刑事审判论文范文
时间：2022-10-21 03:21:17
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篇1
(一)对审判独立性的影响舆论对审判独立会产生巨大的影响，可以从两个方面进行分析:第一，对审判独立的积极影响。在现实司法中，为了保障审判独立，法院往往会承担巨大的压力。而网络舆论则会一定程度上帮助法院抵抗这些压力，当网络舆论对案件事实比较了解，不断的发出要求依法判决的时候，外界力量就很难再去控制审判，进而有利于法院依法独立行使审判权;第二，对审判独立的消极影响。这一负面影响与网络舆论的积极影响的形成相反，当舆论声音所依据的案件事实不正确，或者有人试图通过舆论影响法院独立审判，进而达到自己个人目的时，网络舆论的倾向将对法院独立审判产生极为消极的影响。
(二)对审判公正性的影响第一，对审判公正性的积极影响。由审判独立引申出的审判价值———审判公正，包括实体公正和程序公正两种，在实现这两种公正的过程中，网络舆论能起到巨大的推动作用，可以防止法官或者外界力量为了不正当目的随意审判，侵害被告人或者被害人的利益，保证公正价值的实现。第二，对审判公正性的消极影响。前面的论述也是建立在正确舆论导向的基础上，但如果舆论导向不正确时，难免会出现法院无法抵抗舆论的压力，或者其他力量在无法抵抗舆论压力时要求法院作出有失公正的判决的情况，这样将会对社会的公正产生极为消极的影响。
(三)对审判权威的影响网络舆论对于司法权威同样产生两方面的影响:第一，对审判权威的积极影响。行为、规范、刑法与公众认同之间应具有高度的一致性。当司法机关依法作出符合公众预期、符合公民朴素正义感的判决时，民众将感受到司法威慑力，无形中提升了司法权威。第二，对审判权威的消极影响。在强大的舆论面前，量刑随着民众的喜而轻、怒而重，案件随着民愤、民情之声再审、重审，或许可以实现个案正义，但朝令夕改的审判也将导致法律严肃性、稳定性和权威性的丧失。
随着网民越来越多的通过网络关注政府和司法机会行使职能，每一个国家机关的活动都会受到社会公众的监督和评价，刑事审判是社会公众评价社会价值观念和对社会安全程度进行心理认可的重点，因此，必定会有越来越多的人运用网络的手段监督刑事审判。但是，按照我国宪法，我国法院独立行使审判权，不受任何团体、个人的影响，在此情况下应当如何引导舆论对刑事审判进行正确影响是我们应当首先考虑的问题，笔者通过理论研究和实践探讨认为可以从以下几个方面实现两者的协调:首先，要求法院具有接受社会监督的意识，主动接受网络媒体舆论的监督，而不是采取对立的态度，对抗舆论对审判的监督;其次，对舆论声音进行及时整理，舆论的声音并不一定不可取，因此，要对网络舆论的监督情况及时反馈，对有益的部分虚心接受;最后，建立互动机制，对网络舆论的反应进行及时的回应，比如通过程序公开、新闻会等形式，将案件的审理和进度向社会公开，进而有利于公民理解司法机关，接受刑事判决。
篇2
引言
收集证据是审查判断证据的基础,收集证据在前,审查判断证据在后,收集证据和审查判断证据紧密相连,没有收集证据就谈不上审查判断证据,反之,不对证据审查判断,就不能作定案依据,就不能查清案件事实。在司法实践中,对证据的审查判断显得十分重要,也是一个难题,如何审查判断证据,这涉及到法律有涉及办案人员的素质,保证案件的质量,不枉不纵打击刑事犯罪,保护国家、集体、公民和财产合法权益,维护社会秩序,有着极其重要作用。为此,本文就证据审查判断的概念、特征、审查判断的标准和意义作一论述。
一、审查判断证据的概念和特征
审查判断证据,是指国家专门机关、当事人及其辩护人或诉讼人对证据材料进行分析、研究和判断,以鉴别其真伪,确定其有无证明能力和证明力以及证明力大小的一种诉讼活动。审查判断证据具有以下几个特征：
1、审查判断证据的主体既包括国家专门机关，也包括当事人及辩护人或诉讼人。我国传统诉讼理论基于从狭义上界定审查判断证据的概念，将审查判断证据的主体限定为国家专门机关，实际上从广义上来讲，除了专门机关为了确定案件事实对证据进行审查判断外，当事人及其辩护人或诉讼人也要对证据进行审查判断，以便向审判人员提出如何认定事实方向的意见，使审判人员能够对案件事实作出正确的认定，并在此基础上正确地适用法律作出公正处理。因此，审查判断的主体不仅包括专门机关，也包括当事人及其辩护人或诉讼人。
专门机关审查判断证据与作为诉讼参与人的当事人等审查判断证据，既有相同之处，也有不同的地方。专门机关和当事人等审查判断证据，都是通过对证据材料进行分析、鉴别以确定其真伪，判断其有无证据能力和证明力已经证明力的大小，这是二者共同之处。其不同之处主要表现在：
（1）专门机关办案人员审查判断证据是一种职权行为，即基于侦察权、检查权和审判权而进行的活动，而当事人、辩护人、诉讼人等审查判断证据则属于非职权行为；
（2）专门机关办案人员审查判断证据，可以运用其在办案中积累的丰富经验，同时有具有法律赋予的必要手段和方法，以及相应的物质条件保障，相对于当事人等审查判断证据，更有其优势；
（3）专门机关审查判断证据，是为了正确地处理案件，维护国家、社会利益和当事人合法权益，而当事人等审查判断证据，主要是为了维护自身或委托人的利益；
（4）在审查判断证据的效力方面，专门机关审查判断后认定具有证据能力和证明力的，即可直接作为处理案件或者作出某种处分的依据，而当事人等对证据的审查判断，通常只是提出证据的前提，该证据能否作为认定案情的根据，还取决于专门机关是否采信该证据。
将当事人及其辩护人或诉讼人作为审查判断证据的主体，既符合诉讼实践，也有利于保障其行使诉讼权利，促使其履行诉讼义务，从而保障诉讼活动的顺利进行。
2、审查判断证据的本质是一种思维活动。如果说收集证据是认识过程是第一阶段即感性认识阶段的话，那么审查判断证据则是认识过程的第二阶段即理性认识阶段。这一阶段的活动方式，与第一阶段的收集证据相比是不一样的，它是在收集证据的基础上，通过人们的大脑，运用概念、判断和推理的思维形式来进行的。当然，审查判断证据与收集证据虽然是两个不同的阶段，但两者往往相互结合、交替进行。司法人员、当事人等必须首先收集证据，这是审查判断证据的前提；对于收集到的证据材料，司法人员、当事人等经过审查判断，如果发现有疑问或遗漏，则必须再去收集证据以便消除疑问或补充证据。把新收集的证据和原有的证据结合起来综合分析、研究，就可以使司法人员、当事人等对案件事实的认识不断趋于正确。这实际上是司法人员、当事人等对案件事实的认识由浅入深，由感性到理性的发展过程。
3、审查判断证据的目的是确定证据具有证明能力和证明力以及证明力大小。司法人员、当事人等通过对证据进行分析、研究和鉴别，其目的一是为了确定证据是否具有证据能力和证明力，因为证据具有能力和证明力，才能作为定案的根据；二是为了确定证据与案件事实联系的紧密程度，联系越紧密，其证明力越大，反之，其证明力就越小。
4、审查判断证据的任务有两项，一是对单一和多个证据的审查判断，二是对全案证据的审查判断。司法人员、当事人等对单个或多个证据进行审查判断，其目的是为了审查核实某一证据或某几个证据是否具有证据能力和证明力；而对全案证据进行审查判断，其目的则是为了判明所有已查证具有证据能力和证明力的证据能否对案件事实作出认定。
二、证据审查判断的标准
从现行的法律规定和学理来看，审查判断证据可分为对个别证据审查判断的标准和对全案这证据审查判断的标准。
个别证据审查判断的标准，即刑事诉讼中对单一证据进行审查判断的内容，主要包括：证据是否原件、原物、复印件、复制品与原件、原物是否相符；证据与本案事实是否相关；证据的形式、来源是否符合法律规定；证明的内容是否真实；证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系等。
1、定案证据必须客观真实性。《刑事诉讼法》第42条第3款明确规定，证据必须经过《法庭》查证属实，才能作为定案的根据。最高人民法院的司法解释和司法实践的要求，法庭应当根据案件是具体情况，从以下几个方面审查证据的真实性：（1）证据形成的原因；（2）发现证据时的客观环境；（3）证据是否为原件、原物、复印件、复制品与原件、原物是否相符；（4）提供证据的人或者证人与当事人有无利害关系；（5）影响证据真实性的其他因素。在审查判断证据的客观真实性时，执法人员应注意的是上述法律规定的“属实”是指客观真实。法律法规规定的真实可分为两种情况：一是客观的真实，即符号案件情况的真实，不以当事人和审判人员的意志和认识为转移，因此当事人和审判人员不能反驳它，而只能通过不断的证据活动认识它。二是法律的真实性，法律规定一旦某种情况得到了证明，就假定另一种情况是真实的，如推定。法律的真实允许当事人反驳，一旦当事人提出了成立的反证，法律的真实就不复存在。从判定的需要来看，作为定案根据的证据必须经得起各种各样的反驳，而要做到这一点定案证据就必须符合客观的真实。可以说，客观真实是证据的最基本属性之一。
定案证据的客观真实性与执法人员的主观能动性并不矛盾。可客观事实性是从唯物论的角度认识定案证据所得出的结论，而主观能动性是从认识论的角度认识定案证据所得出的结论。事实材料只有经过当事人是举证和执法人员收集的活动，才能够进入执法程序，才能成为定案的证据；对于执法人员已经调查收集的证据，哪些可以作为定案的根据使用以及应当如何使用，实际上仍然需要审判人员发挥主观能动性，予以甄别、筛选和判断。实际上，定案证据的客观真实和执法人员主观认识是相统一的关系。
2、定案证据必须与本案相关，具有关联性。定案证据必须与本案相关，即具有相关性。所谓相关性是指证据与特定的证明对象有关，是证据对特定的案件事实的证明作用和价值，据此，对查明案件事实有意义的事实材料既具有相关性；而对案件事实或者其他证据没有任何影响事实材料，与本案无关，没有相关性。在审查判断定案证据的相关性时，执法人员应当将其与证据的真实性区别开来，逐一审查，在认定某一个证据是否具有相关性之前应当分清该证据对象是什么，如果该证据的证明对象不是本案实体法或者程序法规定的事实，该证据就没有相关性。3、定案证据必须具备合法性。定案证据的合法性表现在两个方面：一是定案证据必须是通过合法的手段调查收集的事实材料，通过刑讯逼供等非法手段调查收集的证据是非法证据。二是定案证据必须符合法律规定的表现形式。不符合法律规定的表现形式的事实材料只能是一般的证据材料，而不是定案证据，即使其具有真实性和相关性。只有做到这一点，才能保证诉讼的程序公正，并有效树立司法的权威。法庭应当根据案件的具体情况，从以下几方面审查证据的合法性：
（1）证据是否符合法定形式；
（2）证据是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；
（3）是否有影响证据效力的其他违反情形。
4、定案证据必须经控辩双方质辩，由法庭予以认定。只有经过控辩双方口头或者书面质辩的事实材料才能作为定案证据。据此，执法机关在认定定案证据之前，应当告知当事人有关情况，并且为当事人提供表达意见的充分机会。这是诉讼公正、民主的一个体现。
个别证据经过审查判断以后，法庭应当判断证据有无证明力以及证明力的大小。一般而言，一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：
（1）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；
（2）物证原物或者与物证原物核对无误的复印件、照片、录象质料等；
