法治社会的原则范文

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中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）02-0091-02

一、正确理解民法领域的几对范畴

要准确理解民法的基本原则的含义，就必须联系民法的原理，原则和规则来加以区分。如对原则一词的词义进行分析就不难发现，不管是在汉语中还是在英语或拉丁语中，原则的核心意思都是根本准则。原理是原则的上位，原则是规则的上位，这样看来从原理到规则的概念外延是由大到小，依次递减。如，民法自治属于民法原理，即民法的根本原则，平等、公平、诚信等属于民法原则，即民法的基本原则。下面着重阐述民法的基本原则与民法具体原则和民法规则的含义与区别。

1.三者的概念

关于民法的基本原则国内外学者众说纷纭。拉伦兹指出：“整个法秩序（或其大部分）都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配”[1]。知名学者李开国认为，“民法的基本原则是体现市民社会和商品经济的根本要求，贯穿民事立法、司法、守法始终，具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和基本准则，是民法精神实质之所在”[2]。虽然他们观点和表述有所差异，但有许多方面是一致的。民法基本原则是民法的灵魂，它是贯穿于民法始终的根本规则，它像一只无形的大手调整商品经济的发展，尤其是当民事法律具体规范落后于社会发展时，它将填补漏洞，从而克服法律局限性。从这个意义上说民法基本原则对于民法规范起统率作用。任何对民法规范的解释，任何对民事行为的合法性的判断，只要违反民法的基本原则，就是违反民法，就是无效的。

所谓民法的具体原则，是指在民法域具体法律关系领域内的规则，它是民法的基本原则在该法域具体法律关系领域内的展现。比如，公平原则在合同法领域表现的具体原则是等价有偿原则和显失公平原则；而在侵权法领域表现的具体原则是公平责任原则，完全损害赔偿原则和损益相抵原则。

民法的法律规则采取一定的结构形式具体规定人们的民事法律权利、法律义务以及相应的法律后果的法律规范。即法律学界通常所说的民法法律规范。

2.三者的异同

民法的具体原则与基本原则一样，不为人们的行为提供模式，但具体原则与基本原则相比，不具有基本原则那样的普遍性、最高命令性和高度抽象性。

民法的规则与基本原则相比，它的主要作用在于为人们的行为提供标准，指示人们在具体的情况下应当为什么、不应当为什么、可以为什么，否则要承担什么样的法律责任，也即规定了具体的权利、义务及相应的法律后果。而基本原则则不同，它并未提供具体的、可操作的行为模式，也未指明法律后果。不过，法律规范是以基本原则为指导的，它将基本原则具体化，并将之与一定的法律后果相联系，从而实现基本原则的命令性。正因为此，在具体适用法律时总是先根据具体事实寻找可适用的法律规范，仅在无具体法律规范适用时由法官依据法律的具体原则、基本原则行使自由裁量权。

二、民法基本原则的主要内容

谈民法的基本原则离不开民事法律关系，而民事法律关系，指根据民事法律规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系，是由民事法律规范调整而形成的社会关系。民事法律关系的要素，是指构成民事法律关系的必要因素或条件。民事法律关系的主体、客体和内容为民事法律关系的三要素。这三要素是任何国家研究民事法律关系所必不可少的东西，由三要素出发，笔者认为任何国家关于民法的基本原则应包含共性的三个基本原则，主体上是民事主体平等原则，在内容上是公平原则，在客体上是意思自治原则。任何事物都是共性和个性的统一，共性寓于个性之中。我国民法有着其他国家民法共同的基本原则，也必然有不同的原则，两个方面是相互依存不可分离的。没有共同的基本原则，就不能称之为民法；没有不同的基本原则也就谈不上中国民法。我国基于传统，非常强调国家政策的作用，把它作为法律补充原则。下面从共性与个性两个角度谈我国民法的基本原则。

