行政复议含义范文

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在较早被介绍给中国读者的各类“新知”中，关于“复杂系统”的知识与哲学或许是理论内涵最丰富并且政策意义最显著的一门科学。当我们面对复杂系统时，首先要从总体上把握它，不是沉迷于细节，而是直面“总体”现象。

借用桑塔费学派的简明语言，假设每一行为主体只熟悉它附近的局部环境并由此作出简单的适应性选择，那么，由大量这样的行为主体组成的群体将表现出复杂系统的特征。如奥墨罗德所论，这时，短期的群体行为是不可预测的，因为系统的另一特征是，不断地涌现出以往没有的性质；从而，系统的第三特征是，历史从来不是单一的。换句话说，历史从来就是“非决定论的”，这一特征导致了“多元历史”观。

生活在具有上列复杂系统三项特征的社会里，我们每一个人怎样适应我们的生存环境呢？道德哲学家和经济学家斯密曾系统地把所谓“公正旁观者的合宜同情”原理运用于西方社会，并由此撰写了《道德情操论》和《国富论》。与稳态社会不同，在转型期社会，作为斯密原理的基础的“合宜的同情”――它对应于“一般均衡”的行为与情感，离散化为许多“局部的合宜性”――它们之间可以发生激烈冲突。今天，关于复杂系统的许多局部合宜性之间潜在冲突的研究，被称为“非均质网络”的社会科学或“网络物理学”。

基于“求生存”的本能和“要生存得更好”的欲望，在上述的复杂系统内，每一社会成员只熟悉与他相邻的社会成员们的行为和情感模式，在他熟悉的这些行为和情感模式中，他选择“最好的”。假如他如通常所表现的那样不知道什么是最好的，那么他会模仿“最成功的”――事实上，我们很难区分“选择”与“模仿”，因为没有人能够完全独立地选择，恰如没有人能够一模一样地模仿。

于是，我们看到，他选择“春节回家并且忍受拥挤效应”（学生和民工）；他选择“买车并且比不买车更多地污染环境”（都市白领）；他选择“制造或出售假冒伪劣商品并且由此获得金钱回报”（商人和学者）……概而言之，他选择“在名利场上更成功并为此而更深和更久地出卖良心”。

晚近的仿真研究表明，如果行为与情感的模式A对个体而言比模式B更成功，那么，在复杂系统内，只要采纳A的个体的总数占总人口的比例超过了三分之一，模式A就会迅速取代模式B，而成为独占的行为与情感模式（参阅Martin Nowak，et.al.，2007，“the one-third law of evolutionary dynamics”，《Journal of Theoretical Biology》，vol. 249，pp.289-295）。复杂系统的这一特征被称为“三分之一定律”，它广泛地出现于社会生活各领域，多年前已被诸如米尔格罗姆这样的经济学家注意到并写入“管理经济学”教科书。

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韩国行政复议制度起源于1951年出台的《诉愿法》。1980年10月17日制定颁布的《第五共和国宪法》为韩国行政复议制度的最终确立奠定了重要的基础。 1984年12月15日韩国废除了先前一直适用的《诉愿法》，制定了《行政审判法》，十几年来几经修改与完善，于1996年4月1日起正式施行。《韩国行政审判法》的主要特色表现为：第一，行政复议机构具有相当的独立化。第二，行政审判人员与职能的专业化。第三，行政复议程序的准司法化。

（二）中国行政复议法的立法进程

“随着行政权的膨胀和积极行政的日益兴起，行政纠纷日益增多，公民的基本权利受到诸多威胁”。1然而，行政权的这种发展趋势又为社会发展所必需，日益复杂的社会关系需要行政权的介入。为了保障公民权利、防止行政权的滥用，必须建立各种监督制度和救济途径，行政复议就是其中重要的一种。

国务院于1990年颁布了《行政复议条例》，并于1994年对该条例进行了修改。《行政复议条例》的颁布和实施，极大地促进了我国行政复议制度的发展和完善，标志着我国行政复议制度进入了一个全新的发展时期。1999年4月29日颁布的《中华人民共和国行政复议法》标志着我国独立的行政复议制度的正式诞生。

然而在行政复议法的实践过程中，复议制度并没有发挥其应有的作用，暴露出许多缺陷，行政复议机构缺乏独立性、行政复议范围过于狭窄、行政复议管辖体制不畅、复议程序缺乏公正性等等，没有实现其初衷的立法价值。因此我们有必要反思我国的行政复议制度，借鉴其他国家特别是与我国国情相似的韩国复议制度的成功经验，具有积极的意义。

二、中韩行政复议制度的比较分析

（一）行政复议范围

《韩国行政审判法》第3条第1款以一般概括主义的方式规定，除其他法律有特殊规定之外，对于行政机关作出的各种行为（包括不作为），当事人均可以依照本法申请行政复议。韩国的行政审判法从国民权利的救济出发，规定了当事人对于行政机关的大多数行为均可以申请行政复议。

我国行政复议法第六条只规定了11种可以进行行政复议的具体行政行为，另外复议法第七条规定了对抽象行政行为附带性审查的是：国务院部门的规定，县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定，乡、镇人民政府的规定。2行政复议范围采用列举和概括混合的模式。

（二）行政复议制度的管辖

韩国对行政复议的管辖因中央和地方的规定不同，原则上是由作出处分的行政机关的最近的上级机关为裁决机关。对于行政机关的处分与不作为，该行政机关最近的上级机关为裁决机关。

我国行政复议案件的管辖有三类：一是作出被申请具体行政行为的行政主体，二是作出被申请具体行政行为的行政主体的上一级行政机关，三是作出被申请具体行政行为的行政主体所属的人民政府。第一种类型实际上是自己审查自己的行为作出复议决定，明显有悖于“不作自己的法官” 的自然公正原则；后两种类型由于复议机关与作出被申请具体行政行为的行政主体之间存在着行政隶属关系，复议机关容易受到“地方利益” 或“部门利益” 的影响，很难站在中立者的立场进行居中裁断。

（三）行政复议机构的设置

韩国的行政复议机构是行政审判委员会，在每个复议机关内均设置有行政审判委员会具体承担行政复议的职能，该行政审判委员会具有较高的独立性，并且还吸收了相当数量的民间人士担任委员。这些委员具有相当的行政专业知识和丰富的经验，委员自身的高素质和任职资格的专业化保证了行政审判的公正性和客观性。

我国行政复议法没有设立相对独立的行政复议机构，而是由其内部的法制工作机构承担行政复议的工作。法制机构作为行政机关的内设机构，由于其依附于行政机关，难以有效发挥行政复议的监督功能。

（四）行政复议机构人员

韩国为了确保行政复议结果的客观性、公正性，保护当事人的合法权利，对参与案件审理的委员进行了严格的规定，无论是地方复议机关下设的行政审判委员会，还是国务总理审判委员会，其委员除了是复议机关的公务员或者是总统令规定的行政机关的公务员之外，还必须有一定比例的外部人士参与。

我国的行政复议制度没有规定专门的复议委员会，行政复议法对行政复议机构工作人员的任职资格、办案人数和基本保障等关键性内容均未做出任何具体规定，这导致了行政复议工作人员严重缺位，行政复议人员的素质普遍不高等许多问题。实践证明，没有高素质的行政复议人员，就不可能有高质量的复议裁决；行政复议人员的不独立，就不可能做到不偏不倚地进行辅以裁决。

（五）行政复议的程序

韩国对行政复议的程序作了精心的设计，引入了准司法的审理程序，更加注重保障复议当事人的程序性权利。贯彻当事人主义的审理方式，不是单纯要求复议机关依照职权审查原行政行为，而是仿照诉讼的模式，在复议案件的审理过程中给予行政机关与当事人充分的辩论权利，复议机关作为居中的裁判者，最终作出公正的裁决。具体表现为：

1、审理方式

行政复议案件审理的准司法化的首要一点就是如何确保当事人积极参与案件的审理。由于传统的书面审查原则不利于当事人通过口头辩论的方式提出对自己有利的主张并进行举证，因此韩国在1995年抛弃了以前书面审查的方法，采用口头形式。韩国行政审判法明确规定，当事人申请口头审理的，应当进行口头审理，委员会认为只能口头审理的除外。

我国行政复议定位为行政机关的内部监督，强调复议机关对行政首长的依附性和“便民”的原则，规定了书面审查的制度。显然，书面审查具有“便民”的优点，但它的弊端是：1，减少了复议当事人参与的机会，容易侵害当事人的知情权、申辩权；2，书面审查为暗箱操作提供了可能的机会；3，书面审查无法核对证据的真实性和合法性。由于行政复议法没有规定开庭审理的模式，对于复议机关查清案件事实也造成了相当的困难，特别是对于争议较大的案件，由于没有证据质证程序，其有效性就存在争议。

2、调查取证

韩国行政审判制度在证据调查方面也充分体现了国民权利的救济。规定行政审判委员会可以根据当事人的申请或者依职权进行证据调查，而且在特定的情况下，委员会可以委托其他行政机关进行调查。

我国行政复议法只在第24条规定：在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。除此以外，没有对相对人申请收集证据提供其他法律依据。

3、回避制度

为了保证各委员能够公正地审理案件，防止与相关案件或当事人存在特殊牵连而影响案件的审理，韩国行政审判法还规定了详细的回避制度。 我国由于行政复议定位为行政机关的内部监督，行政复议法没有规定行政复议人员的回避制度。

三 韩国行政复议制度的借鉴

毫无疑问，韩国的行政复议制度已经取得了很好的成效，其准确的立法定位是成功的关键，一系列具体的制度安排都贯穿了这一理念；其次是行政复议审理程序的准司法化，独立的复议机构从制度上保障了其功能的发挥，并在具体操作程序中体现了当事人主义，保障了复议申请人在行政复议程序中的权利。

我国的行政复议制度定位为行政机关的内部监督制度而刻意回避司法化是行政复议制度在实践中没有发挥其应然作用的症结所在。3由于我国是个权力高度统一集中、行政与司法不分的行政化色彩浓厚的国家，长期奉行“人治”的理念，在这一制度下形成了以“领导意志”的行政思维方式和依靠行政官员解决纠纷的惯例。行政复议法体现的立法精神就是非司法化，追求效率优先。在具体审理程序中，用办文的方式办案，办案缺乏程序和规范，举证责任不明确，更没有规定证据规则。因此，为了使我国的行政复议制度恢复生机，必须从司法化这一根本着手，真正实现行政复议制度的独立性和公正性。

但是如何结合我国的实际情况借鉴韩国的司法化模式呢？笔者认为行政复议制度的司法化并非照搬司法程序，亦非搞“一刀切”，而是在保持现有的行政方式解决行政争议的效率前提下，实现司法程序所具有的独立性与公正性。“司法化” 应该指行政复议组织、行政复议程序具有准司法化的性质，更重要的是行政复议决定应该具有准司法的效力，裁决一旦做出，不得以任何名义加以更改。如果复议组织、复议程序没有独立性和公正性，很难保证复议结果的公正性。同样，如果复议决定进入司法程序后得不到应有的尊重，行政复议组织与程序化就失去了意义。

需要指出的是，我国行政复议司法化改革并不是要否定我国现行的制度，而是应该综合行政复议的性质、特征、实施主体和运作方式等各方面考虑。具体改革方案中，我们可以试着进行以下的尝试：

（一）重新定位行政复议法的立法价值

由于当初“官本位”立法定位的偏差，现行的行政复议法没有把保障公民、法人和其他组织的合法权益摆到立法目的的首位。这一做法与法治社会所要求追求个人权利、自由，实现个人权利、平等、自由的理念相悖。任何行政权力的行使最终目的都是为了更好地实现公民权利，而不应该牺牲公民权利而达到行政权力的无限运用。因此，我们应该重新定位行政复议法的立法价值取向，明确将公民权利的救济作为立法首要追求的目标。

（二）建立相对独立的复议机构

要建立相对独立的复议机构，必须使复议机关脱离原先的行政机关行政隶属关系。我们可以借鉴韩国的做法，结合我国的具体国情，打破行政复议机构内设于政府机关内部的局面，撤销各行政机关办理行政复议的职权，按照省以下垂直管理的模式，从中央到地方设立专门的行政复议委员会，每个行政复议委员会内部按照行政管理的分工设立专门的税务管理委员会、工商管理委员会、特许管理委员会等等，各司其职，只对上级行政复议委员会负责。同时聘请社会公正人士、学者、专家、大学教授担任委员，在每次审理复议案件时，确保这些外部委员的比例不少于二分之一，以确保复议裁决的专业性和公正性。

（三）实现行政复议人员的专业化

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（一）从国际横向比较看，我国服务业发展仍然比较滞后

2012年，全球GDP中，服务业增加值占了70%。与我国发展水平相似的中等收入国家服务业增加值占比达到了54%，高收入国家占比达到了74%，分别比我国高7―27个百分点。相对于制造业而言，我国服务业也相对滞后，我国GDP约相当于全球GDP的11.3%，而服务业增加值仅相当于全球的7.3%。与此同时，我国制造业在全球的份额上升到了24.2%。