（3）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者视听资料核对无误的复印件；
（4）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的验笔录。
但是，经过审查判断以后，下列证据不得单独作为认定案件事实依据。这些证据是：（1）未成年人所作的与年龄和智力状况不相当是证言；（2）与一方当事人或者其人有利害关系的证人出具的证言；（3）存有疑点的视听资料；（4）无法与原件、原物核对的复印件、复印品；（5）无正当理由未出庭作证的证人和证言。对于这些证据必须在有其他证据印证的情形下，与其他证据相结合才可成为认定案件事实的依据。这是对定案在数量上的要求，即证据充分性方面的要求，数量上的要求既不是指每一类证据都要齐备，也不是指证据越多越好，而是指案件事实都有相应的证据加以证明，证据之间的矛盾都可以得到合理排除，得出的结论是惟一的。
三、全案证据审查、判断的标准
全案证据审查、判断的标准是衡量执法人员认定案件事实应当达到的程度，其内容与证明标准一致。这句就要求审判人员应当对案件的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。
1、案件事实清楚、证据确实、充分。这是执法人员对全案事实作出最终认定结论必须达到的目的标准。案件事实清楚以证据确实、充分、是一个问题的两个方面。案件事实清楚以证据确实、充分为前提，而证据确实、充分是对案件事实的整体要求，它不但要求每个证据都能查证属实，并且要求证据要有一定的数量，能够相互印证。这是对定案证据的数量和质量的统一要求。《刑事诉讼法》第162条规定，人民法院作出有罪判决，应当做到“案件事实清楚，证据确实、充分”，事实方面不允许有错误，这是最高的证明标准要求。案件事实清楚，证据确实、充分具有适用范围的限制。此标准仅仅是执法人员对全案证据作出最终认定结论的标准，而不是案件的某一个阶段或者部分案件事实的认定标准。
2、优势证据标准。优势证据标准，是指执法人员认定案件事实成立的可能性大于其不成立的可能性的标准。这种标准使用于采取紧急适用于采取紧急或者临时性措施的案件证据是审查、判断或者案件部分证据的初步审查、判断。例如，《刑事诉讼法》第60条规定，“对有证据有犯罪事实”并且符合其他两个条件，司法机关就可以作出逮捕决定，这种措施所确定的证明标准仅仅是一种优势的可能性，而不是完全的确定性。
3、合理可能性标准。合理可能性，是指司法人员认定的案件事实符合情理，具有成立的一般可能性。合理可能性标准类似于英美法系国家证据学的“表面证据标准”和日本证据所说的“疏明”标准。表面证据，是指根据第一眼、第一印象、外观、从其第一次出现时即可作出判断、假设的证据，除非有证据证明相反的情况存在。所谓疏明，是指当事人对自己所主张的事实虽然没有达到证明的程度，但是足以促使法官推测大体上确实程度的证据就可以证明标准。法律承认疏明的目的是为了迅速地处理问题，因而在这种情况下所使用的证据方法也只限于能够立即进行调查证据方法。
合理可能性标准中适用于部分案件事实的临时性认定结论。例如，在采取财产保全或者证据保全的案件中，人民法院在采取措施之前，对案件事实的认定只要做到合理的可能性就可以了；警察在询问某人时，只要有合理的怀疑就可以进行。可能性的大小因案而异，司法人员应当根据不同案件的情况和现有的证据，作出灵活具体的认定。
四、审查判断证据的意义
审查判断证据是诉讼证明活动的关键环节。这是因为，已收集的证据是真是假，能否作为定案的根据，是否需要收集新的证据等，要通过审查判断来确定；而已有的证据是否足以认定案件事实，也要通过审查判断来证实。因此在诉讼证明活动中，审查判断证据具有十分重要的意义。
篇3
随着给付行政、福利行政的发展，合同式行政方式在行政活动中日益凸显其重要地位，与此同时，大量的行政合同案件也开始涌现，但在有关行政合同案件的司法审查中，一方面由于行政合同不同于私法合同，故不能完全适用民事诉讼规则，另一方面行政合同亦不同于单方的行政行为，故也不能完全适用现有的行政诉讼规则，那么，如何积极稳妥地审理行政合同案件，合理解决现实中的行政合同纠纷，是一个理论和实务上都值得探讨的问题。而司法判决是人民法院在对案件审理终结后，依据查明的事实和适用的法律，对当事人之间所争议的权利义务关系或一方当事人的申请，作出具有法律约束力的判定，它是国家对当事人之间纠纷作出的最终的权威的处理结论，体现了国家的意志，表明了国家对当事人诉求的肯定或否定。因此，司法判决的类型的完善、司法判决的正确适用既是一个理论上被关注的重要问题，也是实务中人民法院作好审判工作的关键，它有利于正确解决纠纷，满足当事人的诉求。这在我国的行政诉讼制度的发展过程中，有过深刻的体会，“由于行政诉讼制度在我国起步较晚，在起草行政诉讼法的时候，可供借鉴的经验不多，因此行政诉讼法在立法内容、技巧以及规范性等方面都存在较多欠缺之处，行政裁判形式的不全便是其中一个不小的缺陷，给行政审判带来很多难以解决的问题。”可见，对行政合同纠纷的司法判决的探讨既有利于完善我国的司法审查制度，又有利于保护相对人的合法权益及维护公共利益，同时也将会促进我国行政合同制度的发展，因为“作为一种司法制度的行政合同救济的建立，可以暴露我们在行政合同领域中的问题，可以使既有的行政合同规则真正起到实际作用，也可以产生促使我们解决行政合同领域中存在的问题的动力，从而逐步确立行政合同领域的基本秩序。
一、行政诉讼判决的适用及其缺陷评析
随着现代公共行政的发展，政府职能发生了重大转变，社会服务职能代替了国家统治职能，成为政府的主要职能，换言之，行政职能不再是简单的维持社会秩序，而是要积极的为社会提供服务和保障，行政已不再是简单的行政而是多元化的行政，这种多元化在性质上呈现为多样性：权力行政、参与行政、服务行政和效率行政。很显然单一的行政权力手段已远远不能适应行政职能转变和多样性行政的要求。而行政合同作为一种完全不同于传统权力行政的新的行政方式，“适应了授益的行政活动多样化和扩大化的事实”，以其所独有的强调合意、注重平等、遵循诚信的特点，在行政活动中极大地弥补了传统行政手段的不足，提高了行政效能，显示了极大的优越性和无穷的魅力，在各国的行政实践中均被大量运用。
但是“在现代民主法治国家权力分立体制下，为达到保障人权与增进公共福址之目的，要求一切国家作用均应具有合法性，此种合法性原则就行政领域而言，即所谓依法行政原则。””这一原则要求行政机关的公权力活动均应最终接受法院的司法监督。行政合同作为国家行政的一种新型活动方式，也不例外，应遵循这一原则，接受法院的司法审查。正如西方政府合同研究的先驱人物特滨所说，如果合同纠纷的处理不诉诸第三人裁决，则存在着因当事人间讨价还价能力的不平等而使结果发生扭曲。因此西方国家均坚持了司法救济的最终原则。但由于各国司法制度的不同，对行政合同的司法救济也各成特点。法国和德国由行政法院通过行政诉讼来解决行政合同纠纷，英国和美国虽然早期曾有过政府合同纠纷由行政机关作最终的终结性裁决的历史，但最后还是确立了法院对政府合同的司法审查制度，但由于他们无公私法的划分，政府合同由普通法院适用民事诉讼规则来审理。
在我国，虽然体系及制度上无公私法的划分，但实践及趋势表明公法与私法各成体系。在行政争议的解决上，尽管统一由人民法院来行使审判权，但是行政案件的解决却有专门的行政诉讼依据和规则、专门的行政诉讼途径。虽然对于解决行政合同纠纷的问题上，曾经由于理论上的准备不足、认识上的偏差和制度上的不完善，曾将一些行政合同纠纷纳入民事诉讼范畴，①但现在学者研究行政合同司法救济制度的结论多倾向于将行政合同案件纳入行政诉讼范畴，实务部门也正在为此努力。“。笔者亦赞同行政合同纠纷应纳入行政诉讼范畴，适用行政诉讼的一般规则，但是我们也不能简单不加考虑地完全适用，特别是现行的行政诉讼判决，主要是针对单方行政行为的合法与违法而设计的，在适用于解决行政合同纠纷时，会产生以下不适应问题：
1．现行判决适用前提是严格、单一的合法性审查原则，不适应行政合同这种新型行为方式灵活性的需要。
现行司法审查制度中，确立了“合法性原则”这一基本的行政审判原则，因此对被诉行政行为合法性进行审查，是人民法院作出司法判决的前提。对于单方的具体行政行为而言，这是无可厚非的，因为作为一个处理国家公共事务的行政行为，只有符合法治主义的要求才能具有最终的法律效力。但是行政合同作为一种根本不同于传统单方行政行为的一种新的行政行为方式，它的出现是政府职能增多，涉及对行政机动性和行政手段多样性的内在要求，因此我们不可能再用形式意义上的依法行政理念来禁锢它而扼杀其机动性。对行政合同进行合法性审查的标准应有所松动，此其一。其二，行政合同的内容是行政机关与相对人双方讨价还价合意的结果，它不仅反映了行政主体的意志，也是相对人意志的体现，特别是在没有法律依据的情况下，通过双方协商让相对人接受行政机关的限制，更需相对人的主动同意。由于行政合同中双方地位的不对等性，为防止公权的主体利用优势地位欺压劣势地位的相对人，行政合同内容的合理性也就成为行政合同理论中的核心问题之一，内容是否合理甚至决定合同是否有效，“可以说合同的价值在于其有效性，有违法之处的合同未必无效。”而建立在合法性审查基础上的现行判决只能解决合同的合法性问题，并不能解决其合理与有效的问题。其三，行政合同的功能之一在于可以实现法定下的约定，即行政机关具有自由裁量权，可以在法律规定的范围内，或者与法律不相抵触的情况下，与民协商，与民合作，与民合意。与单方的行政行为不同，它的内容更具体，更体现了双方的自由意志性，民主性和平等性，诚如法谚云“当事人的约定即是当事人的法律”，因此对行政行为的违约性审查同样是司法判决的前提。
2．现行判决严格的适用条件削弱了法官的自由裁量权，不适应行政合同纠纷诉求多样性的需要。
针对现行的六种主要行政诉讼判决，行政诉讼法和最高法院的司法解释都规定了具体、严格的适用条件，法官只需在进行合法性审查后，依据查明的事实和法律、法规对照每种判决的适用条件，对号入座即可。这种简单的“照方抓药”、“对号入座”审查方式，削弱了法官的自由裁量权，不适应行政合同纠纷中当事人诉求多样性的需要。因为与一般行政行为纠纷不同，在行政合同纠纷中相对人往往会提出多种诉讼请求，如请求法院对合同某些条款效力进行确认、撤销行政机关的违约行为、请求违约赔偿等，这需要放宽判决的适用条件，赋予法官较大的自由裁量权以满足相对人的诉讼请求。在法国，为适应行政合同纠纷中当事人诉求多样性的需要，对行政合同纠纷采用不同与一般行政行为的诉讼方式，即行政合同纠纷适用完全管辖之诉讼，而一般的行政纠纷则采用越权之诉。这二者的区别之一在于，在越权之诉中，只进行合法性审查，法官只有认定行政行为是否违法，以及撤销违法行为的权力，而在完全管辖之诉中，法官拥有较大的自由裁量权，可以撤销、变更行政机关的决定，判决行政主体负赔偿责任。也就是说在这种诉讼中行政法官的权力近似于普通法院法官的权力，这样法官就能够根据相对人的请求，作出相应的判决。法国的这一经验应值得我们借鉴。
3．现行判决类型不能适应行政合同纠纷多样性的需要。