（一）共性原则

1.民事主体平等原则

该原则是民法的核心原则。它是民法得以成为民法的前提和基础，是民法为私法的依据，是民法区别于其他部门法的标志。平等原则在现行法上的根据，首先是《民法通则》第3条：当事人在民事活动中的地位平等。其次是《合同法》第3条：订立合同，应当遵循平等互利、协商一致的原则。任何一方不得把自己的意志强加给对方。平等原则的具体内容包括四个方面：第一，公民的民事权利能力一律平等，不论其在民族、性别、年龄、等方面是否存在差异，除法律有特别规定外，任何组织和个人都不得限制和剥夺。第二，不同的民事主体参与民事关系，适应同一法律，具有平等的地位，即使是国家作为民事主体也不例外。第三，民事主体产生、变更或消灭民事法律关系时必须平等协商。第四，民事权利平等受法律保护。

2.公平原则

公平是人们对理想社会的追求，是社会正义的表现之一，一个社会要做到公平主要体现在利益分配的合理性上，也就是说公平在于人们的权利与义务、行为与报偿相称。公平是人们对社会事物进行价值评价时表现出来的观念，这种观念可以起到净化社会环境，支撑社会不断向前发展。法与公平有着天然的联系。法的产生必须以一定的公平观为依据，统治阶级之所以需要法，是为了维护自己认为的公平关系，法是一定公平观的具体体现、标准，公平观是法的思想基础；而公平也离不开法律，一定的公平观，一定的公平关系只有体现为法律，才能得以实施和保障。《民法通则》第4条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”而《合同法》第5条再次强调：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。

3.意思自治原则

意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则[3]。意思自治原则又称自愿原则，是指根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系，它具体体现为结社自由、合同自由、婚姻自由、遗嘱自由等方面。它是民法的重要指导原则，是其他民事法律制度构建的基础，奠定了民法作为市民社会基本法的基础地位，民法的主体制度就是在意思自治的基础上形成的，因为法律赋予并且保证每个人都具有在一定范围内，通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性，这就要求有行为能力制度。而法律行为和制度则是意思自治原则的展开，是实现意思自治的工具和手段。

意思自治原则包含三方面内容。其一，它赋予民事主体在法律范围内广泛的行为自由，这些自由包括做与不做，选择内容、相对人和行为方式，处分权利及救济方式。其二，它允许当事人通过法律行为调整他们之间的关系。此为民法的任意性调整方法，也就是说它不确定具体的行为准则来要求各个民事主体照此行事，而是划定一个界限和范围，允许民事主体在此范围内自由行事。其三，确定国家机关干预与民事主体的行为自由的合理界限，只要民事主体不违反法律、行政法规的强制性规定，国家不得干预。

当然意思自治是有限制的，这就要求当事人在意思自治时要诚实信用。正基于此，有些学者把诚实信用当作意思自治的应有之义[4]。而从诚实信用原则出发又要求权利不得滥用，即权利不得滥用原则是诚实信用原则的反面规范[5]。总之，由意思自治原则我们可以引出诚实守信和权利不得滥用两个原则。

（二）个性原则

人无完人，金无足赤。民法也不可能穷尽民事活动中的所有行为，因而就需要有补充原则来弥补民法调整的空白。所以，我国把国家政策作为法律的补充渊源，即在法律没有规定时，民事活动应遵守国家政策。

三、民法基本原则的社会价值

目前，举国上下都为全面建成小康社会，建设美丽中国，最终实现中华民族的伟大复兴而努力奋斗。而民法基本原则为早日实现这个宏伟目标奠定法治基础。

首先，民法的平等原则是建设美丽中国的基础。民法的平等原则，是对民法调整的财产关系和人身关系的最为集中的反映，也是对宪法赋予的法律面前人人平等原则的具体化。平等是人们从事社会活动，参与商品生产和商品交换必不可少的前提条件。民法的平等原则作为建立有序的社会秩序的出发点，也是我们建设美丽中国的基础。平等原则要求，在民事法律关系中，民事主体之间无等级之分，必须以平等的民事主体的身份出现，任何一方都没有凌驾于另一方之上的特权，即使是国家作为民事主体，在民事活动中也应和其他民事主体一样享有平等的法律地位；在权利保护上，任何民事主体依法取得的民事权益均受同等的法律保护。有了平等的法律地位，人与人之间才能形成相互尊重的社会氛围，才能避免和减少矛盾，促进社会的稳定，为建设美丽中国提供良好的法治环境。

