法律规范具体表现形式范文

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广义上，法的形式问题包括法的渊源形式和法的结构形式。

法的渊源是指国家制定和认可法的各种具体表现形式，是从法的制定、认可的具体来源上看法的形式。它又简称法源，通常指法的创立方式及表现为何种法律文件形式。分为直接渊源和间接渊源两种。前者为成文法，后者可以是判例、惯例甚至法理。

法的结构是由法律规范、法的部门和法的体系三个层次构成。

（来源：文章屋网 ）

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会计行为异化，指的是在一定主体在相关利益驱动下，对合法的会计行为进行一定的扭曲，产生不真实的财务数据。一般而言，会计行为主要包括四个内容，分别为会计确定、会计计量、会计记录与会计报告，其四个内容构成了会计循环过程。如企业其自身的财务数据信息出现失真，则其在会计循环过程中则出现了行为异化，其行为异化，具体表现为会计舞弊、会计盈余操作与会计盈余管理等。会计行为异化之所以产生，存在着一定的内因，在保险公司中，会计行为异化内因多表现为获利。获利动机属于会计循环过程中出现行为异化的具体动机，在会计行为中采取异化方式帮助利益者获取索取权与要素贡献。如利益相关者其在企业运行中剩余索取权与剩余控制权基本相对，在会计行为中其利益分配能够满足相关利益者的获利需求时，其行为剩余规范的，如两者出现错位时，具备控制权的利益者为实现自身利益的最大化，会对会计行为进行干涉与操纵，让其满足自身了利益，这种行为势必会侵犯其他利益者利益，这种行为即为会计异化。

二、财产保险公司会计行为异化的具体类型与外部表现进行认知

在财产保险公司运行中，其会计行为异化，大致可以划分为三种类型，表现为内生性会计行为异化、规则性会计行为异化与外激性会计行为异化。虽然三种类型的会计行为异化早操作上存在着一定差异，但其异化行为的产生，均是因相关利益者利益要求权与控制权关系上的错位引起的，压力、机会与自我辩解属于其会计行为异化产生的重要内因。

（一）内生性会计行为异化及其形式

在保险公司运行过程中，其高管人员在企业决策与管理中具备较大自主权，如其自主权超出了董事会约束或制约时，其则会受利益因素驱动，通过会计行为，扩大自身利益而侵占其他主体利益，从而造成会计行为扭曲，导致其会计行为异化。这种行为即为内生性会计行为异化，其异化实现是由机会、压力与理性自我辩解三个因子综合作用所产生的结果，其中机会作为主要的因素。其内生性会计行为异化，具体表现为：利用职务之便，进行调节年度保护收入拆单，让高管人员降低下一年度保费考核压力；设置虚挂中介业务形式，套取公司相关手续费用，实则作补贴手续费与职务消费；利用职务进行埋单、撕单、虚造费用或赔偿等方式，套取资金或截留资金，将其资金作为补助或绩效工资或职务消费等应用；通过管理费用、调节赔偿准备金、调节赔偿时间等方式进行利润调节，进行公司盈余管理，从而让利润指标满足相关标准获得相应待遇与福利，同时降低下一年利润压力。

（二）外激性会计行为异化与其形式

股东与债权人等保险公司外部治理者，在其对利益要求权利与对公司治理控制权利之间的对应关系出现错位时，引起了一定的会计行为异化，即为外激性会计行为异化，属于保险公司管理外部的会计行为异化。从整体而言，引起外激性会计行为异化的主要内因为压力因子，加上会计准则之中存在着一定的漏洞，为其会计行为异化提供了机会，在理性自我辩解后形成的一种会计行为异化。具体表现形式为：通过费用虚列等方式，对支付中介手续费资金进行套取，以实现完成上级核定保费规模，达到绩效考核的标准，从而确保其自身福利；采取措施，将费用性支出进行资本化处理，或提取赔偿准备金，对利润指标进行调节，对偿付能力调节进行处理，从而获得股东注资，保证自己职位；高层管理人员对监管部门的行政出发等信息进行推迟或选择性披露，避免被股东问责，确保自己能够继续工作；向监管部门呈送文件与资料存在着虚假成分，以通过监管部门监管行为，满足其利益相关者要求。

（三）规则性会计行为异化及其形式

规则性会计行为异化的出现，是因保险公司内部与公司外部制度提供者其利益要求权利与控制能力权利之间的对应关系出现错位时所产生，在制度编制过程中对正当会计行为进行扭曲。税务职能部门与保险监管部门，承担着编制保险公司外部治理制度，保险公司内部高层管理部门则负责提供内部治理相关规则制度。其主体在进行编制制度时，均存在着一定的获利动机。规则性会计行为异化，其表现形式主要为：为营销工作人员发放基本工资与相关绩效工资，实际则为支付营销员手续费用；通过费用虚列方式，进行现金套取，实际则用于编外人员福利发放、预算外资产购买或其他个人费用支出；将商业险费用支出部分纳入到政策性保险范畴之中；虚列费用进行资金套取并支付广告宣传费用、招待费用等；保险公司经营险种难以做到独立核算，缺乏核算精度，导致具体损益评估不精度。

三、基于会计行为异化的财产保险公司处理行为探究

会计行为异化，其产生根源在于参与企业治理的利益相关者，因企业治理控制权与利益要求权之间的关系错误所引起的问题。为此，实现对保险公司会计行为异化处理，要求以其问题根源入手，加强保险公司内部整治，尤其是针对公司内部高层管理人员，应构建出满足公司发展实际的有效操作的激励约束机制，能够有效避免出现内生性会计行为异化；基于保险公司外部治理，应积极发挥高层管理人员的选择机制与业绩考核机制，能够实现对外激性会计行为异化的抑制；通过进行制度完善，合理落实新会计准则，贯彻相关内部管理规定，能够有效抑制规则性会计行为异化。具体而言，包括以下内容：

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随着我国刑法学的发展,刑法学界对英美刑法学的介绍也就越来越多。在诸多英美刑法学文献资料中我们不难发现,英美刑法学中的行为概念比较混乱。如在现有有关英美刑法学的译文和译著中,英美刑法学中的行为一般被称为“犯罪行为”,其内容包括行为(作为、不作为或事件),结果,犯罪时间、地点等情节。①同时,在《肯尼刑法原理》(华夏出版社1989年版)一书中还有这样一段文字“:注意下面一点是重要的‘:犯罪行为’是行为的结果,因而是一个事件,必须把它与产生该结果的行为区别开来。……‘犯罪行为’是由事件构成的,而不是由引起该事件的作为构成的。”这里,英美刑法学中的行为与结果及其他犯罪构成客观要件的关系含混不清。另外,在《英国刑法导论》(中国人民大学出版社1991年版)一书中,犯罪被定义为“一种非法的作为、不作为或者事件”。这里所谓“事件”是否行为?在英美刑法中是否构成犯罪的不只是行为?这些问题都是因为英美刑法学中行为概念使用的混乱所造成的。WWw.133229.coM

英美刑法学中行为概念的混乱,究其原因有两个,一个是与行为有关的用语混乱,另一个是英国刑法中行为与犯罪构成的关系复杂。笔者现对这两个原因进行评析,以期对我国刑法学者正确认识英美刑法学中的行为概念有所帮助。

一、关于英美刑法学中与行为有关的用语问题

在研究英美刑法中行为理论之前,首先应区分一下与行为有关的三个英文单词即actusreus,conduct,act。只有正确把握这三个词语所表达的概念,我们才能够更好地了解英美刑法中的行为理论。

act us reus是拉丁词汇,act us的字面涵义是“行为”,reus的字面涵义是“被告”或“过错方”,actus reus作为一个短语其字面涵义是“被告的行为”。但由于英美刑法学的历史沿革,ac2t us reus作为一个刑法学的基本概念其涵义就远远超过了act的范围。在英美刑法学著作中,act us reus被普遍认为是指犯罪构成的客观要件,如c.m.v.clarkson和h.m.keating在《刑法———课文与资料》一书中所言“:就所有犯罪而言,actus reus是犯罪的外在要素即构成犯罪的客观必要要件。”②甚至有的学者还提出用external elements③或physical elements④来代替act us reus。就act us reus的内容而言,大多数著作认为act us reus由行为(conduct),情节(cir2cumstances)和结果(consequences)三大内容构成。如果将act us reus理解为行为,就不利于将行为与结果及情节等犯罪构成客观要件区别开来。因此,j.c.smith和brian hogan指出:“既然actus reus包括了犯罪定义中除行为人的主观要素之外的全部要件,那么actus reus就不仅仅指act。”⑤michael j.allen指出“:actus reus一词的含义远远超过了用act一词所表述的法律所禁止的行为(act)。”⑥duncan bloy也认为“:将actus reus仅仅表述为‘the guilty act’(罪过行为)是不正确的。”⑦marise cremona则认为“:将act us reus仅仅看作为‘事件’(event)或被告所实施的行为(conduct),这是错误的。actus reus比事件或行为复杂得多,它包括行为、作为(或不作为)、结果和情节。”⑧由此可见,国内有些涉及英美刑法学的著作将actus reus译成“犯罪行为”是欠佳的。

conduct与act这两个词,在英美刑法学中通常被作为同义词而混合使用,但在严格的场合,这两个词还是相互区别开的。glanville williams在其《刑法》(总则)(第二版)第三页注释中写道“:‘act’一词是否包括不作为尚无定论,作者们对该词究竟如何使用尚无一致的看法,……通常的情况下,这一模糊概念不会成为障碍,当我们要有所区别时,我们可以分别使用积极的行为(positive act)和消极的行为(negative act)。有一个有用的中性词,那就是‘con2duct’”。⑨j erome hall认为“:关键在于解决现行用语中所产生的界限问题,尤其是含糊不清问题。首先‘,act’(或‘action’,该词有时作同义词使用)通常具有专门的或特别的明显性,例如可以看见的动作。然而在这种情况下,还需要有一个概念能够囊括自觉的不作为(抑制自己的行为)。其次‘,act’有时用来表示自觉的动作,或表示自觉的动作及其结果,或更有甚者,表示自觉和不自觉的动作及其相伴随的情节和结果。最后‘,act’一词经常被认为等同于‘con2duct’。这种意义多变的术语及其含糊性,明显给理论分析带来了困难,因此,要么完全不再使用‘act’一词,要用就得用精确的,在理论分析上有帮助的词语来对其进行界定。”⑩peter seago也指出“:由于conduct可以被认为既包括作为(commission)也包括不作为(omission),因此使用conduct或许更好一些。”11同时“不作为”一词在英美刑法学著作中除了用omission表示以外,还经常用failure to act来表示,在这个短语中,act只能是“作为”的意思。美国《模范刑法典》(the model penal code)第1条第13款解释得再清楚不过了“:‘act’或‘action’是指自觉或不自觉的身体的动作。”而“‘conduct’是指作为或不作为及其相伴随的主观思想状态,或一系列相关的作为和不作为。”

