儿童家庭暴力问题。

但是，儿童遭受家庭暴力的案件往往是造成严重后果并经媒体报道之后才被关注， 一般的暴力还没有引起重视。根据北京青少年法律援助与研究中心对2008年1月至2011年1月三年期间媒体报道的300个未成年人遭受家庭暴力案件的调研发现，在300个未成年遭受家庭暴力案件中，造成受暴未成年人死亡的有161件，超过了案件总数的一半。

谈起暴力，总是被理解为对身体的虐待、殴打等伤害行为。但是，近年来，针对儿童的家庭暴力还存在另一种与暴力同一性质的伤害行为，如遗弃、家庭拐卖、等，这种伤害行为虽然不是直接造成儿童的身体伤害，但造成的后果却更恶劣。

二、儿童家庭暴力产生的原因

儿童家庭暴力案件之所以层出不穷，并不是某一单一的因素引起的，是多种因素相互交织的结果。针对造成儿童家庭案件的原因，本文主要从以下角度进行分析：

（一）法律层面的原因

1.未明确监护人的职责

《民法通则》规定，“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失”，涉及监护人对被监护人的责任问题。但这一条文在表述上却很模糊的。“监护人不履行监护职责……应当承担责任”，但是，对监护人承担何种责任以及履行职责不当是否应承担责任却没有清晰的界定。

2.没有设定专门的监督保护机构

依据《民法通则》及未成年人保护法的相关规定，监护人不履行监护职责或侵害被监护人合法权益的，应当承担责任。但是法律只是规定对侵犯未成年人合法权益的行为，任何组织和个人都有权予以劝阻、制止或向有关部门提出检举或控告。这是一种模糊的规定，对未成年看似进行了全面的保护，其实因没有明确规定监护的监督主体而缺乏可操作性。在通常情况下，很少会有相关部门主动管理，尽管家庭暴力性质比社会上一般暴力恶劣，但它成了相关部门不管不问的真空地带。

3.缺乏明确的救助机制

目前特别严重的未成年人遭受家庭暴力已经引起社会公众的关注，但一般性家暴行为和尚未出现严重后果的案件则比较隐蔽，仍未引起公众的足够重视和公开讨论。实践中，只有当儿童被虐待至重伤或者死亡等严重后果被外界知道时，司法机关才会介入调查和追究；而更多的未成年人受侵害案件，由于构不成犯罪或者因为是自诉案件，得不到及时有效的救助。对于公权力在什么情况下可以介入儿童家庭暴力案件，应由谁来接替失职的监护人承担监护职责，以及受虐儿童的后续治疗和心理辅导等问题，法律并没有明确的规定。

4.制裁手段单一

针对案件和施暴人的处理方式大多简单，除后果特别严重的实施刑罚外，对一般性案件缺少有效处理方式。在一些儿童遭受家庭暴力案件中，对家长只是进行简单的批评教育。目前我国对父母侵害未成年人合法权益案件的责任追究制度不健全、非刑罚处置方式简单，导致很多施暴者得不到有效教育和处。不予介入，惩治过轻，实际上是对施暴者姑息纵容，失去了法律应有的震慑和预防作用。

5.受法定人制度和自诉限制，儿童家暴案件往往很难进入司法程序

《民法通则》规定，无民事行为能力人，限制民事行为能力人的监护人是他的法定人。这条规定存在明显的缺陷，它忽视了儿童被监护人侵权的现实情况。倘若儿童遭受父母一方虐待，而另一方不敢或不愿孩子起诉，或父母双方都对孩子施暴，儿童自己起诉就会因为诉权难以被法院受理。而且，法律规定虐待案件只有出现严重后果，才能从自诉案件转为公诉案件。因此，在一般儿童家暴案件中，司法机关也很难介入。

（二）社会层面的原因

第一，受传统思想的影响，父母将法律法规的抚养义务当成人身依附关系，将子女视为私有财产，并不认为儿童也有人权。在暴力发生家庭中，“不打不成材”、“棍棒之下出孝子”、“恨铁不成钢”等就成了教育子女的信条，认为父母有权力打骂，甚至认为打骂、体罚等如没造成严重伤害都应属于合理范围。

第二，对未成年人遭受家庭暴力，社会大众往往采取包容或习以为常的态度，认为管教孩子是家庭内部事务，清官难断家务事，外人不便干预，通常不会主动报案。根据广州妇联调研，多数人对未成年子女的家庭暴力认识不足，仅37.5%的受访者认为家长打孩子属家暴行为。