其次，公平原则是建设美丽中国的可靠保障。公平最早是道德的范畴，但随着私有化与社会化大生产之间的矛盾不断加剧，公平也由道德规范上升为法律的基本原则，成为法律所追求的价值目标的表现形式和载体。民法作为保护平等主体之间的人身关系和财产关系的部门法，是法的公平价值和正义原则的最直接、最现实的体现，是实现社会和谐的法律保障。而作为民法的基本原则的公平原则，其核心在于充分而公正地平衡当事人之间的利益关系，并通过利益分配的公正最终实现社会的秩序与和谐之目的。

最后，意思自治原则是建设美丽中国的重要途径。自愿也即意思自治，它是建立在19世纪个人主义基础上的一项民法原则。这一原则对实现资本主义商品经济的自由竞争，维护个人自由与尊严，都发挥了重要作用。就其法律内涵而言，是指民事主体依照自己的理性判断，自主参与市民社会生活，管理自己的私人事务，不受国家机关及其工作人员或其他民事主体的非法干预。自愿原则强调对主体权利与自由的尊重，阻止权力的不当干涉。这是构建美丽中国，推进民主法治进程，发展社会主义市场经济，建设和谐中国的必由之路。

参考文献：

[1][德]拉伦兹.法学方法论[M].陈爱娥，译.台北：台湾五南图书出版有限公司，1999：255.

[2]江平.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2000：61.

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社会主义价值观在我国的思想文化中占有非常高的地位，在整个社会主价值观中，核心价值观能够对整个社会主义价值观起到非常深远的影响作用，核心价值观是指文化内核中占主导地位的主要价值观，同时它也是整个价值体系的凝练和升华，在整个大的核心价值体系当中，它处于基础性或支配性地位，对广大民众的思想和行为具有极大的引领和指导作用。在当前的形势之下，如何进一步地将社会主义核心价值观提炼出来，使其既能够反映中国特色社会主义核心价值观的根本要求，又易于为广大民众所掌握、实现大众化传播的发展趋势，从而更进一步地推进社会主义核心价值体系的构建，提高广大人民群众的团结力和凝聚力，推动我国的社会主义精神文明建设，这是摆在我们面前一项光荣而艰巨的任务。目前学术界已有不少学者对这一问题作出过激烈讨论。笔者根据实际情况，针对社会主义核心价值观进行了研究和分析，希望能为广大的相关工作者提供一些参考依据。

一、提炼社会主义核心价值观应遵循科学的方法

这里说的方法，指的是人们在认识世界、适应世界、改造世界的过程中，为满足人们生产、生活的各种需要而采用的不同的方式和手段。著名哲学思想家黑格尔曾经说过，我们的思想只有在正确方法的规范之下，才能更好地把握事物本身的实质，并将其保持在实质之中。曾经特别强调正确方法的重要性，认为虽然必须要提出任务，但是也一定要提出解决问题，完成任务的方法。如果不能很好地解决方法问题，那么任务的提出也将会成为一句空话。由此，我们可以看出，个人在认识世界、改造世界的过程中，掌握了正确而科学的方法，也就掌握了认识世界、改造世界的重要工具和手段，它有助于个体更好地完成认识世界、改造世界的各种任务。

作为社会主义核心价值体系的精华部分，必须对社会主义核心价值观进行科学而合理的提炼。这里所说的提炼，不是简单地将各种价值理念进行随意的组合，而是需要统筹考虑多方面的因素的一项系统性工程，它需要在既有实际经验的基础上、结合当下的实际情况，并对未来发展趋势进行合理研究的一种综合性理论活动。在对社会主义核心价值观进行提炼的过程中，缺乏科学方法论来作为基础和支撑，那么这个价值观就没有合理性，更没有科学性。同时，这也会使我国的社会主义核心价值体系不能很好的构建，因为缺乏可靠的方向指引，更缺乏更方面的动力支持。因此，对社会主义核心价值观进行提炼，必须要有合理的方法来做指导，并且遵循科学的原则。

二、提炼社会主义核心价值观的方法以及原则

社会主义核心价值观是社会价值观中的精华，如果科学的对其进行提炼，可以有效地促进我国社会主义文化取得极为显著的发展与繁荣同时，更重要的是它可以为整个国家的社会发展奠定良好的前提和条件。目前。如果在提炼的过程中，不能很好的掌握方法以及原则，就不能将它传播给群众，也不能发挥出它的指导作用，并且使社会主义核心价值观真正地走向民族化、大众化、时代化的发展之路，从而进一步地推进我国社会主义核心价值体系的构建、提高广大人民群众的团结力和凝聚力、推动我国的社会主义精神文明建设，已是当务之急。