由此可见,从严格意义上讲,actus reus表达的是犯罪构成“客观要件”,它主要包括行为、情节和结果,它的外延大于行为。这种表达方式与我国刑法学犯罪构成理论基本相同。按这种表达方式来理解上述《肯尼刑法原理》中的那段文字就不那么难懂了。在英文中,act虽然有时也作“行为”使用,但由于act主要是“作为”的意思,同时在英文中act一词究竟是否包括“不作为”,目前尚有争议,在通常情况下,英美刑法作者都是将act与不作为(omission)并列使用。因此为了将“行为”与“作为”相区别,英美刑法学著作通常还是用conduct一词表示“行为”这一类概念,但在不会引起歧义的情况下也可使用act一词表示行为的类概念。

二、行为与犯罪构成的关系

犯罪行为是犯罪构成客观要件的内容,在英美刑法学中,行为在犯罪构成中,尤其是在犯罪构成客观要件中的地位,因不同作者持有不同的行为概念而有所不同。

在英美刑法中有一种状态犯,12英文中称为state of affairs offences或situation offences或sit uational offences。这种状态犯都属于法定犯,也就是法律规定只要犯罪主体处在某一种特定状态下就构成犯罪。典型的案例是larsonneur案,larsonneur是法国公民,1933年3月14日未经允许进入英国,同月22日被英国勒令当天离境,当天她离境进入爱尔兰自由邦。在爱尔兰自由邦larsonneur受到驱逐,4月20日被爱尔兰自由邦警察强制带回交给英国警察。在英国,根据1920年《外国人法令》(alien order),larsonneur被判犯有“禁止入境的外国人被发现于英国罪”。另一典型案例是winzar案,winzar被人用担架抬到医院,医生发现他纯粹醉酒,于是叫他离开。后有人发现他在走廊的座位上睡觉,就叫来警察,警察将他移到公路上,认定他已醉酒,然后将他拖上警车。最后winzar被判犯有“公路或公共场所醉酒罪”。

在英美刑法学理论中,状态犯不同于作为犯,也不同于不作为犯,也就是说在状态犯的情况下,犯罪主体既不需要实施法律所禁止的某种作为,也不存在任何作为义务。只要犯罪主体被发现处在一种被法律禁止的状态就构成犯罪,不论这种状态是怎么造成的。

对状态犯的这种状态在犯罪构成客观方面中的位置,不同的学者有不同的看法。根据行为与状态的关系,可将英美刑法学者的观点归纳为三种体例。

第一种体例是状态与行为并列构成犯罪的基础,也就是说,状态不属于行为,构成犯罪的不只是行为,在特定情况下,法律所规定的状态出现就构成犯罪,无需要犯罪主体实施任何行为。英美刑法学中,这种将状态排除在行为之外的行为概念,笔者称之为狭义的行为概念。持狭义行为概念的peter seago认为“:无需被告实施任何行为,只因存在某种事实状态就可以追究刑事责任。”13russell heaton还指出“:甚至在更特殊的情况下,犯罪的客观方面完全可以不需要某人的任何行为,只要能证实某种特定事实状态就足以构成犯罪,例如持有被管制的药品。”14

第二种体例是将状态犯的事实状态作为行为的一种形式。这种观点认为,行为有三种不同的表现形式,即作为、不作为和准作为(deemed acts15)。根据这种观点,状态是行为的一种,属于行为。clarkson和keating在1984年著《刑法———课文与资料》一书认为“:‘行为’一词这里是在最广泛意义上使用的,它不仅包含了不作为,甚至还包含了事实状态。”16这一点还可以从英美刑法学者的犯罪定义中看出。大多数英美刑法学者都还是用行为来定义犯罪的,但也有少数英美刑法学者将行为具体化,将作为、不作为和状态并列,用以定义犯罪。如michaelj.allen认为“:犯罪可以定义为违反法律,应该受到刑事追诉并伴有刑罚结果的作为、不作为或事实状态。”17表述最清楚的是c.m.v clarkson 1998年出版的专著《刑法学》。该书在论述行为的意义时,就是将行为分为三种形式,即自觉的作为(voluntary acts)、准作为(deemedact s)和不作为。其中准作为又包括三种,即原因自由行为(involuntary conduct preceded byfault)、状态犯和替代责任(vicarious liability)。clarkson认为“,尽管自觉的行为(voluntary con2duct)是追究刑事责任的必要前提条件这已是一个基本的规则,但在某些情况下,这一要求是被放弃的,或者至少是被‘扩展’到一定的程度,即法律只是‘视同’某人实施了自觉的作为(have acted voluntarily)。”18《英格兰和威尔士刑事法典草案》(the draft criminal code forengland and wales)第16条(cl.16)更加明确地规定“:行为根据具体犯罪的定义被认为包括了不作为(omission)、事实状态(state of affairs)或事件(occurrence)。”

第三种体例是将行为分为作为和不作为,而将不作为再分为纯正不作为,不纯正不作为,替代责任和状态。或者是说,由于这四种犯罪的犯罪主体都没有实施积极的作为,因此在分类上都包含在不作为之中。在《刑法案例与资料》一书中,janet dine和james gobert就是将“不作为的刑事责任”(liability for failure to act)分成四个问题来讨论的,即纯正不作为犯(crimesdefined in terms of a failure to act)、不纯正不作为犯(crimes of commission by omission),替代责任和状态犯。janet dine和james gobert认为“,就每个犯罪而言行为人都必须亲自实施积极的作为,这已是一个基本原理。但从某种意义上讲,这个基本原理是不正确的。有些犯罪本身就定义为由不作为构成其客观要件(纯正不作为);在另一些犯罪中,当存在着作为义务时,消极的不作为就相当于积极的作为(不纯正不作为);还有一些犯罪的客观方面表现为一种事实状态,无需诸如被告之类的任何‘作为’(状态犯)……;最后还存在着一种被告无需亲自作为的情况,即其他人的作为就可以满足犯罪客观方面的要求(替代责任)。”19

第二种和第三种体例尽管存在着一些差异,但在将状态犯的事实状态纳入行为的范畴这个问题上则是相同的,因此笔者将这种将事实状态纳入行为之中的行为概念称之为广义的行为概念。

虽然英美刑法学中同时存在着广义的行为概念和狭义的行为概念,但处在通说地位的还应该是广义的行为概念,这点可以从三个方面看出:

第一,在上述三种体例中,有两种体例是持广义的行为概念的。

第二,大多数英美刑法著作在论及犯罪客观构成要件的要素时,都是将行为单独与情节和结果并列作为犯罪客观构成要件的三大要素,20只有相当少部分著作将状态犯的事实状态等与行为并列作为犯罪客观构成要件的要素。也就是说大多数英美刑法学者都认为状态是包含在行为之中的,而并非与行为并列。

第三,从英美的立法例上看,美国模范刑法典第2条第1款(s.2.01.)明确规定,只有行为(包括作为和不作为)才能构成犯罪。美国各州刑法典也基本上都有类似的规定。上述《英格兰和威尔士刑事法典草案》第16条已明确采用了广义的行为概念。

三、对英美刑法学行为概念理论的评述

众所周知,犯罪的本质是对统治关系的危害,而正因为如此,统治关系才使用刑罚的方法来禁止犯罪。这就涉及两个方面的问题:一是犯罪是可以造成损害的东西,即具有造成损害的可能性;二是犯罪是可以用刑罚禁止的东西,即具有刑罚禁止的可能性。

在第一个问题中,所谓损害就是由一定原因所造成的不利于统治阶级的结果状态。而犯罪正是引起这种结果状态的原因。这种原因具有使其对象物发生变化的能力即原因力,具有明显的及物性,否则不能引起危害的结果状态。根据这一特征,我们来看英美刑法作为犯罪的“事实状态”。所谓事实状态,是指客观事物在特定时间所呈现的形态。它本身不是原因力,不具有及物性,而是一定原因力作用下的结果。在第二个问题中,用刑罚予以禁止,不是指对被保护对象采取某种被动的保护措施,以免遭外力的作用,而是用刑罚的威慑力来强制作为原因力的东西。因此只有包含着意志的原因力才能受到强制“,事实状态”是事物所呈现的客观形态,不包含任何主观意志的东西。象这样的没有意志的东西是不能受到强制的。

只有行为才能构成犯罪,这是因为行为是基于人对客观因果规律的认识,利用一定的外在条件或工具,使客观事物发生变化的人的身体的动静。它具有使客观对象物发生变化的能力即原因力,也具有明显的及物性。它是人类改造客观物质世界的社会实践的基础,人类改造客观世界的一切成果都是通过行为来实现的。同时行为是受一定意志所支配的,具有用刑罚的威慑予以禁止的可能。由此可见,只有行为才具有原因力,才可以使客观事物发生变化,才具有给统治阶级的利益造成危害的可能性,同时也只有行为才具有预防的可能性。由此,上述英美刑法学中狭义的行为概念,认为构成犯罪的不只是行为,还有事实状态等的观点,显然有违犯罪是行为这一刑法学基本原理。

广义的行为概念将事实状态纳入行为范围之内,这一点是正确的。至于在行为范围内是应该将事实状态纳入不作为之中,还是应该将其作为行为的第三种形态还存在着分歧。这个问题因储槐植教授将其中第三行为形态引入我国刑法学中,从而在我国刑法学界也引起争论。我国刑法学的争论虽然只是围绕着“持有”行为而展开,但争论的内容却丰富得多,有第三形态说,有不作为说,有作为说,还有择一说。第三行为形态的观点,应该说来源于上述英美刑法学的第二种体例,但英美刑法学并没有对第三行为形态进行理论上的探讨。根据上述第二种体例,行为分为作为、不作为和准作为三种形态,而准作为中又包含了状态犯的事实状态,状态犯的事实状态中包含了“持有”(possession)。21

根据我国传统的刑法学理论,犯罪是行为,而行为又分为作为和不作为两类。第三行为形态的引入,使我国传统刑法学的行为理论受到了挑战。那么第三行为形态的观点能否成立呢笔者认为不能。

第三行为形态观点的理论基础有二,一是第三行为形态论者所持的规范行为论,22二是第三行为形态论者认为不作为不是作为的全称否定判断的逻辑推理。根据规范行为论对作为和不作为的解释,第三行为形态论者认为作为和不作为不能涵盖所有的行为形态,其间还有第三行为形态存在的可能性。23

规范行为论将行为概念与规范评价联系起来,用禁止性规范和命令性规范来区别作为与不作为。然而,行为规范虽然可以分为权利规范和义务规范,但将义务规范再分为禁止性规范和命令性规范却是不正确的。所谓禁止性规范和命令性规范实际上是同一义务规范的正反两个方面,而不是两种不同的规范,只能说义务规范可用禁止性规范或命令性规范来表示。如一个人有生命权,与此相应,他人就有尊重其生命的义务。如果表示为“尊重他人生命”则是命令性规范;如果表示为“不得杀人”则是禁止性规范。在这里,禁止性规范和命令性规范很明显不是两种不同的规范,而是同一规范的两种不同表达方法而已。因此禁止性规范和命令性规范的区别是不存在的,那么按禁止性规范和命令性规范来区分作为和不作为也就是没有根据的。

于是不仅仅“不作为”是不履行法律所要求的义务,就是“作为”也是不履行法律所要求的义务。同时,在作为和不作为中,如果添入了规范评价因素,那已经就不是行为这个层面上的东西了那就是犯罪本身。也就是说“刑法禁止实施的行为” 24不是作为,而是犯罪“;能实施而未实施法律要求实施的行为”25也不是不作为,而是犯罪。第三行为形态论者名曰将“作为”简单代入“不作为”之中,实则通过偷换概念,将一种犯罪代入另一种犯罪之中。这种偷换概念的做法能算是“合乎逻辑”26吗?

