不动产登记申请书范文

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篇1

在日本，登记事务是由隶属于法务省之法务局主管，包括法务局所属派出机关，全日本各地计約有550个登记所存在。而由以法务局長为顶奌，统括登记官、登记官、登记专門职员等国家公务员接受申请人所提出之登记申请书后办理之。不动产登记係依不动产所在地，商业登记则依总店所在地來決定接受各该登记之登记所。登记內容係採取將之登载于纸本登记簿而存放在登记所之方式，或将之保存于电磁记录登记簿之方式。被保存在电磁记录且得经由电脑为登记申请之登记所正显著增加中。如欲知悉登记簿上所载登记內容而拟取得登记履历事项证明书时，以纸本为登记并保存之登记所虽無法提供，但以电磁记录保存于登記所之登记事项內容，则有可能在少许时间內于全国各登记所中取得。（参照附件履历事项证明书1）

② 登记对象

係以不动产登记及商业？法人登记为主要，其他尚有成年监护登记或动产？债权转让登记等。并分別以不动产登记法、商业登记法、监护登记等相关法律、关于动产及债权转让对抗要件之民法特例等相关法律为其依据。有关不动产登记，詳如后述，其他登记简述如下，以为参考。

商业？法人登记，係就以一般营利为目的之公司、或社団？财団法人、学校法人、社会福祉法人、协同組合（合作社）等其他非营利法人之內容，进行登记之制度。亦即将公司或法人之设立目的、所在地、董监事等事项登录于登记簿。公司须経登记始能成立。伴随扶植新兴投机企业之国家政策，透过2005年7月16日法律第86号公司法之施行，最低资本額制度被废弃，预计今后之公司登记申请将日益增加。

所谓成年监护登记，係指在日本以20歲以上成年人因精神残疾以致欠缺或不具充分辨识事理能力者为对象，对其指定类似保护人之制度。法院基于申请，根据本人辨识事理能力之程度，审判其为被监护人、被保佐人或被补助人；而监护人、保佐人或补助人之姓名则与上開受其保护者之姓名一同被记录于登记簿中。

所谓动产？债权转让登记，係指針对随著今日经济的发展或複杂化，致转让契约书类及确定期日常無法適切因应之动产或债权之转让，透过登记形式而对其赋予对抗要件之方式。係出自经济界之要求，乃经历数年而成立之登记制度；而目前已有相当数量之申请登记件数。

③ 不动产登记法

不动产登记法〈2004年6月18日法律第123号〉第1条明文，为谋求国民权利之保护，并以促进交易安全与圆滑为目的，而有公示不动产表示和有关不动产权利并对之进行登记此一制度之制定。明治初年所制定之不动产登记相关法律，在其后曾历经数度变迁，終上述法律作为新的不动产登记法而被制定。不动产登记法除附则之外，本文计有164个条文，又相关联法规之不动产登记令〈2004年12月1日政令第379号〉计有24个条文（所附附表计一页，相当長，可再细分为75个项目），不动产登记规则〈2005年2月18日法务省令第18 号〉计有246个条文（附件格式及附表计有12个），不动产登记事务处理程序准则〈2005年2月25日民二第456 号〉计有146个条文（附件格式及附表有120个）；而日本之不动产登记乃是依据上開法令而被運用。

2． 不动产登记

① 可为登记之权利

登记係針对土地及建物等不動产之表示，抑或就不动产为下述权利之保存、设定、移转、变更、限制处分或消灭为之。

所有权、地上权、永佃权、地役权、典权（优先购买权）、質权、抵押权、租借权（賃借权）、採矿权

所谓不动产之表示登记，在土地之场合，係将其所在、地号、地目、所占面積登载于登记簿；建物则係就其所在、房屋编号、種类、构造、建築面積加以登记。土地之分笔、合笔、所占面積之更正、地目变更登记等，亦属之。除关于分笔、合笔等创设性登记以外之建物新建、增建等之表示登记，其申请乃属义务；怠于此一申请义务者将被科以一定罚款。为求不发生现地与登记簿不一致之情形，亦对所有权人课予责任（不动产登记法第47条第1项、同法164条等） .

在其他国家裡其土地登记簿或许尚未能涵蓋其所有之土地，但在日本，土地未登记在登记簿上的，甚为稀少。

所谓权利登记之例，不胜枚举，诸如因建物买卖所为之所有权移转登记、因父母死亡所为土地等之継承登记、为确保通行之地役权设定登记、清偿借款时涂销抵押权登记等，均属之。

在日本，土地及建物各有其登记簿并採取个別登记方式，与其他国家不同。唯，在设定抵押权之场合，为登记权利者之抵押权人为求多一层法律效果，而将土地及建物一起登记者甚多，自不待言。

② 公的图面

登记所裡备有地图及建物所在地图（同法14条）。缴纳一定规费，任何人均可阅览之；此乃透过对图面之确认來判断土地及建物之所在与正确面積之构造。

但是，实务上我等专家称之为14条地图之上開图面，並未能完全涵蓋全日本所有土地，乃是实情。虽政府正积亟进行14条地图之整备，唯传言其至少须费时五十年以上。

因此，以使用所谓公图之方式來对之加以补充。目前公图是跟登记簿一并放在登记所，但其原本是作为征收固定资产稅等稅金而由稅务署所保管之物。所幸者是，公图几乎涵蓋全日本所有土地，故在进行土地分笔等登记时，作为资料而被使用。在法律上存有标示不正确的图面上，不論在现地抑或登记簿上均应属面广大之土地，但卻比起相邻狭地被画的更为狭小的例子，散見各处。又，土地形狀标示与现地相异者，亦有之。唯，关于如何场所上有何地号存在、邻接土地有何地号土地存在等，出现相左之处并不多見；故实际为登记申请时，尚不感有不便之处。

③ 申请人

登记之中，关于权利之登记申请，除法令另有规定外，登记权利者与登记义务者应共同为之（同法60条）。所谓登记权利者，是指透过申请该登记而取得权利之买卖契約之买方，而卖方即是登记义务者。

申请登记，除未成年人等部分例外外，因任何人均可自己为之，故表示登记之申请人或登记权利者？登记义务者均可自己前往登记所，或以邮送方式提出登记申请。唯，自己申请登记之案件，据推估仪占总登记案件之百分之五，大部分案件几乎是由以登记申请程序为职业并具备国家资格之专家为人，而由其为之，此为实际狀況.