（一）合理把握社会主义核心价值的特点

在对社会主义核心价值观进行提炼的时候，必须要合理地掌握社会主义核心价值的本质，在很大程度上很好地抓住了社会主义核心价值的一般性，这为社会主义核心价值体系的构建奠定了良好的基础和条件。提炼社会主义核心价值观，只有对社会主义核心价值观进行了科学而合理的把握，才能够从根本上理解和熟悉社会主义核心价值内在要求、内在本质，也能够对社会主义核心价值观的内容更加的了解。把合理把握社会主义核心价值的特点，是提炼社会主义核心价值观的一个非常重要的原则，它能够为构建社会主义思想提出正确的方向。在对社会核心价值观实施提炼的时候，只有合理而科学的熟悉了社会主义核心价值的特点，才能了解它的意义及地位，并且能够在理论与实践层面上真正地抓住要点，跟着它的方向和步伐前进，否则，将使社会主义核心价值体现的构建脱离社会主义的发展轨道与方向，使社会主义核心价值观的提炼成为无源之水、无本之木。

（二）融合中国的传统文化与时代精神

在提炼社会主义核心价值观的过程中，积极地将其与中国传统的文化与时代精神相结合，可以使我国的社会主义核心价值观发挥出重要的作用。所以，对社会主义核心价值观进行提炼，必须使我国的社会主义核心价值观建立在我国优秀的传统价值观之上，同时，把社会主义核心价值观与我国的发展战略适当而科学的进行结合，否则，将会使我国的社会主义核心价值观缺乏实际基础、脱离国情、脱离群众，得不到广大人民群众的认同和支持，也就不能使社会主义核心价值观成为广大民众的自觉行为、不能有效地将广大人民群众齐心协力，大家共同进步，全面的而快速的地推进我国社会主义核心价值体系的构建。因此，在对社会主义核心价值观进行提炼的需要注意，一方面，我们应该积极地发展中国传统文化在社会主义核心价值体系构建中的积极作用，将我国社会主义核心价值观的提炼建立在对中国优秀传统文化进一步的阐发之上。提炼社会主义核心价值观，只有充分地延续历史、发挥中国传统文化的积极作用，才能够使社会主义核心价值观从中国传统文化中获得丰富的精神文化营养；另一方面，我们还应该积极地将时代精神融入社会主义核心价值观之中，从而使社会主义核心价值观充分的发挥出时代的特色。由此可见，我们在提炼社会主义核心价值观的过程中，应该多研究和探索我国的传统文化，同时，在现代化社会发展的今天，以现代化作为参照系，对中国传统文化进行创造性的转换与重构，并在中国发展实际需要的推动之下，为社会主义核心价值注入鲜明的时代精神，使其成为我国现代社会发展的强大精神动力支持和现代文明的重要组成部分，这样才能促进党和国家的发展，并且极大的推进社会主义的进步。

（三）表达兼顾思想性与大众化

社会主义核心价值观，它潜入广大民众的思想和心灵的深处，同时是构建社会主义的思想基础。同时，这些思想和理论还发挥着影响人们的作用，因而，在提炼社会主义核心价值观的过程中，理论上必须丰富、通俗、易懂，在进行表达的时候也必须兼顾思想性和大众化，不能过于复杂，脱离群众，如果太复杂，群众可能觉得深奥难懂。所以，在对社会主义核心价值观进行表达的时候应该高度的提炼，使之更加通俗易懂、易于传播，这样才能够满足广大群众对社会主义核心价值观的内在需要。只有在表达上满足了群众们的需要，让他们能够接受，社会主义核心价值观才是有效的。因此，不管是在理论方面，还是社会实践方面，都要最大程度地满足广大民众的根本利益，符合广大民众的思想感情以及语言表达习惯，以一种为广大民众喜闻乐道的形式出现，使社会主义核心价值观活着广大民众的心中，在他们心中发芽、生根、开花、结果，并成为他们的精神信仰和自觉行为。只有社会主义核心价值观实现表达的大众化，才能够使其更深入地为广大民众所理解和掌握、在广大民众的生产、生活实践中产生强大了物质力量、发挥应有的实践作用。通俗的说，社会主义核心价值观除了要注意思想性，还要兼顾大众化，使群众易于接受、乐于接受。这样才能推进社会主义核心价值观的传播和发展，并且促进社会主义精神文明的建设，为构建和谐社会奠定坚实的基础。