自然行为论撇开规范评价因素,从行为的客观自然属性来研究行为本身。作为与不作为正是基于行为的自然属性而对行为所进行的划分。从自然行为论的角度来看,作为与不作为之间就是“白”与“非白”的关系“,不作为”就是“作为”的简单代入,是对“作为”的全称否定。这一点在英文中同样也可以看出,第三行为形态论者只知英文中“不作为”的表达方法是omis2sion,殊不知英文中“不作为”还有另一个表达方法就是fail to act(or failure to act),其中就是“作为”(to act)的简单代入,也是对“作为”(to act)的全称否定。

由此,从逻辑上看,作为和不作为已涵盖了所有行为形态,除此之外,不存在第三行为形态。上述英美刑法学的第二种行为体例对行为形态的划分,很明显是错误的,其所谓准作为,无论其形态如何都应该纳入作为或不作为两种形态之中。

某一行为究竟属于作为还是不作为,要看该行为的具体表现形式,如刑法上所规定的“盗窃”行为,它是一个抽象的行为概念,它具体表现为“接近行为对象”“,使行为对象脱离权利人的控制”,而从这些具体表现形式来看,它只能是作为。再如遗弃行为,它也是一个抽象行为概念,单就“遗弃”二字本身是不能确定是作为还是不作为的,要看其具体表现形式。遗弃的具体表现形式是“不供给衣、食、住等生活条件”,而“供给”则是作为,不“供给”则属于不作为。我们再看持有行为,一般来说,其具体表现形式是“取得”、“放置”、“排他”,这是持有行为的实现过程。在特殊情况下“取得”或“放置”可以表现为不作为,如行为人因继承而取得行为对象,并且行为对象于继承前后均在家而未予动过。就“取得”或“放置”本身并不一定构成持有,例如取得行为对象之后立即将行为对象上缴、移交或扔弃等就不会构成持有;行为人将行为对象放置于公共场所等也不构成持有。由此在上述持有的这三种具体表现形式中,只有“排他”才是持有行为的实质所在。所谓排他是指排除他人对行为对象的动用或支配,具体表现为对行为对象的隐匿和对他人的防范。而隐匿和防范都只能表现为作为,不能表现为不作为,即便是在行为人因继承取得行为对象而未动过行为对象的情况下,因行为人已将行为对象看作是自己财产的一部分,他为家庭财产安全所采取的一切必要防范措施,包括出门时的关门、锁门等等,都可以被看成是对行为对象所作出的,而这些防范措施的作出只能表现为作为,不能表现为不作为。因此,上述英美刑法学的第三种体例,将作为状态犯的事实状态的一种即持有,纳入不作为之中是错误的。同时,第三种体例将事实状态和替代责任与纯正不作为和不纯正不作为并列,作为不作为的第三种和第四种形式也是错误的,因为纯正不作为和不纯正不作为已经涵盖了所有的不作为形式,事实状态和替代责任即便属于不作为,也应该纳入纯正不作为或不纯正不作为之中,不应该单独再成为第三和第四种不作为形式,更何况事实状态和替代责任27未必就是不作为形式。

注释：

①赵秉志主编《:香港刑法学》,河南人民出版社1997年版,第35页;宣炳昭著《:香港刑法导论》,中国法制出版社1997年版,第89-92页;谢望原主编《:台港澳刑法与大陆刑法比较研究》,中国人民公安大学出版社1998年版,第108页;储槐植著《:美国刑法》(第二版),北京大学出版社1996年版,第53页。

②c.m.v.clarkson和h.m.keating著:criminal law:text and materials(sweet(maxwell 1984年

版)第84页。

③法律委员会在其刑法典草案中就偏向用external elements代替actus reus,参见russell heaton著:criminal law(blackstone’s 1996年版)第12页;duncan bloy著:criminal law(cavendish 1996年版)第11页。另外marise cremona在其criminal law一书中,也是用external elements代替actus reus,参见该书第14页。

④a p bates等在其the system of criminal law一书中就是用physical elements代替actus reus.参见该书第241页。

⑤j.c.smit h和brain hogan著:criminal law(butterwort h 1992版)第30页。

⑥michael j.allen著:textbook on criminal law(第2版)(blackstone piers limited 1993版)第17页。

⑦duncan bloy和philip parry著:principles of criminal law(第3版)(cavendish publishing limited 1997版)第22页。

⑧marise cremona著:criminal law(macmillan 1989版)第16页。

⑨glavelle williams著:criminal law(the general part)(第2版)(stevens&sons limited 1961版)第3页。

⑩d.w.elliot和j.c.wood著:a casebook on criminal law(第3版)(sweet&maxwell 1974版)第41页。

11 peter seago著:criminal law&sweet(maxwell 1981版)第34页。

12区别于中国刑法学中的状态犯。

13 peter seago著:criminal law&sweet(maxwell 1981版)第34页。

14 russell heaton著:criminal law(blackstone press limited 1996版)第15页。

15 deemed act的原意是“被视同的作为”。

16 c.m.v clarkson和h.m.keating著:criminal law:text and materials(sweet&maxwell 1984版)第80页。

17 michael j.allen著:textbook on criminal law(blackstone 1991版)第1页。

18 c.m.v clarkson著:understanding criminal law(第2版)(sweet&maxwell 1998版)第40页。

19 j ames dine和j ames gobert著:cases&materials on criminal law(blackstone press limited 1993版)第48页。

20参见j.c.smit h和brian hogan著:criminal law(第7版)(butterwort h 1992)第31页;christopher ryan著:criminal law(第4版)(blackstone 1995版)第39页;d.w.elliott和j.c.wood著:a casebook oncriminal law(第3版)(sweet&maxwell 1974版)第41页;peter seago著:criminal law(sweet&maxwell1981版)第35页。

21参见russell heaton著:criminal law(blackstone’s 1996年版)第15,21页;marise cremona著:crimi2nal law(macmillan 1989年版)第15页。22规范行为论主要是小野清一郎的观点。他认为刑法上的行为“不单纯是心理的物理的现象,而是作为主体的意志客观外化的伦理评价对象的具体的统一”。“刑法上的行为,归根到底是合乎构成要件的行为,所以也不能不是违法并有道义责任的行为”。也就是说刑法上的行为是通过规范评价过的行为,所以,笔者将这种行为理论称为“规范行为论”。参见小野清一郎著《:犯罪构成要件理论》1991年中译本,第45-51页。

23参见储槐植著《:刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1997年版,第411-412页。

24储槐植著《:刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1997年版,第411页。

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中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：1673-0992（2010）08-0165-01

一、税收执法风险的概念

所谓税收执法风险，是指有执法资格的税务人员在税收执法过程中，因不履行法定职责或未按规定执法和履行职责，侵犯、损害了国家和纳税人的合法权益，给国家和纳税人造成一定的物质和精神上的损失，要受到刑事的或者行政的责任追究的可能。

二、税收执法风险的表现形式及其法律后果

结合税收工作实际，借鉴一些税收行政执法风险理论研究成果，我们认为：税收执法风险的表现形式及法律后果可归纳为下几种：

1．刑事责任风险

刑法作为最严厉的法律,规定法定渎职罪,对税收行政执法行为予以严厉惩罚。

2．行政责任风险

随着建设法治政府、服务政府、责任政府、廉洁政府步伐推进，问责风暴激发，税务行政执法行为不可避免进入问责视野，税务行政执法行政责任风险难免增大。

3．其他非法定责任风险

其他非法定责任风险是指税务机关和税收行政人员因税收行政执法行为而可能承担的一些非法律规定的不利后果，如取消评优评先资格、取消升迁机会、取消各种奖励、取消文明单位称号等荣誉、给予经济惩戒等等。

三、税收执法风险产生的原因探析

（一）客观原因探析

执法风险产生的客观原因，主要是机制缺失、制度疏漏、管理不善、监督乏力，这就从客观上为税收执法风险的存在创造了外部环境。

1. 税收法律制度不统一，执法依据的法律位阶低。

目前，税务机关的执法依据普遍存在法律位阶不高的问题，绝大多数以税收规范性文件的形式出现。

2.税收环境达不到“法治”的要求。

一些地方政府为了招商引资，为了保护地方经济利益，经常置国家法律而不顾，擅自出台各种税收优惠政策，对税务机关执行国家政策出面干预。

3.考核机制不够科学。

许多考核办法只问结果，不问过程，迎合了一些人好大喜功、片面求政绩的心理。促使一些人不脚踏实地，去做艰苦、细致的基础工作，而是走捷径，耍花招，甚至弄虚作假。

4.监督机制不够有力。

目前，税务系统的执法监督缺的不是制度，而是制度的执行。监督不力具体表现为：一是同级监督同级，缺少权威性缺少有效性。二是自己监督自己, 既当运动员，又当裁判员。市、县两级的执法监督机构都承担着一定的行政审批和案件审理的职能，自己执法，自己监督，很难有效监督。三是税务机关内部各职能部门都有权对下级提出各种执法要求和行为规范，但是相互间缺乏有效沟通，部门间的执法要求相互冲突，不利于形成合力、共同监督。四是执法过错责任追究不到位，起不到惩戒作用，无法实现抑制执法过错发生的效果。

(二)主观原因探析

主观原因是行为人素质有问题：一是法治意识淡薄，失去职业信仰、职业操守，丧失精神支柱。对自己履行的公共职责、职场口碑淡漠，价值取向出现偏差，不能正确对待利益冲突；二是个人私欲膨胀。对享乐的追逐，对待遇的攀比，对利益的求偿，以及不能正确对待荣辱进退，导致心理失衡，成为衍化犯罪动机的动因；三是责任意识缺乏。对待工作，没有认真负责的态度；对待问题，没有做好税收工作的正常心理，更没有攻克税收难题的决心，得过且过，不求有功，但求无过。这种主观原因是产生税收执法风险的关键，并决定着税收执法风险的大小。具体表现如下：