表示登记可由具备土地家屋调查士此国家资格者为人代为提出申请，另一方面，司法书士则可代为权利登记之申请。亦即，表示登记之申请及权利登记之申请，係由法律所分別规定之不同资格者來提出。

不採亲持申请书类方式而利用电脑网路提出申请者的人数，包括作为人之专家在內，並不多見；目前尚在逐步推广中。

④ 登记之效力

权利登记乃是对抗要件，除部分例外外，其並非发生效力之要件（契約生效要件） .举购买土地的例子來說，因为纵不为登记亦与效力無关，故如买卖契約在法律上成立的話，未必有提出登记申请之必要；不过，实际上在日本购买土地而未办理所有权移转登记的例子，除非有特殊情事，否则应不存在。

一般土地买卖之交易，係由卖方提供办理所有权移转登记所必要之书类，交由司法书士确认后，由买方向卖方支付买卖价金，再由司法书士担任人持上開申请书类迅速至登记所办理，乃为一般情形。关于登记之申请，一个司法书士可同时担任买方和卖方双方的人。

在日本，不动产登记不具有公信力。因为在不动产登记法制定当时，日本虽参考了其他国家法律，但或许在継受方法上有其原因，而終还是採取不付与公信力之立法；其详细则让诸其他资料之說明。

⑤ 登记之申请

登记之申请，在备斉下列要件后为之：

· 登记申请书之提出（参照附件申请书格式1）

· 登录免许稅之缴纳 原则上以現金繳納，貼付印花稅紙亦可。

· 附件书类之检附

申请登记之登记义务者其登记申请意思之确认，係由登记官检查申请书所检附之书面为之。以土地买卖之所有权移转來說，作为卖方之登记义务者，必須依据附件申请书类格式提出下述文件並检附于登记申请书中，以担保其申请意义。检具下述所有书类后，登记始能完成。（参照附件履历事项证明书1）

· 证明登记原因之资料 （土地出卖证明书或买卖契約书或其他类似书面）

· 对司法书士之登记申请委任狀 （由登记义务者填写并加蓋印章）

· 印章证明书 （证明确属印章之书面，並以发行日起三各月以內者为限）

· 登记事项证明书 （登记义务者为法人之场合，为证明其权限）

· 登记识別資訊 （或被称为权利証之登记完了证明）

· 以第三者之许可、承诺或同意为必要之场合，可判断受有许可、承诺或同意之书面。

⑥ 登记之嘱托

承前所述，权利登记係以共同申请为原则，但嘱托登记为其例外。此限于一般被称为官公署，亦即国或地方公共团体或法院等为登记申请之场合，有被特別称为嘱托登记之登记存在。作为县道用地而被县买收的土地，即属此例。虽登记原则上须共同为之，以如前述，但嘱托登记则可由官公署单独提出登记申请。（参照附件嘱托书格式1）

作为县道用地而由县所买收土地之嘱托登记，须检具下述书类：

· 证明登记原因之资料 （土地出卖证明书或买卖契約书或其他类似书面）

· 对司法书士之登记申请委任狀 （由登记义务者填写并加蓋印章）

· 印章证明书 （证明确属印章之书面）

· 登记事项证明书 （登记义务者为法人之场合，为证明其权限）

若有來自官公署之嘱托登记，与一般申请案件不同，以有政府机关参与不至出错为理由，仅需检附简单书类即可。又，官公署为登记权利者之场合，不课征登录执照稅。

在嘱托登记中，为提升农地便利之土地改良登记、公共设施之新设修缮或为促进住宅用地利用之土地使用更新登记、为供公益事業使用而让用地事业者強制取得所有权等基于土地收用法所为之登记，均被包括在內。其中，关于土地收用法部分，将只就其登记程序，稍加介紹.

3． 土地收用法之登记

裁決程序開始之決定作出后，收用委员会嘱托为開始收用裁決程序之登记（土地收用法第45条之2） .（参照附件嘱托书格式2）

此一登记是限制处分之登记，因之而诸多权利将被确定，以避免权利变动之混乱。（参照附件履历事项证明书2）

关于收用之各项程序，本文将予以省略；唯在最終作出收用裁決之场合，需用土地之事业者得单独为收用登记之申请（不动产登记法第118条第1项） .此项登记亦属共同申请原则之例外之一。又，国家或地方公共团体为需用土地之事业者之场合，官公署必须为收用登记之嘱托（同法同条第2项）。

因收用而取得之所有权虽被认为是原始取得，但其登记方法卻採取与买卖等特定継承相同之所有权移转登记之形式。又，依時效而取得所有权者虽亦属原始取得，但其登记亦同。

应检附之资料有收用裁決书正本（包括和解调解书正本等），以及用以证明该裁決未失其效力之书面或资料，诸如收用委员会之证明书等。（参照附件嘱托书格式3）

篇2

宅基地是农村的农户或个人用作住宅基地而占有、利用本集体所有的土地。

宅基地房屋可以进行过户登记，可以到所在地县级人民政府申请办理，提交登记申请书，身份证明材料，不动产权属证书，界限面积位置等信息材料。

《不动产登记条例》第七条规定，不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理;直辖市、设区的市人民政府可以确定本级不动产登记机构统一办理所属各区的不动产登记。

（来源：文章屋网 ）

篇3

个人如何快速办理房产证需要的材料：

1、不动产登记申请书2、申请人身份证明；3、房屋初始登记证；4、买卖合同；5、销售发票；6、房屋测绘成果；7、契税完税或减免证明；8、登记工作机构认为需要的其它有关证明材料。如有贷款的还需提供抵押登记的相关手续。

不动产登记业务流程：申请人至总服务台查验书证并取登记号，凭号至登记窗口受理登记，领取收件收据，至领证日期后凭收件收据、申请人身份证明交费领证。

办理房产证注意：无论是期房还是现房，都存在办理房产证的问题。可以选择委托开发商或公司办理房产证。也可以自己办理房产证。如果贷款银行要求委托代办，就不能自己办理。自己办理房产证可以省去代办费用1000元左右，也可以免除代缴的风险。但是需要花费时间和体力。

（来源：文章屋网 ）

篇4

一、更正登记的概念及其适用范围

更，字典中的解释为“改变，改换”；正，解释为“改正，纠正（错误）”。更正，顾名思义，也就是纠正错误的意思。更正登记作为纠正房地产登记错误的一种方式和手段被明文列入房地产登记法律法规中，在国家层面和上海出现的时间并不同步，其内涵和适用范围也不尽一致。

（一）国家层面的规定

《物权法》出台之前，我国国家层面的登记规章《城市房屋权属登记管理办法》（建设部令第57号）中仅规定了登记机关以注销房屋权属证书的方式纠正不实登记的纠错制度，尚未出现“更正登记”的概念。

2007年颁行的《物权法》作为规范财产关系的民事基本法律，在其“不动产登记”一节正式将“更正登记”作为纠正不动产登记簿记载错误的手段和方法，予以了明确。

《物权法》第19条：权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。

配合《物权法》的施行而出台的《房屋登记办法》（建设部令第168号）则通过第74、75条两个条文对更正登记的具体适用条件、申请材料和更正程序作了详细的规定。

从《物权法》和《房屋登记办法》的规定来看，国家层面的更正登记适用范围广泛，既可以依当事人（权利人、利害关系人）的申请进行更正，也可以由登记机构自行更正，而且两种更正方式均适用于所有的“不动产（房屋）登记簿记载的事项错误”，包括房屋物理状况的记载错误，也包括权利人、权利状况等涉及房屋权利归属和内容的记载错误。

（二）《上海市房地产登记条例》中的立法沿革

上海在1995年制定地方性房地产登记法规《上海市房地产登记条例》，从1996年开始实行“房地合一”的登记模式。这一版《登记条例》中也未出现更正登记的概念，直至2002年《登记条例》修订，增立第18条，创设了更正登记纠错制度。该版《登记条例》下，不论依权利人申请更正，还是登记机构依职权采取更正，只要“发现房地产登记册的记载有误”，就可以进行更正，因此在登记实务中应用广泛。