（三）个人层面的原因

父母对孩子施虐的原因是多方面的，如家庭关系不和谐或家庭矛盾而拿孩子发泄或报复，错误的管教观念，生活困难、生活压力大或未婚先育没有条件抚养，孩子身体智力有缺陷、残疾，父母有恶习、品行不良和精神心理异常等。

受虐儿童由于年龄小，根据北京青少年援助与研究中心的调查，受虐儿童多数在十周岁以下，相对于成年人而言，儿童在体力和智力上都处于明显的弱势，根本无法反抗。在感情上，儿童又对父母所具有的那种亲密依赖又在某种程度上纵容了父母的施暴行为。而且，有些年龄虽大的儿童，由于依法维权意识、自我保护意识的淡薄或缺失，以及亲情的影响，在家庭暴力发生后，也极少报案。

三、解决儿童家庭暴力的法律对策

（一）加强普法宣传

加强普法教育，尤其是关于儿童权益保护方面的法律，使社会大众普遍意识到儿童也有人权，形成家庭暴力即犯罪行为的观念。学校应积极普及防范儿童家庭暴力教育，提高儿童的法律意识，教育儿童面对家庭暴力应如何保护自己。同时，社区应向通过分发宣传单、开展各种讲座等形式，向家长宣传有关儿童权益保护的法律法规，矫正家长“因为爱你，所以打你”的错误教育思想，树立正确教育孩子的观念。

（二）设立专门的反儿童家庭暴力的监督保护机构

实践中，一个儿童家庭暴力案件的处理会涉及公安、民政、卫生、教育、社区、妇联等多个部门，协调难度很大，无法及时发挥公权力对儿童家庭暴力行为的积极干预的救济功能和约束、监督监护人的行为。因而，需要建立起专业化的儿童保护机构，赋予其负责儿童监护问题的管理、监督、执行的公共职责和权力，代表国家承担监护的实体职责，对于儿童的监护进行动态监督。当发生针对儿童的家庭暴力后，可以及时采取相应措施。对于遭受家庭暴力的儿童，可以提供临时安置场所。在不构成犯罪的未成年人受侵害案件，儿童保护机构可以进行事前干预。

（三）建立监护权转移制度

受虐儿童倘若仍由父母担任监护人，呆在原来的生活环境，存在继续遭受家庭暴力的危险，因此有必要建立监护权转移制度。对于家庭监护失当的，可先送到相关儿童保护中心，通过专业评估机构对其家庭监护状况进行评估，不符合儿童健康成长条件的，启动监护权转移的程序。撤销父母的监护权后，关键应由谁担任受虐儿童的监护人呢？撤销其监护权，由国家进行代为监护。

此外，监护权转移之后，父母确有悔改的，还能否有重新取得监护权呢？诚然，监护权转移制度，只是法律在监护缺失时设立的底线，它的目的并非剥夺亲权。当父母在孩子被转移监护权后，如果确有悔改表现，在经济条件上也能有所保证，法律应该提供监护权回归的渠道。监护权回归后，必须由专门监督机构进行跟踪监督。

（四）完善对失职监护人的追责制度

目前对于未成年保护的法律法规多数仍停留在原则性规定层面上，缺乏具体明确的规定，不具有可操作性。应完善法律法规对儿童家庭暴力的干预和救助措施，健全儿童家庭暴力责任追究制度和非刑罚处置方式，而不再仅仅局限于批评教育的非刑罚处置方式。儿童家庭暴力案件因受法定人制度和自诉限制很难进入司法程序，追究监护人的责任，对于这种情形，可以由法院在审判时为其制定承担法律援助义务的律师为诉讼人，保障受虐儿童诉权的行使。此外，应明确规定不履行监护职责和侵害未成年人合法权益的具体情形，界定监护人不当行使监护权的情形，使监护人明确自己的职责，更好的保护未成年人的权利。

（五）建立强制报告儿童家庭暴力制度

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20__年至20__年以来，__区检察院共受理了各类刑事案件3255件4809人，涉及的罪名分布较广，共有81个罪名，其中有被害人的案件，涉及的罪名包括以盗窃、故意伤害、抢劫、诈骗等罪名为主的共计29个罪名，涉及的案件数为2634件。有被害人的案件占受理的总案件数的80.83％。