1.法治意识淡薄。思想上缺少法治意识，必然要导致行动上的有法不依，执法不严。

2.个人私欲膨胀。思想上没有树立正确的人生观、价值观和权力观，在不健康的交往、不良的生活方式以及不良的嗜好上栽了跟头，导致行动上利用手中的权力谋取个人私利。

3.责任意识缺乏。部分人思想上缺少责任意识、大局意识。不是一心一意做好工作，而投机取巧，千方百计任负上级检查，得过且过，不问做效果，不讲工作效率。

四、防范税收执法风险的对策及建议

（一）完善税收法律制度，健全税收法律体系

从国家的层面来说，应加快税收立法的进度，提升税收制度的位阶，将试行多年的税收暂行条例上升为法律，并加快制定出台“税收基本法”、“税务机关组织法”“税收执法程序法”等基础性税收法律，为税务机关从组织机构的设立，到税务机关的职责，到税务机关的执法程序等，提供基础性法律保障。

（二）创造良好的税收法治环境

加大对各级党政领导的税法宣传力度，争取各级党政领导对税收工作的支持，杜绝擅自出台与税收法律、法规相抵触的税收规范性文件，切实维护税法的尊严；杜绝下达不切合实际的税收收入任务，从源头上解决有税不收和收过头税的问题。

（三）进一步提高税务干部队伍素质

当前防范税收执法风险的核心在于提高税务干部队伍的政治业务素质，坚决抑制个人私欲的彭涨和对工作不负责任的懒惰思想。

（四）完善并落实执法监督机制

1.机制上，要互相制约。对风险易发环节必需双人双岗；执法监督和廉政监督必需双管齐下。

2.措施上，得力有效。现代化的电子监控系统要尽快推广运行，传统的人工监督也不能丢，深层次的问题还要靠人工分析；执法监督必须形成高压态势，取消同级监督，全面执行上级监督下级的做法。

3.处理上，既要慎重也要准狠。对违法行为的处理，首先，是把握“慎罚”的原则，力争将执法风险扼杀在苗头阶段，坚决把责任追究工作做实、做细，既不冤枉一个好人，也不放纵一个坏人；其次，是实行行政领导负责制，任何一个单位出了问题，所在单位行政导都脱不了干系；三是重拳打击、索贿受贿行为，对屡教不改的行政不规范行为也决不心慈手软，必须杜绝轻描淡写的“批评教育”。

参考文献:

[1]中华人民共和国《税收征收管理法》.

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摘要：会计信息在现代社会的企业经营、投资、政府决策等领域都发挥着不可替代的监督和预测作用,但会计信息的失真使得这种作用难以发挥甚至起到了反作用。随着我国市场经济的发展，企业所有制结构的变化和投资主体的多元化、筹资活动多样化，社会各界对会计信息质量的关注更为广泛。会计信息失真已经发展成为当前困扰我们的一个严重的社会问题。分析其产生的原因并寻求解决问题的治理的对策具有重要的意义。

关键词：会计信息失真监督对策

切实解决好会计信息失真问题，是一项关系到企业乃至国民经济能否健康发展，社会能否稳定的重要问题。

所谓会计信息失真是指会计信息没有真实地反映企业客观的经营活动,通过编制虚假的信息,给投资决策者及其他会计信息使用者带来误导性影响的一种现象。会计信息失真直接影响了投资者、债权人等会计信息使用者的微观决策及政府的宏观经济决策,减少了流转税和企业所得税等税金的清缴,严重危害了国家、企业和社会公众的利益,因而解决会计信息失真问题具有重要的现实意义。

一、会计信息失真的危害性

监督职能是会计的职能之一。会计信息的真实性是能否正确反应事实情况的依据。是企业公司监督决策维护正常经济秩序，是防范损失、管理风险，保护投资者、受益人利益的基本前提。虚假的会计信息不仅不仅提供了虚假的财务状况和资金流动倾向还会使会计丧失真实的监督能力，而且成为影响企业经济秩序和企业发展的重要前途，会计信息失真问题早已引起了社会各界的高度关注。处理好会计信息失真问题，是一项关系到企业能否健康发展，国民经济能否有效增长大事。

二、会计信息失真的表现形式

会计信息失真即会计信息不能准确完整及时地反映企业的财务状况和经营成果。在会计实务中，有两类表现形式，即“假账真算”和“真账假算”。所谓“假账真算”即经济业务，本身是虚假的，而会计处理是真实的，造成了会计信息失真，如虚开发票、编制虚假预算等。所谓“真账假算”即经济业务本身是真实的，会计处理方法是违规的，以致提供的会计信息失真，如不合理地利用会计政策等。

三、具体表现形式

1.会计凭证失真。会计凭证包括原始凭证和记账凭证。是记录经济活动，明确经济责任的书面证据。也是登记帐簿、进行会计监督的重要依据。其失真主要表现形式为：某几个单位或某几个人相互串通，违反票据法虚开发票金额，甚至无中生有，谋取私利。对自制凭证失真而言，主要在于生产成本和产品销售成本结算等方面虚报假报。会计人员依据此类原始凭证处理会计业务，就会使会计信息失真。

2.会计账簿失真。会计账簿简称账簿，是由具有一定格式、相互联系的账页所组成，用来序时、分类地全面记录一个企业、单位经济业务事项的会计簿籍。会计账薄是反应每天发生的各种经济业务。主要表现是为了完成某项经济效益指标，或为了达到一定的目的。失真的表现是不按真实性原则或权责发生制原则处理业务。主要方式有：把本应当记入当期间费用转入待摊费用或递延资产科目，把应当记入当期损益的支出不入帐或少入账，把应当处理的待处理财产损益长期挂帐，把已经销售的商品或产品成本高留低转形成潜亏等通过改变会计科目来改变资金的流动。

3.会计报表失真。会计报表是根据日常会计核算资料定期编制的，综合反映企业某一特定日期财务状况和某一会计期间经营成果、现金流量的总结性书面文件。它是企业财务报告的主要部分，是企业向外传递会计信息的主要手段。就资产负债表而言，一些单位将预收（付）账款归入应收（付）账款科目反映，将一年内到期的长期资产和长期负债不单独列表示等。对利润表而言，主要表现为实现利润指标失真。对现金流量表而言，由于其是一个新生事物，编制有一定的难度，加上我国会计从业人员整体素质偏低，常常凑几个数字来应付差事，因而并不能真实地反映出企业的获现能力和现金流量情况。

四、产生会计信息失真的原因

1.会计从业人员的个人综合素质

会计从业人员的素质高低直接影响会计信息的质量。现阶段我国的会计从业人员综合素质偏低。有的只是经过简单的会计培训就开始从事会计行业，缺少对相关知识的学习。他们经过短期的培训而获得会计从业资格证，并不具备系统的会计专业知识，受知识水平的限制不能避免出现错误从而使会计信息失真。

2.会计规则的发展落后于会计本身的发展

会计的发展是迅速的，尤其是随着改革开放以来经济突飞猛烈的发展也带动了会计本身的迅速的发展。而有些会计的制度并没有随着会计本身迅速发展而迅速发展。这样有的会计从业人员就还是按着原有处理方法来处理账目。出现了不相符的情况，这样就产生了会计信息的失真。

3.会计监督机构的落后

财政、审计、税务等部门都有权依照国家的法律法规对企业的财务情况进行监督。对企业的经济进行外部监督。而这些部门本身的体系落后于本生的发展。这样在实施外部监督时就产生的局限性。不能在内部缺失后有一个积极的有效的外部监督，也就失去了监督的意义。从而产生了会计信息的失真。

4.利益的驱使

某些会计从业人员为了谋取个人利益或者受他人的驱使，未能按照事实依据，制作虚假的会计账薄，从而造成会计信息失真带来经济损失。

5.法律体系的不健全性

会计相关法律体系的不健全，有些法律都是当出现了真实案例以后才制定的。对那些触犯了相关会计法律的会计从业人员的处罚不够严厉，从而没让犯罪人员感受到法律威慑性。在面对法律制裁与利益之间执意选择触犯法律谋取私利。给公司企业带来严重的经济损失。

6.社会体经济系发展的不均衡

当今社会经济体系迅速发展，但是总体来看经济的发展不均衡，这就使那些越是发展蓬勃的体系就越健全的发展，相对而言那些在一定时期内没有能迅速发展的经济体系就不能得到有效的发展。长期这样就形成畸形，给那些处于畸形发展中企业里的会计行业带来负面的影响，给会计行业带来错误信息从而导致会计信息失真。

五、防范会计信息失真的对策

1.提高会计从业人员的个人素质

从会计从业人员的培训开始应选择优秀的人才，在培训中注重基础知识的培训同时加强相关知识和法律的学习，定期对相关知识进行复习。提高自己的个人素质综合能力.

2.会计相关法则的更新

对会计法规及时进行更新，不能落后于会计自身的发展速度。当出现相关法规的修改和制定时应迅速全面的推广实施。多从先进国家的会计方法中找出适合我国会计的方法。

3.会计监督机构的的完善

会计相关机构应该健全和完善监督体系，加大监督力度，增强会计监督的全面性和权威性。建立与完善企业内部会计的监督体系，严格会计核算基本程序。加强对注册会计师的责任监督，明确注册会计师对会计信息审查鉴证的法律责任。国家财政、税务、工商等行政部门，不仅是会计信息的使用者，而且也是会计信息真实性的监督者，各部门应结合各自专业职责，切实履行监督职能。

4.加强完善法律意识

健全和完善会计相关法律以及法规，加强法律法规的宣传，增强懂守法的意识。让会计从业人员将法律和法规铭记于心，防范于未然。严肃经济法规，加大执法力度。特别是加大了对提供虚假会计信息的打击力度。真正做到有法可依、执法必严、违法必究。

5.加强企业财务的会计信息化网络建设

随着信息化网络建设，将传统的企业会计业务融入到现代科技当中去，大力开辟计算机在企业会计业务中的应用领域。选用最新应用软件，将信息网络应用触角伸入到企业生产、经营的每一个领域，同规范、严密的企业财务会计制度紧密相连，消除在会计基础信息取得方面人为因素造成的随意性，力争将不确定的人为因素控制在最小的范围之中。