（四）遵循理论和实践相统一的原则

在推进社会主义思想价值观的同时，其内部的核心价值观处于不断的变化当中，而且其内部各个要素是紧密联系在一起并互有统摄的逻辑体系，因而，在提炼社会主义核心价值体系的过程中，需要将逻辑与历史结合起来，将社会主义核心价值观逻辑与历史进行有机的协调统一。一方面，我们需要在社会主义核心价值观发展历史的基础上，根据社会主义核心价值观的历史发展规律，并结合社会主义核心价值观的逻辑发展原则，将社会主义核心价值的理论成果与国家、党在社会主义改革、社会主义现代化建设方面的实践有效的结合起来，将社会主义核心价值的精华和重点提取出来，真正地构建出和我国传统文化相符的社会主义核心价值体系。不仅如此，在提炼社会主义核心价值观的过程中，还需要遵循理论与现实相统一的原则。同样，只有将社会主义核心价值观的理论抽象与时代的特征、实践经验相结合起来，才能够使社会主义核心价值观保有强大的生命力，也才能够进一步地提高广大民众的社会主义核心价值观意识，从而将社会主义核心价值观的作用发挥出来。

三、总结与体会

社会主义核心价值观在整个核心价值体系中处于基础性或支配性地位，它能够对广大的群众们进行指导和引领。因此在对社会主义核心价值观进行提炼的时候，必须遵循特定的方法论原则，并且对社会主义核心价值的特征和性质有充分的了解。与此同时，还必须融合中国的传统文化与时代精神，将实践和理论相结合，兼顾思想性与大众化，使广大的群众能够更好接受社会主义核心价值观，这样才能为构建社会主义核心价值体系奠定坚实的基础。

参考文献：

[1] 章凤红，崔志胜.社会主义核心价值观的语义分析及结构逻辑[J].学校党建与思想教育，2010（17）.

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法治文化是法治建设的“灵魂”，社会主义法治文化是推动社会主义法治进程的内在动力。党的十七大报告提出了“弘扬法治精神”的新概念，这一重要命题的提出和践行，意味着依法治国方略的全面落实进入了新的阶段，确立和实施十年之久的依法治国方略，正在从法律制度的层面深入到法治精神的内核，从法制体系的构建升华到法治文化的培育，为新时期法治建设工作提出了新的价值目标，指明了新的奋斗方向。

一、法治文化的涵义

法治，它作为一种治国方略，自古希腊和古罗马时代以来，曾是无数思想家探索的一个问题，内涵相当丰富。

法治理论的萌芽最早出自柏拉图的《法律篇》，“服从法律统治”是柏拉图法治观的核心。后来，柏拉图的学生亚里士多德发展了其导师的法治理论，并在其《政治学》中阐述了法治的含义“法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”亚里士多德以人性恶为基点，使其法治理论深刻，同时也使其影响力至今不衰。

近代法治理论的首创者英国法哲学家哈林顿在《大洋国》中把法治比喻为“法律的王国”，把法治同民主、共和紧密联系在一起。1959年国际法学会议在《德里宣言》中把法治概括为三条原则：（1）立法机关的职能在于创设和维护得以使每人保持“人类尊严”的各种条件；（2）法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府有效地维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件；（3）司法独立和律师自由是实施法治原则不可缺少的条件。

随着现代社会的不断向前发展，法治理论体系也进一步的发展与完善，现代法治理论主要包含四层含义：（1）法治是一种治国方略；（2）法治是一种法制模式；（3）法治是一种法律精神；（4）法治是一种社会理想。