如前所述，现行判决主要针对合法性问题而设，其功能之一就是监督行政机关依法行使职权。但在行政合同中，行政机关的权利义务既来自于法律规定又来自于合同约定。并且行政机关在行政合同中享有适度的主导性权利，使行政机关引导行政合同的缔结与履行，向着其所期望的方向发展。西方各国也都在不同程度上承认了行政合同中的这种特殊的权利义务方式。法国在公益优先原则上构建起确认行政机关具有普适特权的行政合同理论。②德国虽然强调行政合同当事人通过彼此约定方式确定权利义务，但基于公共利益的考虑，法律也允许行政机关享有例外的特别权利。即使在以普通法合同规范和理论构筑起政府合同规则的英美国家也往往通过一些行政合同的格式条款来保证行政机关在合同的履行中享有优先权。“。我国《政府采购法》，《城市房地产管理法》，《全民所有制工业企业承包经营条例》等法律、法规都规定了作为合同一方当事人的行政机关享有对另一方当事人的监督、指挥、制裁等权力。因此，行政机关的履行行为既有违法的可能，又有违约的可能。相对人申请司法救济的诉求中既有针对行政机关法定权力的情形，也有针对约定权利的情形，既有针对一般权利的情形，也有针对主导性权利的情形。相对人若针对行政机关的法定权力，我们当然可以用现行判决加以解决，但是若相对人针对的是双方的约定的权利而，主张行政机关违约，请求人民法院阻止其违约行为，或请求解除合同，或要求行政机关承担违约赔偿责任等，则现行判决明显无法直接适用。
二、行政合同案件司法判决的正确适用
正因为现行行政诉讼判决在解决行政合同纠纷上存在以上诸多不适应的问题，我们认为应对现行判决进行改造，一方面对审判原则进行改造，确立合法性合理性和违约性的多元化的审查原则，另一方面对现行判决加以灵活运用，针对行政合同不同于单方行政行为的特点，以原告的诉讼请求为出发点，以满足当事人的要求，正确解决纠纷为目的，来对现行判决予以整合。“对于行政机关行使主导性权利行为以及不履约的行为，可以运用行政诉讼的维持、撤销、责令履行职责等判决形式，同时还要针对行政契约纠纷中的效力的确认，以及违约责任的处理作出相应的判决。”换言之，行政合同的判决既有针对行政合同本身的判决，包括合同无效的确认判决和合同的变更、撤销、解除判决，同时又有针对行政机关行使主导性权利行为的判决，包括行为的维持或撤销判决。还有针对结果的损害赔偿或补偿判决。具体而言，适用如下：
(一)针对行政合同的判决
1．行政合同的无效确认判决
合同无效是相对于合同有效而言的，它是欠缺合同生效要件自始确定当然不发生法律效力的合同。“。为确保公共利益和个人合法利益不受侵犯，各国合同法均规定了合同无效的情形。我们认为，行政合同具有下列情形的，人民法院应当确认合同无效：
(一)合同当事人不具备法律规定的缔约能力的；
(二)违反法律对行政合同的形式所作的强制性规定的；
(三)违反法律对行政合同的缔结方式所作的强制性规定的；
(四)根本违背行政机关的法定职责或侵害国家利益、公共利益的；
(五)合同的履行将侵害他人合法权益，且订立时未征得他人同意的；
(六)以欺诈、胁迫手段或乘人之危而订立，且损害国家利益的；
(七)依法应经其它机关核准、同意或会同办理，但未履行该程序，事后又未补正的；
(八)违反法律的强制性规定的其它情形。
须说明的是我们主张，为更好的履行司法监督的职能，人民法院对行政合同的无效确认判决应当是强制性的判决，不受原告诉讼请求的限制。
2．行政合同的撤销判决
当合同欠缺生效要件．当事人可依照自己的意思使合同的效力消灭，相对于绝对无效的合同而言，它是一种相对无效的合同。当行政合同中有重大误解，显失公平或一方以欺诈胁迫或趁人之危等情形，应原告的请求，人民法院应当适用撤销判决，判决撤销行政合同。
由于合同的撤销，原则上溯及其成立之时的效力，考虑到行政合同不同于民事合同的特殊性，在公益优先原则下，我们认为对撤销判决的使用应有所限制，如果撤销行政合同将导致公共利益的重大损失，人民法院可以不予撤销，但基于经济平衡原则的考虑，应责令行政机关补偿相对人继续履行合同而带来的损失。
3．行政合同的变更判决
当行政合同欠缺生效要件，但当事人依照自己的意思使合同的内容变更，使违背当事人一方真实意思表示的那部分合同的效力消灭。或当行政合同虽然具有重大误解、显失公平等情形，而原告愿意接受合同，只主张适当变更，在不违法和不损害公共利益以及第三人利益的前提下。人民法院应当尊重原告的选择，只判决变更，而不应判决撤销，以鼓励合同的履行。
4．行政合同的解除判决
在民事合同中，除《合同法》第94条规定的几种法定的解除情形外，必须由双方当事人协商才可解除合同。但在行政合同中，一般认为为维护公共利益，行政合同的解除权应由行政机关单方行使。因此行政合同的相对人欲解除合同，应向行政主体提出请求，由行政主体决定。对于行政主体不同意解除的，才可以向法院提讼。此类案件中，满足原告意愿的判决应是合同解除判决。
5．行政合同的履行判决
作为合同一方当事人的公民、法人或其他组织认为行政机关不履行、未适当履行合同义务而向人民法院提讼，请求法院判令行政机关继续履行合同义务时，人民法院经审理认为原告的诉讼请求合法、合理的，应当支持原告的诉讼请求，判决行政机关履行义务。
(一)针对行政机关行为的维持判决和撤销判决
如前所述，行政合同与民事合同的区别之一在于行政合同中，行政机关具有适度主导性权利，合同相对人对行政机关行使主导性权利行为不服而的，人民法院经审查，若认为被诉行政机关的行为符合合同约定和法律规定，自然应当判决维持行政机关的行为；若认为行政机关的被诉行为确实违法或违约的，则应当判决撤销行政机关的行为。
(二)赔偿或补偿判决
行政合同中，在强调公益优先，赋予行政机关优益权的同时，也主张经济平衡，要求行政机关对相对人的损失进行补偿。当相对人认为行政机关的行为造成自己合法权益损害，或对行政机关的补偿决定不服的，均可向法院，也可在提起行政诉讼时一并提出，人民法院应当根据原告的诉讼请求，作出赔偿或补偿的判决。
三、关于增加禁止令判决的探讨
当行政机关不履行或拖延履行义务即消极违约时，在可以履行的前提下法院可以适用履行合同判决，在履行无意义的情况下可以作出赔偿判决，当行政机关的作为行为违反合同义务即积极违约时，法院当然也可以撤销该行为或作出赔偿判决，但是对于行政机关正在实施侵害相对人利益的违约行为，相对人是先服从该违约行为，而在事后再请求救济，还是针对该正在进行的违约行为马上?如果是后者，人民法院又适用何种判决以满足受害人的要求?笔者以为，应当允许相对人针对该正在进行的积极违约行为提讼，理由如下：
第一，行政机关的履约行为不具有相对人服从的公定力。基于行政法理中行政行为公定力理论的要求，行政行为一经作出就被视为合法行为，并要求所有国家机关、社会组织和个人服从，我国现行行政诉讼制度中，以此为根据建立了“不停止执行”制度，即在行政诉讼中，原行政机关的具体行政行为不因为原告的和人民法院的审理而停止执行，这种建立在以法律的强制力为前提，以行政行为的公定力为基础并考虑国家行政管理效率需要的制度，我们认为，针对单方的具体行政行为而言，这种制度是可行的，因为这种单方的行政行为是法律在特定事件上的体现或适用，相对人服从的是这种建立在法律强制力为基础上的行政行为的公定力。但是对于行政合同而言，行政机关的行为既有履行法定义务的行为，又有履行约定义务的行为，那么在行政机关履行约定义务的行为当然不应当具有那种建立在法律强制力上的公定力，也就不存在相对人不可以的前提。超级秘书网
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本校是一所由多所农村初中撤并的全寄宿制学校，在校生1500 多人，许多学生的行为习惯以及道德认知水平都停留在较低水平。面对学生多、管理挑战大的实际情况，本校采用准军事化宿舍管理模式。
二、准军事化宿舍管理模式在前期的实施
（一）军训
利用军训契机，强化铁的纪律和服从观念，为宿舍管理打好前奏。开学初的第一周组织新生参加军训。
（1）军训的过程在培养学生的坚强勇敢吃苦耐劳的意志品质同时，更是强化了学生的团队纪律和服从观念。
（2）在此基础上，各班军训教官定时走入寝室，对学生进行内务整理培训，重点训练整理床铺、牙刷脸盆摆放，通过教官手把手指导，让学生明确严格的内务标准，为今后自我管理奠定基础。
（二）宿舍管理员负责监督寝室内务工作
（1）内务培训工作。召开寝室长会议，传达内务整理标准，明确内务加分、扣分细则。重点培训物品摆放和床铺整理。
（2）每天定时检查。统计寝室加分扣分，计入班级周考核，上报德育处、反馈班主任。特别是在前期，对表现不良寝室进行批评教育，协助班主任进行整顿。
（3）协助生活指导老师，监督教育学生遵守寝室纪律。
（三）生活指导老师对学生寝室纪律进行监督管理
（1）进行寝室纪律培训工作。召开寝室长会议，传达寝室纪律标准，明确内务加分、扣分细则。重点强调熄灯后不讲话、不吃零食，按时起床，排队出入。
（2）每天早晨检查学生按时起床情况。学生以寝室为单位有秩序地走出寝室。
每晚巡视宿舍，检查学生就寝纪律。统计寝室加分扣分，记入班级周考核，上报德育处，反馈班主任。特别是在前期，对表现不良寝室进行批评教育，协助班主任进行整顿。
（3）协助宿舍管理员老师，监督教育学生搞好卫生内务。
（4）班主任前期指导。前一个月，班主任每天进入自己班级寝室，加强师生沟通，同时对学生的纪律和内务等方面进行培训指导。
（5）德育处教育，评选“优秀寝室”和“星级寝室”。每一栋宿舍进驻一名德育员，每晚对违纪学生进行现场教育。每隔一月，根据各种评分，评选“优秀寝室”和“星级寝室”。
三、准军事化宿舍管理模式的实施情况
从2009 年9 月至今，学生的宿舍卫生、纪律、文明礼仪等方面都有极大改观。寝室干净整洁，物品摆放井井有条，学生出入寝室次序井然，队伍整齐，按时就寝，就寝环境宁静而安详，按时起床，起床号一响，各寝室成员快速而敏捷的处理好内务，打扫卫生，排好队伍，有序的到食堂就餐，队伍中不时的传来阵阵欢声笑语。应该说，宿舍住校生面貌的改观，是校领导及教师辛勤付出的结果，同时，也得益于严格规范的准军事化宿舍管理模式。
（一）准军事化宿舍管理模式二原则
通过对本校准军事化宿舍管理模式及其制度的大致整理，我们可以通过这些精细的制度，把握准军事化宿舍管理模式两个基本原则。
其一，严格的要求。以人为本是指无论做何种事情，都要以关心人、谋求人的发展为出发点。严格要求恰好是为了关心孩子，唤醒孩子，让孩子走正道，朝着健康的人生方向发展。孩子一旦离开了严格要求，可能就失去了一种最为有效的规范人生的方法。对学生的严格要求，就是对学生未来的高度负责，也是制度得以运行的保障。
其二，人性化的关怀。正是广大教师和校级行政人员的辛勤付出，才保证每一项制度的顺利运行。
在开学之初，学生都明白，当他们就寝时，老师的工作才刚刚开始，行政班子成员和值周老师正为他们巡夜，甚至他们知道，班主任家里的小宝宝正盼着妈妈回家！学生都是有情感的，他们能理解这份关怀。
总之，我校的准军事化宿舍管理模式本身就已经包含着许多人性化管理因素。而就现状而言，如何更多的融入人文化、人性化管理因素，建立更为完善的人文化、人性化关怀机制，将寝室管理工作办得有特色，则是我们亟待思考的问题。
（二）准军事化宿舍管理模式中人文化、人性化关怀机制的构建
1.必要性分析
（1）青少年心理发展特点
处于初中阶段的青少年学生，容易存在以下几种不良心理倾向：
①倔强任性，从自己的主观出发看问题看待事物片面偏激，在接受教育过程中，容易引发逆反情绪。
②由于家庭经济较好或成绩不错，逐渐形成优越感，一切以自我为中心容易造成交往障碍。
③家庭离异或家庭变故，造成性格孤僻。
（2）全寄宿制学生的特殊问题
①寄宿生第一次离开家庭，不适应在校生活，或生活不能合理安排，萌发消极的退却思想。
②寄宿生和以前相比，和父母亲的沟通几率减少，接受父母的言传身教更少。心理问题缺乏有效的疏导途径，长此以往，容易内向，自控力减低。
学生的心理问题需要及时疏导，寄宿生在校时间远大于在家时间，从时间意义上而言，学校已然成为他们的第一家园。因此，构建人文化、人性化关怀机制，精心打造学生的家园，增强学生对校园产生“家”的认同，对于学校的教育教学而言，极有必要。