六、总结

会计信息失真严重影响了会计的监督职能。导致决策者做出错误的决策从而使企业公司乃至国家经济不能健康有效的发展。正因为如此，现在我们全社会都在关心会计信息的的质量、努力提高会计信息的质量。防止会计信息失真，需要我们社会的全体人员的共同努力。会计信息失真并不是不可避免的，只要我们不断完善会计法律法规，提高全民法律意识，提高会计人员的专业知识和职业道德，加强对会计从业人员的业务培训和职业道德教育。会计信息失真是可以有效抑制和避免的。只有从全局着手，进一步深化改革和完善经济监督体系才能从根本上解决问题，才能为建立与现代企业制度相适应的会计监督机制创造良好的社会环境。作为财政部门，要通过各种形式，将会计从业人员培训落实到位，提高他们的从业水平和职业道德，为会计监督工作奠定良好的基础。加强对会计监督队伍的培训。除业务知识外，还要注重培养他们强烈的事业心和责任感，严格遵守监督人员职业道德，树立财政人的良好形象。

参考文献：

1.陈文辉，陈琪，刘星：《关于国有企业会计信息失真与审计监督的思考》[J].审计与理财，2003（12）

2.尹勤英:《会计信息失真的原因及解决对策》山西财经大学学报，2007

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前　言

中国大百科全书・社会学卷将社会变迁定义为：一切社会现象发生变化的动态过程及其结果。这一概念比社会发展、社会进化具有更广泛的含义，它包括社会各个方面的变化。社会变迁是社会学产生的前提，也是其研究的永恒话题。纵观社会学历史，社会学家们对社会变迁的关注从未间断。从孔德的社会动力学一直到现代化理论再到世界体系理论，人们总是试图寻找社会变化发展的内在规律性。目前，中国社会正经历着天翻地覆的变化，即：一步步从封闭走向开放，从贫困走向繁荣，从落后走向进步，从愚昧走向理性。甚至有的学者还形象地提出：当今的中国，具有二元社会、甚至三元社会的典型特征，一只脚已经跨人了工业社会。一只脚还停留在农业社会，一只手却正在叩晌信息社会的大门。身处社会转型之际，如何更好地理解社会，正确地把握时代脉搏，已成为当务之急。关于社会变迁的研究，西方社会起步早，且相对成熟，因此，在借鉴西方有关社会变迁的理论的基础之上再结合中国的实际，成为研究中国社会转型的一条必经之路。

一、社会变迁的进程

对于社会变迁进程的关注由来已久，最早可以追溯到孔德关于社会发展的三阶段说，在他之后，社会学家们开始了对于社会变迁进程的广泛探讨，主要思想如下：

(一)社会进化论。

早期的社会进化论的主要代表有孔德、斯宾塞等。他们认为社会变迁是一种由简单到复杂、由低级到高级的发展过程，与自然界的进化有着一致的步伐。其中，孔德将社会研究分为社会静力学与社会动力学，他认为，社会动力学是从社会变迁的连续阶段和相互关系的过程来研究社会发展和进步的规律。他还将人类理智的发展分为三个阶段，即神学阶段、形而上学阶段及实证阶段。与此相对应的社会组织的形式为：会、法律社会和工业社会。斯宾塞则在某种程度上继承了孔德关于社会发展的三阶段说，同时他还将社会类比为生物，认为社会的发展与自然的进程一致，而且遵循着优胜劣汰、适者生存的规则。为此，他提出了社会进化的思想，早期他认为社会进化是直线的、不间断的，晚期，他修正了自己的观点，将社会进化解释为多线性与多样性。

现代的社会进化论则把关注点转移到不同社会发展的变化模式上，他们将社会变迁划分为了五种类型：非必然的进化、非直线发展的进化、非社会达尔文主义的进化、不含最终目标的进化及非同步的进化。可以看出，现代的社会进化论是对早期理论的发展与修正，指出社会发展并不总是沿着自然进程的轨迹直线地发展，它可以借助文化传播而跨过某些阶段。帕森斯也对社会变迁进程作了分析，他尝试用一般行动理论的分析工具来观察特定的过程(即人类社会的历史发展)。与此同时。他吸收进化论的观点，将社会变迁表述为从原始阶段经中间阶段过渡到现代阶段的过程。在原始阶段向中间阶段转化的过程中文字的出现起到了巨大作用，而由中间阶段向现化阶段进化的过程中，一般法律体系的制定成为关键力量。帕森斯还分析了社会变迁的4种主要结构变迁过程，即分化、适应性提高、容纳及价值普遍化。在他看来，社会发展的趋势是从注重先赋性与特殊性转变为注重成就性和普遍性。

(二)社会发展理论。

社会发展理论是一门探讨社会变迁规律性及其具体表现形式的学说。孔德与斯宾塞有关社会变迁的思想对这一理论有着深远的影响。在此基础之上，迪尔凯姆提出了社会从机械团结到有机团结的过渡，并指出社会分工在这一过渡中发挥着巨大作用。滕尼斯也论述了人类发展历程中由社区到社会的转变，在他看来，“社区”是传统社会的基本特征，而“社会”则是现代社会的基本属性。从某种意义上说，滕尼斯具有一种悲观色彩，因为在他对现代社会的反思中，并没有找出足以证明“社会”优于“社区”的证据。马克斯・韦伯则从宗教人手，给我们展现了一幅人类社会由传统农业社会走向现代工业社会的历史画卷。而在马克思看来，在一种社会形态向另一高级社会形态过渡时，具体表现为每一社会形态内以社会的经济结构为基础的各社会结构间的矛盾运动。他主张通过社会革命，让社会主义社会代替资本主义社会，他还认为社会主义社会是资本主义社会发展到一定阶段的必然选择。

现代的社会发展理论则主要有现代化理论和依附理论。其现代化理论将传统社会看作特殊主义的、以农业为主的、注重身份名位的、静止的、职业分化简单的社会；把现代社会则看作普遍主义的、以工业为主的、注重成就的、动态的、职业分化复杂的社会。依附理论则发端于60年代前半期，建立在对现代化理论批判的基础之上。依附理论主要强调，发达国家与发展中国家的发展历程并不相同，不能简单地套用现代化理论的传统与现代的二分法。该理论还认为，在现代化的进程之中，发展中国家与西方发达国家之间存在着一种依附关系，这种依附也导致了发达国家对发展中国家的一种“隐性”掠夺。

从20世纪70年代中期开始，社会发展理论呈多样性发展。出现了未来学、“迟发展”或“后发展”理论及“世界体系论”。其中，未来学主要以社会的未来为研究对象，试图对未来做出合理的预测。未来学家贝尔断言人类社会将走向后工业社会。罗马俱乐部学派则把^，类社会发展的困境__――全球问题引^、公众的视野，他们对未来看法悲观。认为人类如果继续按照现在的方式发展下去，那么，世界将最终走向毁灭。而赫德森学派相反，他们对未来的发展呈乐观的态度，认为人类社会将走向另―个伟大的时代。

“迟发展”或“后发展”理论认为发展中国家现代化起步较发达国家晚，研究这些不同条件对发展中国家现代化的影响(正面影响、负面影响)意义重大。而“世界体系论”主要兴起于20世纪70年代的美国，它主张将世界看作一个整体，并探讨了近代国家体系的形成及其在世界体系中的作用，分析了国家体系是如何在霸权的主导下演变的，以及这种国家体系又是如何受资本主义世界经济或资本主义生产方式的影响的。此外，还探讨了文明在世界体系形成过程中的作用、文明和资本主义的关系、文明与发展的关系以及文明在世界秩序重建过程中所起的作用。

二、社会变迁的表现形式

一般认为，社会变迁是由众多因素共同作用导致的结果。其中经济的变化发展则是社会变迁的最根本的动力，此外，还有文化、科技、自然环境、人口等也被认为是影响社会变迁的主要因素。

而社会变迁表现在社会、人们的日常生活等各个方面，本文则主要从以下三方面探讨社会变迁的表现形式：

(一)行为失范。

迪尔凯姆在其《自杀论》中，根据自杀的原因，将自杀划分为四种类型，其中提到的失范型自杀，即指由于社会变迁，原有的秩序和行为规范被打破，人们无所适从，以至于容易产生失

范行为(自杀等)。中国目前正处于社会转型期，传统的行为规范逐渐被人们所抛弃，但新的行为规范尚未确立，人们的行为普遍处于失范状态。越来越多的人开始关注它并为它献计献策。然而，具体的对策，仍需要结合实际、不断创新。因为随着社会发展进程的加速，一代一代人之间的思想观念差异悬殊，在某些方面还出现了不同程度的断裂。因此要在研究不同人群之间的价值观、行为方式的基础上，才能提出切实可行的办法解决人们行为失范的困境。

(二)社会冲突。

格尔兹在其《文化的解释》一书中，通过对爪哇东部小镇莫佐库托的一个10岁左右小孩的葬礼的描述(葬礼几度被中断而且葬礼中发生多次不合传统的行为)，指出葬礼上冲突的原因之一为社会变迁，即人口增长、城市化、现代化、职业分化等等，发生综合作用，削弱了农村社会结构的传统纽带；伴随这些结构变迁出现的各种教义影响，干扰了早期特有的和实践。他还认为功能论无法很好地解释社会变迁，是因为在功能论看来，社会是一个稳定的、整合的统一体，它忽视了冲突的存在。科塞则在马克思、韦伯和齐美尔等人对冲突研究的基础之上，指出社会冲突不仅是社会变迁的一种表现形式，还是社会结构中固有的一种形式，它并不总是呈现出反功能的一面，它也有着一定的正功能。

(三)社会适应。

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二、建立健全业务流程规范化管理的对策与建议

行使检察权,既要严格遵守宪法、法律法规,又要对检察干警的执法活动进行约束和监控,应以业务流程规范化管理建设为抓手,通过机制创新实现“用程序规范自律,用评价监督他律,用标准鉴别质量,用考核奖惩优劣”的规范化的业务管理模式。

(一)要建立案件质量体系运行机制

要推行业务流程规范化管理,就要根据不同部门工作的性质和特点,依据现行法律法规,采用科学、简便、实用的形式,反映工作内容,分解业务程序,细化操作要领,使各项工作有章可循,有规可依,准确高效。一是要制定办案纪律标准。是指办案人员办案时必须遵守的言行规范和准则。其是为了确保检察队伍的纯洁性和战斗力,最基本的要求是必须做到廉洁从检,公正执法。二是要制定办案流程标准。办案流程标准是案件质量规范制度中的基础,只有明确了办案的操作流程,才能使案件的流转协调井然,从程序上保证案件质量。检察机关参与诉讼的全程性、多样性特点决定了必须紧紧结合法律及其基本原则,建立合理的规范化操作流程,制定办案各环节的操作规范,并细化岗位操作要求,对重要办案环节制定具体的规则,建立部门之间、办案环节之间分工责任机制,形成互助配合、互相制约的工作状态,形成质量循环。至少应当包括:工作流程图、工作规程、工作运行表。工作流程图是流程化、规范化管理的前提。主要是对办案、管理,监控起提示引领作用,体现程序的先后和各项内容的关系;工作规程是规范化管理的实质,主要是依据现行法律法规来具体规定执法活动各个环节的工作要求和标准,规范执法人员办案、管理、服务、监控的行为;工作运行表是落实流程图和工作规程的外在表现形式。是执法办案过程的整体反映和真实记载,也是检查、监控干警执行流程、规程的依据,通过运行表,体现办案、管理、监控的时效、权责的落实和质量的高低。