《登记条例》在2008年再次被修订，延续了2002年《登记条例》的更正纠错制度，但是更正登记的适用范围被大大限制了：对于当事人申请的更正登记，如果房地产权利人不同意更正，那么只有生效法律文件证明登记簿记载的权利归属确有错误的才能更正；而登记机构的依职权更正，则仅限于登记簿的记载出现了与原申请文件不一致的情形。

《登记条例》第61条：房地产权利人、利害关系人认为房地产登记簿记载事项有错误的，可以持有关证据申请更正登记。申请更正登记的事项涉及第三人房地产权利的，有关权利人应当共同申请。

房地产登记机构应当自受理更正登记申请之日起20日内完成审核。经审核，有下列情形之一的，房地产登记机构应当予以更正，并书面通知有关当事人：第一，房地产登记簿记载的权利人书面同意更正，且房地产登记簿记载事项确有错误的；第二，房地产登记簿记载的权利人不同意更正，但有行政机关、人民法院、仲裁机构已经发生法律效力的文件证明房地产登记簿记载的权利归属确有错误的。

《登记条例》第62条：房地产登记机构发现房地产登记簿记载与原申请登记文件不一致的，应当书面通知有关的房地产权利人办理更正登记手续。当事人无正当理由不办理更正手续的，房地产登记机构可以依据原申请登记文件对房地产登记簿的记载予以更正，并书面通知当事人。

二、上海市房地产登记纠错制度的局限和解决途径

（一）房地产登记错误的类型

依据造成登记错误的不同原因，房地产登记错误可以划分为不同的类型，举例而言有以下几类。

1.书写错误类

案例：2003年2月9日，A公司向某区登记处申请办理某地块的土地使用权初始登记，并提交了登记申请书、建设用地批准书、建设工程规划许可证、竣工验收证明等材料，其中建设用地批准书上载明“土地所有权性质”为“集体”，A公司自填的登记申请书中对土地权属性质勾选的也是“集体”，但是登记人员办理初始登记时在登记信息系统中却误将土地状况的“权属性质”选为了“国有”，并因此向A公司核发了土地权属性质记载为“国有”的房地产权证。

2.认定事实有误类

案例一：某套房屋的原产权人为黄某，2009年2月，黄某的弟弟假冒其兄，又另找他人假冒自己，至某区登记处申请将该房屋过户至自己名下，并提交了一份虚假的房地产买卖合同，区登记处向黄某的弟弟颁发了产证。2010年7月，黄某向法院提起行政诉讼，庭审中查明了上述造假事实。

案例二：某套房屋的产权人为干某，2009年11月，干某的儿子找人假冒其父，与石某签订了抵押借款合同，将干某的房屋抵押给石某借得95万元，其后假干某与石某共同至区登记处申请办理干某房屋的抵押权登记，区登记处向石某核发了抵押登记证明。2011年12月，区法院作出生效刑事判决，确认干某之子的上述诈骗事实。

3.登记申请文件事后被撤销或确认无效类

案例：某房屋原系公有住房，承租人为项某。2007年1月，项某的外孙女王某在未经其家人协商一致的情况下，代其家人在《职工家庭购买公有住房协议书》上签字，约定房屋归项某、王某两人共同共有，并据此与公房公司签订公有住房出售合同，办理了产权转移登记。2008年5月，项某等三人向法院提起民事诉讼，法院判决确认了项、王与公房公司签订的公有住房出售合同无效。

4.登记权利人的主体不适格类

案例：某公房原来由张某承租，1996年10月，张某与市房管局签订《公有住房出售合同》购买了产

权，并由其人填写了产权登记申请书，但因故直至1999年11月区登记处才受理该房屋的转移登记，

并于1999年12月向张某核发了房地产权证。2010年3月，张某的孙子提起行政诉讼主张撤销张某的产证，

篇5

一、工作流程

由各镇（街道）以村为单位统一组织申请，作业单位与村委会工作人员共同开展农房发证收件工作，工作场所和必要后勤保障由村委会负责，各村需组织村民统一有序的开展农房确权登记申请工作，做好缺少权属来源证明材料的宅基地和房屋的“三级确认”工作。自然资源和规划局中心所负责农房发证的业务指导工作以及登记资料的资料审核和登记颁证工作。

相关登记申请材料：农房不动产登记申请书、身份证明材料、土地权属来源及房屋批建材料、宅基地使用权和房屋所有权“三级确认“审批表、宅基地及其房屋权属公示表（公示30日）

有合法用地批准和规划批准手续，主房未经翻改扩建的，由测绘单位权籍调查，按照批准的面积，经村组审核通过后，中心所审核颁证。按照批准的面积确权和登记。

有合法和用地批准手续无房屋规划批准手续的，或有房屋规划批准手续无合法用地批准手续的，或无合法用地批准和规划批准手续的，由村民提出申请，测绘单位权籍调查后，经村民小组、村委会、镇政府“三级确认”审核通过后，中心所审核颁证。

二、工作政策要求

（一）予以登记的情形

1、符合“一户一宅”条件一户多宅确权登记的处理

（1）有两处及以上宅基地和农房的，且不符合分户条件的一个自然户，两处面积合并后超过当地面积标准的，由不动产登记申请人选择一处宅基地申请登记。

（2）已拥有一处宅基地的本农民集体成员、非本农民集体成员的农村或城镇居民（含华侨），因继承房屋占用农村宅基地的，可凭遗嘱（家庭财产协议）、公证书和变更后的房屋所有权证等有效证据，按相关规定登记发证，在证书记事栏应注记“该权利人为本农民集体原成员住宅的合法继承人”。因司法判决方式取得农村住宅的，可凭有关法律文书办理土地登记，在证书记事栏应注记“该权利人宅基地使用权以司法判决方式取得”。

3、提交申请的问题处理

（1）申请人一般为户主，户主因在外地无法现场申请的，申请人为该户其他家庭成员的，申请人需提交户主的身份证复印件及经村委会盖章确认的委托书（户主本人出具的委托书复印件）；因其他客观原因户主不能作为申请人的，由家庭成员签字确认后推选一名申请人代为申请并经村组确认。

（2）户主已死亡，配偶健在的，需变更户主换领新户口簿后申请不动产登记。

（3）一子或一女户，已分户且单独居住但不符合宅基地安排和分户条件的，父母与子女不得单独申请登记。

（4）家庭有两个及以上子女，且有多处宅基地的，户口未单独分户，符合宅基地安排条件且满足“一户一宅”的，如无法提供单独设户户籍信息的，提交相关情况说明并经村组确认后，可分户申请不动产登记。

（5）父母拟将不动产登记给子女的，首先建房时子女应已出生，其次提交申请时应明确房屋归子女单独享有，宅基地由家庭成员共同享有并经村组确认。

4、面积认定的问题处理

（1）持有集体土地使用证且原土地使用证面积超出时点规定的。如主房未翻改扩建，按原土地证记载的面积确认宅基地面积，房屋建筑面积按宅基地时点标准的70%土地上形成的房屋核定建筑面积；如主房已翻改扩建，按时点重新认定土地使用权面积和房屋建筑面积。

（2）主房未发生翻改扩建的，宗地界址未发生变化的，已领取集体土地使用证的，宅基地面积按证载面积确认；宗地界址发生变化且面积变大的，已领取集体土地使用证的按证载面积确认宅基地面积，如证载面积不足时点标准的按标准面积予以认定。