2.现行模式中的人性化管理因素分析
当前我们较为严格的宿舍管理模式中，本身就已经渗透了人性化管理的因素，笔者作为生活指导老师的一员，欣喜地发现很多闪光点。
（1）学校设立一名专职校医，专门负责学生的健康咨询和疾病治疗，如果学生生病，即便是在半夜时分，校医接到电话也能第一时间赶到现场，进行治疗。
（2）生活管理员的职能也发生某些转变，从最初的内务检查，到目前的尽力为学生提供生活上的帮助和温馨的服务。天冷时，为学生烧热水，学生衣服破了，从家里带来缝纫机，为学生缝补衣服，在这样的环境里，学生感受到了家的温暖。学生理所当然的把他当作可亲可敬的长辈。更便于做学生工作。
（3）生活指导老师在管理寝室纪律同时，也把注意力投向协助班主任做好学生思想工作方面：利用熄灯前的时间，利用平时了解的信息，利用正规或非正式的谈话，帮助学生解决心理困惑，树立信心；巡夜时，帮学生盖好被子，每当此时，学生都会流露出感激的目光。
（4）班主任老师形成了定时进寝室的惯例，在熄灯前学生寝室总能传来阵阵欢声笑语。
（5）德育处举办一系列课外活动，丰富住校生的课外生活，在校园文化艺术节上，学生尽情展现风采。
上述表明，人性化管理因素在准军事化宿舍管理模式中有所体现，并发挥着重要作用。我们应该在此基础上，抓住契机，构建网络化的人文化、人性化关怀机制，提高管理水平。
四、关于全面构建人文化、人性化关怀机制的若干建议
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一、庭前会议制度概述
（一）庭前会议制度的相关规定
新《刑事诉讼法》第182条第2款规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼人 ，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”随后，最高人民检察院2012年11月22日颁布的《人民检察院刑诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》），以及最高人民法院于2012年12月20日颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《解释》），进一步细化了庭前会议制度，由此构建了我国庭前会议制度的基本框架。
（二）庭前会议制度的功能价值
1.有利于提高诉讼效率，节约司法资源。当前各司法机关不同程度地面临案件数量多、诉讼任务重的问题，适用公诉案件庭前会议，充分利用庭前会议解决原来需要庭审才能解决的问题，有效地简化了法庭调查中的举证、质证过程，既节约了司法资源，又提高了诉讼质量。首先，庭前会议缩短了开庭审理的时间。庭前会议将回避、非法证据排除、出庭证人名单等方面的争议解决在刑事庭审之前，有利于法官、控辩双方明确案件的审理重点和争议焦点，从而保证庭审中对有异议的事实和证据进行调查、辩论，使庭审更加集中，增强了庭审的对抗性和针对性，达到繁简分流，提高诉讼效率的目的。其次，对于公诉方而言，庭前会议减轻了公诉人的工作量，提高了公诉质量。公诉人针对辩护方提出的问题，核实、补充相关证据材料。同时，庭审中调查的重点将会集中在双方存在争议的证据上，公诉人只需集中精力对辩方提出异议的证据进行质证。最后，庭前会议有利于实现控辩平衡。辩护人在审判前能够查阅全部案卷材料，包括对被告人有利和不利的证据，从而进行有针对性的准备，使控辩平衡成为现实，避免了司法实践中控辩双方信息不对称造成的审判不公。
2.有利于制约公诉权的行使，防止公诉权滥用。司法实践中，对于检察机关的指控，法院无权驳回或改变指控、退回补充侦查，只能要求其继续补充材料，不得拒绝开启审判程序，这无疑在一定程度上提高了公诉对审判的预决效力。这种“有诉必审”的审查方式实质上造成了庭前审查的虚无化，排除了国家司法权对追诉权的程序性监督和制约，难以防止公诉机关的错诉、滥诉，而且也难以保障被追诉人的基本人身自由和权利。公诉权的行使，既受到检察机关的内部监督，也受到外部监督的制约，司法审查与控制就是途径之一。因此，庭前会议制度的功能之一，就是防止公诉权滥用，避免一些不符合条件的案件进入审判程序，以达到保障人权的目的。
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逮捕是公安司法机关在一定时间内依法完全剥夺犯罪嫌疑人或被告人人身自由并解送到一定场所予以羁押的一种强制措施。正当法律程序下的逮捕是保障刑事诉讼的有效手段，而不受任何限制的、滥用的逮捕，则会成为践踏人权的工具。因此，现代各国的宪法和刑事诉讼法都对逮捕制度予以明文规定，严格限制逮捕的适用主体、适用条件以及羁押期限等，以期最大程度地发挥逮捕制度的积极作用，减少其对基本人权的消极影响。
根据我国宪法和刑事诉讼法的规定，逮捕犯罪嫌疑人和被告人的批准权或决定权属于人民检察院和人民法院。对于公安机关要求审查批准逮捕的案件，人民检察院有批准权。人民检察院在侦查及审查中，认为应当逮捕犯罪嫌疑人的，有权自行决定逮捕。人民法院直接受理的自诉案件中，需要逮捕被告人的，人民法院有决定权；对人民检察院提起公诉的案件，人民法院在审判阶段发现需要逮捕被告人的，有权决定逮捕。公安机关无权自行决定逮捕，只享有逮捕的执行权；人民检察院和人民法院的逮捕决定都必须交付公安机关执行。
一、我国逮捕制度中存在的问题
1.“可能判处徒刑以上刑罚”的规定不合理
逮捕是在刑事诉讼中适用于特定对象的预防性措施，其目的是防止犯罪嫌疑人、被告人采取自杀、逃跑、串供、隐匿或毁灭罪证、阻碍证人作证等方法逃避侦查、和审判，防止其继续实施具有社会危害性和人身危险性的行为，保证刑事诉讼活动的顺利进行。根据逮捕的这一基本功能，只要犯罪嫌疑人、被告人有妨碍侦查、、审判工作顺利进行的行为，就应当采取逮捕措施，而不应考虑其是否可能被判处徒刑以上刑罚。
2.侦查阶段的律师会见权受到了重重限制
我国《刑事诉讼法》第九十六条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。……涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师……可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”该条规定是人权保护理念在刑事诉讼程序中的体现，然而在实践中，会见律师的规定普遍执行得不够好。
3.超期羁押屡禁不止
超期羁押现象在我国并未从根本上得到解决。根据权威部门的统计，截至2003年10月底，全国各看守所共存在超期羁押案件近5000例。造成这一现象既有立法方面的原因，也有执法方面的原因。
二、我国逮捕制度的完善
1.批捕权应归人民法院
在我国的刑事诉讼程序中，人民检察院是唯一的公诉机关，不但承担着控诉职能，在其直接立案侦查的案件中还承担着侦查职能，且公诉案件审前阶段的审查、批准逮捕权也归人民检察院。检察机关的双重身份使得逮捕制度中的监督程a序形同虚设，逮捕程序中控辩双方严重失衡，“以捕代侦”现象普遍存在，犯罪嫌疑人、被告人享有的合法权利难以得到完全保障。由审判机关行使批捕权，不仅符合以审判机关为中心的现代司法制度的要求同时也有利于保障程序公正和实体公正的实现。目前，世界上大部分国家都将批捕权赋予具有中立地位的法庭或法官。对于必须逮捕的，追诉机关只能向中立的司法机关提出申请，由法庭或法官决定是否逮捕。我国也应当修改相关法律，将批捕权赋予人民法院，以防止出现因控诉机关职权过于强大而导致诉讼结构严重失衡所带来的司法不公。2.实行逮捕与羁押相分离的制度
我国实行的是逮捕与羁押一体的制度，即犯罪嫌疑人、被告人一旦被捕，就意味着羁押，而羁押的场所一般为公安机关的看守所。公安机关在刑事诉讼中承担侦查职能，而犯罪嫌疑人被逮捕后的关押场所是公安机关管辖的看守所，这样办案人员就等于“间接控制”了犯罪嫌疑人。公安机关对犯罪嫌疑人讯问的时间长短可以不受限制，讯问的次数也可以不受限制，侦查人员可以“随时随地”“对付”犯罪嫌疑人，直到得到适合自己的口供，因此刑讯逼供、超期羁押等现象时有发生。现代刑事诉讼崇尚审判中立、控辩平衡，这不仅表现在审判阶段，还应当贯穿于审前程序之中。在侦查阶段，为了保持侦辩平衡，逮捕与羁押决定应当分两次作出：逮捕应当由法官根据公安机关或检察机关的申请作出，而对于逮捕后是否需要予以羁押，应当在听取犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人以及办案方的意见后再行作出决定。同时还要实行捕、押分离制度，将被刑事拘留的犯罪嫌疑人关押在公安机关的看守所内，受到逮捕的犯罪嫌疑人、被告人则应关押在司法行政机关控制下的监狱中。
3.在侦查程序中赋予律师辩护人的资格
我国刑事诉讼法规定，公诉案件自案件移送审查之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人，自诉案件的被告人有权随时委托辩护人，这是辩护人介入刑事诉讼的最早时间。但犯罪嫌疑人被第一次讯问后或采取强制措施后聘请的律师并不具有辩护人的资格，无法独立参与诉讼程序，其权利受到了多重限制，因而难以为犯罪嫌疑人提供实质、有效的法律帮助。此外，犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请的律师往往就是在和审判程序中担任其辩护人的律师，而辩护律师在侦查阶段介入刑事诉讼，为犯罪嫌疑人提供法律帮助，行使辩护权，是世界各国的通行做法。故而，我国应当借鉴国外的诉讼理念，赋予侦查阶段的律师辩护人的资格，以加大在我国刑事诉讼中对人权保障的力度。
4.真正树立无罪推定、保障人权的观念在我国司法实践中，无罪推定原则并未得到彻底贯彻
在诉讼活动陷入僵局的情况下，一些司法机关实际上采取了“宁枉勿纵”的态度。这一点在适用逮捕措施方面表现尤为明显，即宁肯“充分”运用法律的各种规定延长羁押期限，也不愿意放人。不彻底贯彻“无罪推定”原则必然导致错捕、滥捕、超期羁押等现象的出现，从而影响公民对于司法公正的信心。因此要完善我国的逮捕制度必须首先树立保护人权的观念，并把保护人权工作落到实处。同时应加强羁押中的司法审查，弱化行政权力的影响，并对羁押期限制度进行改革，从各个方面保障犯罪嫌疑人和被告人享有的合法权利，从而建立相对平衡、稳定的刑事诉讼制度。
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逮捕是公安司法机关在一定时间内依法完全剥夺犯罪嫌疑人或被告人人身自由并解送到一定场所予以羁押的一种强制措施。正当法律程序下的逮捕是保障刑事诉讼的有效手段，而不受任何限制的、滥用的逮捕，则会成为践踏人权的工具。因此，现代各国的宪法和刑事诉讼法都对逮捕制度予以明文规定，严格限制逮捕的适用主体、适用条件以及羁押期限等，以期最大程度地发挥逮捕制度的积极作用，减少其对基本人权的消极影响。
根据我国宪法和刑事诉讼法的规定，逮捕犯罪嫌疑人和被告人的批准权或决定权属于人民检察院和人民法院。对于公安机关要求审查批准逮捕的案件，人民检察院有批准权。人民检察院在侦查及审查中，认为应当逮捕犯罪嫌疑人的，有权自行决定逮捕。人民法院直接受理的自诉案件中，需要逮捕被告人的，人民法院有决定权；对人民检察院提起公诉的案件，人民法院在审判阶段发现需要逮捕被告人的，有权决定逮捕。公安机关无权自行决定逮捕，只享有逮捕的执行权；人民检察院和人民法院的逮捕决定都必须交付公安机关执行。