从服务业增加值的绝对值看，2012年，中国服务业增加值仅相当于美国的29%。同年，中国制造业增加值已远远超过美国，相当于美国的125%。，中美服务业的差距绝对值已超过中美GDP差距的绝对值。换而言之，如果中国服务业发展能够达到美国相近的水平，则中国GDP就能够超过美国。而GDP仅相当于我国80%的日本，其服务业也相当于我国的120%。

（二）我国服务业国际竞争力较弱

2013年，中国服务贸易进出口额将超过5200亿美元，同比增长11%以上。中国服务业贸易额占全部贸易额约为15%，有较大上升空间。未来一段时间，服务贸易增幅将继续高于货物贸易，2015年服务贸易规模将超过6000亿美元。由于服务贸易增长仍主要由内需拉动，进口增速高于出口，中国服务贸易的逆差一直非常大，2013年，服务贸易逆差额也增加到创纪录的1184亿美元，约为服务贸易总额的21%，服务贸易逆差额居世界第一。

通过对中国制造业和服务业贸易竞争力指数进行分析可以发现，从1992年开始，我国服务贸易总体的贸易竞争力指数（即TC指数=（出口-进口）/（出口+进口））持续为负，同时我国生产业的大多数行业贸易竞争力指数也为负，表明我国服务贸易国际竞争力始终较弱。

通过对中国服务业和制造业显示性比较优势指数（RCA， Revealed Comparative Advantage Index）的分析和比较可以看出，1982―2012年，中国服务业整体的RCA指数为0.52，制造业RCA指数为1.11，这表明我国服务业国际竞争力非常弱。

（三）我国服务业区域发展极不平衡

从服务业区域发展看，现有的发展格局呈现出强者恒强的态势。中国区域服务业发展水平存在着巨大的差异。2011年，人均服务业增加值最高的北京市（6.12万元）是最低的甘肃省（0.77万元）的8倍。而二者之间的人均GDP之比只有4倍。从服务业占GDP的比重看，服务业占比最高的北京为76.1%，而最低的河南只有29.4%，其差距非常明显。从大区域看，以人均服务业增加值计算，东部地区差不多是西部地区的3倍。而中西部地区不存在显著差异。2011年，人均服务业增加值排名前五的省级单位全部属于东部地区，而前十名则有9家来自于东部地区。东部地区11个省级单位全部进入了人均服务业增加值的前20名。从算术平均值计算，东部地区最高，中部地区次之，西部地区最低。

从前述分析可以看出，我国服务业虽然已成为了第一大产业，但是，其发展过程仍存在着诸多的现实问题。

二、服务业成为第一大产业对经济发展的战略含义

加入WTO之后，我国抓住制造业国际分工模块化的机遇，通过国际代工模式，使我国成为世界第一大制造业国。随着国际贸易保护主义的抬头、劳动力成本上升、货币汇率波动加大等因素的制约，国际代工模式的发展已遇到天花板。从新型工业化道路来看，要侧重发展的是先进制造业和战略性新兴产业。这些产业的发展，需要有先进的生产业进行支撑，这为中国服务业发展打开了新的战略空间。因此，服务业成为第一大产业，对我国经济发展有着深刻的战略含义。

（一）现代服务业将成为国家的战略性产业

如前所述，全球最重要的经济体，如美国、日本、欧盟等，其经济发达的背后，服务业占据了非常高的比重。即使是制造业，其技术进步、生产效率的提升、市场的开发、资本积累等，无一不依赖于服务业的高度发展。从企业的角度来看，现代服务业为企业采用先进的生产方式和销售方式等提供了支撑。如IT技术的应用和推广则可提高制造业生产环节智能化、数字化水平，减少浪费，提高生产和交易效率。供应链管理则使企业运用IT技术和现代物流管理流程，以实现企业销售环节与社会流通行业的有效对接，降低流通过程中的物耗。研究与开发服务业的独立，使技术进步的速度加快，企业运用新技术的周期持续缩短。

我国正处于新型工业化的关键阶段。从本质上看，新型工业化需要高技术服务业、生产业支撑，新型工业化过程实质上是一个生产业大力发展的过程。在这个过程中，需要通过制造业与服务业的融合互动发展，促进经济发展方式转型。融合发展是促进服务业发展的重要方式，从国际经验来看，融合发展主要体现为服务业不断地渗透到制造业内部，以及制造企业的服务化。

在微观层面，服务业是制造企业转型的重要支撑。当今领先的制造商都是在其传统制造业务上通过增加服务从而获取竞争优势的，如果世界上的生产方式相互模仿日益增加，那么服务就是产生差异性的主要手段。服务经济中的制造企业也越来越多地 依赖服务并将它作为重要的竞争手段，制造业也会逐步服务化，服务成为当今全球经济的主导要素。现代服务业为企业采用先进的生产方式和销售方式等提供了支撑。如IT技术的应用和推广则可提高制造业生产环节智能化、数字化水平，减少浪费，提高生产和交易效率。供应链管理则使企业运用IT技术和现代物流管理流程，以实现企业销售环节与社会流通行业的有效对接，降低流通过程中的物耗。

因此，服务业已经是，并将持续保持成为我国的战略性产业。

（二）服务业具有较大的战略发展潜力，经济工作重心应转移到服务业

从全球长时段的数据看，1990―2012年，低收入国家服务业占比从42%提升到48%，中等收入国家服务业占比从46%提升到54%，其中下中等收入国家服务业占比从42%提升到51%，上中等收入国家服务业占比从51%提升到62%，高收入国家服务业占比从65%提升到74%。从细分的收入分组看，服务业占比提升提升最快的国家是处于上中等收入水平的国家组别。2013年，我国人均GDP已经接近7000美元，步入上中等收入国家行列，这个阶段，正是服务业发展的“战略机遇期”，服务业发展将进入加速阶段。2013年，我国服务业增长率超过了工业，成为了增长最快的部门。

在理论上，对服务业增长的理论解释大致可以分为五种，即技术的进步、分工的深化、需求结构的变化、成本的上升、城市化水平。但是，城市化水平的提升与收入水平的提升具有同步性，而且，城市化与需求结构的变化有着相关关系，因此，一般不作为一种单独的解释变量。这些变量在一个国家步入中等收入之后开始发挥积极作用，从而使服务业开始出现爆发式增长。这一理论得到了很多国家发展实践的验证。例如，韩国服务业比重从 1990年的50%提高到2004年的62%；俄罗斯服务业比重从1990年的35%提高到2004年的60%；捷克从1990年的45%提高到2004 年的59%；匈牙利从46%提高到66%；南非从55%提高到65%；土耳其从52%提高到65%。

（三）在服务业内部，应优先支持生产业加速发展

20世纪70年代以来，生产业作为现代服务业中最具活力的部门，在服务业内部的比重大大增加了，并且其发展速度超过了制造业。2013年我国生产业占全部服务业的比重大约为50%，占GDP比重仅为23%。发达国家生产业占全部服务业的比重普遍在60%―70%之间，生产业占GDP比重大都在43%左右。也就是说，我国生产业占GDP比重仅为发达国家的一半。就是与我国经济发展程度接近或者工业化进程基本相当、人口规模也较接近的印度相比，差距也不小。2006年印度服务业增加值占GDP比重为53%，生产业占全部服务业增加值比重为56%，其生产业发展水平明显高于我国。

在微观层面，随着现代化机器设备和各种自动生产线的广泛采用，工业当中的加工制造装配等环节会变得相对简单，而更多的就业岗位和增加值都来自于服务环节，如研究开发与设计、生产组织与管理、营销组织与管理、供应链管理、品牌经营和售后服务等。这些社会专业化分工的日益泛化和深化，加上市场需求的不断增长和市场环境的日臻完善、交易成本的日益降低，使得原本内化在各产业当中、实行自我服务的生产者服务，逐渐外部化而形成各种独立的专业化产业，促进了生产业的膨胀。

（四）大力支持服务业创新发展

从服务业发展的内容看，20世纪20年代后，服务业中增长最快的部门大部分都属于新兴服务业，与此同时，现代服务业中雇用的劳动力数量也急剧上升。在G7国家，现代服务业雇用劳工的比重自20世纪20年代开始就快速上升。例如，1970―1986年，美国现代服务业的产值与就业分别增长了173.3%和200.8%，远远高于同期服务业91.0%和85.3%的增长速度，也远远高于国民经济的整体增长速度。从OECD国家的情况来看，自80年代以来，现代服务业在GDP的比重逐步上升。这说明了现代服务业在服务业内部的比重越来越高。

同时，信息技术与其他服务产业融合产生了大量的新业态，创新了更多的服务领域、业态和模式，既使得服务业越来越个性化，更增强了服务业的可及性。

当前，信息技术已大规模渗透到金融、零售、餐饮、物流等传统服务行业。例如，POS、无线射频技术、计算机管理技术等已广泛应用到零售业，使零售业成为了一个技术含量很高的行业。比如，中国大中型零售企业中有80%不同程度地采用了计算机管理，其中绝大多数是实行连锁经营的零售企业。当前，有70%以上的连锁企业建立了系统开发的前台POS销售时点系统和后台MIS/ERP管理系统，30%左右率先进入了商业自动化技术、现代通信技术和网络信息化技术相结合的数字化管理系统集成的阶段。而将信息技术广泛运用到餐饮行业亦方兴未艾。以电子商务为例，2013年中国电子商务交易额超过10万亿元，其中电子商务在线零售额达到1.5万亿，有望超过美国，成为世界第一大网络零售市场。

很显然，技术进步已经使服务行业走出了热情周到的狭隘层次，创新服务需要让顾客体验到更加个性化与自我充实的消费过程。

（五）高度重视服务业对外开放

在服务业成为第一大产业的同时，我国服务业利用外资成为了主导。2013年，我国服务业实际利用外资584.3亿美元，比上年增长8.5%。服务业利用外资占实际外资额的比重达到49.7%，自2011年我国服务业利用外资金额首次超过制造业以来，服务业利用外资连续三年超过制造业，成为了我国吸引外资最多的行业。

因此，我国未来利用外资的政策重点，应该是服务业。而我国现有利用外资的政策，是在FDI以制造业为主导的背景下制订的。我们的研究表明，服务业FDI与制造业FDI有着明显的区别。这导致我国有必要对建基于制造业的现有服务业FDI战略与政策进行重构。因此，如何根据外商投资这一变化特点，对相关政策及利用外资的战略进行调整，是一个必须加以重视的问题。

（六）推动城镇化与服务业发展互动

2013年，我国城镇化率达到53.7%，2020年更有望提高到60%左右。国内外的大量事实证明，城市化和服务业的发展密切相关。在现代工业社会，城市是服务业发展的主要平台，服务业的规模和结构在很大程度上取决于城市化水平和城市规模。随着人均收入水平的提高和制约城镇化进程的体制与政策因素的逐步消除，我国城镇化进程会继续加快，将对服务业的发展产生积极影响。总之，只有依托城市才能培育起现代服务业的土壤。服务的价值只有在交易中才能产生和实现。在城市，减少的几乎所有的消费都是通过交易才能取得，自给消费明显减少。无论是商贸、餐饮这样消费服务业，还是金融保险、商务、法律这样的生产业，还是教育、卫生、社区这样的公共服务业都随着城市化进程加快而逐步增长。

但是，我国城镇化水平仍存在着较大的空间。如果考虑到不能单纯以常驻人口计算，而是以是否享受城市基本公共服务为计算依据。我们的实际城镇化率要低于世界平均水平11个百分点左右。中国城市化的滞后与严格而僵化的户籍制度相关。这种严格的户籍制度限制了农村的迁徙，并导致了候鸟式城市化，大幅度降低了城市化水平，导致城市迁徙人口收入与消费的分离，影响了服务业的发展，使城市与服务业发展之间缺乏良好的互动关系。

三、相关政策建议

（一）出台鼓励服务创新的政策

现有的科技政策对实物创新或者产品创新比较重视，对服务创新、商业模式创新、业态创新等重视程度不够，因此，在观念上，要改变传统的服务业不生产实物产品而忽视服务创新的观念。

在本质上，服务业的研发和制造业的研发是没有可比性的。一方面，它几乎涉及到所有的参与者，而这些参与者通常并不在同一群体或部门中。因此，服务创新本身是系统性的，更需要政府大力支持，才能整合各方面的资源，实现创新的突破。另一方面，服务中创新模式的一个重要特征是“软性”，或者说是无技术性，典型的例子诸如新的金融工具、新的销售理念、新的零售业模式以及包含现有核心产品和服务的新服务集合体等等。在很多情况下，服务创新是对多种技术的融合、多种产业的融合。这种创新特征，使服务创新的知识产权特征并不是很明显，难以得到知识产权保护。因此，服务创新需要一个不同于产品创新的环境。