（3）宅基地面积不足时点标准的，房屋建筑面积可以按宅基地时点标准的70%土地上形成的房屋核定建筑面积。

5、出嫁女的问题处理

（1）户口未迁出的，后因离婚回原籍随父母居住的，可以作为共有人进行登记，符合“一户一宅”条件的，户籍簿单独立户的，合法取得宅基地的可单独申请办理一处宅基地。

（2）原是一户且有两处及以上宅基地的，因离异析产除分别申请各自宅基地的，如宅基地通过继承等合法行为取得的可以分别申请。

（3）已出嫁的妇女同志，如在现户籍所在地已随男方享受宅基地的，不得作为原户籍所在地的共有权人申请登记。

篇6

为保护从无权利人处取得不动产的善意第三人，大陆法系中具有代表性的德国和瑞士民法均规定了不动产登记簿公信力制度，并对该制度构成中的善意要件进行了规定。不同于上述立法，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第106条规定了不动产善意取得制度。该条款虽将善意规定为构成要件，但未规定善意的范围。善意要件是不动产善意取得制度的核心，而善意的范围则是该要件的重点，因此，如何理解善意的范围，在《物权法》颁布后成为学者们关注的焦点。综合当前有关此问题的研究成果，可以看出，学者们在如何理解善意的范围方面，存在两种截然不同的标准：一种是将善意的范围与取得人的过错结合在一起，此标准与瑞士法上的善意标准有相似之处；另一种是不考虑取得人的过错，以德国法的善意标准来解释不动产善意取得制度中的善意要件。

不过，上述研究既未全面认识德国、瑞士不动产登记簿公信力制度中善意要件的重大差异，也未充分考虑善意要件与物权法及不动产登记制度在体系上的紧密关联。这难免使得这些研究成果在理论基础与研究方法上陷入孤立和片面，未能很好地与我国物权法和不动产登记程序法相契合，从而无法对不动产善意取得制度中的善意要件在体系上做出合乎逻辑的阐释。本文拟采用体系化的研究方法，以法律行为对善意保护效果的影响为理论架构，对德国、瑞士不动产登记簿公信力制度中善意要件的立法特点、善意的范围、善意的决定因素等进行系统、深入的分析，以期为理解我国不动产善意取得制度中的善意要件探索出一条切实可行的研究思路。

一、德国、瑞士法关于善意要件的规定

德国和瑞士虽然均将善意规定为不动产登记簿公信力制度的法定要件之一，但是并没有在立法中对善意的含义进行界定。不过，这两个国家的立法都明确规定了善意要件的判断标准，并解决了关于善意的证明责任归属。

（一）德国法

法律不是将善意规定为不动产登记簿公信力的积极性构成要件，而是将恶意作为排除善意保护的要件。《德国民法典》第892条将善意要件表述为，取得人明知不动产登记簿不正确的除外。这一规定体现了《德国民法典》独特的立法技术，即通过“除非”（es sein denn）一语，不仅从实体法上实现了对善意要件范围的限定，而且在程序法上起到了善意推定的作用，从而将证明取得人为恶意的负担转移给了持有异议的人。这种立法技术体现了立法者将善意作为默认的前提条件的初衷。[1]这一立法模式简洁、明确，用一个条文同时解决了实体法上的构成要件和程序法上的证明责任。

取得人明知不动产登记簿不正确究竟应表现为结论性的价值判断，还是陈述性的事实判断，在《德国民法典》的立法过程中曾有过争论。最终颁布的民法典删除了关于取得人明知导致不动产登记簿不正确的事实的表述，[2]只保留了对不动产登记簿不正确的价值判断的规定。在司法实践中，证明取得人明知不动产登记簿不正确对于原权利人来说非常困难。有鉴于此，原权利人只要能够证明取得人明知导致不动产登记簿不正确的事实，常常就能推导出取得人已明知登记簿本身不正确，法院一般也认可此种替代性的证明途径。类似的证明手段在《德国民法典》中也不乏其例，例如，第142条第2款规定：“明知或者可知法律行为的可撤销性的人，在撤销时，应按照其已知或者可知该法律行为无效来处理。”可见，这种间接的证明方法虽然最终没有在不动产登记簿制度中得到明确规定，但其仍在实际上得到了很好的应用。只不过，这种应用不再体现为对取得人注意义务的要求，而仅表现为排除善意时的证明手段。这样一来，法律进一步降低了对取得人注意义务的要求，并将其转化为了一种证明风险。

除了上述实体法的规定体现了善意要件的规范特点之外，不动产登记程序法强烈的独立性也为善意要件的简明规定提供了保障。[3]不动产登记程序法的一些特别规定使得善意要件的判断不仅与债权行为的效力无关，而且通常也不涉及物权行为的效力。这表现为，法律严格地区分了不动产登记的实体法和程序法。从实体法方面来看，尽管不动产物权交易需要以债权合同和物权合意为基础，由于物权行为具有抽象性，物权变动的结果并不依赖于债权行为。就程序法方面而言，登记申请也仅具有程序法上的意义；除了土地所有权让与和地上权设立的情形之外，登记同意替代物权合意成为登记审查的对象；登记同意的效力同样不依赖于债权行为的效力。这就使得善意取得人无须关注不动产登记簿以外的债权行为和物权行为的效力问题，取得人信赖的客体仅表现为不动产登记簿的内容，而不牵涉导致物权变动的基础行为、登记同意以及登记申请。

综上可知，不动产登记簿公信力制度的特征和不动产登记程序规定对善意要件的影响体现在两个方面：一方面，这个取得过程以法律行为的要素为基础，而不具有实质性的转让性行为的内涵，其法律效果的产生不依赖于当事人的意思，而只取决于法律的规定。因此，善意要件不能用一般的法律行为中的过失标准来判断。另一方面，物权行为的抽象性和登记同意的特征促进了善意要件判断上的独立性，使其不依赖于债权行为的效力和物权行为的效力。从以上方面来看，不论是将善意取得的效力定性为原始取得还是继受取得，皆不会对善意保护的结果产生实质影响，强调其原始取得特性无非是更重视法律效果的法定性，着重继受取得则更彰显法律行为中的意思表示特征。

（二）瑞士法

与德国法上不动产登记簿公信力制度中善意要件的简明规定相比，瑞士法上对善意要件的规定较为复杂，涉及《瑞士民法典》中的三个条文：第973条、第974条和第3条。第973条将善意（guten Glauben）作为构成要件，规定出于善意而信赖不动产登记簿之登记的人受到善意保护。不过，此处并没有明确善意的范围。这种关于善意要件的规定方式与我国《物权法》第106条不动产善意取得制度中关于善意要件的规定非常相似。由此，为了理解第973条规定的善意要件的含义，需要借助另外两个条文的规定。

第974条第1款是关于“恶意第三人”的规定，即物权之登记不正当的，该登记对于知悉或应知悉该瑕疵的第三人无效。从这个条款来看，恶意就是知道或应当知道不动产登记簿不正当的瑕疵。将这个条款和第973条的规定相结合，并采用反对解释的方法，可推知善意的范围为，不知道或不应当知道不动产登记簿登记不正当。依第974条第2款，不动产登记簿不正当是指，“无法律原因或依无约束力的法律行为而完成的登记”。可见，第974条的两个条款不仅确定了善意的判断标准，而且解决了善意保护与债权行为的关系。