一、我国逮捕制度中存在的问题
1.“可能判处徒刑以上刑罚”的规定不合理
逮捕是在刑事诉讼中适用于特定对象的预防性措施，其目的是防止犯罪嫌疑人、被告人采取自杀、逃跑、串供、隐匿或毁灭罪证、阻碍证人作证等方法逃避侦查、和审判，防止其继续实施具有社会危害性和人身危险性的行为，保证刑事诉讼活动的顺利进行。根据逮捕的这一基本功能，只要犯罪嫌疑人、被告人有妨碍侦查、、审判工作顺利进行的行为，就应当采取逮捕措施，而不应考虑其是否可能被判处徒刑以上刑罚。
2.侦查阶段的律师会见权受到了重重限制
我国《刑事诉讼法》第九十六条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。……涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师……可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”该条规定是人权保护理念在刑事诉讼程序中的体现，然而在实践中，会见律师的规定普遍执行得不够好。
3.超期羁押屡禁不止
超期羁押现象在我国并未从根本上得到解决。根据权威部门的统计，截至2003年10月底，全国各看守所共存在超期羁押案件近5000例。造成这一现象既有立法方面的原因，也有执法方面的原因。
二、我国逮捕制度的完善
1.批捕权应归人民法院
在我国的刑事诉讼程序中，人民检察院是唯一的公诉机关，不但承担着控诉职能，在其直接立案侦查的案件中还承担着侦查职能，且公诉案件审前阶段的审查、批准逮捕权也归人民检察院。检察机关的双重身份使得逮捕制度中的监督程a序形同虚设，逮捕程序中控辩双方严重失衡，“以捕代侦”现象普遍存在，犯罪嫌疑人、被告人享有的合法权利难以得到完全保障。由审判机关行使批捕权，不仅符合以审判机关为中心的现代司法制度的要求同时也有利于保障程序公正和实体公正的实现。目前，世界上大部分国家都将批捕权赋予具有中立地位的法庭或法官。对于必须逮捕的，追诉机关只能向中立的司法机关提出申请，由法庭或法官决定是否逮捕。我国也应当修改相关法律，将批捕权赋予人民法院，以防止出现因控诉机关职权过于强大而导致诉讼结构严重失衡所带来的司法不公。
2.实行逮捕与羁押相分离的制度
我国实行的是逮捕与羁押一体的制度，即犯罪嫌疑人、被告人一旦被捕，就意味着羁押，而羁押的场所一般为公安机关的看守所。公安机关在刑事诉讼中承担侦查职能，而犯罪嫌疑人被逮捕后的关押场所是公安机关管辖的看守所，这样办案人员就等于“间接控制”了犯罪嫌疑人。公安机关对犯罪嫌疑人讯问的时间长短可以不受限制，讯问的次数也可以不受限制，侦查人员可以“随时随地”“对付”犯罪嫌疑人，直到得到适合自己的口供，因此刑讯逼供、超期羁押等现象时有发生。现代刑事诉讼崇尚审判中立、控辩平衡，这不仅表现在审判阶段，还应当贯穿于审前程序之中。在侦查阶段，为了保持侦辩平衡，逮捕与羁押决定应当分两次作出：逮捕应当由法官根据公安机关或检察机关的申请作出，而对于逮捕后是否需要予以羁押，应当在听取犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人以及办案方的意见后再行作出决定。同时还要实行捕、押分离制度，将被刑事拘留的犯罪嫌疑人关押在公安机关的看守所内，受到逮捕的犯罪嫌疑人、被告人则应关押在司法行政机关控制下的监狱中。
3.在侦查程序中赋予律师辩护人的资格
我国刑事诉讼法规定，公诉案件自案件移送审查之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人，自诉案件的被告人有权随时委托辩护人，这是辩护人介入刑事诉讼的最早时间。但犯罪嫌疑人被第一次讯问后或采取强制措施后聘请的律师并不具有辩护人的资格，无法独立参与诉讼程序，其权利受到了多重限制，因而难以为犯罪嫌疑人提供实质、有效的法律帮助。此外，犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请的律师往往就是在和审判程序中担任其辩护人的律师，而辩护律师在侦查阶段介入刑事诉讼，为犯罪嫌疑人提供法律帮助，行使辩护权，是世界各国的通行做法。故而，我国应当借鉴国外的诉讼理念，赋予侦查阶段的律师辩护人的资格，以加大在我国刑事诉讼中对人权保障的力度。
4.真正树立无罪推定、保障人权的观念在我国司法实践中，无罪推定原则并未得到彻底贯彻
在诉讼活动陷入僵局的情况下，一些司法机关实际上采取了“宁枉勿纵”的态度。这一点在适用逮捕措施方面表现尤为明显，即宁肯“充分”运用法律的各种规定延长羁押期限，也不愿意放人。不彻底贯彻“无罪推定”原则必然导致错捕、滥捕、超期羁押等现象的出现，从而影响公民对于司法公正的信心。因此要完善我国的逮捕制度必须首先树立保护人权的观念，并把保护人权工作落到实处。同时应加强羁押中的司法审查，弱化行政权力的影响，并对羁押期限制度进行改革，从各个方面保障犯罪嫌疑人和被告人享有的合法权利，从而建立相对平衡、稳定的刑事诉讼制度。
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论文关键词：强制措施 刑罚 刑事救济
论文摘要：刑法相关规定应是对妨害民事诉讼的强制措施的刑事救济的实体法依据，获得刑事救济的主、客观条件依犯罪构成理论，针对目前其刑事救济程序的设置，认为应体现程序的规范性以体现公正和诉讼的经济性。
在公平与效率的法治要求下，如何才能公正、及时、有效地处理严重妨害民事诉讼的各类案件，以保证民事诉讼活动的顺利进行?本文认为有必要在实体法依据，适用条件和程序方面理清对妨害民事诉讼的强制措施的刑事救济。
一民事诉讼法根据妨害民事诉讼行为的不同表现万以及对妨害民事诉讼秩序的不同程度，规定了拘传、训诫、责令退出法庭、罚款和拘留五种强制措施，适用于民事诉讼中出现的哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序的;伪造、毁灭重要证据，妨害人民法院审理案件的;以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的;隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的;对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的;以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的;拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的;’采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的种种行为。情节严重构成犯罪的，根据民事诉讼法第101条、第102条、第106条及相关司法解释和刑事法律的规定追究其刑事责任，以此实现对妨害民事诉讼的强制措施的刑事救济。在对刑事案件的处理过程中，人民法院在认定犯罪事实，适用法律时，一定要遵循罪刑法定原则，即什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定，对于刑法分则没有明文规定的犯罪，不得定罪处罚。概括起来说，就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。因此在对妨害民事诉讼的强制措施进行刑事救济，追究犯罪人刑事责任时，刑法的相关规定就是其定罪量刑的实体法依据。具体表现在《刑法》第307条、第308条、第309条、第313条、第314条等条款。
对妨害民事诉讼的强制措施的刑事救济最终要落实到对严重妨害民事诉讼的行为人追究刑事责任，即刑事救济的实现是追究行为人刑事责任的过程。遵循主客观相结合的犯罪构成理论，对妨害民事诉讼的强制措施的刑事救济的实现，须具备以下四个条件:(一)犯罪主体是自然人。妨害民事诉讼，情节严重，构成犯罪的，应是行为人本人。其中故意杀人罪、故意伤害(致人重伤或死亡)罪的犯罪主体为14周岁以上具有刑事责任能力的人;拒不执行判决，裁定罪的犯罪主体为对人民法院的裁判负有履行义务的人，其中包括负有协助人民法院执行裁判义务的人;妨害作证罪的犯罪主体多为与案件有利害关系的人。(二)犯罪的主观方面是故意，即行为人持有明知其行为会妨害民事诉讼的正常活动，侵害公民的合法权益，还希望或放任危害后果出现的心理态度。(三)犯罪客体，扰乱法庭秩序罪侵害的是法庭的正常秩序;拒不执行判决、裁定罪，侵害的是人民法院裁判的正常执行活动;非法处置查封、扣押、冻结的财产罪侵害的是司法机关的正常活动;非法拘禁罪侵害的是他人的人身自由权利;故意伤害罪、故意杀人罪侵害的是他人的身体健康权利、生命权利;侮辱罪、诽谤罪侵害的是他人的人格尊严的权利;一部分犯罪侵害的是复杂客体，如妨害作证罪、打击报复证人罪，侵害的是司法相关的正常诉讼活动和公民依法作证的权利;诬告陷害罪侵害的是他人的人身权利和司法机关的正常活动。(四)犯罪的客观方面，具体表现为实现了妨害民事诉讼顺利进行的《民事诉讼法》第101’条、第102条、第106条规定的种种行为之一，且达到严重程度。但是我们要注意行为触犯数个罪时的罪的分析和认定，如:行为人非法拘禁他人，又使用暴力致人伤残，死亡的行为，在不同诉讼阶段实施的殴打证人的行为，在法庭上聚集多人以暴力、威胁方法阻碍司法工作人员执行出庭职务等行为的认定，就要具体问题具体分析。 最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第125条，第126条，第127条及刑事法律的相关规定，是目前我们处理这类案件在程序上的依据。大致有三种方法:(一)如果有民事诉讼法第101条规定的情形，即哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序，依据追究刑事责任的，依该意见第125条规定，由审理该案的审判组织直接予以判决，无须移交本院的刑事审判庭审判。但在判决前，应当允许当事人陈述意见或者委托辩护人辩护。(二)如果有民事诉讼法第102条第一款第六项规定情形，即拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，构成犯罪依法追究刑事责任的，依该意见第126条规定，由人民法院刑事审判庭直接受理并予以判决。(三)如果有民事诉讼法第102条第一款第一项至第五项和第106条规定的:第一，伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的;第二，以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的;第三，隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被冻结的财产的;第四，对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的;第五，以暴力、威胁方法或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的;第六，非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的种种行为构成犯罪，依法追究刑事责任的，依该意见第127条规定，按照刑事诉讼法的规定办理。