以20__年为例，共计受理各类刑事案件633件974人（嫌疑人数），有被害人的案件数为449件620人（被害人数）。未成年人、女性、老年人作为被害人中的弱势群体，对他们的保护就显得更加的必要。20__年一年的时间，其中被害人为未成年人的有53件61人；

被害人为女性的有129件179人；被害人为老年人（以60周岁以上）的有12件15人。被害人为未成年人的案件占到有被害人的案件总数的11.8％，可见对未成年被害人的保护的紧迫性。

二、被害人为未成年人的案件特点：

针对未成年人的犯罪行为，主要集中在抢劫、盗窃、伤害等罪名上，这三个罪名就占到了总数的66％，主要是侵财性犯罪，尤其是在上学放学的路上，这一段正好处于保护的真空，未成年人由于年龄小，身体发育还不成熟，再加上现在生活好了，家长一般都会给孩子们买手机、mp3等贵重物品，这样一来，就给了那些心怀叵测的人可乘之机，他们正是抓住了未成年人抵抗能力较弱，保护自己的意识薄弱的特点，对他们进行侵害，劫取财物。针对未成年女童的侵害也不可小视，犯罪分子主要抓住这些家长疏于防范，利用父母上班、外出，而将孩子独自留在家中之机，用一些“小恩小惠”接近被害人，在取得被害人的信任后，对她们实施猥亵、等犯罪行为。针对未成年人的侵害，绝大多数时候，给被害人精神上带来的伤害远远比物质和身体上的伤害更为严重，主要表现为无法克服的恐惧、焦虑、抑郁、羞耻或者不信任等感受，长此以往，造成他们不愿意与人交往、接触，性格也由此变得孤僻和封闭，严重的会出现精神萎靡、举止失常、注意力不集中，学习成绩也可能由此下降等等。

三、对未成年被害人进行保护的过程中存在如下问题：

我国现行立法和司法主要侧重对未成年犯罪嫌疑人进行保护，而对未成年被害人的保护相对薄弱，对未成年被害人的保护存在诸多方面不完善之处，尤其是缺乏从未成年被害人的心理和生理特点出发考虑特殊的保护措施。比如：1、侦查取证过程中未成年被害人隐私权的保护措施相对欠缺，尤其是针对害案件的被害人。实践中，公安机关身着警服、驾驶警车前往被害人的住所、学校取证的情况非常普遍，无形中使被害人的隐私权被公布于众，还有的时候，由于种种原因一次询问未能达到所要达到的目的，对未成年被害人还要进行反复的询问，反复地重复着案情，一次次地勾起被害人可怕的回忆，这无疑是对未成年被害人的第二次伤害，而这再次的伤害在某种程度上说有可能远比第一次更严重。2、我国目前尚未建立针对未成年被害人的法律援助机构，目前的法律法规对未成年犯罪嫌疑人的保护较为全面，而对受到犯罪行为直接侵害的被害人的保护却相对薄弱，当案件进入司法程序后，没有一个强有力的专业机构为未成年被害人进行法律帮助、提供专业的法律咨询，这使得未成年被害人尤其是那些家境困难请不起律师的被害人失去最大程度获得经济赔偿、维护自身合法权益的机会。3、通过司法程序获得的赔偿范围和数额十分有限，并且出现经常无法“兑现”的情况。相关法律规定，被害人只能就因犯罪行为遭受的物质损失和因身体伤害造成的损失以刑事附带民事诉讼的方式提起损害赔偿诉讼，而对精神损害赔偿未纳入法律保护的范围。精神损害赔偿未被纳入法律保护范围，直接导致的后果就是被害人受到侵害后，不愿意到司法机关报案，选择忍气吞声；或者即使报了案，为了能够得到侵害者较高数额的赔偿也往往会和侵害者“私了”，这都直接影响着对被害人保护的力度和打击犯罪的效果。4、知情权和案件参与权被忽视，告权的过于简单和缺乏可操作性，不能使未成年被害人及其法定人、监护人及时获得案件进展的相关信息，严重影响着对他们合法权利的行使。5、刑事案件被害人的国家救济制度不健全，相当多数刑事案件的被告人因为没有赔偿能力或者不愿意履行法院判决，使得被害人获得赔偿的愿望落空，身体上、物质上和精神上本就倍受伤害的被害人，还不能获得经济上的赔偿，这样极易引发他们的敌对心理和绝望情绪，进而仇视社会，成为新的社会不稳定因素，这与当今构建和谐社会的背景是不相容的。6、不负责任的媒体和个别办案人员对未成年被害人隐私权等合法权益的保护意识不强，出于种种目的和原因，将被害人姓名等相关信息予以披露，严重侵害着他们的合法权益。7、针对未成年被害人的心理咨询服务机构相对缺乏，受到犯罪行为的伤害，有了心理问题，却又得不到及时正确、科学的，同时也是必要的心理咨询帮助，这极易使得他们的心理问题加剧，甚至形成心理疾病，因此，建议设立相关的心理咨询服务机构，为未成年被害人提供必要、科学的帮助，以促使受到伤害的被害人早日走出犯罪的阴影。