由上述分析可知，瑞士法和德国法都承认不动产登记簿公信力的法律效果是法定的。不过，在债权行为与善意保护的关系上，瑞士法与德国法存在显著不同：不仅作为登记原因的前手债权行为的效力会影响善意保护的效力，而且取得人所为的债权行为效力的瑕疵也将影响善意保护的效力。[4]这两个国家之所以在这个问题上存在差异，原因在于，瑞士法关于物权行为的规定及债权行为与物权行为的关系与德国法有所区别。瑞士法虽然承认债权行为与物权行为的区分，但并不承认独立的物权合意。这就造成在不动产登记过程中，具有程序法意义的不动产登记申请同时也具备了实体法上的意义。登记申请包含了对物的处分，被视为独立的单方物权行为，然而，它同时也是债权行为的履行行为（Erfuellungshandlung），其效力要受到债权行为效力的影响。[5]由此，根据法律行为而为的不动产物权变动可分为两个过程：债权行为和登记申请。由于瑞士法上物权行为的单方性和有因性，不动产登记簿公信力制度中善意要件的判断不像德国法那样不受法律行为效力的影响。从第974条第1款的规定可以看出，善意要件是以物权行为的有因性原则和有效的处分为基础的。[6]

第3条规定了善意的一般条款，它解决了两个方面的问题：善意推定和注意义务的标准。该条第1款规定：“当本法认为法律效果系属于当事人的善意的，应推定该善意存在。”结合第973条来看，不动产登记簿公信力制度中取得人的善意应被推定为存在。该条第2款规定：“凭具体情势所要求的注意判断不构成善意的，当事人无权援引善意。”[7]如将这一款与第974条联系起来，那么取得人不应当知道的善意显然应与一定的注意义务相结合。根据善意要件与债权行为有效性之间的依存关系，注意义务的行为基础应限于债权行为。

瑞士法对善意要件的规定体现了两个特色：一是对善意推定和注意义务的统一规定，二是善意要件对债权行为效力的依赖。如果说德国法对不动产登记簿公信力制度善意要件的规定体现了以物权行为为核心的物权变动模式的特点，那么瑞士法关于善意要件的规定则显现了以债权行为为核心的物权变动模式的特征。

二、善意要件的范围

（一）研究现状

我国学者关于不动产善意取得制度中善意要件的理解可概括为不知情，即不知道。这种理解上的统一并不意味着学者们在善意要件范围的界定上达成了一致。相反，他们关于善意范围的理解存在重大分歧。概言之，关于“不知道”的外延可分为两大类型：广义说和狭义说。广义说是指不知道或不应当知道说；狭义说包括了三种观点：不知道且无重大过失说、不知道说和非明知说。

就广义说来看，它包括了非明知和无重大过失的不知道两种情形，认为善意即不知情，或将善意等同于不知情且无重大过失，并将知道或应当知道作为排除善意的标准。[8]就狭义说而言，三种观点关于善意范围的理解各有侧重。第一种观点只包括无重大过失的不知道一种情形，认为明知属于受让人内心状态，难以举证，因此善意应以无重大过失的不知道为限。[9]第二种观点主张有无过失在所不问，并认为与动产善意取得的善意为明知或因重大过失而不知不同，不动产善意取得之善意不考虑取得人的过失，其目的在于强化土地登记的公信力。就取得人注意义务方面而言，取得人不负查阅义务。[10]此种观点与德国法的学说最为接近。第三种观点借鉴德国不动产登记簿公信力善意要件的标准，将善意界定为非明知，与德国法不同的是，它认为取得人只负查阅义务，不负调查义务。[11]

由上可知，我国学者关于善意范围争议的焦点在于，善意的判断是否应考虑取得人的过失。以下将结合德国和瑞士关于善意要件范围的立法、判例和学说，对这一问题进行分析。

（二）善意的范围及对善意的理解

1．非明知

《德国民法典》第892条明确将善意表述为不知道（nicht bekannt）。按照文义解释方法，很难得出德国法将善意规定为非明知（positive Kenntnis）的结论。对比我国学者在解释善意范围上的几种观点，仅从条文的字面意思来看，将德国法上的不知道做广义或狭义理解皆不为过。那么，德国法是通过什么方法来确定善意的范围的呢？笔者认为，德国法运用了两项立法技术在法律条文的字面意义上排除了广义解释善意的可能性。一是分别规定的立法技术，即将从无权利人处取得动产与不动产的善意标准分别加以规定。从无权利人处取得动产所有权时，非善意是指知道（bekannt）或因重大过失而不知道（infolge grober Fahrlaessigkeit unbekannt）（《德国民法典》第932条第2款）。该条文使用了或者（oder）这种并列式的立法用语，据此，动产善意要件范围应理解为：非明知或非因重大过失而不知道。[12]对比可知，不动产善意要件的不知道并不包含因重大过失而不知道。二是关于善意表达的独特立法技术。与我国不动产善意取得制度不同，德国法未将善意规定为构成要件，而只是将知道作为排除善意保护的要件。根据判例和学说的一致见解，这表明不动产登记簿公信力制度对善意的判断，不需要取得人证明自己主观为善意并无过失，并且因为信赖不动产登记簿而为法律行为。取得人即使出于重大过失、间接故意而不知道不动产登记簿不正确，也不影响他受到善意保护。这种消极性规定的立法技术将对善意的主观要求降至了最低限度，取得人所有的注意义务也由此得以免除。[13]当然，这种立法技术并不是决定善意要件范围的根本原因，而只是对原因的一种表现形式，德国法决定善意要件的主要原因将在下文作详细分析。

虽然德国法将善意规定为非明知，并且法院和学界对善意要件的理解也严格遵循了这一规定，但由于实际交易的复杂性，关于如何理解非明知也经历了一个长期的变化过程。这一变化主要体现在，取得人是否只有对不动产登记簿有积极的信赖时才能获得善意保护上。也就是说，取得人的信赖与其行为之间是否应存在因果关系。早期的判例认为，取得人对不动产登记簿正确性的信赖是被推定的，而且对取得人善意的推定是可以反驳的，即如果证明取得人并非基于信赖不动产登记簿而进行取得，那么就可以推翻其善意。[14]例如，取得人的取得仅是因为信赖让与人的表述，或者不动产登记簿的不正确在取得人为取得行为时尚未发生，此时，取得人皆未基于对不动产登记簿的信赖而取得权利，因此他不受不动产登记簿公信力的保护。[15]后来，判例的立场发生了变化，认为《德国民法典》第892条对不动产登记簿的正确性假定和完整性假定是不可反驳的，除非登记簿的不正确可由不动产登记簿自身推导出来或者原权利人能证明取得人对其不正确是明知的。[16]这种变化在立法技术上主要表现为，第892条中使用的“视为正确”（ gilt… als richtig）一语不再被理解为一种可以推翻的拟制，而是被看作一种不可推翻的拟制。在这个观点确立了之后，取得人的信赖与其行为之间的因果关系被法院否认，并最终确立了对非明知涵义的理解标准：取得人既不需要知道不动产登记簿的内容并信赖该内容，也不需要基于对不动产登记簿的信赖而为取得行为。[17]