以上规定，有其合理性，符合了民事诉讼的经济性原则。从形式上看，方便并保证了民事诉讼的顺利进行。但是，这些方法操作起来有若干困惑:在第一种情况下，涉及到的犯罪可能有扰乱法庭秩序罪，妨害公务罪，侮辱罪，诽谤罪，这些案件中有公诉案件，也有自诉案件，在关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见中规定“由审理该案的审判组织直接予以判决，无须交本院的刑事审判庭审判”。当然，也赋予当事人陈述意见或者委托辩护人辩护的权利。但终不能解决与刑事诉讼法中管辖权设置原则的不一致;对既是民事案件的被告，同时又可能是刑事案件的被告人如何审理?民事审判庭是否有审理刑事案件的功能?对于公诉案件，检察机关的公诉权及出庭支持公诉的职责如何行使?判决如何形成及被告人的利益如何保护?审理期限多长?在第二种方法中，涉及到拒不执行判决、裁定罪，如果出现由于拒不执行判决、裁定造成执法人员重伤或者死亡的，则应视为想象意合犯，依照想象意合犯的“从一重处断”的原则，也可能适用故意伤害(致人重伤)罪，故意杀人罪或过失致人重伤罪;过失致人死亡罪，这些应由公安机关立案侦查，检察院提起公诉的案件，在关于适于《民事诉讼法》若干问题的意见中规定“由人民法院刑事审判庭直接受理并予以判决”，很明显，它和公诉案件的起诉、审理特点皆不同，令人难以把握其积极作用。同时，也难以找到刑事诉讼法上的依托。在第三种方法中，除涉及到诬告陷害罪，打击报复证人罪，妨害作证罪，非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，非法拘禁罪外，还涉及到扰乱法庭秩序罪，侮辱罪，诽谤罪，妨害公务罪，故意伤害罪，故意杀人罪，对于这些罪到底适用第一、二种方法还是第三种方法?发生选择上的重合，进而会出现由于选择不同导致对于同一行为适用不同审理程序的不同结果;对于非法私自扣押他人财产追索债务的行为，既使情节严重，也难以给予刑事制裁，实现其救济目的，面对以上困惑或问题，本文认为，该司法解释应让位于刑事诉讼法的规定或对该司法解释进行修正。如改意见第125条、第126条、第127条为“当出现民事诉讼法第101条、第102条、第106条规定行为，情节严重，构成犯罪，需要追究刑事责任的，依刑事诉讼法的相关规定处理”。当然，理论上还确实涉及到保证程序的规范化以体现公正和诉讼的经济性不一致又不能两全时，应追求何种目的的问题。当我们追求程序的规范化以体现公正时，不能不联系到诉讼的经济性原则而力求降低成本，但不可否认，这不是也不应该是唯一的考虑。
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一、刑事和解制度在审判实践中的价值
2012年修订后的刑事诉讼法体现刑事和解的规定主要体现在两个方面：1、修改了第二百零六条关于自诉案件和解的规定[1]；2、新增加了一章即第二章，专门用来规定当事人和解的公诉案件诉讼程序[2]。这一修改使得公诉案件诉讼程序的刑事和解不再仅仅停留在理论研究的层面，而是使得审判实践中对公诉案件适用刑事和解有法可依。在价值多元化的当代，人们对刑事诉讼价值的认识从一元走向多元，秩序、公平、自由和效率均成为刑事司法追求的多元价值。刑事诉讼法关于刑事和解制度的重大修改体现了我国目前在刑事审判中“宽严相济”的刑事政策，以及审判工作顺应世界“轻刑化”潮流的需要，也进一步彰显了刑事和解制度的重要价值。
（一）刑事和解制度有利于保护刑事被害人的权益。作为一种新型的刑事纠纷处理模式，刑事和解强调治疗因犯罪行为引起的被害人、被告人和社区创伤，恢复原有的和谐社会关系和秩序。[3]在刑事诉讼领域尤其是公诉案件，被害人基本上没有真正的诉讼主体地位，而刑事和解制度全面考虑了各个诉讼当事人的权益，均衡考虑了被告人和被害人的权益，致力于化解双方矛盾。由于和解程序启动的前提是双方当事人的自愿性，在和解过程中双方在地位上是平等的，被害人在纠纷解决中的能动性得到充分的保护和调动。同时大量的案例也显示了被告人在受到刑事处罚以后往往逃避对被害人的民事赔偿，而刑事和解如果和解成功，被告人通过赔礼道歉、损害赔偿等形式获得被害人的谅解，在一定程度上保障了被害人的利益。
（二）刑事和解制度有利于节约司法成本，提高司法效率。诉讼经济是现代法律制度的价值目标之一。诉讼经济就是要求法律制度的运作需要满足以最小的资源投入，获得最大的法律效果和社会效果，这事因为司法资源是有限的，国家对司法资源的投入在一定的时间内是相对稳定的。尤其是现在轻微刑事案件量大幅度增加，占用了相当比例的刑事司法资源，而刑事和解制度使得特定的案件在不交付审判的情况而终结，缩短了诉讼时间，节省了大量的人力、物力和财力，使得法院得以集中精力去处理更为重要的案件。
（三）刑事和解制度契合“无讼”的理念，有利于社会和谐稳定。在社会主义现代化建设的过程中，我国提出了建设社会主义和谐社会的目标，以及在刑事司法领域贯穿宽严相济刑事政策的重要举措，刑事和解制度可以在这样的历史背景和社会条件下充分发挥其独特的价值。[4]同时，刑事和解程序能在一定程度上做到“案结事了”，能有效维护社会稳定，取得了良好的社会效果。
二、刑事和解制度的适用范围及条件
（一）刑事和解制度的潜在隐忧
刑事和解制度是一把“双刃剑”，一方面它体现着多层次的积极价值，另一方面又存在着适用不当所带来的隐忧。由于刑事和解是在作为第三方的司法机关的主持下进行，且对于和解的提出以及和解协议的内容均需要由司法机关审查和确认，这在客观上赋予了司法机关以及相关司法人员较大的自由裁量权。由于这种处置可能直接带来减免刑罚的结果，权力可谓极大，这样的自由裁量权为权力寻租提供了新的土壤。社会普通民众在用“花钱买刑”、“花钱买罪”的眼光看待刑事和解时，也对刑事和解的公正性以及司法机关的社会公信力产生更大质疑。
（二）刑事和解制度的适用范围
根据修改后的刑事诉讼法的规定，刑事和解的范围被限制在以下适用范围：1、自诉案件：自诉案件适用刑事和解是被害人对其追诉权处分的应有之义，大多数自诉案件如虐待、遗弃、暴力干涉婚姻自由的犯罪行为，都是发生在有扶养义务的家庭成员之间，这些案件适用刑事和解，有利于解决亲属之间的矛盾、维系人们之间的亲情，在一定程度上也维系整个社会家庭的稳定；2、刑事附带民事诉讼程序：刑事诉讼法并没有对刑事附带民事诉讼程序的和解作出明确规定，但是由于刑事附带民事案件中的民事部分本质上属于民事纠纷，因此能够适用和解也是其应有之义；3、公诉案件诉讼程序：目前刑事诉讼法主要规定适用在因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，[5]可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用刑事和解程序。从刑事诉讼法的修改可以看出，其关于刑事和解制度的适用范围已经扩大到公诉程序，使一部分公诉案件适用刑事和解不仅仅停留在理论探讨的层面，做到了有法可依。同时，刑事诉讼法对公诉程序案件适用刑事和解还未完全规定到在理论上讨论的那样宽泛的范围，尤其是对于未成年人犯罪的刑事和解并没有特别提出，这也符合司法改革应该遵循渐进的原则，随着刑事和解制度的不断发展完善，可以逐步扩大其适用范围。
（三）刑事和解制度的适用条件
结合审判实践和理论探讨，刑事和解制度的适用条件主要有：
首先，被告人自愿认罪，积极通过合法手段取得被害人的谅解。在刑事和解的过程中，被告人主动认罪、具有悔罪表现、愿意承担责任是司法机关作出可适用刑事和解判断的前提条件。只有这样，才能在和解过程中疏导并排解被害人内心由于被告人的犯罪行为所遭受的痛苦并达到预期的效果。
其次，被害人与被告人双方自愿和解。刑事案件的审判阶段中刑事和解的启动应当把被害人与被告人双方的自愿作为前提条件，尤其是要突出被害人的真实意愿，司法机关都不能强迫或诱导被害人或被告人选择和解。对于被害人而言，只有在自愿参与的情形下，他们才会感到这一制度的公平合理。被告人也只有在自愿参与的情形下，刑事和解才能对其发挥比较积极的作用[6]。此外，“自愿”不仅要表现在提起和解的自愿，还应该表现在被害人和被告人在和解期间可以随时撤回已经同意并且参与的刑事和解程序。
再次，刑事和解协议的内容必须合法，不得违背公序良俗。刑事和解协议的内容必须符合现行法律法规的规定，且不得违反公共秩序和善良风俗，否则和解就要归于无效。对于被告人和被害人达成的刑事和解协议的内容，国家司法机关应当履行合法性审查的职责，以确保刑事和解协议的合法性。对于被告人和被害人在刑事和解协议中约定的违反现行法律法规和公序良俗的内容，国家司法机关应当向当事人说明，并指导当事人达成合法有效的协议。[7]
三、刑事和解制度的适用程序
（一）我国刑事和解的一般程序
第一，刑事和解的提出。刑事和解的提出应当由被告人、被害人以及其各自的诉讼人、近亲属向司法机关提出刑事和解申请。对于司法机关能否提出刑事和解，理论上一直存在争议。笔者认为，司法机关作为中立方，理论上是没有提起刑事和解的必要，但根据我国的立法精神和刑事诉讼法关于刑事和解修改的理念和宗旨来看，司法机关至少应该向当事人告知其有权利要求和解，并告知其和解的条件、目的以及后果。
第二，刑事和解的审查。司法机关在接受刑事纠纷当事人的申请之后必须对刑事案件的性质以及被告人人身危险性等各方面充分审查，同时要审查是否属于法律明确规定不适用刑事和解的范围。司法机关经审查，认为符合刑事和解的适用条件的，应当组织当事人进行刑事和解。如果经过审查，司法机关认为当事人申请刑事和解的案件不符合适用刑事和解的条件，即使当事人有和解的意向也不得组织当事人进行和解，而应进入正常的司法审判程序。
第三，刑事和解协议的签订。刑事和解应当在司法机关的主持和监督下，由被告人和被害人平等协商，达成和解协议。司法机关负有义务保证和解协议的内容、形式等符合法律的规定，保证当事人是在自愿的基础上基于真实的意思表示而达成和解协议，且该和解协议不违反公共利益或者显示公平。
第四，刑事和解的处理。在司法机关的参与下，被告人和被害人达成和解协议后，对于自诉案件，法院可以裁量对被告人进行从轻、减轻或者免除处罚；对于公诉程序案件，检察机关在提前公诉时同时向法院提出量刑建议书。检察机关基于被告人的认罪态度、悔罪表现等，建议法院对被告人从轻、减轻、免除处罚或者建议法院判处缓刑。（二）刑事和解的救济程序
1、诉讼程序的提起。对于无法或违法达成的和解协议，或者案件不属于刑事和解案件范围等，被告人、被害人以及其各自的诉讼人、近亲属均有权提起终止案件和解程序，从而进入正常的司法诉讼程序。
2、再次和解或者申请补正。对于已达成的和解协议但有遗漏事项未进行和解商议，以及存在其他事项影响协议效力等情形，允许当事人提出重新和解的申请或者向司法机关申请补正。
3、和解协议的变更。在司法机关对和解协议审查前，当事人可以对和解协议内容进行协商变更。在协议审查后执行完毕前，当事人欲变更协议的，应经国家公权力机关认可或准许。
4、不合法行为的纠正。在刑事和解中，对于调解人的不合法的行为或者和解程序的不合法之处，当事人有权向有关组织、机关申诉，并要求及时加以解决。
四、进一步完善我国的刑事和解制度
（一）建立专业的刑事和解调解机构
随着刑事和解今后在我国审判实践中的普及和成熟运用，建立专业的刑事和解调解机构非常有必要。其优点是既可以促成当事人双方的和解，恢复社会关系，又不致使司法机关的权力过大，避免“花钱买刑”的后果。
（二）完善刑事和解监督机制