充分重视数据对服务创新的重要意义，构建有利于服务创新的数据环境。相当一部分服务创新需要利用政府公共数据库，如，智能交通产业需要政府开放实时交通数据与地理信息数据；电子病历需要卫生、医院等多个部门的配合，并开放相关数据，提供统一的数据接口；知识产权运营服务需要开放知识产权数据库；第四方物流市场需要从国家层面制订统一的数据接口，实现数据实时连接；电信增值服务需要对大运营商垄断地位进行管制等。因此，出台相关政策，为产业融合构建一个良好的公共环境。

（二）积极促进服务消费

从国际经济发展经验看，服务业开始加速成长的过程，往往伴随着服务支出占私人消费比重迅速上升，而食品服装等非耐用品服务支出比重继续下降，耐用品支出比重增长放缓甚至逐渐降低。1962―2009 年期间，美国医疗护理、金融保险服务、娱乐、交通通信年复合增长率分别为10.09%、8.98%、8.16%、7.37%。服务支出中，与“康乐”相关的医疗护理、金融保险服务和娱乐业是第二阶段私人消费支出中上升最快的消费项目。2010年，美国服务消费支出比重达71.1%，其中，娱乐、家庭经营、交通运输、医疗护理、餐饮住宿分别占5.58%、27.6%、4.31%、24.31%和9.3%。而从人均GDP水平来看，2003年中国人均GDP超过1000美元，2008年，中国人均GDP超过3000美元，2013年超过6000美元，已开始进入服务消费时代，服务消费将成为拉动内需的主要动力。

但是，从现有的促进消费、拉动内需的政策看，其核心着力点仍然在实物消费方面，如家电以旧换新、汽车下乡等相关政策。在政策架构上，缺乏对服务消费进行促进的系统化政策。

因此，在服务业成为第一大产业之际，有必要深入研究促进服务消费的系统化政策，积极促进服务消费。这些政策应该是系统化的，而不是单一的补贴等。例如，研究表明，价格是影响城镇居民服务消费的重要因素，特别是家庭服务和医疗保健服务类支出的价格敏感性最强。而这些服务行业的价格虚高，与政府规制不到位、进入壁垒、市场垄断等诸多因素相关。因此，促进服务消费的政策应该包括这一部分。

（三）推动服务业低碳化发展

相比工业而言，服务业具有投资小、能耗低、污染少的特点。但是，服务业对低碳化发展仍有着深刻的意义。一方面，服务本身通过绿色转型，减少碳排放。典型的案例是绿色物流或低碳物流的兴起，使高碳排放的物流产业能够有效减少碳排放。另一方面，以服务业为手段，促进低碳发展。典型的是碳金融。碳金融是围绕碳排放权交易衍生出的一系列碳金融手段，包括碳银行、碳减排直接投资融资、碳抵押银行贷款、碳指标交易、碳融资担保、碳保险、碳期权期货等一系列金融工具为支撑的完整金融体系。碳交易相关服务。包括碳减排登记服务、碳减排评估服务、碳汇评估、碳排放影响评估等相关业务。通过碳金融，能够有效地实现低碳发展。

（四）扩大服务业对外开放

服务业开放已成为当今世界经济开放的主流。从国际发展趋势看，全球服务业FDI存量占比在1990年达到49%左右，其后持续上升，到2011年时，达到了64%。而我国服务业吸引的服务业FDI也逐年上升，到2011年时，超过制造业而成为吸引外资最多的产业。

然而，如前所述，我国现有的对外开放政策仍建立在以制造业为主体的基础上，这并不符合当前国际国内现实。改革开放以来，我国外资政策虽多有变动，但是，制订政策的假设并没有发生过变化：1）我国制造业技术水平、管理水平等非常落后，需要通过引进外资，带动国内制造业技术升级；2）我国现阶段经济发展水平比较落后，资本缺乏，需要利用外资补充国内资本不足。3）我国需要通过利用外资打开国际市场的大门，使我国经济更深地融入到国际社会之中。

从服务业利用外资政策看，其政策假设却与前述假设不尽相同。我国服务业在技术水平、管理水平落后于国外先进水平，这个问题的确存在，因此需要通过引进外资，提升技术水平。但是，从资本的视角看，现阶段我国并不缺乏资本，因此，引进资本不是我国服务业的主要目的。要摒弃我国原有的那种以引进外资数量作为考核指标或引资成绩的陈旧观念，重新梳理服务业利用外资的目的与意义：通过引进外资，产生示范效应与人力资源效应，提升我国服务业技术水平、管理水平、服务能力等；通过引进外资，建立与制造业生产相互补的产业链，提升我国制造业的水平，并使制造业在全球价值链中的地位不断攀升；通过引进外资，提高竞争程度，通过竞争促进产业不断发展，提升服务业为我国居民提供优质服务的能力。例如，零售业通过引进外资，提升其服务水平；通过引进外资，使我国在全球服务业市场中占据更多的市场份额。例如，通过引进外资，提升我国承接服务外包的能力。

（五）破除服务业发展的相关体制障碍

从经济发展政策体制因素看，现阶段对经济发展的最主要制约因素大部分仍在服务行业。因此，破除服务业发展的体制障碍，是我国服务业发展的政策方向。

1、理清服务业发展过程中的政府定位

政府职能越位与缺位是服务业发展过程中存在的严重体制问题。一是“越位”，即政府大量介入到微观经济领域，甚至直接干预企业经营；二是“缺位”，即对很多加以管理的事务没有发挥管理作用。总体看，政府的父爱主义监管特征非常明显，越位的行为较多。根据十八届三中全会精神，在服务业领域，市场将发挥决定性作用，政府主要职责定位在以下三个方面：制定规则；保障公平；宏观引导。即：制订明确的市场准入、市场竞争等规则，确保不同市场主体公平有序竞争；提供基本公共服务，承担社会底线；制定宏观政策，引导产业发展方向。就服务业而言，对文化艺术、广播影视、新闻出版、教育、医疗卫生、社会保障、体育、知识产权、检验检测等行业和领域中能够实行市场化经营的服务，政府尽可能不要直接投资，要引导社会力量增加市场供给。

2、扩大服务业对内开放

在强调服务业开放的过程中，我们对服务业对内开放强调得不够。当前，电信、金融、保险、铁路运输、航空运输、广播电视、出版传媒等垄断性行业，都属于服务业。对这些行业，除个别涉及国家安全和必须由国家垄断经营的领域外，应进一步推进改革和完善改革措施。重点是放宽服务业市场准入，引进竞争机制。要特别强调允许进入和允许竞争并重，而不应仅限于在原有国有企业“分拆”之后的企业之间开展竞争，还应准许新的市场主体进入。积极推动国有资本向关系国家安全和国民经济命脉的重要服务行业和关键服务领域集中，在一般竞争性行业和领域为非国有资本营造更为广阔的市场空间。对一些短期内完全开放进入有难度的行业，要尽快实行政企分开、政资分开、政事分开，在非自然垄断性业务部门积极引入市场机制，开展竞争，提高效率。即使是目前行政垄断不严重的行业中，也不应设置过多的准入障碍，以促进在位企业提高效率。

要深入研究服务创新、产业融合所衍生的交叉行业的市场准入问题。产业融合及服务创新所产生的一些交叉行业，如电子商务、网络文化产业、物联网等，往往涉及到多个监管部门，因此，需要在市场开放与监管方面进行协调。

3、完善服务业用地政策

篇4

摘 要：每个地区都在地域环境、经济基础、政策重点等方面存在着较大的差异性，这种差异性使得进一步研究区域服务业竞争力模糊综合评价模型的相关课题变得更加重要，这种研究不仅具有极其经典的理论知识，也在制定决策时具有一定的参考价值。通过对区域现代服务业竞争力评价体系的相关理论进行系统的分析，界定了区域现代服务业竞争力的相关内涵，并综合分析了区域现代服务业竞争力的相关影响因素，构建出一种以武汉市为例的区域服务业竞争力的模糊综合评价模型。

关键词 ：服务业；竞争力；模糊综合评价模型

中图分类号：F279.4 文献标识码：A doi：10．3969／j．issn．1665－2272．2015．10．003

收稿日期：2015－03－16

1 区域服务业竞争优势影响因素分析

1．1 生产要素

服务业的提升是由物质、人力、知识、自然四种资本以及基本设施、产业发展水平、活动单位的数量和规模等决定，并且商业信誉度、诚信体系等也起到非常重大的作用。

1．2 需求要素

服务业的规模和效率被它的一系列需求要素影响着，对产品质量的提升以及创新也会起到促进作用。区域内经济的差异化与区域内外对服务的需求决定了服务业发展的高度，比如说，消费人群的受教育程度、当地经济的发展水平，决定了当地人群的消费能力。

1．3 相关与支持性产业

所有的产业性的消费都是属于服务行业，只是区别在于传统型的服务行业指的是在平时生活中为人们服务，直接使人们的生活得到更多的便利，而一些相关与支持性的产业是间接地属于为直接产业做准备的服务，比如说，产业消费分层性问题，产品直接供应商与店面对于消费者的服务性销售。

1．4 企业战略、组织结构与竞争状况

中国服务行业对于非价格性的竞争手段较为轻视，比如说最重要的服务质量。所以，在区域服务业竞争优势的评价之中，除去对于“钻石模型”的分析以外，还需要加入产业的竞争策略和服务质量等因素。产业要参与市场竞争，最基本的就是严谨的组织结构，因为判断选择能力及产业变化直接被组织结构决定着。另外，服务产业需要建立自身竞争优势，才能在行业中有一席之地，其中产业产品质量、创新的动力、原材料成本的减缩等都起着重大的作用。

1．5 机会

区域间的经济差异，牵制着服务业的提升，所以，区域之间的一些产业的交流、合作共赢、跨区域竞争决定了服务业提升的机会。

1．6 政府

对于每个国家的服务产业，政府都会根据现状出台一些相关经济和管理政策，对其进行一系列的宏观调控，用来使其更好更快更加良性健康地发展。在经济方面，尤其是对于新兴服务业的推广与市场化进程的部署有着很大的促进作用；管理政策方面，对创新以及竞争机制有着很好的完善，对于产业的规划布局也有着很好的引导作用。

2 区域服务业竞争优势评价指标体系和模型构建

2．1 区域服务业竞争优势评价指标选择

2．1．1 竞争优势评价指标选择

考虑到区域服务业竞争优势评价的客观性，评价指标体系应该将区域服务业竞争优势动态提升的路径与规律从不同的角度进行反映，同时还应该考虑到数据的完整性等相关问题，所以，评价指标主要包括同业竞争、需求、企业运营、生产等关键要素，通过对关键要素指标的分析和判断来复制竞争优势动态演化的全过程，然后依据层次结构关系，构建出一个完整的竞争优势评价体系。

2．1．2 评价指标测试方法

考虑到各个评价指标之间会因为其经济意义、作用方向、表现形式以及量纲等因素的不同而不同，因此，需要对数据进行处理，以此消除对量纲的影响。综合评价时还需要使指标同趋势化。本课题采用功效系数方法对指标中的相关定量进行处理，其计算公式如下：

设I＝［I1，I2……Ik］ 为数值型指标集合，Xi是Ii的测试值，无量纲的效用值为ωi，ωi是Xi的函数。其公式为：

经过功效系数法无量纲化处理后，定性指标的评价值转化相对应的评价分值，其映射关系为： ［好，一般，差］＝［90，80，60］ （2）

2．2 模糊综合评价模型构建

模糊综合评价方法是利用模糊关系合成将评价因素进行量化分析，再进行综合评价的一种评价方法。评价的基本步骤如下：

2．2．1 隶属函数的建立

本课题采用X＝（X1，X2，X3，X4）来表示区域服务业竞争优势，假设评语集合λ＝［λ1，λ2，λ3］，基于λi是从Xij角度做的评价，构建三个级别的隶属函数。对区域服务业竞争力优势分别从不同的方面进行一个综合评价分析。

2．2．2 构建模糊评价矩阵

构建模糊评价矩阵时需要用C指标来评价B分类因素指标，然后量化每一个因素上成为评价物，确定子集的隶属度，从而获得矩阵：

其中，rij表示等级模糊子集的隶属度，ri称为单因素评价矩阵，可看作是因素集和评价集之间的一种模糊的关系，即影响因素同对象的“合理关系”。模糊评价矩阵主要用来计算关于对象的模糊矩阵A，确定因素指标后，记为B＝｛b1，b2………bn｝，经归一化后，就可以确定对象的评判等级。