2．不知或不应知

前已述及，瑞士法有三个条款涉及对不动产登记簿公信力善意要件的规定，在理解善意范围时如何运用这三个条款，学者之间存在分歧。比较有代表性的见解可分为两种：一种将善意的范围界定为不知或不应知（nicht kennensollen）。所谓不知是指不以过失因素为要件的不知（Nich-twissen），而不应知是指包含了过失因素的不知，即未尽到必要的注意义务而不知。此种见解的法律依据是第973条、第974条和第3条第2款。另一种仅将善意的范围界定为不应知，其法律依据为第973条和第3条第2款。这两种见解在如何认识不应知方面是一致的，即都认为轻过失也应排除在外；他们的根本不同在于善意是否应包括不知，即德国法上所称的非明知。

虽然法律并没有对善意的涵义进行界定，但是学者们在解读法律规定时总是从对善意涵义的界定出发。因此，要深入了解学者们在善意范围认识上的分歧，必须先从他们关于善意的定义谈起。与德国学者一样，多数瑞士学者也将善意理解为消极性概念，而非积极性概念。有的学者认为，善意是不知道重要的法律情势，即不知道权利取得或权利状况的瑕疵。从过失的角度来看，这种善意理解方式可表述为对于不知道法律瑕疵没有过失；与此对应，恶意不仅指事实上知道而且包括因为过失而不知道法律瑕疵。根据《瑞士民法典》第974条第1款的规定，在这两种情况下，取得人皆不得主张善意保护。[18]瑞士著名学者彼得·雅吉（Peter Jaeg-gi）则认为，善意是指，在存在法律瑕疵（Rechtsmangel）的情况下，取得人并未意识到法律瑕疵的不法性（Unrechtsbewusstsein）。[19]这个观点为取得人在法律瑕疵存在的情况下，设定了注意义务。依据这个定义，如果取得人尽到了注意义务，那么他就能够认识到法律瑕疵。由此推知，取得人没有认识到法律瑕疵应被看作违反了注意义务，据此，不知道的涵义为应知（ken-nensollen），而善意应限定为不应知。[20]雅吉关于善意的定义为当今多数瑞士学者所接受。这些学者虽然都将此定义作为理解善意的出发点，然而他们却在关于善意范围的理解上出现了重大分歧。[21]

判断瑞士法上善意范围的关键为，是否应将善意的范围与恶意的排除联系在一起。多数学者及法院对此持肯定态度，理由如下：第一，瑞士法也像德国法那样，在善意要件的规定上采用了并列式的立法用语。第974条第1款将善意规定为不知道（nicht kennen）或不应当知道（ nicht kennen sollte ）。类似的规定在《瑞士民法典》中也不乏其例，如第202条第2款、第217条第2款、第913条第2款等。第二，雅吉对第3条第2款的解读与第974条第1款的特别规定并不矛盾。虽然第3条第2款的解释只适用于对应知的说明，但这并不意味着它就将不知道排除在善意的范围之外。例如，《瑞士债法典》第26条第1款和第29条第2款同时规定了知道或应当知道的情形，雅吉认为这些规定也体现了第3条第2款关于应知的涵义。[22]由此看来，在解释具体法条时，即使是坚持雅吉关于善意的界定，也并不必然意味着应将善意的范围局限于不应知。因此，将善意界定为不应知与非明知并不矛盾，只不过这种界定方法未能从不动产登记簿不正确的前提出发，考察取得人可能为善意的所有情形。第三，法院的判例包括了对善意理解的两种可能性。法院在实践中对第973条中善意含义的理解并不统一，只是要求应根据具体的情况来进行判断。法院有时将善意理解为既非明知又非因过失而不知，[23]有时又从有无过失的角度，即是否应知的角度来考虑不知道是否是可原谅的（entschuldbar）。[24]

通过上述德国法和瑞士法上善意范围的分析，可以看出，这两个国家都将善意作为取得人获得善意保护的主观要件。所不同的是，在德国，因重大过失、间接故意等原因不知道不动产登记簿不正确的，不影响取得人获得善意保护；而在瑞士，因过失而不知道不动产登记簿不正确的，将不能获得善意保护。瑞士法这样规定的目的不是为了减轻原权利人的举证负担，而是从取得人角度对其提出了注意义务的要求，从一定程度上限制了取得人获得保护的可能性。瑞士法要求取得人在一定情况下应履行注意义务，这并不代表就将非明知排除在善意要件之外。如果取得人实际上因有意识地疏忽而未去获悉信息，那么这种不愿了解瑕疵存在的间接故意和对瑕疵存在的明知之间没有实质差别。[25]从过错角度来看，因过失而不知的过错显然要低于故意不去了解信息。因此，在前者尚不能获得善意保护的情况下，后者当然更无法获得善意保护。

三、善意要件的决定因素

如果说在德国法和瑞士法区分动产善意取得和不动产登记簿公信力制度的善意要件的过程中，权利外观的可信赖度的强弱起到了决定性影响的话，[26]那么又是什么因素决定了这两个国家不动产登记簿公信力制度中善意要件的不同范围呢？在前面从实证法的角度分析了善意要件的范围之后，下面将主要从理论层面对善意要件的决定要素进行深入剖析。

（一）道德因素与善意的关系

从学者们关于善意涵义的理解来看，是否将道德因素纳入善意之中是决定德国和瑞士善意范围的关键要素之一。道德因素与善意之间之所以在很多情况下具有紧密联系，是因为权利外观的形成与善意之间存在因果关系。这种因果关系在德国法上体现为对动产善意要求的可归责性，而在瑞士法上则体现为产生注意义务的情势与善意之间的因果关系。

善意一词起源于罗马法中取得时效制度的善意（bona fides），德国和瑞士从无权利人处取得制度中善意的涵义均来源于此。究竟应如何理解源自罗马法中的善意，德国和瑞士的法学家从伦理学和心理学层面对善意的涵义曾展开过针锋相对的争辩。认为善意是伦理学概念的学者直接从法律意识的层面来理解善意，将善意看作缺乏不法意识（Fe-hlen des Unrechtbewusstsein），或者认为善意是确信自己的行为是可信赖的（redlich）；而主张善意是心理学概念的学者则从认知能力或理解力的角度来看待善意，认为善意是一种认识上的错误，或者是不知道的状态，这种理解坚持善意与自己的过错无关。[27]如果说这些争辩对于瑞士法上善意的判断以及德国法上的动产交易还具有较大意义的话，那么对于德国法上的不动产登记而言，则意义甚微。就不动产登记法来看，德国立法者并未将道德因素纳入善意范围之中。

关于道德因素与法政策的选择之间的关系，在下面还要着重谈到。不过，从法技术层面而言，道德义务的存在与它所依存的环境之间的因果关系密切相连。前已述及，《瑞士民法典》第3条规定了善意的一般条款，该条第2款不仅规定了一定情势下的注意义务，还规定了这一情势和善意之间的因果关系。[28]而德国法上动产的善意取得和很多情况下的善意要件一样，都需要考虑善意要件的可归责性，因为对前者而言，一定的道德义务以及决定这一道德义务的情势与善意之间存在因果关系。这就和上面谈到的善意起源中，罗马法关于时效取得制度中善意要件的要因性有关。[29]要因性强调，主张自己善意的人之主观的善意与客观的行为之间存在关联性，以使他没有理由怀疑自己的善意。这要求他谨言慎行，必须尽到一定的注意义务，以避免使自己的善意受到怀疑和出现对自己不利的结果。就不动产登记簿公信力制度而言，瑞士法要求取得人不仅要信赖不动产登记簿的正确性和完整性，而且没有理由怀疑不动产登记簿登记的合法性。这就要求取得人必须注意那些可能会动摇他对不动产登记簿产生信赖的事实。如果他怀疑不动产登记簿的正确性，或者怀疑不动产登记簿之外的事实，那么他将对此负有进一步调查的义务。[30]因此，毋宁说取得人信赖的是不动产登记簿的内容，不如说取得人信赖的对象是在不动产登记簿上被登记错误的处分人或让与人在物权上的正当性。因为，并不是不动产登记簿的内容引发了取得人的善意，而是取得人缺少对违法性的意识产生了善意。[31]