法治文化，就是将法治理论与法律文化相结合，将法治作为法律精神的层面放大化与重点化。法律文化是法律意识形态以及与法律意识形态相适应的法律规范、法律制度及法律组织机构和法律设施的总和。一国的法律文化，表明了法律作为社会调整发展的程度和状态，表明了社会上人们对法律、法律组织机构以及行使法律权威的法律职业者等法律现象和法律活动的认识、价值观念、态度、信仰、知识等水平。法治文化是指融注在人们心底和行为方式中的法治意识、法治原则、法治精神及其价值追求，一个国家的“法治文化”，就是这个国家的法律制度、法律机构、法律设施体现出的文化内涵和公民在日常生活、工作中所持有并遵循的以法律价值观为核心的心理意识与行为方式。

现代法治文化包括四种意识：一是崇尚法律的意识，法律至高无上。法律具有极大的权威。二是遵守法律的意识，不仅普通公民要守法，执政者更要守法。三是运用法律的意识，这不仅是指发生纠纷时要寻求法律的保护，进而诉诸法律来解决争端，更指在日常生活和工作中要运用法理分析社会现象。四是维护法律的意识，使法律维护社会的秩序、公平和正义等职能充分发挥。

二、法治文化推进和谐社会的构建

法治所追求的是一种理想的社会结构和秩序，包括富裕、民主、文明和安全。高度概括就是和谐社会。和谐社会的构建离不开法治。法治可以规范人的行为，实现社会和谐。在一个社会中，只有当人们的行为都符合和谐社会的要求时，这个社会才能和谐。即使有一定不和谐行为存在，也以和谐社会的最低可承受程度为底线，否则社会的和谐就会受到冲击，甚至被打破，变为不和谐。法律可以根据和谐社会的需求，规范人们的行为，使人们的行为都按照法律的要求去实施，这样，整个社会就有可能实现和谐。当人们的行为不符合法律规范，可以通过一定的评价甚至处罚来调控行为。

法治可以调控人的行为，促进社会和谐。这种调控是多方面的，社会中大量存在的矛盾必须积极主动地去正视和化解，而化解矛盾不论用什么方式，都只有在法治的轨道上进行，才能达成或保持社会的和谐。因此，构建社会主义和谐社会，除了其他条件之外，必须从一切方面不断完善社会主义的法治，为和谐社会铺设出可靠的运行轨道。

我国正处于并将长期处于社会主义初级阶段，人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾仍然是我国社会的主要矛盾。特别是我国已进入改革发展的关键时期，经济体制深刻变革，社会结构深刻变动，利益格局深刻调整，思想观念深刻变化。这种空前的社会变革，给我国发展进步带来巨大活力的同时，也必然带来许多新的问题，机制的变革、利益的重组、思想的活跃，因而各种矛盾和纠纷增多也是难以避免的。从法律的职能层面可以将矛盾划分为两类：一是体现法律严惩职能的犯罪，这是敌我矛盾；另一类就是实现法律调整职能的人民内部矛盾。并且从当前看，公民与法人及其他社会组织之间的利益纠纷大量出现，群体性纠纷特别是由土地征用、房屋拆迁和企业改制等引发的矛盾明显增多，成为了目前我国社会的主要矛盾，也成为了社会的主要不和谐因素。法治即和谐。社会中大量存在的矛盾必须积极主动地去正视和化解，而化解矛盾不论用什么方式，都只有在法治的轨道上进行，才能达成或保持社会的和谐。因此，构建社会主义和谐社会，除了其他条件之外，必须从一切方面不断完善社会主义的法治，为和谐社会铺设出可靠的运行轨道。因此，构建一个包括调解在内的多元化的矛盾纠纷解决机制，将大量的社会矛盾通过非诉讼手段予以分流化解，在构建和谐社会的当前显得十分迫切和必要。

三、调解制度及其在构建和谐社会中的作用

调解是以“调”的方式达到“解”的目的，是指第三者（调解人）依据纠纷事实和社会规范（风俗、惯例、道德、法律规范等），在纠纷主体之间沟通信息，摆事实明道理，促成纠纷主体相互谅解、相互妥协，达成解决纠纷的合意。

在调解中，调解人是中立的第三方，可以是国家机关、社会组织或个人我国现行法律规定或允许的调解，主要有：人民调解、法院调解、仲裁调解、行政调解、劳动调解、消费者协会调解等。不管调解人是谁，均须遵循调解的性质和原则。