(二)要建立案件质量动态监控机制

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一、民事执行检察监督的概念

民事执行监督，是指“具有监督权的机关认为受其监督的民事执行机关在执行程序中做出的裁定、决定、通知或具体执行行为不当或者存在错误，要求受监督的民事执行机关予以矫正的法律制度”。如上所述，民事执行的监督形式和内容十分广泛，但是，作为宪法规定的专门法律监督机关，检察机关的监督是各界呼声最高也是最重要的方式。检察机关对民事执行活动的监督，简称民事执行检察监督，是指享有民事检察权的人民检察院对人民法院的执行实施行为或执行裁决行为进行监察与督促，依法定程序向人民法院提出纠正执行错误的意见，从而规范民事执行权合法、合理运行的法律制度。

二、我国民事执行监督的运行现状

随着经济的快速发展，民事纠纷的数量也在与日俱增，而社会公众法治观念的提升、维权意识的加强，也使得更多的人愿意选择法院、仲裁委员会等权威机构来解决民事纠纷，生效裁判的数量自然也随之增长。在民事执行案件数量大爆炸的年代，“执行难”、“执行乱”现象愈演愈烈，其原因各有不同：“执行难”的原因包括当事人、法院、地方保护、部门保护、法律制度等多方面的原因；“执行乱”的原因相对单一，主要是因法院不按照正常程序执行或消极执行。但有一点可以肯定，部分“执行乱”是在“执行难”的大环境中滋生的，反过来“执行乱”也在一定程度上加剧了“执行难”，二者紧密联系。

（一）民事“执行乱”的具体表现

“执行乱”涉及到执行权行使的正当性问题。“执行乱”案件的具体表现有以下几种情形：（1）执行指导理念错误导致的执行乱。由于法院工作人员的素质参差不齐，文明的司法观念和落后的执行环境之间存在落差。（2）消极违法执行。执行人员不遵守法律规定，以一种不作为的姿态对应当强制执行的案件消极拖沓、不予执行。（3）积极违法执行。执行人员违反法律规定，积极采取不当执行的行为。

（二）民事“执行难”的具体表现

“执行难”涉及到被执行文书的实践性问题。具体表现形式有：（1）被执行人久拖硬抗。这是被执行人拒不履行生效法律文书的常用方式。（2）委托执行难。当被执行人或者执行标的在外地的时候，可以委托当地人民法院代为执行。委托执行的执结率普遍不高，这在很大程度上受到地方保护主义的影响。（3）反执行的花样不断翻新。越来越多的企业法人成为反执行的主体，有的借改制之际转移资产，有的通过抽逃资金的方式转移资产等。

三、民事执行检察监督具体制度的构建

（一）民事执行检察监督的原则

（1）依法监督。有两方面的含义：一是作为法律监督机关，只要发现有违反国家法律统一和正确实施的情形，检察机关就应进行监督，而无需当事人申请；二是检察机关的监督要建立在自身合法的基础上，不仅体现在对民事执行监督的程序严格、合法上，还体现在监督活动的具体实施方面也必须符合法律规定。（2）有限监督原则。由于我国民事检察制度运行环境的限制，检察机关的监督应有合理的边界范围。检察机关所进行的民事检察监督在理论上涉及案件的合法性和合理性监督两个方而，但在司法实践中，应把监督重点放在案件合法性监督上。从法院的角度来看，如果检察机关对案件的合理性进行监督，将与法院的自由裁量权发生冲突，有干涉审判独立之嫌。从当事人的角度而言，检察机关过多关注案件合理性问题将与当事人处分权发生冲突，有违私法自治。此外，民事检察制度的启动，必然要进行相应司法资源的投入，在我国现有司法资源相对缺乏的情况下，检察机关的民事监督应放在对案件的合法性监督上。（3）事后监督与事中监督相结合的原则。为了最大限度地保证审判机关执行案件的稳定性和连续性，通常应在违法的、不当的执行行为发生后检察机关才启动监督程序。但执行程序的特殊性在于，有些案件一旦执行完毕其结果往往不可逆转，所以在违法的、不当的执行行为发生后，虽然案件未执行完毕，检察机关仍应依法启动监督程序。如果将监督理解为案件执行完结后才能监督，则会出现两种不利后果：因时过境迁、物是人非，监督程序已无法启动或已无实际意义，或者因执行案件长期无法执行完毕，监督程序也长期无法启动。（4）监督效率优先原则。虽然公正与效率同为法律的价值取向，但在诉讼中的不同阶段应有所侧重。民事执行毕竟不同于民事审判：审判的实质是通过厘清当事人之间所争议的法律关系以解决纠纷，在价值取向上更侧重于公正。而执行的目的在于尽快实现裁判文书所确定的权利，其价值取向更加侧重于效率。因此，决不能因为检察机关的介入而使得执行程序变得冗长复杂，执行工作变得拖沓，这不仅不利于解决执行难，反而会加剧执行难。

（二）民事执行检察监督的范围

民事执行检察监督的范围，本质上也就是监督对象，主要是执行瑕疵。执行瑕疵是执行程序或执行行为有违法律规定的情形。具体包括违法民事执行行为和不当民事执行行为两种形态。

1.违法民事执行行为。违法民事执行行为一般存在如下几种情形：（1）执行开始要件欠缺；（2）执行主体不合法。执行机关、执行债权人或者执行债务人任何一个主体不合法，（3）执行内容不合法；（4）执行标的错误，包括财产和行为。（5）存在执行障碍事由，主要是指存在执行债务人进入破产程序或者执行名义被变更、撤销等情形，执行机关应当及时终止、中止或变更执行措施却不作为的违法行为。

2.不当民事执行行为。不当的执行行为是指执行机关在民事执行过程中存在的形式上合法但不合理，从而给当事人的合法权益造成损害的民事执行行为。这种标准在司法实践中比较难以把握，具体来看主要包括怠于执行、严重的不文明执法、违反法律职业道德的行为以及滥用执行权损害公民、法人及其他组织合法权益的行为。

（三）民事执行检察监督的方式

在民事执行过程中，因执行瑕疵的违法程度存在差异，执行监督也应当根据执行瑕疵的具体情形确定有针对性的监督方式，从而确保监督的效果。在设计执行监督制度时应当明确规定如下几种监督方式：

1.检察建议。检察建议、纠正意见等监督方式是人民检察院应用较为广泛的一种监督方式，该种监督方式具有灵活性、快捷性的特点，也易于被法院所接受，且在近年检察机关对执行监督的试点中也取得了较好成效，因而应当继续保留，但是，检察机关在发出检察建议的同时，还应当制作检察监督意见书，说明有关的事实和理由，并附证据材料，以便法院及时纠正。部分学者认为，在司法实践中该种监督方式缺乏刚性，检察机关提出的监督意见是否被采纳完全取决于法院的态度，因此监督效果会受到很大的限制，笔者认为这种质疑具有一定的道理，这种监督方式的适用范围应当进行一定的限制。具体到检察建议的监督范围，应当主要适用于不当执行行为，因其本身难以证明，且是否不当具有较大的主观性，也不易把握，而这种执行瑕疵又需要监督，结合检察建议的柔性特征，从而使得其对不当民事执行行为的监督较为适宜。违法执行行为的破坏力较大，其得到及时纠正需要强有力的外部监督保障，不宜以检察建议对其进行监督。

2.纠正违法通知书。为了克服检察建议等检察监督方式刚性不足的弊端，需要创建纠正违法通知书这种具有较强约束力的监督方式，一旦检机关发出纠正违法通知书，执行机构必须及时纠正，除非经复议后上级检察机关认为法院有充分的事实及法律依据而撤销该纠正违法通知书的，但发出检察建议的前提是检察机关经过调查及询问当事人已确定执行行为违法。检察机关以抗诉作为民事执行监督的方式需慎重，因为涉及当事人实体利益的执行瑕疵，利害关系人可以通过执行救济制度和执行监督制度获得充分的救济保障。

（四）民事执行检察监督的保障性权力

“法律监督权不应是抽象的，而应是具体的、现实的和可操作的，必须有配套的具体手段，否则，监督权就会成为空中楼阁，无从操作，无从实现，最终只能是中看不中用的摆设”。要确保民事执行检察监督制度的有效实施必须配置相应的监督手段即保障性权力，主要是调查取证权。通过调查收集证据核实有关情况是检察机关履行法律监督权的基本手段，同样也是确保人民检察院判断准确性的重要途径，是其对民事执行活动进行有效监督的根本保障。因此在此次民事诉讼立法修改引入民事执行检察监督制度的同时，还应赋予人民检察院调查取证权。

参 考 文 献

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[6]江伟.《民事诉讼法专论》.中国人民大学出版社，2005

[7]沈德咏，张根大.《中国强制执行制度改革理论研究与实践总结》.法律出版社，2003

[8]彭世忠，郭剑.《民事执行的检察监督》.现代法学.2003

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法律与道德的关系是法理学核心的问题之一。法律和道德的关系不是法哲学的局部问题,而是贯穿于整个法哲学的全局问题。凡是法治不及之处,皆是德治用武之地,法治不可能完全取代德治。从某种意义上讲,在一个法制完善和健全的国家中,法律几乎已成了一部道德规则的汇编。

一、法律与道德的学理含义

1.道德的学理含义

从唯物史观的角度来看,道德根源于一定的物质生活条件。道德的内容最终由经济条件决定,并伴随经济的发展而有相应的变化;基于不同的物质生活条件的不同社会集团,有着不同的道德观,在阶级社会中的道德具有阶级性。因此,道德可以简单概括为:道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见等观念、原则以及规范的总合,或者说是一个综合的矛盾统一体系。

2.与道德密切相关的法律的含义

没有亘古不变的永恒道德,也没有亘古不变的永恒法律。今天的社会,代表不同利益的统治集团仍然还存在,不同的统治集团各有各自的阶级利益,以及与其阶级利益相适应的道德。法律在本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志,既然法律是意志的具体化,而道德当然属于意志范畴,那么法律当然反映统治阶级的道德观。从侧重道德的角度,法律可以定义为:法是国家意志和统治阶级意志的体现,法的内容由一定的社会物质生活条件所决