与之相比，德国法上不动产登记簿公信力制度中的善意要件并不要求取得人负有任何注意义务，因为取得人的善意与不动产登记簿不正确的权利外观之间并不存在因果关系。哪怕不动产登记簿不正确发生在取得人查阅过不动产登记簿之后，或者是在登记申请被提交之后，皆不影响他根据这个权利外观受到善意保护。权利外观并不是促使他为法律行为的动因。因此，即使他怀疑不动产登记簿的正确性或者是对不动产登记簿不正确的发生持间接放任的态度，或者他根本不信任不动产登记簿的正确性，也不能动摇客观的权利外观。[32]德国法之所以如此规定，原因在于立法者在制定该不动产登记簿公信力制度时有两方面的考虑：一是根据不动产登记簿公信力制度的宗旨，不动产法领域只有善意取得人才能受到保护，对此无需以道德义务作支撑。知道实际权利和登记簿记载不一致的人没有理由要求获得公信力的保护。二是将善意规定为消极排除条件的立法方法，使不动产登记簿公信力制度不依赖于善意要件。基于上述考虑，不动产登记簿的内容对于与不动产交易有关的法律关系具有决定性意义，而取得人明知内容的不正确只作为排除要件。这种立法技术将取得人的善意看作是默认的前提条件，而不是作为主张善意保护的要素。[33]

（二）绝对的交易保护

1．客观善意要素与主观善意要素

一般认为，在德国法上的不动产登记簿公信力制度中，善意要件由主观善意要素和客观善意要素组成。前者是指取得人是否知道不动产登记簿的不正确，而后者指的是不动产登记簿的可信赖性（Verlaesslichkeit des Grundbuchs），即公信力。客观善意要素体现在不动产登记簿的设置规程上，它包括了登记机关的设置、登记簿的设置和登记范围的确定。如前所述，取得人对不动产登记簿的具体信赖（konkretes Vertrauen）与善意保护之间不存在因果关系，这就决定了主观善意要素不是善意保护的必备构成要件，而只是排除要件，取得人知道不动产登记簿的不正确就不能获得保护。[34]因此，对善意持有异议的人也不能够通过证明取得人对不动产登记簿不具有主观信赖而否定其善意。这样一来，就排除了取得人因未尽到必要注意义务而被认定为非善意的可能性。从这个意义上来说，德国法上的善意推定可看作是一种不可反驳的法律拟制。导致这种具体信赖与善意保护相分离的根本原因在于德国法上物权行为的抽象性。取得人即使知道了不动产登记簿的基础行为无效的原因，也不影响他根据不动产登记簿取得物权。从主观善意要素和客观善意要素的关系来看，客观善意要素在善意保护中居于核心地位。由此，学者们将善意要件称为制度性的信赖（institutionelles Vertrauen） 。[35]

瑞士法之所以规定了不同于德国法的善意要件，学者们的解释是，德国法上不动产登记具有形式上的绝对效力的做法夸大了公示思想的作用，而未充分考虑处分行为的原因。因此，对于瑞士法上的不动产登记簿公信力制度而言，除了不动产登记簿不正确的客观条件以外，取得人主观上必须因为信赖登记而为法律行为。否则，对于第三人而言，根本不存在所谓的权利外观，由权利外观产生的信赖保护更无从谈起。这就突出了取得人对不动产登记簿的具体信赖的重要性。这种具体的信赖一方面体现为取得人应当相信不动产登记簿的正确性和完整性，另一方面表现为他没有足够的理由怀疑不动产登记簿的内容。否则，他将被认为缺乏对不动产登记簿的具体信赖，对他的善意的推定也将被推翻。[36]这种做法实际上强调了主观善意要素的决定性作用。

2．动产与不动产的二元论

德国法上对动产和不动产善意要件的区分做法体现了其对动产和不动产进行区分的二元论（Dualismus）思想。这种动产和不动产之间的二元论思想是继受日耳曼法的结果。中世纪的日耳曼法认为，不动产较之动产不仅是更具经济价值的财产权利客体，而且从社会功能角度来看具有不会枯竭的财产价值。德国在继受罗马法的过程中受到了这一思想的影响。自19世纪70年代以后，动产和不动产的区分在德国日益明确。随着动产和不动产的区分，主观善意要素在不动产领域的重要意义日渐式微。动产和不动产的区分在法律上得到了充分体现，有关不动产的规定显示出与罗马法的重大差异，展示出动产无可比拟的优越的法律地位。德国法对不动产进行特殊保护的做法较之罗马法在经济意义上具有明显的优势。德国人认为，土地及其他不动产不仅是每个人生存和自由发展的基础，也是人类共同生活和特殊公共利益的基础。虽然它的流通能力较弱，但鉴于其巨大的经济价值和社会意义必须对其规定特殊的形式要求，以平衡由此产生的个人利益和公共利益的冲突。而动产从功能价值上则与不动产完全不同，难以从总体上对其价值进行衡量。因此，立法者在制定民法典时便根据这种二元论的思想对动产和不动产进行了区别性对待。[37]立法者考虑到动产和不动产之间在功能上的差异，除了对一些具有共同性的问题进行统一规定外（如占有、所有权的内容、种类以及保护），对其他部分都进行了区别性规定（如所有权与限制物权的设立、转让和废止）。[38]

动产和不动产的二元论不仅体现在实体法规定上，更表现在程序法规定方面。不动产登记簿制度的建立为不动产交易提供了一种客观上值得信赖的基础，由此建立起了不同于其他国家的不动产登记制度体系。德国法的不动产公示制度虽受到罗马法的影响，但在糅合了日耳曼法理论之后，便呈现出与罗马法完全不同的面貌。众所周知，罗马法上物权及其变动为外界认知的方式是占有交付，即使抵押权的设定也不例外。由于罗马法没有建立公开的、制度性的公示方式，因此，不论是动产交易，还是不动产交易，当事人对物权的信赖均仅局限于对相对人个人信用的信赖。这种物权公示方式无法为大宗的和经常性的物权变动提供公开、便捷的安全性保障。[39]中世纪以后，德国吸收日耳曼法思想，在不动产交易中要求不动产的转让和设定负担应当具有公开性，因为唯有如此，方能为善意第三人提供交易安全的保障。起初，不动产让与交易双方必须在法官面前表示让与合意，随着不动产登记簿制度的建立，这种让与合意还必须进行登记。这就要求所有与不动产权利变更有关的登记都必须制作成公开的书证。由于法院在不动产交易程序中作为国家公权力的代表出现，因此，不动产登记簿制度具有的公开性和权威性使不动产转让程序产生了合法性效力，这种效力逐渐演化为不动产登记簿的公信力。[40]