3 提升武汉市区域服务业竞争力的对策

3．1 正确认识与处理发展服务业与发展工业的关系

武汉市目前处在工业化时期的中期阶段，这是服务业发展的一个重要节点，通过正确认识服务业与制造业之间的辩证关系，使之互相促进、一起发展，这对于武汉市目前而言十分重要。首先，工业化和经济服务化都是经济发展的一种规律，那么，随着经济的快速发展，工业、服务业增加的价值比重逐步上升而农业增加的价值比重逐步下降；其次，工业正处在一个十分稳定的上升时期且没有出现排斥服务化曲线的同步上升。发达国家经验表明，工业化曲线大体呈倒U型，而服务化曲线则会在到达制高点后呈现平稳滑行；第三，转变服务业发展模式，特别是生产业，从过去鼓励传统服务业到现在全力进行新兴服务业的发展，加速制造业与服务业的专业化分工合作，也是目前提高地区制造业附加值、提升竞争力的有效手段。

3．2 提高服务业供给及需求集中度

城市化是服务业发展的决定因素之一，城市是产业及人口都较为密集的区域，其生产性及生活需求较为旺盛，服务业发展的规模和结构在一定程度上取决于城市化水平以及城市的规模结构。因此，要采取积极的措施，加快城市化进度，全面提升服务业的发展水平。一是采取有效的措施确保“退二进三”，让城区经济实现整体转型；二是要把服务业的发展情况与施行城市化的战略相结合起来，把握市场机制来加速和引导城乡协调发展，推进城市化，调整规模结构，扩大服务消费群体；三是以城乡结合部为重点，通过加快道路、供水及垃圾处理等设施建设推进城乡公共服务一体化，加快城乡流通网络等基础设施的建设，从而增强城市经济对周边农村区域的商品、技术和信息的辐射功能，统筹城乡服务，以城带乡拉动农村服务业发展；四是加大城市市政公用设施服务业投资和建设的力度，完善城市的功能，增强城市服务业的就业吸纳能力，进一步推动城市经济快速发展。

3．3 优化服务业发展环境

制定完善政策，通过进一步清理各种政策的制约和体制的障碍，降低市场准入，形成多种所有制平等准入、竞相发展的良好局面。进一步扩大对外开放，积极主动地参与到国际服务业分工和承接国际服务业转移中去，大力引进外资投向金融保险、现代流通、旅游设施、文化教育、医疗体育等公共服务领域，吸收先进技术和管理经验，进一步增强市场化水平。针对服务业存在的结构落后、行业发展不足等相关的各种问题。首先应制定出合理的企业政策，对于具有较高关联度和未来发展方向的企业必须要实行一定的政策倾斜，比如加强信贷的支持力度。其次，服务业中的中小企业所占份额要远远高于其它企业，而武汉地区在长期的障碍等多种原因的干扰下，中小企业严重缺乏活力，因此应采取相应的政策来鼓励和促进服务业中的中小企业，制定出专门的有关方针，满足企业的需求，提供支持以及管理的咨询，为中小企业创造出优良的生存环境。

4 总结

本文所进行的区域服务业竞争力的相关研究，不仅仅对于研究区域经济发展具有重大理论价值，也为区域经济的决策者——政府职能部门提供一种新的分析参考方案，并且这种关于行业竞争力的研究对于我国现阶段市场经济建设更是具有极为重要的意义。区域服务业竞争力研究对于中国这样一个大国是具有重要意义的，区域服务业竞争力的研究成果比其他区域产业方面的研究成果更为清晰、全面地揭示出服务业的战略地位。笔者在阅读了大量有关于服务业竞争力的国内外相关研究成果后，采用定性与定量分析的方法，以武汉市以研究对象，探究其服务业发展的程度，并提出相应的改善对策，同时构建了一个模糊综合评价模型。

参考文献

1 李江帆．第三产业发展状况的评估依据与评价指［J］．经济管理，1997（8）

2 敖惠，刘莉．武汉现代服务业发展状况的实证研究［J］．商业时代，2009（2）

篇5

doi：10.3969/j.issn.1005-5304.2013.06.004

中图分类号：r259.513 文献标识码：a 文章编号：1005-5304（2013）06-0008-03

本院血液科应用含砷中药复方青黄散治疗恶性血液病已有50余年的历史[1-2]。目前，国内广泛应用砷制剂治疗恶性血液病，取得令人满意的效果[3]。砷在体内持续发挥作用，需要维持有效的血砷浓度。巯基是砷剂发挥作用的重要化学靶点，而线粒体是对砷剂作用最敏感的细胞器，砷剂与巯基结合后，导致线粒体通透性转运孔道开放，线粒体跨膜电位（membrane potentials，ψm）下降或消失，诱导细胞凋亡[4]。

近年来，我们应用小剂量青黄散治疗骨髓增生异常综合征（myelodysplastic syndrome，mds）亦取得了很好的疗效[1，5]。mds是一组起源于造血干（祖）细胞的克隆性异质性疾患，高风险向白血病转化[6]。细胞克隆类型在mds治疗选择与预后判断中具有独立的意义[7-8]。我们的既往研究显示，青黄散治疗mds的疗效与mds的克隆类型有关，正常核型与+8克隆异常者对青黄散反应较好，而其他克隆异常者反应较差[9-10]。本研究通过测定不同克隆类型的mds患者治疗前后血液砷的含量、线粒体ψm的改变，分析青黄散在不同克隆类型mds患者的体内效应状况，探讨含砷中药复方青黄散治疗mds克隆选择性的可能机理，为mds的遗传学分型治疗提供依据。

1 资料与方法

1.1 一般资料

2010年2月-2012年4月于本院接受青黄散治疗的mds患者40例，为治疗组，男性23例，女性17例，年龄9～81岁，平均（42.2±18.1）岁。30例未接受青黄散治疗的mds患者作为未治疗组。10例正常人为本院职工，作为健康对照组。

1.2 治疗方法

治疗组：给予青黄散胶囊[本院制剂室提供，每粒含雄黄（as2s2）0.16 g]1粒/d，晚饭后立即服用。所有mds患者加用补肾健脾中药汤剂（熟地黄30 g，山药10 g，山萸肉10 g，茯苓10 g，泽泻10 g，补骨脂15 g，菟丝子15 g，桑葚30 g，制何首乌20 g，党参20 g，炒白术10 g等），每日1剂，水煎，分2次服。就诊前服用雄激素治疗者仍继续服用，司坦唑醇2 mg/次，或十一酸睾酮40 mg/次，2～3次/d，口服，葡醛内酯100 mg/次， 3次/d，口服。其他西药如环孢菌素a、沙利度胺、促红细胞生成素等入组前均停用。若血红蛋白<50 g/l，血小板计数<20×109/l，输注成分血。3个月为1个疗程，2个疗程后判断疗效。

未治疗组：mds初诊或就诊前服用雄激素或/和环孢菌素a，不使用青黄散以及其他含砷制剂。

1.3 疗效标准

参照2000年国际工作组指定的mds疗效标准[11]，分为有效（包括完全缓解、部分缓解、血液学进步）和无效（治疗失败）。

1.4 砷浓度检测

血样标本采集时间在服药后10～12 h，采用高效液相色谱（hplc）与电耦合等离子体质谱（icp-ms）联用技术对全血及血浆进行砷浓度的检测，检出限：总砷0.03 ?g/l。

1.5 线粒体膜电位测定

取edta抗凝骨髓液2 ml，分离单个核细胞，取1×106个细胞，按照jc-1试剂盒说明，

标记jc-1荧光，用流式细胞仪测定。fl1（绿色荧光）的pmt值为525 bp，fl2（红色荧光）的pmt值为575 bp。用fl2/fl1的荧光强度比值反映线粒体ψm。

1.6 克隆类型的确定

骨髓细胞经24～48 h培养，g-显带，根据《人类细胞遗传学国际命名体制（iscn，2005）》判定核型异常[12]。

1.7 异常克隆类型鉴定

主要异常克隆应用荧光原位技术（fish）进行鉴定，荧光探针（cep8、d5s23-egr1、d7s522-cep7以及d20s108）均为vysis产品，并采用hybrite变性/杂交系统。应用nikon全自动显微镜及ai全自动fish自动分析系统分析荧光信号。每个样本计数200个以上间期细胞。

1.8 统计学方法

采用spss18.0统计软件进行分析。计量资料用—x±s表示，各期血砷水平之间的比较，两样本均数比较用t检验，多样本均数比较采用方差分析法。血砷浓度和服药时间的相关性，用相关性分析和线性回归分析。全部统计方法均采用双侧检验。p<0.05表示差异有统计学意义。

2.1 青黄散总体疗效及其克隆选择性

治疗组40例中，有效30例（75.0%），包括完全缓解10例（25.0%）、部分缓解4例（10.0%）、血液学进步16例（40.0%），无效10例（25.0%），有效率为75.0%。

经过常规染色体分析确定，并经过fish鉴定，40例治疗组患者中，正常克隆24例，+8异常克隆6例，其他异常克隆10例，异常克隆检出率40%。将治疗组患者按照克隆类型分为2组，a组为正常核型和+8克隆异常，共30例，有效24例；b组为其他异常克隆类型，共10例，有效6例。a组疗效优于b组（p<0.05）。

2.2 青黄散克隆选择性与砷体内效应相关性

2.2.1 青黄散治疗后血砷浓度 全血、血浆砷浓度测定结果显示，未治疗组与健康对照组比较差异无统计学意义（p>0.05）。治疗组全血及血浆砷浓度明显高于未治疗组（p<0.05）和健康对照组（p<0.05）。提示mds患者口服青黄散后，砷被人体少量吸收。同时发现，治疗组的全血砷浓度明显高于血浆砷浓度（p<0.05）。提示mds患者服用青黄散后，大部分砷进入血液细胞内。见表1。

2.2.2 青黄散服药时间与血砷浓度的相关性 对治疗组患者的服药时间长短和全血砷浓度、血浆砷浓度进行相关性分析，两变量的皮尔逊相关系数分别为0.061、-0.195，双侧检验概率p值分别为0.703、0.223，差异无统计学意义。提示口服青黄散时间的长短和血砷浓度没有明显相关性。见图1。

2.2.3 青黄散疗效与血砷浓度的关系 青黄散治疗有效患者的全血砷浓度明显高于治疗失败的患者（p<0.05）。而青黄散治疗有效患者的血浆砷浓度与治疗失败患者相比，差异无统计学意义（p>0.05）。提示mds患者服用青黄散后，砷进入血液细胞内发挥作用。见表2。

2.2.4 青黄散的克隆选择性与全血砷浓度的相关性 40例治疗组患者，以疗效好的正常核型和+8异常患者为a组，疗效较差的其他异常核型患者为b组，2组全血砷浓度差异无统计学意义（p>0.05），提示青黄散治疗mds对克隆的选择性与血砷浓度没有相关性。见表3。

2.2.5 青黄散治疗后骨髓细胞线粒体膜电位变化 治疗组28例患者检测了骨髓单个核细胞线粒体ψm，为10.83%±8.47%，未治疗组30例患者的线粒体ψm为10.61%±9.31%。2组比较，线粒体ψm的变化差异无统计学意义（p>0.05）。提示口服青黄散后mds患者的线粒体ψm没有明显变化。青黄散治疗前后线粒体ψm情况见图2。

图2 青黄散治疗前后线粒体ψm的变化

2.2.6 青黄散治疗后线粒体膜电位与血砷浓度的相关性 对治疗组28例患者的线粒体ψm与血砷浓度的相关性进行了分析，结果显示，相关系数为-0.262，p=0.89，提示mds患者口服青黄散后的线粒体ψm与全血砷浓度没有相关性。见图3。

3 讨论

3.1 骨髓增生异常综合征克隆类型以及对治疗方法的选择性

mds是一组起源于造血干（祖）细胞的克隆性异质性疾患，大约40%～60%的mds患者具有染色体异常克隆，而大约50%的患者为正常核型。本组40例患者中，16例患者伴随染色体克隆异常，异常克隆发生率为40%，其中+8克隆是mds最常见的染色体异常，与文献[13]以及我们的既往报道[9]一致。

遗传学分型是一种能反映mds疾病本质的分型方法[14]，细胞克隆类型在mds治疗选择与预后判断中具有独立的意义[7-8]。不同治疗方法对不同

隆类型mds患者的疗效差异明显，如+8核型患者对免疫抑制剂反应较好、免疫调节剂已成为5q-核型患者的首选药物、细胞因子适宜于正常核型患者等，表明mds不同克隆类型对治疗方法具有选择性[8]。

3.2 砷制剂在骨髓增生异常综合征治疗中的应用及体内效应

砷制剂包括砒霜提取物三氧化二砷（as2o3）以及雄黄（as2s2，as4s4）已在国内外广泛应用于mds的治疗，无论是as2o3单药还是联合用药、雄黄单药及其复方在mds治疗中具有独特的地位，安全有效[3，5]。

砷在体内持续发挥作用，需要维持有效的血药浓度。正常人全血砷水平低于5.0 ?g/l[4]。雄黄中as2s2含量大于90%，在水中溶解度很低，少量可被人体吸收。本组患者治疗后全血砷含量明显高于未治疗患者（p<0.05）与健康对照者（p<0.05）。有研究者给予患者每日口服as4s4 3.0 g，砷的吸收率约为日服量的0.2%[4]。本组患者每日口服1粒青黄散（含雄黄0.16 g），砷的吸收率约为日服量的0.05%。治疗有效患者的全血砷浓度明显高于治疗失败的患者（p<0.05），提示全血砷浓度及临床疗效之间存在一定的相关性。同时发现，mds患者服用青黄散后的全血砷浓度明显高于血浆砷浓度（p<0.05），提示砷被人体吸收后，进入细胞内发挥效用。

砷在细胞内发挥作用最敏感的细胞器是线粒体，重要化学靶点是巯基[4]。砷与巯基结合后，线粒体通透性转运孔道开放，线粒体跨膜电位下降或消失，导致细胞凋亡级联反应，一旦线粒体崩溃，则细胞凋亡不可逆转[4]。本组患者经青黄散治疗后线粒体ψm没有明显变化（p>0.05），提示青黄散每日1粒（含雄黄0.16 g）不会破坏细胞线粒体跨膜电位，也不引起细胞凋亡。

篇6

行政诉讼和行政复议是我国目前解决行政争议的主要途径，也是解决行政争议两种法律制度。行政复议是一种行政救济途径，属于行政监督；行政诉讼是一种司法救济途径，属于司法监督。学者蔡小雪在其所著《行政复议与行政诉讼的衔接》一书中认为：一些单行法律法规中只规定行政处罚相对人对行政机关的具体行政行为不服，可以申请行政复议，未规定可以直接向人民法院提讼，此种规定属于“复议前置”。这种解释和做法是否正确呢?