（一）调解人的居中性

即调解人应当公平对待双方纠纷主体，正如常言所说的“一碗水端平”。居中调解人的存在，使得调解与和解显然区别开来。

（二）纠纷主体的自治性

是否运用调解、调解过程和调解结果等，取决于纠纷主体的合意。调解人只能以“调”的方式，促成双方纠纷主体相互谅解，达成解决纠纷的合意，所以不管调解人的身份地位如何，不得通过国家权力或强制措施强行解决纠纷。

（三）非严格的规范性

调解并不要求严格遵循程序（法）规范和实体（法）规范，具有较高的自治性和灵活性。与和解相比，调解的规范因素较多，因为调解包含着自身规则化的契机：纠纷主体往往有必要就自己主张的正当性对调解人进行说服，特别是调解人越具有居中性则纠纷主体所主张的正当性就越重要，并且调解人基于多种因素的考虑（如体现自己的公正、有利于解决纠纷等），也会主动依据正当的社会规范进行调解。

从法律文化层面看，中国是一个重感情、更富有人情味的社会，中国文化崇尚和解，倡导并奉行“和为贵”，调解制度在中国社会源远流长，具有深厚的伦理基础和文化基础，不仅节约了司法资源、降低了执法成本，更容易被人民群众理解和接受，同时也早已因此被西方国家誉为“东方经验”。

四、 目前我国调解制度的弊端

我国法律制度上的调解主要指法院调解，法律依据是《中华人民共和国民事诉讼法》，制定于上世纪，虽然经过几次重大修改，但并没有涉及到调解方面，所以导致我国目前法律层面上的调解与实践生活有了较大差距，无法充分发挥调解制度的优越性。主要体现以下几个方面：（1）可以适用调解的范围比较窄。目前我国可以适用调解的纠纷主要局限在民商事方面，很少涉及到刑事和行政案件。传统认为刑事和行政案件是公权力，当事人没有处分的权利。但是公权力亦当允许有一定弹性，公共利益与个人利益的亦并非不可调和。（2）调解适用的原则比较死板。民事诉讼法上规定人民法院调解必须遵循“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。调解的实质就是当事人双方在合理让渡利益的前提下实现纠纷的解决，如果调解非要弄清事实，以事实为依据，那么等待法院判决就可以了，何必调解呢。所以这一原则的制定成为了调解制度实施的束缚。（3）我国法制传统认为，调解具有强制性，尤其是诉讼调解，不论当事人是否愿意都要接受司法的调解。特别在民事案件中，这也就形成了我国调解中的久调不决现象，直到当事人同意法官才判决，没有体现当事人在调解中的意思自治。所以，我国的调解制度并没有发挥应有的作用，反而成为当事人身上的枷锁，也正是这些弊端的存在，甚至有的学者提出调解制度是以法治相矛盾的。

五、建立新型的调解规范，为构建和谐社会发挥最大作用

（一）调整调解的范围

在民商事的基础上扩大刑事和行政案件的范围。诉讼调解在刑事诉讼和行政诉讼中是有条件适用的。淡化公权力的意识，强化私人利益的保护。在刑事案件方面，只要不是特别重大的、危害社会的案件都应该可以调解。特别是单纯的，比较轻微的人身损害赔偿案件应该尊重受害人的意愿实施调解。因为在这样的案件中，受害人迫切需要得到经济上的赔偿，适用调解，可以解决受害人的当务之急，真正实现以人为本。在行政方面，法院与行政主管部门多做一些“协调”工作，行政审判之效果更佳，案件产生的法律效果和社会效果或许更好。同时对原来规定强制性调整的案件比如：离婚、劳动争议案件取消调解的前置程序，调与不调充分尊重当事人的意愿。

（二）修改调解制度的指导原则，建立人自由与公平、合法的原则可否运用“调解”来解决民事纠纷、调解的过程和结果，应当建立在纠纷主体双方自愿与公平的基础上，其间若存在强迫、欺诈、显失公平或重大误解等内容的则调解无效。应当遵循法律强行规范（包括宪法、民事实体法、民事诉讼法、行政法中的强行规范）和遵循公共利益（公共秩序或公序良俗）。比如，对于无效合同、非法婚姻等非法行为，不允许通过调解使其合法有效不；违背婚姻自由原则达成的调解协议，是无效的；等等。