四、措施设想

长期以来，我们过分地关注对刑事被告人和犯罪嫌疑人的权益保护问题，而对于被害人的保护却重视不足。我们青少年维权部门，不

应该仅仅把目光投放在嫌疑人和被告人的身上，对那些受到犯罪行为侵害最深的被害人应该投入更大的精力，以保障他们合法权益的实现。

相关研究表明，犯罪行为给被害人带来的精神上的伤害很难愈合，所以就要通过专业人员的帮助，为他们提供一个倾诉和寻求帮助的机构。笔者认为，可以尝试着设立针对未成年人被害人的救助咨询服务机构，在公、检、法、司、街道、高校等相关部门聘请有丰富经验的专业人员，为被害人提供免费的法律咨询服务，同时开展心理辅导，以帮助他们度过人生中困难的时期。

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根据原劳动部《关于界定文艺工作者、运动员、艺徒概念的通知》，"文艺工作者系指专门从事表演艺术工作的人员"。当今社会，在各种戏班、杂技团、剧院等演出团体和电影、电视制作公司中，都招用有大量专门进行表演的"小演员"、"小童星"。这些儿童的劳动权益应当如何保护？域外有没有可以参考借鉴的立法例？都是值得研究的问题。

一、学界现有研究成果综述

我国分别于1998年和2002年批准了《准予就业最低年龄公约》（138号公约）和《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工公约》（182号公约）。这两个公约都是国际劳工组织关于童工问题的核心劳工标准。

学界对这两个公约的研究成果丰富，其中很多学者都是对国际劳工标准与国内法进行了比较研究。有学者认为，总体上来看，在四大核心劳工问题中，童工问题是我国解决的最好的一个[1]。多数学者都将文艺、体育和特种工艺单位使用童工的问题视为我国保护童工权益所面临的最突出问题。

首先，大多数学者认为文艺、体育和特种工艺单位使用儿童，构成劳工标准所说的雇佣童工，有学者指出童工并不限于在工厂里做工的未成年人，"只要利用儿童进行各种经营事业，并且因此而损害了他们的健康"，都应视为使用童工，受到法律的禁止[2]。学者们普遍认为我国《劳动法》第15条的规定，直接与第138号公约关于"任何情况下许可就业的最低年龄都不得低于15周岁"的规定相冲突。

对于是否应当保留文艺、体育和特种工艺单位使用童工的特别规定的问题，学界的观点基本一致。那就是我国劳动法律法规中网开一面的做法对保护儿童健康成长和接受合格的义务教育十分不利，与国际上保护儿童权益的发展潮流有着较大的差距。因此，我国应当履行劳工组织第138号公约的规定，废止文艺、体育和特种工艺单位使用童工的特权。

但是笔者并不完全认同这一观点。体育事业中使用未成年人涉及体育举国体制、金牌政治和体育运动学校系统的问题，本文暂不涉及，但在演艺行业存在对未成年人文艺工作者的客观需求这是毫无疑问的。

而且需要指出的是，在文艺表演中使用未成年人并不一定就违反第138号公约的强制规定。我国《劳动法》将劳动者最低就业年龄规定为16周岁，本来就高于第138号公约设定的15岁的标准。况且公约也允许缔约国法律允许雇用13到15 岁的未成年从事大致不会危害未成年人的健康或发育，不会妨碍获得教育的轻工作。也就是说，允许使用13到16岁的未成年人从事文艺表演业，是不违反第138号公约的。

二、我国法律对文艺业童工的劳动权益的特殊保护

我国对于文艺单位招用童工的特别规定散见于各种法律、法规和规章中。

首先是《劳动法》第15条作了最基本的原则性规定，规定文艺单位招用未成年人要经过特别审批，并强调保障其义务教育。国务院制定的《禁止使用童工规定》第13条进一步规定文艺单位招用不满16周岁的未成年人必须经过父母或者其他监护人同意，原劳动部《未成年工特殊劳动保护规定》第9条规定确需招用未满16周岁的文艺工作者的，必须向县级以上劳动行政部门办理登记，未成年工须持《未成年工登记证》上岗。