为了保障刑事和解制度的顺利进行，建立和完善相应的监督机制是非常有必要的。监督有司法机关的内部监督和来自外界的外部监督。内部监督如规定刑事和解案件集体讨论制度，建立刑事和解向上级机关的备案机制，上级机关发现刑事和解案件有违法律的可以撤销下级的处理决定等制度。[8]对于外部监督，“可以以目前我国部分正在试点的人民监督员制度为基础，由人民监督员参与审查和解协议的真实性、合法性以及监督和解协议的履行。在必要的时候，可由人民监督员主持召开案件听证会、公开评议整个和解过程，充分接受外部监督，从根本上杜绝自愿的强迫调解行为。”[9]
（三）构建刑事被害人国家补偿制度
司法实践中，客观存在着被告人服刑后没有赔偿能力，同时被害人及其家庭也陷入了困顿境地。因此，为了调和经济条件不同的当事人在赔偿能力上的差异，也为了使被害人能尽早获得补偿，恢复平静正常的生活，有必要在刑事和解程序中构建被害人国家补偿制度。这一制度的运作方式是，刑事和解协议达成后，被告人无法一次性补偿被害人的损害，国家可以先行补偿，同时对被告人享有追偿权，即被告才是赔偿责任的最终承担者。因此，只有建立完善的国家补偿制度，才能避免刑事和解程序对当事人适用的不平等，同时也能最大限度地维护被害人的利益。
注释：
[1]参看：《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年修订），第二百零六条：人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。本法第二百零四条第三项规定的案件不适用调解。
[2]参看：《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年修订），第二章：当事人和解的公诉案件诉讼程序：第二百七十七条、第二百七十八条、第二百七十九条之规定。
[3]李卫星：《刑事和解制度：借鉴与创新》，载龚佳禾主编：《刑事和解制度研究》，中国检察出版社2007年第1版，第279页。
[4]孙勤：《刑事和解价值分析》，中国人民公安大学出版社2009年第1版，第86页。
[5]刑法分则第四章为侵犯公民人身权利、民利罪；刑法分则第五章为侵犯财产罪。
[6]赵如玥，《论审判阶段刑事和解制度研究》，华东政法大学2011年硕士论文，第21页。
[7]张校亮：《刑事和解制度研究》，中国政法大学2011年硕士论文，第28-29页。
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一、问题的提出
即便是在堪称民主和自由的“天堂”的美国，其刑事司法体系也正处于被司法过程中的出现的”错误定罪”现象所拖拽着。毫无疑问，在这个世界上，没有哪种行为能比使无辜的人纵“从摇篮到坟墓”的“司法利器”错误起诉、定罪、下狱带来的伤害更大。现在，美国正处于被一些学者所称的“无辜者运动”（innocentmovement）的迷阵当中，这是一项通过联合各方力量为错误下狱的无辜人呐喊的运动，旨在通过声势浩大的运动形式教育公众，并且游说政府改变万恶的司法现状。然而，美国公众对错误定罪所带来恶果的憎恶一直存在。18世纪大哲学家Voltaire就曾说过“宁愿冒险去救一个死囚也不愿意去谴责一个无辜的人”。 多年以后，William Blackstone也说过类似的话，“十个犯罪分子逃脱也好过一个无辜的人蒙受冤狱”。
当一个被社会公众认为他有罪的人被无辜地卷入无端诉讼当中，结果被法律宣判无罪，此时社会大众就会极力谴责这个国家刑事司法体系在处罚犯罪时的失灵和乏力，同样的情形出现在当一个公众认为其无辜但是却被错误宣判而投放监狱或者可能已被执行死刑而被剥夺鲜活生命时，此时民怨即将沸腾。比如，新近发生的Casey Anthony案正是极好的例子，该案便是在无孔不入的媒体大肆宣传对公众正确判别产生影响，从而产生认知偏见，判决过后顿时掀起的社会舆论“狂潮”，这也不难看出公众对整个国家刑事司法体系的认知已经被传媒所定型。
一般来说，单个的社会个体是不会直接与强大的国家司法力量直接抗衡，公众往往是通过媒体方式了解法庭或者与犯罪相关的知识，也正因为如此，公众的相关认知是非常容易因为媒体不恰当的或者“激情主义”宣传方式而扭曲变形。因为媒体的介入，直接将大众转换成“虚位”的陪审团（armchairjury），他们往往得出与案件实际陪审团（realjury）不同的“裁判”，当Casey Anthony案的被告被赦免时，公众大吃一惊，于是就形成了公众所认为的“错误免罪”（wrongfulexonerations）现象，即：陪审团认为其无罪，公众认为其有罪。“错误免罪”现象会给公众留下这样一种奇怪的印象，就是这个国家的司法体系已经处于濒临崩溃的边缘，因为它对犯罪分子太过软弱。
二、媒介审判的经典案例
“媒介审判”一词最早也是出自美国，指新闻报道形成某种舆论压力，妨碍和影响司法独立与公正的行为。1965年，美国法院推翻了一起指控诈骗案的判决，理由是，关于庭审过程的电视录像对被告作了含有偏见的报道，损害了他在诉讼中应当享有的权利。以后，人们就把这种凌驾于法律之上、干预和影响司法的新闻报道，称为“媒体审判”（trialbymedia）。 媒体与诉讼的关系是如此的复杂，以至于很难在某个节点上加以区分，至少目前在《美国联邦宪法》的框架体系内是很难找到这个节点。虽在美国社会，“媒介审判”从来不是一个新兴概念，但它却正以几近疯狂的速度和趋势搅乱正常司法秩序，尤其在刑事审判过程中此种情形更为明显，因为在刑事审判中长期存在着一种强烈的“鼓励起诉”倾向（pro-prosecutionbias） 。
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一、审判监督程序的概念------------------------------第二页
二、对于审判监督程序改革的不同观点------------------第二页
三、现行审判监督程序的弊端及不足之外----------------第四页
四、关于审判监督程序改革与完善的出路与方向----------第六页
五、改进与完善审判监督制度的重要意义----------------第八页
参考文献--------------------------------------------第十页
论文摘要
随着社会的不断发展变化,审判监督程序显出了与社会政治、经济状况不太相适应,出现了一些弊端。审判监督程序并不是每个案件的必经程序,是一种特殊程序。在我国,审判监督程序亦被称为“再审程序”。再审程序具有四个特征:事后性、法定性、权力性、补救性。当前,理论界与司法实务界和其他国内外诸多社会舆论对我国的审判监督程序提出了很多批评建议,希望我国的审判监督程序能够尽快得到修正与完善。对于审判监督程序的改革有两种观点。第一种观点:取消审判监督程序,取消二审终审制,设立三审终审制;第二种观点:在我国继续保留两审终审外加再审程序的诉讼模式,并积极推进审判监督程序的改革与完善。我国最高人民法院也正是在这一大背景下,加大了理论的研究力度,并着手制定相关的司法解释。再此,就我国审判监督程序的改革与完善略陈意见。改进完善审判监督制度是树立司法权威的需要,是确保司法公正的需要,是提高司法效率的需要。
关键词:特征 观点 弊端 出路
一、审判监督程序的概念:
审判监督程序,又称再审程序,是指人民法院、人民检察院对于已经发生法律效力的判决和裁定,发现在认定事实或者适用法律上确有错误,予以提出并由人民法院对该案重新审判所应遵循的步骤和方式方法。
审判监督程序,是刑事、民事、行政诉讼的重要组成部分,但并不是每个案件的必经程序,只有对于已经发生法律效力而的确有错误的判决和裁定才能运用。困此,它是一种特殊程序。
(一)审判监督程序的特征:
1、事后性。裁判在未宣判和未生效之前不得提起审判监督程序。
2、法定性。提出再审的理由是法定的,凡不符合《刑事诉讼法》第204条、《民事诉讼法》第179条、180条及《行政诉讼法》第62条、63条、64条所规定的几种情形,均不得提起再审。行使审判监督权的主体也是法定的,包括各级法院院长、最高人民法院、各上级人民法院、最高人民检察院、各上级人民检察院,除此之外,任何机关和个人都不能直接启动再审程序。
3、权力性。它不同于一般的民主监督,也不同于党内监督、行政监督,这些监督不会必然引起法律后果,而审判监督权的行使必然产生一定的法律后果,即启动再审程序。
4、补救性。其目的是纠正生效判决,裁定的错误,维护法律的权威与尊严。
二、对于审判监督程序改革的不同观点:
第一种观点:取消审判监督程序,取消二审终审制,设立三审终审制。
持此观点的法学家表述的原因如下:
1、审判监督程序制度的弊端带给司法权威的负面影响,损害了司法的公正和权威,破坏了司法公正的作用,即对法院工作产生了诸多负面影响。
2、审判监督程序制度的存在表面司法裁判的无终局性,与WTO的裁判应当及时终结的理念,或者说与外国人主张裁判应有既判力的理念极不相符,故亦应予以摒弃。
3、在国外,并无再审程序之类的法律规定,也无专门适用再审程序裁处案件的职能庭室及相应法官,因而主张取消我国的再审程序法律制度。
第二种观点:在我国继续保留两审终审外加再审程序的诉讼模式,并积极推进审判监督程序的改革与完善。
目前,积极推进审判监督程序改革与完善的必要性在于:
在我国继续保留两审终审外加再审程序的诉讼模式,比起三审终审制而言,显然要更节省司法资源,更为减少诉讼成本,更为减少诉讼成本,更为满足司法效率的现代化要求,同时亦更为迎合中国人传统法律文化中的伸冤理念。以上这些都是客观存在并显而易见的事实。而且就当今世界范围内的人权而言,申诉可以说是普遍受到尊重的人权之一,
司法制度中的再审程序,不过是申诉权利于司法领域的扩张表现而已,再审程序的价值即在于此。人们不应以任何其它的理由对再审程序的必要性横加质疑,而是应当正确面对再审程序的改革,尽快革除现行再审程序制度层面的弊端,积极推进再审改革的法律进程。 事实上,两大之中再审程序的理念至今仍然普遍存在。无论是大陆法系还是英美法系,皆存在再审制度,只是不同国家再审制度的繁简,再审机构,再审名称等各不相同,但都有针对生效裁判错误给予相应救济的程序,亦即我们所说的再审程序或者审判监督程序。在大陆法系各类诉讼法典之中,几乎皆有关于再审程序专章或专项条文明文规定,如法国民事诉讼法典第十六编第三分编,德国民事诉讼法第四编,日本民事诉讼法典第四编,法国刑事诉讼法典第三卷第二编,德国刑事诉讼法典第四编等等,在英美法系中,虽无完整系统的再审程序,同样有关于再审制度的明文规定,如美国联邦刑事诉讼规则第33条,美国联邦民事诉讼规则第59到62条,1995年英国刑事上诉法第二部分关于刑事案件审查委员会的规定等。从两大法系关于再审程序的规定来看,再审制度的存在与审级的设立没有必然的关系。如日本采取的是四级三审,德国普遍法院实行的是三级三审,法国普遍法院实行的也是三级三审。美国联邦以及州法院双重系统皆采取三审终审制,但是这些国家同样存在再审制度。即使像国际法院,虽然只采取一审终审制,但也允许以发现能够影响判决的、决定性的,且在诉讼过程中不可获知的新事实,申请重新审理。
两大法系的国家,多为WTO组织的成员,裁判既判力的理念亦确实是由这些国家所提倡的,为什么两大法系下的这些国家至今仍然保留再审程序的法律制度呢?看来,以国外并无再审程序之类的人云亦云论调以及审级多少或者入世为由,甚至关于既判力的机械理解,来否定再审程序的必要性,显然是不能成立的。
树立科学的审判监督程序的指导思想:
目前,以“实事求是,有错必纠”为指导思想设计的再审程序,一方面仍表现出强烈的职权主义色彩,即是无论什么时候发现生效裁判的错误或不当,都应当主动予以纠正,使人民法院再审的提起与再审的审理集于一身,这种非常理想化的制度,实则违背了“诉审分离”的基本诉讼理念,导致纠纷的解决没有止境。另一方面就是过于偏重纠正错案忽视了裁判的稳定性、权威性,违背了程序的及时终结性和“一事不再审”的原则。我国三大诉讼法律中并未就再审程序的指导思想做出明文明规定,但其内容的指导思想是有错误必纠,这从相关法律条文关于法院、检察院以及当事人可以“确有错误”作为发起再审理由的规定中即可看出。因此,必须重新认识“实事求是,有错必纠”这一原则在审判监督工作中的作用,建立符合审判监督工作规律和特殊性的指导思想,即“强化证据意识,维护司法公正,树立司法权威”。正如2001年9月最高人民法院副院长沈德咏在全国法院审判监督工作会议报告中所指出的:“今后,在处理申诉,再审事件时,一般不再有错必纠,以免发生歧义和误解,但再审工作必须贯彻‘有错必纠’方针在司法程序中的具体体现”。因此,以依据纠错替代有错必纠为再审程序的指导思想,显得尤为重要。
三、现行审判监督程序的弊端及不足之处:
申诉与申请再审不加区分,作为宪法保障下的公民的申诉权利在三大诉讼法中的延伸体现,便是请求再审的权利。这种权利,正如宪法所保障的其它任何公民权利一样,当需要通过司法程序获得救济之时,定然要按照司法的特性来设计行使。所谓宪法规定的公民申诉权利应不受限制的主张,既是对宪法规定法本身的曲解,也与现代司法理念不相符。然而,长期以来的审判实践中,当事人一方面可以直接向法院申请再审,另一方面可以申诉方式通过多种非法定渠道要求对生效裁判进行复查以及再审,对这种申诉没有申请时间等任何的限制,以致于各级法院门前时常为这引起申诉群众拥堵不堪。
职权色彩过于浓厚。这从审判监督程序的名称既可看出,原本审判疾步程序的法律价值在于回应当事人对生效裁判不服的申诉愿望。但是,由于现行审判监督制度下,只有人民检察院的再审抗诉权以及人民法院的自行决定权再审权可以直接启动再审程序,致使当事人的申诉愿望常常被无限期搁置,申诉权大有形同虚设之感,当事人对此极不满。
有权提起再审程序的主体过于宽泛。三大诉讼法均规定了案件当事人(刑事案件还包括法定人、近亲属)对已经发生法律效力的判决、裁定,可以向人民法院或者人民检察院申诉和申请再审;各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误,认为需要再审的,可提交审判委员会讨论决定再审;最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审;最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有法律规定的情形的应当提起抗诉,由人民法院再审。据此,当事人可以申请再审,人民法院、人民检察院有权提起再审。法律之所以规定宽泛的提起监督的主体和途径,其目的是为了最大限度的纠正错误,防止错案发生,实现司法公正。但在司法实践中,由于监督主体多、监督途径广,相应的增加了监督程序的启动频率。一个案件只要一方当事人对裁判结果不满意,便会穷尽法律规定的途径,到处申诉,或自己直接向法院申请再审,或向检察院申诉而抗诉启动再审,提起再审的主体和再审途径宽泛,虽然可以最大可能的纠正错案,但也“最大可能的导致了再审案件的增多,再审案件增多最直接的不良后果是导致终审不终”,影响裁判的稳定性,冲击司法权威。
篇12
一、时效制度的意义
刑法追诉时效制度是指刑事法律规定的国家对犯罪人行使刑事追诉权有效期限的制度。在规定追诉期限内，如果国家没有行使刑事追诉权，超过追诉期追诉权则归于消灭，对犯罪人就不能再追诉，不能追究其刑事责任。刑法追诉时效制度是刑法谦抑性精神的体现，是现代刑事政策的一种，其存在具有重要意义。
一个人犯罪后，经过一定期限虽未被追究刑事责任，但没有再犯新罪，以时间经过事实之力可推断其已悔改，不再有人身危险性，不致危害社会。在这种情况下，失去追究其刑事责任之意义。如果再追究其刑事责任，既起不到预防犯罪的作用，也起不到震慑、警戒社会上不稳定分子和教育群众的作用，反而引起敌视、抗拒审判和改造，将更多的人推到社会的对立面。
犯罪案件发生后，经过一定期限没有审理和追诉，时过境迁，证据失散，侦查、起诉、审判进行更加困难。而设立时效制度，可以节约刑事司法资源，既符合刑罚经济原则，又有利于司法机关集中精力打击现行犯罪，以最少的刑法资源，收获最大的刑法效益。同时，犯罪后经过一定时期，因犯罪行为破坏的某一社会秩序以及失衡的公众心理已经得到恢复，若再重新追诉旧案，重提旧怨，容易引发不安定因素，激化矛盾，不利于社会秩序稳定。
实行刑事时效制度，既有利于保障人权，又有利于节约刑事司法资源和稳定社会秩序。但是，诉讼时效的设立却容易给心存侥幸心理的少数犯罪分子利用时效制度逃避法律制裁提供可能。为了防止犯罪分子利用时效制度逃避法律追究，各国《刑法》在规定时效时，都同时规定时效的中断、延长。我国《刑法》也规定了追诉时效期限、时效中断、时效延长制度。
二、我国关于刑事追诉时效制度的规定
我国现行《刑法》第八十七条、第八十八条、第八十九条规定了追诉时效。第八十七条规定：“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准”。第八十八条第一款规定：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”第二款规定“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”第八十九条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。”
三、我国追诉时效制度存在的不足之处
由我国刑事追诉时效规定可以看出，《刑法》对逃避侦查或者审判行为的犯罪采用无限延长追诉时效，即在逃避以后的任何时间都可以追究犯罪人刑事责任。对逃避侦查或审判行为追诉期无限延长，保障了对逃避行为追诉权有利于震慑罪犯，促使其尽快认罪伏法，打击逃避行为，对防止犯罪分子存在侥幸心理利用诉讼时效制度逃避法律制裁起到重要作用。但《刑法》第八十七条、八十八条、八十九条却没有保障未逃避侦查或审判行为合理的追诉期限。依据第八十八条第一款可知，只要犯罪嫌疑人没有逃避侦查或审判行为，无论何时都要受诉讼时效限制即正在侦查中、起诉中、审判中的案件都可能要过诉讼时效，也可能因此而做撤案、不起诉、无罪的决定。显然这样的诉讼时效规定会没有合理的追诉期限，容易导致司法实践适用困难，我们具体来分析一下。
（一）追诉机关自我矛盾
根据我国现行诉讼时效制度，一起案件可能在公安机关立案时没有过刑事追诉时效，在立案之后侦查期限内因为过了诉讼时效而做撤案决定，立案是正确的，则不立案是错的，撤案是正确的，不撤案是错的，对于这样案件又要立案，立案之后又要撤案。同理，一起案件在人民检察院受理时没有过追诉时效，在审查起诉期限内可能过了诉讼时效，而做不起诉决定。在法院受理时没有过诉讼时效，在判决作出之前过了诉讼时效，而要做无罪判决。显然，这样的时效制度，造成严重司法资源浪费，也给司法实践造成一定困扰。
（二）追诉机关间矛盾
案件在公安机关立案侦查期间没有过诉讼时效，在人民检察院审查起诉过程中可能过了追诉时效，在法院审判阶段可能过了时效，依据诉讼时效规定公安机关的移送审查起诉是正确的，人民检察院做不起诉决定也是正确的，人民法院判无罪也是正确的。追诉机关对同一案件的处理结果互相矛盾，不利于打击犯罪，严重影响司法追诉机关公信力和权威性，影响《刑法》权威性。
（三）违背人人平等原则
依据现行《刑法》时效追诉规定，时效起算时间是犯罪之日，止算时间是判决作出之日，立案、起诉、法院受理都计算在诉讼时效内，截至判决作出之日，容易导致案件可判可不判的情况。如公安机关立案侦查一起案件，按照正常收集证据所需时间，在诉讼时效内可以到法院阶段依法作出判决。但可能在侦查期限、审查起诉期限、审判期限内因为某种客观或主观原因导致证据收集、审查案卷花费时间长短不同，导致案件被判无罪或有罪，或者在起诉阶段做不起诉决定等。这种情况都可能存在于侦查、起诉、审判阶段。这样的时效制度违背了《刑法》的确定性原则，同时对相同案件可能不同处理，造成的不公平，违背了《刑法》人人平等的基本原则。
四、立案侦查或人民法院受理作为时效无限延长事由
针对现行诉讼时效规定存在的问题，有学者提出把我国《刑法》第八十八条中的“逃避侦查或审判”去除，改为人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或人民法院受理案件后，不受诉讼时效限制。即只要侦查机关立案侦查或人民法院受理案件后，诉讼时效无限延长，无论过了多长时间，在任何时候都可以追究犯罪人刑事责任。这样规定确实有效解决了我国现行《刑法》时效规定存在的问题，保证了司法机关充足刑事追诉时间，有利于打击和惩治犯罪。但笔者认为如此规定也存在不妥之处，表现如下：
（一）不利于保障人权
追诉时效制度是《刑法》的一项基本制度。追诉时效制度设立的意义在于犯罪人犯罪后在一定期限内，没有受到国家刑事责任追究，悔罪自新、没有再犯罪，重新做一个遵纪守法的人。以经过事实之力证明没有追究刑事责任之必要，给犯罪人自新机会，不再追诉。诉讼时效制度之设立体现《刑法》谦抑性精神，给犯罪人悔罪自新机会，有利于社会秩序稳定，是刑事立法走向科学化、现代化的表现。如果立案侦查之后就不受追诉时效限制，就会把没有逃避侦查或审判行为且有悔罪自新的犯罪人置于无限期被追诉地位，意味追诉权的无限扩大与延展，与我国刑事诉讼时效制度设立目的相背离，不利于人权保障。
（二）不利于司法资源合理配置
如果案件已经立案就不受诉讼时效的限制，即不论何时抓获犯罪嫌疑人都可以追究刑事责任，那么对于过往的陈年旧案经过较长的时间后，追究刑事责任已经没有多少实际意义。因为时间久远，证据灭失，给追诉造成困难，司法机关花费过多的精力打击过往的这些陈年旧案，将浪费了大量的刑事司法资源，不利于刑法效益。
五、对我国刑事追诉时效制度的立法建议
我国现行《刑法》时效制度的问题在于立案侦查之后未能保证充足合理的追诉期限，不利于打击犯罪。而按照部分学者提出一刀切的无限延长诉讼时效则无限放大追诉权的观点，又不利于犯罪人人权保障。笔者认为可以将立案侦查、人民检察院审查起诉、人民法院受理都作为诉讼时效延长的一个条款，列入《刑法》第八十八条。延长时间为八十七条规定诉讼时效的一倍。理由有：
（一）有利于打击犯罪与保障人权相结合
将立案侦查、人民检察院审查起诉、人民法院受理都作为诉讼时效延长的一个条款，列入《刑法》第八十八条，既保障了充足合理追诉期限又不至于使国家刑事追诉权无限放大，解决了现行时效制度存在的问题，又有利于节约司法资源集中精力打击现行犯罪，有利于打击犯罪与保障人权相结合。体现我国《刑法》谦抑性和人道性，是刑事立法走向科学化、现代化的表现。
（二）严格区分了侦查期内能破与不能破案件
用刑罚打击犯罪、保卫国家安全，保护人民公民合法权力是我国《刑法》的基本任务，保障充足合理的侦查、起诉、审判时间，是行使追诉权的基本条件。将立案、审查起诉、审判作为追诉时效延长的条件保障充足合理追诉时间，有利于追诉权的行使。同时，区分了合理追诉期限内能破与不能破案件，防止浪费过多司法资源打击陈年旧案，有利于司法资源合理配置，提高刑事司法效率，实现刑法最高效益。
（三）严格区分了逃避与未逃避侦查的行为