定。体现了法的国家意志性和统治阶级意志,以及法的物质制约性。法就是这两个方面的矛盾统一体。

二、道德与法律的辩证关系

(一)道德与法律的联系

道德与法律是相互联系的。它们都属于上层建筑,都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段,两者相辅相成、相互促益。其关系具体表现在:

1.道德是法律的评价标准和推动力量,是法律的有益补充。没有道德基础的法律,是一种“恶法”,是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。执法者的职业道德的提高,守法者的法律意识、道德观念的加强,都对法的实施起着积极的作用。

2.法律是传播道德的有效手段。法律的实施,本身就是一个惩恶扬善的过程,不但有助于人们法律意识的形成,还有助于人们道德的培养,法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。

3.道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德,随社会的发展,逐渐凸现出来,被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险,立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之,某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为,则有可能退出法律领域而转为道德调整。

(二)道德与法律的区别

1.调整的对象不同。法调整的是人们的外部行为,即意志的外在表现,因为法定首要任务是要建立一种外在秩序。道德则不同,它同时要求人们的外部行为和内在动机都符合道德准则。它给人们提出并要求解决的不仅是举止行动,还包括动机和世界观问题,而且更注重后者。

2.表现形式不同。法是以“国家意志”形式出现的,表现在政权机关所制定的宪法、法律、法规、决议、条例、指示等规范性文件中。道德则是以“社会意志”形式出现的,作为“社会意志”,它有多种多样的表现形式,如医务道德、政治道德、商业道德、社会舆论、社会公约等。

3.调节人们行为的方式不同。法是通过为人们确定在社会生活中的权利和义务,通过建立法律关系来调节人们之间的关系。而道德则主要是通过为人们指出在社会生活中的义务,在人们中间建立起以义务为纽带的道德关系而调整人们之间的关系。

三、应正确处理法律与道德的关系

理论探讨的价值归宿就是服务于实践。实践中应尽力从两个方面来正确处理法律与道德的关系:一是健全“法

制”与强化“德制”同步进行;二是在法律与道德之间再造资源,构建区别于法律和道德又能对法律和道德予以双向弥补的第三种力量。

首先,在健全“法制”方面,应取向法律规范极限度周延并实效于经济生活的所有领域,构建法制形式合理与价值基础相统一的“现代法制”。“现代法制”的起点就是对“传统法制”从法律观念、法律体系到法律实施予以系统性变革。

其次,在强化“德制”方面,应奉行道德制度化建设。道德制度化路径,是把道德调整由内在心里扩延至外在行为、由舆论谴责升格为强行制裁的过程。这种通过道德制度化赋予道德“硬”的约束力的做法,就可以迫使人们履行道德义务,或者遭受道德惩罚,在法律难以干预的地方,使用此“道德权力”来弥补。

最后,道德制度化建设何以让道德有“硬”的约束力呢?道德的天性决定其无强制威慑的约束效果。所以,只有寻求另一种强制力的帮助,以此构建道德的硬性约束力——道德社会强制力。法律制定的严格过程性及其高成本,决定了法律规范是永不能触及社会生活的各个方面的。而道德随机应变的特点恰恰符合变幻莫测的社会,但作用力弱化常常让道德无法发挥其作用产生良好社会效应。正是因为“强制性”有余而“灵活性”不足的法律规范,与“灵活性”有余而“强制性”不足的道德规范之间的这种天然性的互引需求,在法律和道德之间很容易构架起与法律、道德相关联又明显区别于法律、道德的第三种力量。

综上所述,道德是法律的基础,法律是道德规范的制度化实践。法律并不是万能的,高度的法律化一定离不开道德的支撑。正确处理二者之间的关系必将对社会的发展起到举足轻重的作用。

参考文献:

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“价值”原为经济学上的语汇，例如“交换价值”、“使用价值”等，用以表示产品对人而言的要求、有用与相对稀缺。据国外学者考证，这一范畴引入哲学、人文科学之中，始于19世纪下半叶赫尔曼•洛采所创立的价值哲学。[9]自此以后，“价值”成为一个伦理性的概念，用以表达人们的某种需求或对事物的相关评价。按照哲学界的一般说法，所谓价值，就是在人的实践——认识过程中建立起来的，以主体尺度为尺度的一种客观的主客体关系，是客体的存在、性质及其运动是否与主体本性、目的与需要等相一致、相适合、相接近的关系。[10]由此可见，价值体现着主客体之间的关系，也表征着作为价值主体而言的人的主体性意识，同时也代表着主体与客体之间关系的契合程度。

价值在社会实践中的表现形式多种多样，如经济价值、政治价值、审美价值、法的价值等，法的价值只是价值的具体表现形式之一。那么，什么是宪法价值呢？这是研究宪法价值冲突问题首先要解决的问题。宪法价值作为法的价值的一部分或者特殊表现形式，笔者认为，应当从法的价值的角度去理解宪法价值。对法的价值，学者们有着不同的理解。

日本学者川岛武宜认为：“法律所保障的或值得法律保障的（存在着这种必要性）的价值，我们将其称之为‘法律价值’……各种法律价值的总体，又被抽象为所谓的‘正义’。”[11]

英国《牛津法律大辞典》在解释“价值观”时指出，“价值因素包括：国家安全，公民的自由，共同的或公共的利益，财产权利的坚持，法律面前的平等、公平，道德标准的维护等”。[12]

在我国，有的学者认为：“法的价值是标志着法律与人关系的一个范畴，这种关系就是法律对人的意义、作用或效用和人对这种效用的评价。因此，法的价值这一概念包括以下几个方面的基本含义：第一，法律对人的作用、效用、功能或意义。……第二，人对法律的要求和评价。”[13]

有的学者认为：“法的价值是一定的社会主体需要与包括法律在内的法律现象的关系的一个范畴。这就是，法律的存在、属性、功能以及内在机制和一定人们对法律要求或需要的关系，这种关系正是通过人们的法律实践显示出来的。……法的价值应该包括以下几方面的内容：第一，法律的内在要素、功能及其相互关系。第二，社会主体对法律的需求。如果主体没有法律需求，法的价值就是若有若无的，更谈不上评价法的价值问题。第三，要有法律实践这一重要环节。”[14]

有的学者认为：“法的价值就是法这个客体对满足个人、群体、阶级、社会需求的积极意义。一种法律制度有无价值、价值大小，既取决于法律制度的性能，又取决于一定主体对这种法律制度的需要，取决于这种法律制度能否满足一定主体的需要以及满足的程度。”[15]

有的学者认为：“严格意义的法的价值应该是指在法的功能与作用之上的，作为功能与作用之目的的之上目标与精神存在。只有法基于自身的客观实际而对于人所具有的精神意义或人关于法所设定的绝对超越指向，才是最严格的法的价值。法的价值是以法的物质存在为基础的精神存在，是以法的知识体系为基础的超知识范畴。法的价值是以法与人的关系作为基础的，法对于人所具有的意义和人关于法的绝对超越指向。”[16]

对法的价值的描述与界定有不同看法是正常的，因为法的价值问题是法哲学中的核心问题，涉及到人们的价值观念与文化传统，因此对法的价值下一个完全精确的定义显然是不明智的。[17]不过，为了研究的方便，仍应对法的价值进行界定，笔者认为，最后一种观点更具有合理性并加以采用，即认为法的价值是指以法与人的关系作为基础的，是法对于人所具有的意义和人关于法的绝对超越指向。

基于以上对法的价值的认识，结合宪法作为法的价值的特殊表现形式，笔者认为，宪法价值是指以宪法与人的关系作为基础的，宪法对于人所具有的意义和人关于宪法的绝对超越指向。具体而言，宪法价值这一范畴包含如下意义：

第一，同价值的概念一样，宪法价值也体现了一种主客体之间的关系。也就是说，它是由人对作为客体的宪法的认识，从这个意义上讲，宪法的价值不是以人受制于宪法，而是以人作为宪法的本体这一关系得以存在的。宪法无论其内容或是目的，都必须符合人的需要，这是宪法价值概念存在的基础。

第二，宪法价值表明了宪法对于人们而言所拥有的正面意义，它体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分。也就是说，宪法的价值意味着它能够满足人们的需要，代表着人们对美好事物的追求。例如，在宪法中经常提到的自由、正义、秩序、人权等，都是人们为了生存、合作所必须确定的一种理想状态。

第三，宪法的价值既包括对实然的认识，更包括对应然的追求。宪法价值的研究不能只以现行的实在宪法为限，它还必须采用价值分析、价值判断的方法，来追寻什么样的宪法才是最符合人的需要的。这种追求就是所谓的“绝对超越指向”，是指宪法价值在主体处理主客体关系时对于主体始终具有的不可替代的指导和目标意义。“绝对”是指宪法的价值具有永远的、不断递进的、而又不可彻底到达其极致的性质；“超越”是指人总是无限地接近宪法价值，并在这种无限接近中得到发展，也是指宪法与宪法价值的实现状况总是无限地接近于理想的状态；“指向”是指宪法的价值具有目标、导向等含义。

二、宪法价值冲突

根据上述对宪法价值概念的分析，宪法价值系统应该是一个多元化的庞大体系。因为，宪法对于人有着不同的意义，而人对于宪法又有着不同的认识与追求，这些“不同的意义”、“不同的认识”、“不同的追求”造成了彼此的相互矛盾与冲突，这便是宪法价值的冲突。

宪法价值冲突或者是指宪法价值准则、观念之间固有的内在矛盾及其现实化；或者是指不同的价值主体之间在价值观念、认识、选择等问题上的相互对立情形；或者是指宪法规范、宪法制度、宪法实施之间冲突所蕴涵的价值对立状态。

首先，宪法价值冲突指的是宪法价值准则与宪法价值观念本身固有的矛盾。宪法价值准则是人们将其固定化了的、具有一定共识性质的关于宪法价值的原则、目标等。宪法价值准则代表着人们的价值期求，也是人们评价一定宪法现象的价值标准，其内容非常复杂，人们的认识也不尽统一。但是，它也具有一定的公认性质，作为现代宪法的价值准则，其中至少包括人民、秩序、社会发展、社会正义等。宪法价值准则是人类生活中逐步固化与精炼形成的基本观念。人类活动的多目标性，既是人类进步的表现，也是人类社会的必然。多种目标就意味着多种价值选择与价值追求。这些选择与追求之间会存在某种冲突是必然的。这些矛盾一旦体现在社会的实际生活之中，他们就成为了社会现实的价值冲突。宪法价值观念是宪法价值在现实社会中的具体表现和存在形态，是指人们对于宪法价值的认识。宪法价值观念如同其他法的价值观念一样，包含着人们对特定价值的感性认识与理性认识两大部分，人们对宪法价值的理性认识，一般以学说、理论的形式出现。例如，生活在不同时代的人、不同地域的人往往有着宪法价值观念上的冲突，而这种冲突一般是对特定宪法价值的感性认识上的冲突；不同法学流派的法学家们往往也存在着宪法价值观念上的冲突，而这种冲突一般就是对宪法价值的理性认识上的冲突。