此外，原广电总局和国家新闻出版广电总局也在一些文件中对未成年人参与的广播电视节目和参演影视剧做出一些特别规定，包括防止成人化倾向、避免影响未成年人正常学习生活、禁止有未成年在场的吸烟场景和禁止未成年人吸烟镜头等。这些规定也侧面对文艺单位儿童演员作出了特殊保护。

但是需要指出的是，我国法律法规缺乏关于限制童工夜间工作时间的规定，对从事文艺表演的儿童可以从事何种内容与类型的表演也没有明确的规定。

三、文艺业童工的劳动权益保护的域外立法例

为了解决未成年人保护与文艺事业对未成年文艺工作者的现实需求之间存在的矛盾，西方发达国家都在其劳动基准法律中，对表演业、广告业使用童工做出了一些的特别规定。经笔者总结主要表现在以下几个方面：

（一）准予从事文艺业的最低就业年龄

大多数国家的法律都允许在文艺表演行业中使用童工，有的国家设定较低的准予从事文艺业的最低就业年龄，也有国家在一定条件下允许使用各年龄段的儿童。

例如，日本《劳动基准法》第56条规定的准许就业最低年龄为15岁，但同时规定经行政官厅特许，电影片制作、放映电影、剧场和其它演出事业可以使用满12岁以上的儿童从事修学时间以外的工作，而且电影和戏剧表演事业还可雇用未满12岁的儿童。与之相类似，德国的《青少年雇佣保护法》规定原则上禁止雇佣未满15周岁的儿童或接受全日制义务教育的少年，但第6条规定经过官方例外批准，准许使用6周岁以上的儿童在特定时间段中从事戏剧演出，在音乐演出、宣传活动、无线节目、影音制品的录制和电影拍摄和摄影中，准许在特定时间段内使用3至6岁的儿童，但是禁止招用3岁以下儿童。

总体而言，各国法律一般不禁止在文艺表演使用童工，但是设定一定的审批手续，并强调不影响儿童健康和接受教育。仅在这一点上，与我国《劳动法》的规定没有太大区别。但是也有许多国家，如上文所述的德国，对文艺业准予使用童工设定一个年龄下限，以保护年龄较小的儿童。

（二）工作时间与夜间工作

为保护未成年人健康成长，很多国家都对文艺表演中童工的工作时间和夜间工作做出特别规定。例如日本《劳动基准法》第60条规定，年龄在12至15周岁童工每日工作不得超过7小时，每周不超过42小时。第62条规定，对于电影和戏剧表演事业雇用的未满12岁的儿童，雇主不得使其在晚上20点到次日5点工作，对于12至18周岁的未成年工，禁止安排夜间工作的时间段为晚上21点到次日6点。德国《青少年雇佣保护法》针对不同年龄段的儿童的工作时间做了不同的规定。该法第6条规定：6周岁以上的儿童在戏剧演出中从每日不超过4小时，且夜间23点到次日10点不得安排工作；在音乐演出、宣传活动、无线节目、影音制品的录制和电影拍摄和摄影中，3周岁到6周岁的儿童每天从8点到17点准许工作但每天不超过2小时，6周岁以上的儿童每天从8点到22点准许工作但每天不超过3小时[3]。也有很多国家虽然没有针对文艺表演业童工的工作时间做出特别工作，但是有对童工工作时间的一般性规定，而且遵照国际劳工组织第90号和第79号公约规定禁止儿童夜间工作。

我国法律则基本没有关于未成年人工作时间的规定，也没有明文禁止儿童夜间工作，这是我国立法的一大漏洞。

（三）限制使用儿童的表演形式

文艺表演大多数情况下对儿童都是安全、无害的，但是有少部分，如高危杂技、动作戏则是有可能严重危害儿童安全和健康。所以很多国家的法律都禁止在特定表演中使用儿童。例如日本《年幼者劳动基准规则》第9条专门规定，"以娱乐公众为目的的马戏或者惊险杂技"和"挨家挨户的或当街的演技性业务"不得使用童工[4]。《法国劳动法典》第L211-11条也规定禁止让未满13岁的儿童从事有危险的、需要强体力的杂耍表演，或进行肢体柔折练习，或者交付对其生命、健康或精神道德有危险的工作，且除父母本人外不得使用未满16岁儿童参加杂技、马戏的节目表演[5]。