要回答这个问题，首先要弄清楚什么是行政复议前置。所谓行政复议前置是指依照法律法规，公民、法人或其他组织不服行政机关的处理决定或认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的，必须先向行政机关申请复议，对行政复议决定不服的，才可以向人民法院。也就是说，公民、法人或其他组织在法定复议期限内未申请复议或者在复议期间，都不能向人民法院提起行政诉讼，只有等到复议决定做出后才能。

篇7

行政复议制度作为解决行政争议的一项重要的法律制度，其对各国的发展都有着十分重要的意义。因此各国都对行政复议进行高度重视，而且在发展的过程中对行政复议也在不断的进行改革，希望能够为社会的发展提供更好的服务。我国现行的行政复议制度以其审查程度深、方便群众、而且不收费等优点，为社会的发展提供了更大的帮助，也将其社会救济功能进一步的彰显。而在我国地方行政复议方面，其在发挥着促进社会发展的作用同时，也有很多不足之处，这些不足就导致了地方行政复议不能为人们提供更好的服务，已经无法适应现代社会的发展。因此对我国地方行政复议的相关问题进行研究，对现有行政复议制度进行相应改进，使其能够适应现代社会的发展，切合我国实际情况的行政复议制度，才能够更好的为建设有中国特色的社会主义服务，使我国社会高速稳步的发展。

一、行政复议相关概述

（一）行政复议含义

行政复议是指公民、法人或者是其他组织不服行政主体作出的具体行政行为，认为行政主体的具体行政行为对其合法权利有影响，通过合法的方式，向行政复议机关提出的复议申请，这时行政复议机关依照相关法律法规对该具体的行政行为进行合法性审查，同时做出行政复议决定的一种行政行为。这是公民、法人或者是其他组织通过行政的方式解决积极行政争议的一种有效方式。

（二）行政复议基本原则

行政复议作为保证公民合法权益，解决公民行政纠纷的主要方式，其具有合法、公正、公开以及便民的原则。这是行政复议最基本的原则，要在遵循相关法律法规规定的前提下进行行政复议，同时，在进行行政复议的过程中，必须要保证公平、公正，使公民的利益能够得到有效的保护，还要能够为公民提供方便，在能够轻松解决公民的行政争议的同时，使公民不受到拖累。由于行政复议是一种行政司法行为，其具有行政性，所以其要在保证公平的前提下具有一定的效率。同时，其没有行政诉讼那样严格的程序，不过其要具有书面材料，这就是行政复议的书面审查原则。而且行政复议还要保证合法性和适当性原则，要在合法的基础上进行审查。

二、我国地方行政复议当前所面临困境

我国虽然对行政复议给予了高度重视，而且也在不断的发展完善之中，不过我国地方行政复议之中依然存在很多问题，其并不能很好的适应当前社会的发展，下面就是对当前社会环境下，我国地方行政复议所面临的困境的总结。

（一）行政复议的定性影响其救济效力

行政复议是行政复议机关按照法律规定对行政相对人的申请，进行合法性、合理性的审查，最后给出一个复议决定的法律制度。这样的制度对社会的发展起到一定的推动作用，是保证社会和谐的关键。而在实践的过程之中，行政复议作为一种行政机关内部的纠错制度，其仅仅展示出了对行政机关内部监督的作用，而没有其他的任何意义。而随着社会的发展，行政复议的不足也在不断的显现出来，在进行行政复议的过程中，在进行行政复议法起草的过程中，对法律进行淡化，导致了行政复议机关缺乏办案的法定程序和规范，这也就在实践的过程之中阻碍了行政复议制度更好的发挥作用。在各地方行政复议的过程之中，可以说都没有很好的发挥出应有的救济效力。

（二）行政复议机构独立性和统一性不足

行政复议是公民解决行政纠纷的一种主要途径，这就要求行政复议机构要具有一定的专业水平，同时也能够对行政复议给予高度的重视，在对行政纠纷进行解决的过程中，要能够实现在复议阶段将纷争停止，减少司法资源的浪费，影响到社会的发展。而随着我国社会的发展，目前的行政复议实践工作依然存在很多的不足之处，从我国行政复议实践来看，我国行政复议机构不单单是政府法制办，有些特殊的行政单位和公安机关都拥有自己的行政复议机构。这样的行政机构布局就会显得有些零散，不但不便于管理，也会导致在进行行政复议工作的过程之中，让公民有不知道找哪一个部门的困惑。加上，行政复议机构都是隶属于我国各级人民政府以及其部分职能部门的，所以作为一个附属的内部行政机构，其在一定程度上也会造成民众心理上的担心，让公民会有一种官官相护的想法，认为即使是找行政复议机构进行行政复议，也不会得到一个公平的解决，这样也就会严重阻碍了行政复议工作的有效性，使行政复议机构不能更好的为公民服务。

（三）行政复议特性困境

行政复议与行政诉讼相比，其服务的范围更加广泛，而且是不需要行政申请者承担办案费用的一种解决行政纠纷的方式，所以行政复议要比行政诉讼更好的解决行政纠纷案件，使行政复议理所当然的就成为了行政纠纷解决的首选和主要途径。进行行政复议的最初目的也是希望能够将公民的行政纠纷最快速的解决，使公民在进行行政纠纷解决的过程中可以花费最少的时间和精力。不过在进行实践的过程之中，很多公民却跳过行政复议，直接就进行上访或者是进行行政诉讼，这使行政复议机构设置失去了意义。而这种现象发生的主要原因是由于行政复议自身的特性所导致的。在《行政复议法》中的规定是，如果行政复议决定对原来决议行政行为进行改变的，进行行政复议的机构就将会成为被告，这就导致了很多行政复议机构为了维护自身的利益，即使是原来的决策有错误，也不会去改变，继续维持原来具体的行政行为，这也就在客观上影响了行政复议功能的进一步实现。

三、新时期地方行政复议改进的对策

针对我国地方行政复议存在的这些问题，结合我国当前社会发展的实际情况，笔者提出了新时期地方行政复议改进的对策，希望能够促进我国行政复议机构的发展，保证行政复议效果，更好的为公民服务，提高社会的发展效率。

（一）建立行政复议委员会

根据社会的发展情况，我国已经有很多地方对行政复议进行改革，建立了行政复议委员会，根据已经建立行政复议委员会的试点情况来看，其解决了很多地方法制办人手不足的问题。由于在过去行政复议工作人员数量有限，使很多工作人员的压力都非常大，由于很多工作人员都一人负责多个案件，有些案件的解决时间长，就让很多工作人员在工作的过程中会有失误，不能更好的为公民进行服务。而建立了行政复议委员会以后，就将人员不足的问题解决了，将众多的行政复议精英都集中在一起，在进行行政复议案件的处理的时候，可以进行人员组合，使工作人员能够更好的进行案件分析处理，这样也就可以将行政纠纷问题更好的解决。在建立行政复议委员会以后，虽然行政复议的案件在逐渐增加，不过进行行政诉讼的案件在逐渐的减少，这就说明了建立行政复议委员会将会更好的解决行政纠纷。

（二）实现相对集中行政复议审理权

将行政复议审理权进行集中，这样将会进一步的提高办案效率，通过对各个行政机关下属的行政复议机构进行资源共享，这样将会使行政复议的解决效率进一步的提高。实现资源共享以后，还将会进一步的解决行政复议人员不足的问题，将行政复议工作更好的展开。而且进行集中行政复议审理权，还可以进一步的促进行政统一的行政复议体系，这样也就可以对行政复议机构的统一性和独立性不足的问题进行解决，使我国行政复议工作可以做到更好。不过在目前很多的行政机构对这样的意见并不看好，这就需要各地根据地方的实际情况来进行调整了。在真正实施的过程之中，要对这些持不同看法的人的意见进行考虑，使行政复议审理权集中工作可以做的更好，切实的发挥出进行行政复议审理权集中的目的，这样才能够使地方行政复议工作可以适应现代社会的发展，以此来实现我国和谐社会的构建。

（三）建立行政复议的威信

篇8

关键词：行政复议前置；监督；范围

中图分类号：DF74 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2011）11-0000-01

行政复议制度的本质是为公民、法人或者其他组织监督国家行政权力的行使，维护自身权益，提供一条法律途径，从而来进一步规范行政权的行使。

一、我国行政复议制度中关于行政复议前置问题的规定

（一）行政复议前置的具体含义

行政复议前置是指行政相对人对依法律、法规的规定做出的特定具体行政行为有异议，在寻求法律救济途径时，应当先选择向行政复议机关申请行政复议，而不能直接向人民法院提起行政诉讼；如果经过行政复议之后行政相对人对复议决定仍持不同意见的，才可以向人民法院提起相关行政诉讼。

（二）我国现行行政复议法中对行政复议前置的规定及内在原因

我国行政法中关于行政复议前置的规定主要是《行政复议法》第三十条第一款：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。”由此可见，我国《行政复议法》中主要是对自然资源的确权类争议做了行政复议前置的规定。此外，在其他法律、法规中也仅有《治安管理处罚条例》第三十九条、《海关法》第四十条、《进出口商品检验法》第二十八条、《税收征收管理法》第五十六条、《国家安全法》第三十一条、《注册会计师法》第十一条有有关行政复议前置的规定。

分析如此规定的原因，笔者认为有如下两点：第一，主要是为了降低行政相对人的诉讼成本，减轻诉讼负累。

就自然资源的确权来说，《土地管理法》、《森林法》、《草原法》等自然资源法中都有这样的规定：县级以上人民政府是具体、确定的土地、森林、草原等自然资源所有机关或者使用机关，即自然资源的确权属于行政权行使的范畴。在我国《行政诉讼法》第五十四条第（二）项中规定：人民法院对主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权，滥用职权的具体行政行为有撤销或者部分撤销的权力。可以看出在该条款中法律并没有赋予人民法院变更行政机关具体处理决定的权力，而在《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项中，同样的情形法律赋予行政复议机关的权力是：撤销、变更或者确认具体行政行为违法，以及责令其重新做出具体行政行为。因此说，相对人在将自然资源确权类争议案件诉至人民法院后，若拿到的是法院对具体行政行为撤销或者部分撤销的判决，那么其还须依靠行政机关，也就是县级以上人民政府来解决这个问题，这样无疑会延长相对人问题解决的时间，增加相对人解决问题的成本，这不仅与《行政复议法》便民的一般原则相违背，而且与当前全国法院系统正在开展的“公正与效率”的活动宗旨也是不相符的。所以，《行政复议法》第三十条第一款规定，土地、森林、草原等自然资源的确权类争议应当先经过行政复议程序，相对人对复议决定不服的才可以向人民法院提起行政诉讼，其目的主要是为了将纠纷解决在行政机关内部，从而来减轻相对人的诉讼成本，缩短解决问题的时间。