其次，宪法价值冲突也表现为不同的价值主体在价值观念、认识、选择等问题上的相互对立。这是由宪法价值主体的意识性与多元性所决定的。只要价值主体是有意识的，不同的价值主体之间，甚至同一价值主体自身就会产生在价值上的矛盾情形。就不同主体来说表现为相互之间在价值问题上的不一致、互相矛盾。就同一主体来说，则表现为在相关问题上的迟疑不决、自相矛盾、彷徨痛苦、无所适从等。除了人的意识属性会导致价值冲突之外，价值主体的多元性同样是价值冲突的根源。由于人有意识存在，人又以多元的状态存在，人与人之间、群体与个体之间、群体与群体之间乃至人与社会之间都会产生价值上的矛盾情形，从而构成价值冲突。这些价值冲突如果是与宪法相关或者是存在于宪法的某个方面与环节，就形成了宪法的价值冲突。宪法价值冲突如同其他价值冲突一样可能是不同主体在观念上的分歧，也可能是在认识上的差异，还可能是选择上的对立，也可能是同一主体在这几个方面的难以抉择。

最后，宪法价值冲突也大量地存在于不同宪法规范、宪法制度、宪法实施之间。不同的宪法制度之间会存在着某种价值冲突，这是难以避免的。市场经济宪法规范与制度的价值必然不同于计划经济宪法规范与制度的价值；民主社会宪法规范与制度的价值必然不同于专制社会宪法规范与制度的价值。当不同性质的宪法规范与制度并存或相互作用、相互转换的时候，宪法规范与宪法制度的价值冲突就会表现出来。从宪法制度意义上说，市场竞争的宪法规范与制度首要保障的是自由、效率等价值的实现，而社会保障的宪法规范与制度更侧重的是公平、秩序等价值。在宪法规范上，有些针对公民权利的规定侧重于保障公民权利及其实现，而有些针对社会管理的规定则侧重于公共秩序而对公民权利予以适当制约。在同一宪法制度中也会存在价值冲突。这是因为一个宪法制度，乃至一个宪法性文件中，所调整的都不是单一的社会关系，涉及的也不是单一的价值主体，所追求的都不是单一的价值目标。所以，在同一宪法制度之中也会有规则之间的价值冲突。宪法制度、规范等都蕴涵和体现着一定的价值观念，遵循和追求着特定的价值目标。从宪法自身的表述到对社会纠纷的解决，都有着价值上的取舍，价值冲突当然存在其间。

三、结语

本章分为两大部分。第一部分着重从法的价值的角度来界定宪法价值的概念。笔者列举了国内外几种对法的价值的理解和表述，并采用了其中我国学者卓泽渊的观点，从而进一步得出了宪法价值的概念，即指以宪法与人的关系作为基础的，宪法对于人所具有的意义和人关于宪法的绝对超越指向。第二部分着重分析了宪法价值冲突的存在及其基本含义，即指宪法价值准则、观念之间固有的内在矛盾及其现实化；或指不同的价值主体之间在价值观念、认识、选择等问题上的相互对立情形；或指宪法规范、宪法制度、宪法实施之间冲突所蕴涵的价值对立状态。从而理解宪法价值冲突这一概念。

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篇11

“实质重于形式”是指经济实质重于具体表现形式（包括法律形式）；“形式”是指包括法律形式在内的具体表现形式，“实质”是指经济实质。该原则是对衡量会计信息质量的一般原则和确认计量的一般原则的补充，是起修正性质的一般原则。在《企业会计制度》中增加该条原则也是与国际会计准则接轨的表现。《国际会计准则》第35条规定：“如果信息要想忠实反映它所拟反映的交易或其他事项，那就必须根据它的法律形式进行核算和反映。交易或其它事项的实质，不总是与它们外在的法律或设计形式相一致。”可以看出，《国际会计准则》第35条即是对交易或其它事项进行核算和反映时要按照实质重于形式的原则进行会计核算，能够保证会计信息的可靠性。

随着我国市场经济的发展，经济业务的形式和内容也多种多样。某些经济业务，其外在形式或人为形式与其实质内容存在不一致的情况。在会计核算中为了真实反映这类经济业务，保证会计信息的可靠性，就应根据经济业务的实质内容而不是根据其外在的法律形式进行核算和反映。在会计核算中运用该原则时，应严格按照有关规定处理具体当交易或事项的外在法律形式或人为形式不能完全真实的反映其实质内容时，就要按照“实质重于形式”原则进行会计核算，为决策者作出正确决策提供真实、完整的会计信息。

2. “实质重于形式”原则出现的必然性

2.1企业组织形式和业务的复杂化因素。首先，由于改革开放的不断深入，企业形式多样化发展，如国有企业和非国有企业、单一企业和企业集团、上市公司与非上市公司等。它们对会计核算和会计信息披露提出了不同的要求。其次，随着市场经济的不断深入，资本市场、证券市场等新兴市场逐步发展，一些新的业务如投资、兼并、重组、融资，特别是创新经济业务的出现，会计对象的不确定性增加。企业经济业务的复杂化要求企业进行会计处理时，在不同的会计原则、方法和程序之间进行选择。会计人员可以按照交易性质、实质和结果，进行判断和处理。

2.2会计准则国际化趋势影响。随着市场经济的发展，我国经济与国际经济交往加深，对会计准则国际化提出了必然的要求。当今世界经济一体化发展，国际贸易和国际资本市场的扩大，国际会计准则将影响世界各国的经济发展规模和趋势。《国际会计准则》中指出：“信息如果要想如实反映其所拟反映的交易或其他事项，那就必须根据它们的实质和经济现实，而不是仅仅根据它们的法律形式进行核算和反映。交易或其他事项的实质，与它们的法律形式或人为形式的明显外表并不总是一致的。例如，企业将一项资产处理给另一单位，可以在文件中声称将法律所有权转移给该单位，然而，可能还存在确保企业继续享受该项资产中所包含的未来经济利益的协议。在这种情况下，将其作为一项销售来报告就不是如实反映所达成的交易”。我国要加入国际资本市场，参与国际贸易的竞争，就必须按国际惯例向国际投资者和债权人提供真实、公允、可比的会计信息。

2.3原有准则、制度存在缺陷。在我国市场经济刚起步阶段所制定的财务会计制度有较大的局限性，会计准则体系也不完善。原有制度所规定的某些会计政策和会计估计已不能适应企业实际情况的需要，导致企业所反映的各项会计要素缺乏可靠性。

3. 会计核算中“实质与形式”不符的事项

随着企业经济业务的复杂化、多样化，实质重于形式原则一方面是会计准则的补充和修正，能够保证会计核算信息与客观经济事实相符。但另一方面也给会计人员带来了可供操作的空间。如某些企业出于自身利益角度的考虑，有意回避实质重于形式原则的本来意图，出现越轨行为，这一点在固定资产租赁分类中尤为明显，如通过巧妙设计租约条款，将实为融资租赁的变为经营租赁，从而为企业在账面上减少了负债。也就是说，实质重于形式原则的运用对会计人员的业务素质、道德素质提出了更高的标准，同时也说明新准则的实施对会计人员的业务素质、道德素质提出了更高的要求。

4. “实质与形式”不符的原因分析

4.1法制不健全。我国加入WTO以来，国际交往日益加深。资本时常、证明券市场等新兴市场迅速发展，一些新的业务如投资、重组、融资、兼并，特别是创新经济业务的出现，与会计相关的法律、规章制度跟不上经济发展的要求。例如，我国会计基本准则中至今尚未明确提出并强调该原则，具体准则中虽有所提及，但对于何谓“实质”，何谓“形式”，何谓“实质重于形式”原则准则中并无细言。似有非有、尤抱琵琶半遮面，这种模糊性规定更易令人蛊惑；同时，虽然准则制定者在潜意识里已强调这一原则，但事实上的掩而不露、欲遮还羞，是很难将其旨意确切无误地传递给准则执行者的，从而又在无形中提高了操作上的难度系数，产生了“实质与形式不符”的事项。

4.2会计基础薄弱。目前，会计基础薄弱，会计人员因知识水平、职业经验和实际驾驭能力的局限，理解不够、把握不准。例如：根据美国学者艾尔伯特赫希曼著名的“水桶效应”理论，尚需进行更深层次的理论分析，才能在一定程度上保证多数会计人员可以如实地描述风险。为提高实质重于形式的可操作性、变企业的“暗箱操作”为“阳光作业”，进而增强会计信息的透明度与相关性。企业应根据重要性原则，按业务的绝对金额与相对比例，以及发生频率，规定由一定级别的会计人员对业务的经济实质作出判断后，再进行有关帐务处理。

4.3人为操纵。随着市场经济的发展，许多交易或事项在经济实质与法律方面不一致，甚至发生悖离。这一方面使会计人员选用会计政策时可能无所适从，另一方面企业的会计政策和会计{陪计方法在具体执行中有很大的人为性，这也给会计人员带来了可操作空间。因此，会计人员为了不同的目的，而产生了“实质与形式不符”的事项。例如：有的上市公司则为了能保证“连续三年盈利”，只是象征性地计提了少量的资产减值准备。这种形式与实质的背离，是值得管理层关注的一个问题。

5. 贯彻“实质重于形式”原则应关注的问题

5.1熟悉、掌握各项会计法规、制度。熟悉掌握各项会计法规、制度，如《企业会计准则》、《国际会计准则》、《会计基础工作规范》、《会计法》等。现代社会正处于高速发展的信息时代，会计人员对国家最新的财经方针政策要及时学习和运用。对于具体的经济事项，首先应了解现行准则和相关制度是否有所规定，只有没有规定的才需要根据会计原则作出判断。判断时要以法律法规为准绳，约束和限制会计人员的违规或作假行为。

篇12

手术同意书是现代医疗制度中医患之间的重要法律文书，手术前主刀医生都要向患者或家属交待术中或术后可能发生的危险，并列出一份文书，让患者或家属签名同意，然后才能实施手术。但如今，一部分医务人员把手术同意书作为免除责任的“护身符”，无论大小手术，尽量多列手术风险。也有一些患者或家属认为这是一种承诺书，签了字，出现所列举的危险，医院便不负责任，因此签字前顾虑重重。更有人认为这是医院乘人之危签订的霸王合同或生死合同。

其实，手术同意书并不是医院的“免责书”。尽管在发生相关医疗纠纷后几乎所有的医疗单位在法庭上都要提到：术前患者家属已签字同意，表明医院已履行了告知义务。但是，法律并不承认其中许多“与医院无关”的提法。