（三）淡化法官的在调解中的职能

尽量谈化法官裁判者身份，略化依职权主持和解之过程，提倡法官提出和解方案。且法官可以在诉讼的任何阶段试行和解。提倡劝和，甚至动员撤诉。这样，可减轻案件本身给法院带来的压力，也可减轻给社会带来的压力，并避免新的矛盾出现。

（四）大力提倡庭外和解

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在法治舆论的导向上，当代中国的立法和法治似乎被国人寄托了无限的希望，需要承载无数它们不应当承载也承载不了的重任。在现实生活中，常常可以看到的思维定势是：哪里出现了矛盾和问题，哪里就想到了立法（法治）；哪里需要保护、奖励、促进，哪里就搬出了立法；哪里的麻烦不能化解、困难不能克服、纠纷不能解决，哪里就呼唤立法……，立法（法治）成了当下某些人心目中包治百病的“名方良药”（“万金油”）。法治万能主义必然有失灵的时候。一旦哪里的矛盾、麻烦、困难等问题解决不了，轻者就对法治失望、对法律不信任；重者法律和法治就要受到责备，成为“替罪羊”，背上“无能”的恶名，在个别地方和部门，法律和法治的“无能”甚至还要为干部失职或领导决策失误承担责任。法治万能主义下的法治泛化，必然导致一些法律不能实现或者难以实施，成为“法律白条”，进而又反过来使法治应有的权威受到损害。

我们应当理性地对待法律和法治，切不可对它们抱有过高的不切实际的期望值，更不能从“人治”的极端又走到“法治”的极端。现代社会中，没有法律和法治是万万不能的，但是法律和法治都不是万能的，是有现实局限和理性边界的。正如美国哈佛大学法学院昂格尔（RobertoM.Unger）教授指出的法治局限性那样：法治是对社会秩序衰落的一种反应。它把人变为机械规则的附属，用冷冰冰的权利义务关系取代了人与人之间的感情与和谐，它忽略社会的丰富多彩和个体的不同，把所有的一切都整齐划一，而且，更为危险的是，它可以成为统治集团以社会的名义追求某种政策目标的工具。毫无疑问，法律和法治浸入政治生活、经济生活、社会生活和文化生活到什么程度，应当具有符合科学原则和理性精神的适当比例和限度，应当与这个国家和社会的历史传统、政治文化、现实条件等相契合。正所谓“法网恢恢，疏而不漏”。法律（法治）应当与社会保持一定张力，形成适当比例关系：两者的比例过低，难以成为法治社会；比例过高达到一定程度，则可能导致法律（法治）对社会的专制和恐怖，导致社会的窒息。

法律是社会关系的调整器。但在一个文明、理性、有序的和谐社会里，法律和法治必须有其边界和限度，它们浸入社会关系的限度，似可按这样的原则来定夺：1、凡是可以用道德、纪律、乡规民约、习俗、政策等社会规范解决的问题，就尽量不要纳入法律调整的视野；2、凡是既可以用法律和法治又可以用其他社会规范解决的问题，就尽可能减少法律和法治的介入，而尽可能多地采用其他社会规范来调整和解决；3、法律和法治应当恪守“有所为，有所不为”的原则，通常只覆盖那些必须且应当由法律和法治来分配的社会利益、调整的社会关系、规范的社会行为，此外的社会利益、社会关系和社会行为应当尽可能地由其他社会规范来分配、调整和规范。

法律和法治既是社会文明的标志，又是建设社会文明的重要设施。法律和法治以什么方式进入社会生活领域，也应当符合文明发展和人类进步的要求。英国著名历史法学家亨利??梅因（SirHenryMaine）爵士说过：一个国家文明的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多，进化的国家，民法多而刑法少。在一个文明、理性、有序的和谐社会里，法律和法治调整社会关系、规范社会行为的方式，应当多向善而勿为恶，多民事而少刑事，多经济而少行政，多轻刑而少重刑（死刑），多教育而少惩罚，多明确而少模糊，多细腻而少粗旷。一言以蔽之，法律和法治的功能设计，应当充满和体现现代人文精神、理性精神、民主精神和精神，以人为本，尊重和保障人权与基本自由。