第二，主要是行政机关和人民法院职能存在区别。从以上归纳的行政复议前置类规定中，我们不难发现，除了关于自然资源的确权争议需要行政复议前置之外，还有关于商品检验检疫、税收征收管理等这种专业性极强的领域，存在行政复议前置问题，而法院，作为社会的居中裁判的司法机关，若是要求法院的居中裁判者们在较短的时间内精通各种专业知识，是不现实的，尽管这样可能会保证法院审判的绝对公正。因此，我国《治安管理处罚条例》、《海关法》、《进出口商品检验法》、《税收征收管理法》、《国家安全法》、《注册会计师法》中规定相对人对行政机关的相关具体行政行为不服，应当先行申请行政复议，而非直接进入诉讼程序，这样做是为了减轻法院的负担，加快问题解决的速度，也能有效避免行政机关对自己做出的具体行为经行裁决产生的不公，这在后面我们会讨论到具体的解决方法。总的来说，我国行政复议前置的范围还是过于狭窄的。

二、设立行政复议前置制度的积极意义

（一）就行政相对人而言，提高了问题解决的效率，降低了问题解决的费用

从前面分析的《行政复议法》中设置行政复议前置程序的原因所在中，不仅可以看出我国行政权和司法权之间的相互独立，而且还能体味到国家设置行政复议前置程序的良苦用心。司法权过早的干预本应由行政权来管理的事务，则会使得问题的解决变的更加的复杂，无形中也拖延了问题解决的时间，而设立行政复议前置，使大部分行政争议在行政机关内部得以解决，这不仅维护了行政机关的社会公信力，而且也避免了相对人走上漫长的诉讼之路。另外，《行政复议法》第三十九条还规定：“行政复议机关受理行政复议申请，不得向申请人收取任何费用。行政复议活动所需经费，应当列如本机关的行政经费，由本级财政予以保障。”这样，行政复议前置程序又会为行政相对人节省许多不必要的费用。

（二）就行政机关而言，可以使其执法行为得到进一步规范

行政复议前置程序规定：行政争议在诉至法院之前须经过本级人民政府或者上级业务指导部门的审查。这就会使得那些裁量不当，甚至有着严重违法情形的具体行政行为得到及时有效的纠正，不仅保护了相对人的合法权益，而且，也减少了行政机关被相对人送上法庭的机会，也就是说，在这个环节行政复议机关的公正办案，将会大大减少行政机关和相对人对簿公堂的尴尬场面频繁出现。行政复议机关在日复一日的案件办理过程中，对发现的行政机关在执法中的问题和教训，可以通过组织培训、下发法制工作信息、评选优秀执法案卷等活动，使各执法部门工作人员增强法律意识，提高依法办事的能力，汲取办事经验，从而使得执法行为得到进一步规范。

（三）就人民法院而言，可以减少对有限审判资源的占用和预防司法腐败的发生

肖扬院长在《最高人民法院2003年工作报告》中提到：1998年至2002年全国法院系统共审理行政诉讼案件464689件，比五年前上升65%，案件种类基本覆盖了行政管理的所有领域。从以上两个数字中，我们可以得到这样的信息：第一，法院在解决行政争议方面的投入不断加大；第二，广大群众的法律意识在不断增强，“法律面前人人平等”的原则起码得到了形式上的实现；第三，行政机关执法行为的群众满意率在逐年下降，行政相对人为解决行政争议而投入的费用在逐年增加。行政复议前置制度作用的有效发挥将会大大减少人民法院行政诉讼案件的数量，从而可以使法院拿出更多的人力、物力和财力配置于错综复杂、标的重大、细小琐碎的刑事和民事案件中去。此外，减少行政权与司法权的直接接触，会避免行政干预司法现象的出现，而行政与司法的相互独立则会防止司法腐败现象的发生。

参考文献：

篇9

    【正文】

    行政相对人[1]向行政复议机关提起行政复议(具有中国特色的行政救济制度)的目的,或欲使后者能够对具体行政行为予以变更、撤销、或确认违法后责令重作,即作出改变具体行政行为的复议决定(简称改变决定),或欲使其作出符合自己利益的其他决定。这里的“其他决定”,自然不包括维持具体行政行为的复议决定(简称维持决定)。行政相对人的这种愿望是与行政复议法[2]的立法目的[3]是相一致的。而行政复议法的立法目的之实现,不仅要靠其规范的有效性(efficacy)之实现,还要靠其实效性(validity)之落实。而要落实行政复议规范的实效性,就得提高改变决定的适用率。但我国有关行政复议的相关法律规定不但没有提高,反而降低了改变决定的适用率,从而也降低了行政复议规范的实效性。

    欲了解个中原委,得从司法救济(包括我国的行政诉讼)和行政救济(包括我国的行政复议)各自的基本特点和优、劣势,以及二者之间的关系谈起。

    一

    西方法谚云,“有权利即有救济,有救济才有权利(Ubijus, ibi remidum ; Ubi remidum, ibi jus)”。谈到救济,人们自然会想到司法,想到法院。“社会中发生的几乎任何一种矛盾、争议,尽管经过各种各样的决定仍然不能得到解决并蕴含着给政治、社会体系的正统性带来重大冲击的危险时,最终可以被诉讼、审判所吸收或‘中和’。”{1}(P.9)

    司法救济之所以如此重要,如此被重视,被认为是公平、公正的象征,首先是因为它的严格的程序性。“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”[4]“程序的公正合理是自由的内在本质,如果有可能的话,人们宁肯选择通过公正的程序实施一项暴戾的实体法,也不愿意选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法。”[5]罗尔斯说,“关键是有一个决定什么结果是正义的独立标准,和一种保证达到这一结果的程序。”[6]其次是因为它的公开性。审判公开是各国司法工作的基本原则。“……整体而言,公开审判是对廉洁、公正和有效执行司法公正的最佳保证,也是赢得公众对司法制度的信心和尊重的最佳方法。”[7]美国法官弗兰克法特云,“司法不仅实际上必须公正,并且在外观上也应该保持公正的形象。”[8]公开就是这种“公正的形式”,也只有公开才能维护这种“公正的形象”。

    但是,司法的作用又是有限的,且司法作用的有限性有时候就是由司法自身的特质决定的。人们在对司法救济寄予厚望的同时,也对之心存疑虑。汉密尔顿说:“司法部门既无强制,又无意志,而只有判断。”[9]所以,即使在西方国家,所有的纠纷中成为司法诉讼的也只占一小部分,“在现代官僚国家里,行政机关和其他解决争议机关有可能比法院处理更多的请求和纠纷。”{2}(P.24)决定解决纠纷方式的一个重要因素是费用,“司法的正确处理与诉讼费用或者分别地说诉讼的方式、时间的合理平衡仍然是一个非常困难的问题。”{2}(P. 208)

    另外,即使在西方国家,“诉讼也被看做一件坏事,因为其意味着对相关方(首先是争论的双方当事人)将造成一种不可低估的经济和心理压力。”{2}(P.207)

    正因为司法救济自身具有难以克服的局限性,所以世界各国都建立了司法救济以外的救济手段,其中最重要的就是行政救济。广义上的行政救济包括行政机关,或拥有行政职权的组织,为受到侵害的权益,或法定权益免于受到侵害所提供的所有救济。狭义的行政救济就是行政机关,或拥有行政职权的组织,为公民和其他组织遭受公权力(主要是行政权)侵害时,或其法定权益免于受到公权力(主要是行政权)侵害所提供的救济,如我国的行政复议制度。狭义的行政救济,就是行政(对行政权的)审查,是与司法(对行政权的)审查相对应的。各国的行政救济制度都是针对司法救济(包括司法审查)的弱点而设置的,且都与司法救济有着难以分离的关系。

    本文之所以要对司法救济和行政救济的特点作一简要比较,是为司法审查(行政诉讼)和行政审查(行政复议)作比较服务的。因为司法审查[10]是司法救济中的内容,而行政审查属于行政救济。司法救济相对于行政救济的优劣,包括了司法审查相对于行政审查的优劣。有论者对行政复议制度的优势进行了概括:受案范围广、易于接受(指的是行政相对人乐于选择行政复议这一救济途径)、内部优势(指的行政复议机关就是行政机关,可以凭借行政领导的行政命令直接纠正违法或不当的行政行为)、效率优势(简易、迅速)、专业优势(行政复议能解决专业性、技术性强的案件)、经济优势(不收费)、完善执法(可以及时、迅速纠正执法中的错误){3}(P.49-51)。

    但令人遗憾的是,我国行政复议制度却未体现其自身的优势,也不能弥补司法审查(行政诉讼)的不足。

    二

    我国立法对行政复议的定性是模糊的。一方面,将其定性为救济行为即行政审查。例如,行政复议法第一条规定,“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,保障和监督行政机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。”另一方面,似乎又将行政复议定性为具体行政行为,且赋予了其超过一般具体行政行为效力的超强大效力,其效力的主要对象是复议机关。

    行政诉讼法[11]第二条规定,“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第二十五条规定,“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告。”“经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。”根据这些规定,似乎可以认为,行政复议被定性为具体行政行为。

    法律效力(efficacy)的意思是“法律规范是有约束力的,人们应当像法律规范所规定的那样行为,应当服从和适用法律规范”{4}(P. 42)。说一个规范(norm)是有效力的,意指“它对那些其行为由它所调整的人具有‘约束力’”{4}(P.32)。行政复议法规范主要的约束对象是:行政复议机关,复议被申请人和复议申请人。其中,行政复议机关是其效力最主要的约束对象,因为促使其按时受理复议申请,及时作出合法的复议决定是最主要的立法目的。

    行政复议法总计四十三条,除了第七章“附则”五个条文(第三十九条至第四十三条)以外[12]的三十八个条文中有二十五条是专门为复议机关或复议机构而设,占近66%.通篇而论,有二十六条是专门为复议机关或复议机构而设,也占全篇四十三个条文之60%以上。这些专门针对复议机关而设的条文之内容只有少数是授权性的(即规定复议机关可以行使的权力),大多数是义务性的(当然,法学界认为权力自身也包含义务之观点亦几乎成为公论)。

    我国法律赋予了行政复议行为超强的法律效力,主要表现在:第一,复议可改变案件的管辖法院。[13]第二,复议可改变行政诉讼的当事人。[14]第三,行政复议及其决定还是一经作出,就立即生效的,远远超出了一般具体行政行为效力的强度。其他具体行政行为在作出之后,尚有停止执行的可能。[15]而行政复议决定一经作出,既无停止执行的可能,亦无推迟生效的例外。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(本文简称行政诉讼法解释)第五十三条第一款规定,“复议决定维持原具体行政行为的,人民法院判决撤销原具体行政行为,复议决定自然无效。”之所以“自然无效”,是因为在法院撤销前,它已经生效了,否则就没有“自然无效”可言。该条第二款,“复议决定改变原具体行政行为错误,人民法院判决撤销复议决定时,应当责令复议机关重新作出复议决定。”与上同理,之所以要责令其重新作出,乃是因为被撤销的复议决定在被撤销之前已经生效了。行政复议法第三十三条规定,“申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的,或者不履行最终裁决的行政复议决定的,按照下列规定分别处理:(一)维持具体行政行为的行政复议决定,由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行;(二)变更具体行政行为的行政复议决定,由行政复议机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行。”(一)的规定表明了“谁作为,谁负责”的意味:我维持而没改变你的具体行政行为,所以仍然由你执行;(二)的规定表明,一方面我变更了你的具体行政行为,我对我的变更决定负责,所以由我自己执行,另一方面也是认为变更具体行政行为的行政复议决定已经将具体行政行为“变更”了,即被变更的具体行政行为的效力已经不存在了。总之,行政诉讼法及其司法解释的相关规定实际上是认为,复议决定一经作出,就无条件地生效了:决定维持的情况下,复议申请人只能以作出具体行政行为的行政机关为被告,是因为具体行政行为是有效的;决定改变的情况下,以复议机关为被告,是因为原具体行政行为被改变而无效了,被已经生效的改变决定代替了。

    行政复议的效力不仅超过了一般具体行政行为的效力,而且超过了法院的非最终判决的效力。非最终判决,当事人可以上诉,在上诉期内,判决并不生效。这是各国通例。但行政复议决定一经作出,即已生效,而不论申请人是否向法院起诉。所以,不能将行政复议决定作出后申请人向法院提起诉讼当作是上诉。因为上诉案件,在上诉人上诉前,判决或裁定是不生效的,而在申请人未提起行政诉讼之前,行政复议决定已经生效了。

篇10

    【正文】

    行政相对人【1】向行政复议机关提起行政复议(具有中国特色的行政救济制度)的目的,或欲使后者能够对具体行政行为予以变更、撤销、或确认违法后责令重作,即作出改变具体行政行为的复议决定(简称改变决定),或欲使其作出符合自己利益的其他决定。这里的“其他决定”,自然不包括维持具体行政行为的复议决定(简称维持决定)。行政相对人的这种愿望是与行政复议法【2】的立法目的【3】是相一致的。而行政复议法的立法目的之实现,不仅要靠其规范的有效性(efficacy)之实现,还要靠其实效性(validity)之落实。而要落实行政复议规范的实效性,就得提高改变决定的适用率。但我国有关行政复议的相关法律规定不但没有提高,反而降低了改变决定的适用率,从而也降低了行政复议规范的实效性。