相较而言，我国基本没有这方面的规定。在实践中，儿童经常被安排从事肢体柔折、高空惊险类杂技表演，或进行动作类、爆炸场面的表演，儿童在高难高危杂技中受伤，却无法获得任何工伤待遇的事件并不少见。这些表演，毫无疑问应当作为一种恶劣的用工形式被禁止。但是很遗憾，我国法律没有这样的规定。

需要特别说明的是，发达国家和地区对童工的保护总体上比较健全，有系统性的法律和完善的制度进行调整。这些制度包括聘用童工的行政审批制度，家长（或监护人、保护人）的同意与解除劳动合同权制度（如日本《劳动基准法》第58条规定家长认为合同对未成年工不利时有权取消合同），限制童工工作时间，禁止夜间工作，禁止最恶劣用工形式，强制体格检查制度，保证儿童接受教育优先的制度（如我国台湾地区《劳动基准法》将是否准许儿童就业与其是否国民中学毕业挂钩的规定[6]）等等。本文论述的只是在这些制度的基础上对文艺演出业童工进行特别保护的措施。而我国保护童工的法律本就很不健全，而文艺业童工的问题也就显得尤为突出。

四、对完善我国保护文艺业从业童工的立法的建议

（一）完善童工工作时间与夜间工作的特别规定

未成年人在体能、体力上要弱于成年人，同时其主要精力还要用于接受教育，所以为保护儿童的健康成长，有必要限制未成年人劳动时间。各国法律规定的未成年工特别是儿童的法定日最高工作时间普遍低于成年员工。出于同样的原因，各国法律普遍禁止童工夜间工作。国际劳工组织第79号公约也规定，14至18岁未成年人，不得在晚上10时至次日6时工作，未满14岁儿童和14岁以上仍需受全日制义务教育的儿童不得在晚上8时至次日8时工作。

但是，我国法律对未成年人工作时间没有做出明确的规定，也没有禁止童工夜间工作的明文规定，实践中只能同等适用成年人员工的规定。表演、演出业很多时候无法实现早九晚五的标准工时制，也就意味着从业的儿童只能适用非标准工时。如果再没有禁止夜间工作，对保护包括文艺业从业儿童在内的未成年工的劳动权益是十分不利的。所以我国必须尽快制定相关立法。

（二）禁止在文艺业部分恶劣用工形式中使用儿童

很多高空惊险类和训兽类杂技表演，表演中风险极高；身体揉折类杂技，练习过程极为痛苦，对表演者未来身体健康也可能带来不利的影响。在这两类杂技表演中使用儿童，有可能对其身心健康造成伤害。而在影视剧、电影、舞台剧表演中，一些动作、战争、血腥、场景，有害儿童身心健康发展。在上述几种文艺表演中使用儿童，严重威胁儿童的身心健康，足以构成一种恶劣的用工形式。因此，我国相关部门应当尽快制定相应的规则，禁止在这些表演中使用儿童。

（三）督促文艺表演业制定相应行业规范，实现行业自律

在西方发达国家，文艺表演业的行业自律是一种保护从业儿童的重要手段。较为典型的例子就是澳大利亚娱乐行业协会（AEIA）制定的《儿童工作准则》。这一行业自律规则极为专业且内容极尽详细，包括雇主为儿童保存工作记录、购买意外伤害保险、儿童食物饮品与盥洗设施、儿童得与父母随时联系以及幼童配备专职保育人员等等[7]。这种行规自律，能补充国家法律法规的不足之处，且更为专业。我国有必要学习这种先进经验，由政府督促行业、企业制定行业规范，实现行业自律，进一步保护从业儿童。

参考文献：

[1]王天林.我国现行劳动法制的反思与完善--基于国际劳工标准的比较与评析[J].山东大学法学评论，2009（8）：138.

[2]周.我国劳动立法与基本国际劳工标准的比较[J].中国劳动，2004（5）：25.

[3]孙云晓、张美英.当代未成年人法律译丛（德国卷）[M].北京：中国检察出版社，2006.72.

[4]孙云晓、张美英.当代未成年人法律译丛（日本卷）》[M].北京：中国检察出版社，2006.127.

[5]罗结珍译.法国劳动法典[M].北京：国际文化出版公司，1996.134.