    欲了解个中原委,得从司法救济(包括我国的行政诉讼)和行政救济(包括我国的行政复议)各自的基本特点和优、劣势,以及二者之间的关系谈起。

    一

    西方法谚云,“有权利即有救济,有救济才有权利(Ubijus, ibi remidum ; Ubi remidum, ibi jus)”。谈到救济,人们自然会想到司法,想到法院。“社会中发生的几乎任何一种矛盾、争议,尽管经过各种各样的决定仍然不能得到解决并蕴含着给政治、社会体系的正统性带来重大冲击的危险时,最终可以被诉讼、审判所吸收或‘中和’。”{1}(P.9)

    司法救济之所以如此重要,如此被重视,被认为是公平、公正的象征,首先是因为它的严格的程序性。“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”【4】“程序的公正合理是自由的内在本质,如果有可能的话,人们宁肯选择通过公正的程序实施一项暴戾的实体法,也不愿意选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法。”【5】罗尔斯说,“关键是有一个决定什么结果是正义的独立标准,和一种保证达到这一结果的程序。”【6】其次是因为它的公开性。审判公开是各国司法工作的基本原则。“……整体而言,公开审判是对廉洁、公正和有效执行司法公正的最佳保证,也是赢得公众对司法制度的信心和尊重的最佳方法。”【7】美国法官弗兰克法特云,“司法不仅实际上必须公正,并且在外观上也应该保持公正的形象。”【8】公开就是这种“公正的形式”,也只有公开才能维护这种“公正的形象”。

    但是,司法的作用又是有限的,且司法作用的有限性有时候就是由司法自身的特质决定的。人们在对司法救济寄予厚望的同时,也对之心存疑虑。汉密尔顿说:“司法部门既无强制,又无意志,而只有判断。”【9】所以,即使在西方国家,所有的纠纷中成为司法诉讼的也只占一小部分,“在现代官僚国家里,行政机关和其他解决争议机关有可能比法院处理更多的请求和纠纷。”{2}(P.24)决定解决纠纷方式的一个重要因素是费用,“司法的正确处理与诉讼费用或者分别地说诉讼的方式、时间的合理平衡仍然是一个非常困难的问题。”{2}(P. 208)

    另外,即使在西方国家,“诉讼也被看做一件坏事,因为其意味着对相关方(首先是争论的双方当事人)将造成一种不可低估的经济和心理压力。”{2}(P.207)

    正因为司法救济自身具有难以克服的局限性,所以世界各国都建立了司法救济以外的救济手段,其中最重要的就是行政救济。广义上的行政救济包括行政机关,或拥有行政职权的组织,为受到侵害的权益,或法定权益免于受到侵害所提供的所有救济。狭义的行政救济就是行政机关,或拥有行政职权的组织,为公民和其他组织遭受公权力(主要是行政权)侵害时,或其法定权益免于受到公权力(主要是行政权)侵害所提供的救济,如我国的行政复议制度。狭义的行政救济,就是行政(对行政权的)审查,是与司法(对行政权的)审查相对应的。各国的行政救济制度都是针对司法救济(包括司法审查)的弱点而设置的,且都与司法救济有着难以分离的关系。

    本文之所以要对司法救济和行政救济的特点作一简要比较,是为司法审查(行政诉讼)和行政审查(行政复议)作比较服务的。因为司法审查【10】是司法救济中的内容,而行政审查属于行政救济。司法救济相对于行政救济的优劣,包括了司法审查相对于行政审查的优劣。有论者对行政复议制度的优势进行了概括:受案范围广、易于接受(指的是行政相对人乐于选择行政复议这一救济途径)、内部优势(指的行政复议机关就是行政机关,可以凭借行政领导的行政命令直接纠正违法或不当的行政行为)、效率优势(简易、迅速)、专业优势(行政复议能解决专业性、技术性强的案件)、经济优势(不收费)、完善执法(可以及时、迅速纠正执法中的错误){3}(P.49-51)。

    但令人遗憾的是,我国行政复议制度却未体现其自身的优势,也不能弥补司法审查(行政诉讼)的不足。

    二

    我国立法对行政复议的定性是模糊的。一方面,将其定性为救济行为即行政审查。例如,行政复议法第一条规定,“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,保障和监督行政机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。”另一方面,似乎又将行政复议定性为具体行政行为,且赋予了其超过一般具体行政行为效力的超强大效力,其效力的主要对象是复议机关。

    行政诉讼法【11】第二条规定,“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第二十五条规定,“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告。”“经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。”根据这些规定,似乎可以认为,行政复议被定性为具体行政行为。

    法律效力(efficacy)的意思是“法律规范是有约束力的,人们应当像法律规范所规定的那样行为,应当服从和适用法律规范”{4}(P. 42)。说一个规范(norm)是有效力的,意指“它对那些其行为由它所调整的人具有‘约束力’”{4}(P.32)。行政复议法规范主要的约束对象是:行政复议机关,复议被申请人和复议申请人。其中,行政复议机关是其效力最主要的约束对象,因为促使其按时受理复议申请,及时作出合法的复议决定是最主要的立法目的。

    行政复议法总计四十三条,除了第七章“附则”五个条文(第三十九条至第四十三条)以外【12】的三十八个条文中有二十五条是专门为复议机关或复议机构而设,占近66%.通篇而论,有二十六条是专门为复议机关或复议机构而设,也占全篇四十三个条文之60%以上。这些专门针对复议机关而设的条文之内容只有少数是授权性的(即规定复议机关可以行使的权力),大多数是义务性的(当然,法学界认为权力自身也包含义务之观点亦几乎成为公论)。

    我国法律赋予了行政复议行为超强的法律效力,主要表现在:第一,复议可改变案件的管辖法院。【13】第二,复议可改变行政诉讼的当事人。【14】第三,行政复议及其决定还是一经作出,就立即生效的,远远超出了一般具体行政行为效力的强度。其他具体行政行为在作出之后,尚有停止执行的可能。【15】而行政复议决定一经作出,既无停止执行的可能,亦无推迟生效的例外。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(本文简称行政诉讼法解释)第五十三条第一款规定,“复议决定维持原具体行政行为的,人民法院判决撤销原具体行政行为,复议决定自然无效。”之所以“自然无效”,是因为在法院撤销前,它已经生效了,否则就没有“自然无效”可言。该条第二款,“复议决定改变原具体行政行为错误,人民法院判决撤销复议决定时,应当责令复议机关重新作出复议决定。”与上同理,之所以要责令其重新作出,乃是因为被撤销的复议决定在被撤销之前已经生效了。行政复议法第三十三条规定,“申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的,或者不履行最终裁决的行政复议决定的,按照下列规定分别处理:(一)维持具体行政行为的行政复议决定,由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行;(二)变更具体行政行为的行政复议决定,由行政复议机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行。”(一)的规定表明了“谁作为,谁负责”的意味:我维持而没改变你的具体行政行为,所以仍然由你执行;(二)的规定表明,一方面我变更了你的具体行政行为,我对我的变更决定负责,所以由我自己执行,另一方面也是认为变更具体行政行为的行政复议决定已经将具体行政行为“变更”了,即被变更的具体行政行为的效力已经不存在了。总之,行政诉讼法及其司法解释的相关规定实际上是认为,复议决定一经作出,就无条件地生效了:决定维持的情况下,复议申请人只能以作出具体行政行为的行政机关为被告,是因为具体行政行为是有效的;决定改变的情况下,以复议机关为被告,是因为原具体行政行为被改变而无效了,被已经生效的改变决定代替了。

    行政复议的效力不仅超过了一般具体行政行为的效力,而且超过了法院的非最终判决的效力。非最终判决,当事人可以上诉,在上诉期内,判决并不生效。这是各国通例。但行政复议决定一经作出,即已生效,而不论申请人是否向法院起诉。所以,不能将行政复议决定作出后申请人向法院提起诉讼当作是上诉。因为上诉案件,在上诉人上诉前,判决或裁定是不生效的,而在申请人未提起行政诉讼之前,行政复议决定已经生效了。

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Abstract Objective：To investigate the mechanism of modified Sanjie Zhentong prescription on rats with endometriosis （EM）.Methods：60 rats were randomly pided into normal control group，model group，danazol group，modified Sanjie Zhentong group 1（low dosage），group 2（middle dosage）and group 3（high dosage）.Abdominal cavity of each rat was opened via midline laparotomy.Then abdominal cavity of rats was washed with 2 mL~3 mL 0.9%NS and abdominal cavity fluid was collected.At last，the levels of IL-8 and IL-13 in abdominal cavity fluid of rats were detected on the fourth week after model establishment.Results：Compared with model group，the content of IL-8 in danazol group，modified Sanjie Zhentong group 1，group 2 and group 3 were significantly decreased and the content of IL-13 were significantly increased（P＜0.05，P＜0.01）.There was no statistically significant difference between normal control group and modified Sanjie Zhentong group 3 regarding the contents of IL-8 and IL-13.Conclusion：Modified Sanjie Zhentong prescription could restrain progression of EM through adjusting cytokine level and improving immune function.

Key words endometriosis，traditional Chinese medicine，modified Sanjie Zhentong prescription，IL-8，IL-13

子宫内膜异位症（简称内异症，EM）是妇科常见病和疑难病，近年来在我国的发病率有逐年上升的趋势。目前认为其发病多与免疫因素有关，患者常伴有局部及全身细胞免疫和体液免疫功能异常，主要表现为免疫抑制与免疫刺激不平衡状态。有研究报道，EM患者腹腔液中某些细胞因子的含量较非内异症者多，而另一些细胞因子含量较少，而异位病灶多发生在腹腔液存在的部位，提示细胞因子在内膜细胞腹膜上种植、黏附等方面可能具有重要的作用 ［1］。对于本病的治疗，多以手术、药物为主，但效果欠佳。为此，我们观察了具有活血化瘀、软坚散结、益气化痰作用的加味散结镇痛方对EM大鼠免疫功能的影响，拟从免疫学角度探讨中药治疗EM的作用机制。

1 材料与方法

1.1 实验材料

1.1.1 实验动物 SD大鼠70只，雌性未孕，清洁级，体重（230±20）g，华中科技大学同济医学院实验动物中心提供，健康动物字号：SCXK（鄂）2004-0007。

1.1.2 实验药物 加味散结镇痛方为血竭、浙贝母、三七、薏苡仁、丹参、乌药、黄芪等药物浓煎为110％的中药混悬液（每毫升含生药1.10 g）；达那唑：200 mg/粒，江苏联环药业股份有限公司生产，批号：20041001，药物配成每毫升含生药3 mg的混悬液。实验药物均于4 ℃冰箱保存备用。

1.1.3 试剂与仪器 大鼠白介素-8（IL-8）、白介素-13（IL-13）定量ELISA试剂盒由上海森雄科技实业有限公司提供，XYJ-801型离心机；TECAN A-5002型酶联免疫检测仪。

1.2 实验方法

1.2.1 造模 所有SD大鼠均自由饮食，饮水，同等条件下饲养。每日上午9∶00做阴道脱落细胞涂片检查。观察动情周期，随机选择SD大鼠58只，在动情期4 d～5 d，并连续有2个以上正常动情周期，在第3个动情周期时（阴道涂片为大量无核角化细胞时）将大鼠分别进行造模，术前6 h禁食不禁水。无菌条件下，用1%戊巴比妥钠（40 mg/kg）腹腔麻醉，固定大鼠四肢及头部于鼠板上；腹部剪毛，常规消毒皮肤，于下腹部正中靠左上方做一长约1.5 cm的切口；挑出左侧子宫角，结扎子宫系膜上的血管，再结扎需要切除的子宫的两端，切取1.5 cm长的一段子宫组织；将切下的子宫组织迅速放入装有灭菌生理盐水的玻璃皿中，再将其纵向剖开；将剖开的子宫黏膜层贴于右侧腹壁内侧大血管处，对角缝合于腹壁，尽量使腹部大血管穿行于子宫黏膜之下，缝针穿过腹壁肌层；检查腹腔内无出血，缝合腹壁及皮肤，常规消毒；术后用4万U青霉素腹腔注射，局部皮肤碘伏消毒，2次/d，连续3 d，常规饲养。其余大鼠作为正常对照组，常规饲养。

1.2.2 分组与给药 造模4 w后，经病理组织学检查，异位内膜已成活。将造模后的EM大鼠随机分成模型组、加味散结镇痛方高剂量组（高剂量组）、加味散结镇痛方中剂量组（中剂量组）、加味散结镇痛方低剂量组（低剂量组）、达那唑组5组，每组10只，正常对照组10只。正常对照组、模型组每只灌服双蒸水0.01 mL/（g·d）；高剂量组每只灌服110%加味散结镇痛方0.01 mL/（g·d）；中剂量组每只灌服55%加味散结镇痛方0.01 mL/（g·d）；低剂量组每只灌服27.5%加味散结镇痛方0.01 mL/（g·d）；达那唑组每只以0.036 mg/（g·d）达那唑混悬液灌胃。各组给药均为1次/d，共28 d。各组大鼠于末次给药24 h后处死，打开腹腔，生理盐水2 mL～3 mL冲洗腹腔，收集腹腔液，置于肝素化无菌离心管中，以2 000 r/min离心10 min，收集上清液待测。按照ELISA试剂盒说明书检测IL-8、IL-13含量。

1.3 统计学方法

所有数据采用统计软件包SPSS11.5进行分析，结果以均数±标准差（x±s）表示，组间比较采用方差分析。

2 结 果

各组大鼠腹腔液中IL-8、IL-13含量比较，结果见表1。由表1可以看出，与正常对照组比较，模型组、低剂量组、中剂量组、达达那唑组大鼠腹腔液IL-8含量升高，IL-13降低；与模型组比较，低剂量组、中剂量组、高剂量组、达那唑组大鼠腹腔液IL-8含量降低，IL-13含量升高。

3 讨 论

EM发病机理至今尚不清楚，已有的种植学说、化生学说、转移学说等对病因均不能做出全面的解释。近年来随着现代免疫学说的迅速发展，越来越多的学者证实了EM患者病人存在免疫系统的功能变化，其中包括细胞免疫功能的缺陷和体液免疫功能的变化。认为EM是一种自身免疫性疾病，不仅可以产生多种自身抗体，而且还表现为体内多种细胞因子活性增强。也有研究认为EM患者腹腔液中众多细胞因子含量发生变化，如IL-1、IL-6、IL-8等含量增加，IL-13含量降低 ［2］。其中IL-8具有前炎性、促进生长、生成血管的特性；IL-13具有抑制单核/巨噬细胞促进炎细胞因子分泌的功能。作为细胞间信号传导重要介质的白介素类细胞因子之异常调节和在腹腔液中的含量改变，或许是EM导致盆腔纤维化和粘连的重要原因之一。为此我们测定了实验性EM大鼠腹腔液IL-8、IL-13含量，结果发现造模后大鼠腹腔液中IL-8含量明显增加，IL-13含量明显降低，灌服加味散结镇痛方和达那唑后IL-8含量明显降低，IL-13含量明显提高，两组相比其差异无统计学意义，说明EM动物模型亦存在免疫功能失常，而加味散结镇痛方可调节其免疫功能恢复至正常水平。加味散结镇痛方是在原散结镇痛方（血竭、三七、浙贝、苡仁）的基础上，加黄芪、丹参、乌药等组成。方中血竭活血化瘀、祛腐生肌、止血收敛、消肿止痛，为君药，在《本草纲目》中，李时珍称之为“活血圣药”，临床用之，屡屡效验。三七散瘀止血、活血消肿定痛；丹参活血化瘀，“一味代四物”，能凉血消痈止痛、养血安神，有化瘀而不伤气血之特点，二药合用，相辅相成，使活血化瘀、通络止痛（下转第20页）（上接第17页）之力倍增，共为臣药；乌药温中散寒、行气止痛，薏苡仁利湿化痰，浙贝母化痰积、消■结，加黄芪补益元气，使气旺而促血行，祛瘀而不伤正为佐使。诸药合用，共奏活血化瘀、软坚散结、益气化痰之功。现代药理研究证实，活血化瘀、软坚散结、益气化痰药具有改善微循环、抑制组织异常增生及免疫调节功能，方中加味使用，也是强悍正气，驱敌于外，牢固门户，邪难所凑之意。本实验提示加味散结镇痛方的作用机制可能是通过改善免疫状况，调节细胞因子水平而抑制EM的发展。

篇12

行政复议前置，是指行政相对人对法律、法规规定的特定具体行政行为不服，在寻求法律救济途径时应当选择先向行政复议机关申请复议，经过复议后仍不服复议决定的，才可以向人民法院提起行政诉讼。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十三条之规定，人民法院受理行政诉讼案件时应当审查是否适用行政复议前置。司法实践中，因土地使用权和所有权争议引发的行政诉讼案件适用行政复议前置问题是关系诉讼结果的重要因素，政府颁发土地所有权证或者使用权证的行为及政府对土地所有权证或使用权证的处理行为哪些应当适用行政复议前置也是一个十分复杂的问题，本文就此问题展开探讨。

一、土地行政诉讼案件适用行政复议前置的价值

行政复议和行政诉讼是行政法上两个基本的救济制度和纠纷解决机制，是公民、法人或者其他组织维护其合法权益的重要途径。行政复议是一种行政系统内的救济途径，属于行政监督的一种类型，具有“准司法权”性质；行政诉讼是一种司法救济途径，属于司法监督的一种。根据《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国行政复议法》，我国行政复议与行政诉讼的基本关系是以公民、法人或其他组织自由选择为原则，以行政复议前置为例外。学术界有观点对行政复议前置程序的价值提出置疑，认为行政复议前置程序不仅侵害行政相对人的诉愿自由，行政机关本身所存在的上下级行政隶属关系也可能影响行政复议案件审理结果的公正性，无形中增加了行政相对人在时间和精力上的投入，不利于纠纷的迅速解决。笔者不同意这种观点，行政机关应当拥有对行政争议的第一次判断权的理论，是行政复议制度存在和发挥作用的基础。适用行政复议前置的可诉具体行政行为特别是土地行政行为属于典型的行使国家强制力的行政职权行为，专业性强、涉及面广、权属复杂，需要专门的土地管理知识和丰富的基层实践经验。行政机关（通常是上级行政机关）所特有的信息便利、专业优势以及相对公正的立场为其迅速化解行政争议提供了可能。[①]而且《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条规定，人民法院判决行政诉讼案件时仅能予以撤销、部分撤销或责令重新作出具体行政行为，只有行政处罚显示公正的可以变更；确立行政复议前置原则，由行政复议机关从行政行为合法性和合理性两个方面对行政案件进行审查，便于查明事实，分清是非，快速、便捷、彻底地解决土地纠纷，减少了当事人的诉累，便于提高行政效率，维护社会稳定。并且随着行政复议制度和机构的完善，行政复议制度所特有的方便群众、方式灵活、快捷高效和不收费等特点在及时有效解决行政争议、维护人民群众合法权益、实现社会公平正义等优越性会迅速凸现，作用也将越来越突出。

二、土地权属争议行政诉讼案件复议前置的相关规定

《中华人民共和国土地管理法

》、《中华人民共和国行政复议法》以及最高人民法院司法解释都有关于土地权属争议行政诉讼案件复议前置问题的相关规定。1998年修订的《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。……当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院。”1999年颁布实施的《中华人民共和国行政复议法》第六条第（四）项规定：“对行政机关作出的关于确认土地、森林……等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的，可以向行政机关申请行政复议。”第三十条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”《最高人民法院关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》(法释〔20__〕5号)规定：“根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏……等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等具体行政行为提讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。”根据后法优于前法、特别法优于普通法、特别条款优于普通条款的原则，《行政复议法》作为行政复议制度方面的特别法和后法效力优先于《土地管理法》，其关于复议前置问题的特别条款效力显然更高，因此土地所有权和使用权行政诉讼案件的复议前置规定应适用《中华人民共和国行政复

议法》第三十条第一款和《最高人民法院关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》的规定。 可诉土地行政行为包括有行政确认、行政裁决、行政许可、行政处罚、行政强制措施、行政征用（出让、划拨、收回、农用地转用）等等。在土地所有权和使用权行政诉讼案件复议前置问题的具体适用过程中，因为行政许可、行政处罚、行政强制措施、行政征用等行为均以权属确定为前提，因此可不经行政复议前置程序直接向人民法院提起行政诉讼，这一观点已经成为学界的共识。分歧的焦点在于对“‘确认……的具体行政行为’是指行政确认还是行政裁决”和对“已经取得”的理解和适用上。

三、对于“确认……的具体行政行为”是指行政确认还是行政裁决的理解与分析

对于“确认……具体行政行为”是指行政确认还是行政裁决或者两者兼而有之，学界存在着三种观点。一种观点认为最高院法释〔20__〕5号已经将《行政复议法》第三十条第一款的具体行政行为限定为确认具体行政行为，即行政确认侵犯了行政相对人已经依法取得的权属的行为，具有侵权的性质；而行政裁决属于居间裁判行为，没有侵权性质。另一种观点认为，依据《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》(〔20__〕行他字第4号)，最高院法释〔20__〕5号批复中的“确认”是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权所作的确权决定，属于行政裁决。还有一种观点认为，全国高等学校法学专业核心课程教材《行政法与行政诉讼法》将行政复议法第六条第（四）项解释为“行政确权行为”[②]。例如河南省高级人民法院关于新乡农机产品经销中心清算组诉新乡县人民政府土地行政决定纠纷一案的行政裁定书(〔20__〕豫法行再字第00012号)认为，最高院法释〔20__〕5号批复中应当适用复议前置程序的具体行政行为，主要针对的是对所列自然资源的行政确权行为，除此之外的非行政确权行为，不适用复议前置程序。行政确权既包括行政确认行为又包含行政裁决行为，因此法释〔20__〕5号批复中的“确认……具体行政行为”，既“包括行政确认又包括行政裁决”[③]。

笔者认为，法释〔20__〕5号批复中的“确认……具体行政行为”应指行政裁决。行政确认是指行政主体依法对相对人法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确认、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。[④]行政裁决是指行政主体依照法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷（争议）进行审查并作出裁决的具体行政行为。[⑤]行政确认是行政裁决的前提，没有行政确认就无法进行行政裁决。行政确认和行政裁决的区别在于行政确认是确认法律地位、法律关系和法律事实，不创设权利，也不增加义务；而行政裁决主要是由行政机关通过确认解决当事人的争议，直接涉及甚至设定、增减、免除当事人的权利义务。《土地管理法》第十三条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”这里所说的处理，就是行政裁决中的权属纠纷裁决，即双方当事人因某一财产的所有权或使用权的归属产生争议（包括土地、草原、水流、滩涂、矿产等自然资源的权属争议），双方当事人可依法向行政机关请求确认，并作出裁决。这一规定也“是强制性的行政裁决”[⑥]。作为对《土地管理法》和《行政复议法》中关于土地所有权和使用权争议复议前置问题的进一步明确，最高院法释〔20__〕5号批复中“公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏……等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权”应当理解为当事人对自然资源的权属发生争议，通过具有法定职权的行政机关对争议自然资源的所有权或者使用权进行裁决而作出确权决定。因此“确认……具体行政行为”应指行政裁决，而非行政确认，也不完全是指行政确权。

四、对“已经取得”的理解与分析

对于“已经取得”的理解和适用一直存在两种不同观点，一种意见认为，这里的“已经依法取得”应理解为公民、法人或其他组织主观认定已经依法取得土地权属即可，而不应单纯地理解为公民、法人或其他组织已经依法取得行政机关颁发的土地所有权或使用权权属法律证书。行政机关侵犯该项“已依法取得”的权利时，复议才是行政诉讼的前置条件。至于公民、法人或其他组织是否实际“已依法取得”土地所有权或使用权权属，则属于实体审理中需要确认的问题。[⑦]另一种意见认为，这里所指的“已经取得”应“以当事人已经取得自然资源的所有权或者使用权法律证书为标准”[⑧]。

笔者同意第二种观点，土地所有权和使用权行政诉讼案件是否适用复议前置，应以当事人客观上是否依法取得权属为依据。根据《土地管理法》第十一条之规定，土地所有权或者使用权的取得实行的是登记主义，即只有依法办理登记手续，取得权利证书，才从法律上取得了该项自然资源的权利。这种不动产登记行为是行政主体应申请人申请，在政府有关登记簿册中记载行政相对人的某种情况或事实，并依法予以正式确认的行为，属于行政确认，是作出行政裁决行为的前提。而且最高院法释〔20__〕5号是对《行政复议法》第三十条第一款的限制解释，即《行政复议法》第三十条第一款的字面含义显然比立法的原意要宽广，从这个角度来说，对“已经取得”也不应该作扩充解释，即使不作限制解释，也应按字面解释。因此，当事人认为行政机关确认土地所有权和使用权的具体行政行为侵害其已经取得的土地所有权或使用权而直接向人民法院提讼，人民法院应先认定其权属依据是否已依法取得，如果经审查认定为“已依法取得”，那么当事人必须先申请行政复议，否则人民法院不予受理；反之人民法院在认定为“非依法取得”的情况下，可以直接予以受理。