建立不动产登记簿公信力制度的目的在于，通过登记给不动产交易创造一个值得信赖的基础。使不动产物权的产生、变更、消灭都通过不动产登记来实现，让不动产登记成为不动产转让行为的实质构成要件。不动产登记簿的内容成为决定法律关系的基础，这就明确地切断了主观信赖与善意保护之间的联系，实现了对不动产登记簿的客观信赖保护。这样一来，每个人都可以信赖不动产登记簿，而对不动产登记簿的信赖并不是他取得不动产物权的构成要件。这也为注意义务的免除提供了基础，取得人既不需要因为信赖不动产登记簿而为法律行为，也无须在对此持有疑问时负有调查义务。因为，不动产登记簿公信力对善意第三人的保护作为法律拟制具有不可反驳性。而在不动产登记簿之外使第三人负担调查义务的做法，则违背了不动产登记簿公信力的绝对性。[41]因此，德国学者将不动产登记簿公信力制度的善意保护称为绝对的交易保护，因为它的基础并非是个人的具体的信赖，而是客观的、拟制的信赖。[42]

四、善意要件与注意义务

我国也有学者注意到了德国法在善意要件上以客观信赖取代了主观信赖，但是他认为这是一种对善意界定的纯客观化方法。在这位学者看来，支持这种纯客观化的论据是查阅义务的免除和不动产登记簿的正确性拟制。[43]如前所言，德国和瑞士同样规定了不动产登记簿的正确性拟制，并且德国法上的善意要件不要求取得人负有注意义务。那么，查阅义务是否与善意要件的判断标准存在联系，瑞士法上注意义务的范围包括哪些？下文将就此展开论述。

（一）查阅义务

德国法免除取得人查阅义务的原因，并不是因为历史上人们形成了信赖不动产登记簿的传统，或是不动产登记簿的记载与事实的吻合度高而值得信赖，而是因为不动产登记簿公信力制度不要求对不动产登记簿的登记有具体的信赖。这一方面表现为取得人无需知道登记簿的内容，也不需要信赖该内容；另一方面体现为不动产登记簿的内容和权利取得之间没有因果关系，取得人不需要基于信赖该内容而做出取得的决定。因此，不动产登记簿公信力制度中的善意要件完全是一个独立的、从不动产登记簿特性中发展出来的否定性的概念。取得人不需要积极地信赖不动产登记簿，也不需要基于这种信赖而积极地行为。由此可见，德国法上关于善意要件客观化的理论并不是建立在取得人的信赖之上的，恰恰相反，它超越了个人的具体的信赖。主张德国法对善意界定纯客观化的学者认为，我国大多数当事人并不信赖不动产登记簿，并认为这是我国不动产善意取得制度和德国不动产登记簿公信力制度在善意要件上的一大差别。这种看法说明他并未领会德国法上善意要件客观化的真正含义。不仅如此，他也忽略了德国法上支持善意标准客观化的制度基础，而从法解释学的角度来看，这些制度基础正是查阅义务得以免除的原因。

德国法之所以不要求取得人查阅不动产登记簿，主要原因在于善意推定和不动产登记簿的公开性。《德国民法典》第892条不仅规定了善意推定，而且规定了不动产登记簿公信力制度的善意保护效果只能对取得人有利。基于善意推定，取得人无需知道不动产登记簿的内容也能够获得信赖保护。这一条文还有一个功能，那就是将取得人根据生活经验对不动产登记簿内容的信赖视为不可推翻的假定，这就是前面提到的将取得人的善意作为默认的前提条件。因此，不论取得人是否事先查阅了不动产登记簿，对他来说，不动产登记簿的内容作为客观的权利外观只会产生对他有利的法律后果。

不动产登记簿具有公开性，这一原则一方面构成了公信力的基础，即不动产登记簿形式上是公开的，有关的不动产交易当事人可查阅不动产登记簿；另一方面使取得人保有其所获得的权利。因为不动产取得行为只能依据不动产登记簿所表明的主观和客观权利状况来进行，即， ， 使取得人没有查阅不动产登记簿，不动产登记簿的内容也被视为对其是已知的并且对其有效。这就促使取得人实际上必须要去查阅不动产登记簿，因为取得人不得以没有查阅不动产登记簿为理由作为主张不动产登记簿公信力保护的抗辩。因此，取得人无需查阅不动产登记簿构成了客观信赖的表现形式，但并不是客观信赖产生的原因。

在瑞士，取得人无需查阅不动产登记簿的原因与德国法类似，同样是基于善意推定和不动产登记簿的公开性。只不过，在立法技术上，这两个方面不是通过不动产登记簿公信力制度规定的，而是分别在《瑞士民法典》第3条第1款的善意推定条款和第970条不动产登记簿的查阅条款中规定的。对取得人而言，善意推定的好处在于，法律假定不动产登记簿公信力制度要求的前提条件都已经具备。基于善意推定，取得人可以认为不动产登记簿的登记是正确的和完整的，他不必通过查阅不动产登记簿的凭证来核对债权行为是否有效，也不用证明自己对登记簿内容的明知。这种推定完全符合第970条关于登记簿查阅的规定，取得人不必表示他实际上查阅了不动产登记簿的各个组成部分，因为登记簿的内容原则上被视为是已知的。虽然第973条要求取得人“出于善意信赖不动产登记簿的登记”，但是结合善意推定和登记簿的公开性来看，这样规定显然假定取得人已经知道了登记的内容，并对其善意进行保护—即便他实际上并不真正知道不动产登记簿的内容。为了防止这种做法带来的不利后果，第970条第3款也要求任何人不得提出其不知不动产登记簿上登记的抗辩，此外，如果原权利人能证明他有理由怀疑取得人的善意，那么这种善意推定将被推翻。[44]

应当指出的是，虽然瑞士法也基于善意推定和不动产登记簿的公开性免除了取得人的查阅义务，但是由于瑞士法要求取得人必须信赖不动产登记簿并且强调信赖和善意保护之间的因果关系，因此，它并没有像德国法那样实现信赖保护的客观化，而是对取得人提出了注意义务的要求。由德国法和瑞士法对查阅义务的规定可以看出，善意要件无论在德国法还是瑞士法上都不是作为积极要件出现的，而是从法律技术角度被推定的。这种推定的技术在免除了取得人对善意的证明责任的同时，也达到了免除其查阅义务的效果。由此来看，善意推定、不动产登记簿的公开性以及不动产登记簿公信力制度三者之间存在密不可分的关联，它们之间通过立法技术的方式实现了逻辑上的衔接。总的看来，这两个国家对取得人的信赖进行保护的基础均建立在善意推定的规定之上，而不是建立在取得人实际的查阅行为和查阅结果之上。所不同的是，瑞士法仍然强调取得人对不动产登记簿的具体的、个人化的信赖，强调个人的行为（包括了注意义务的履行）与善意保护之间的因果关系；而德国法所突出的是一种对潜在信赖的保护，强调的是不动产登记簿内容的可靠性、可信赖性，不要求个人的行为与善意保护之间存在因果关系，也因此免除了所有的注意义务。

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（二）调查义务

瑞士学者认为，要证明取得人明知或应知不动产登记簿不正确，明显过于困难。因此，法律只要求，如果取得人尽到一定情势所要求的注意义务，那么就应该能认识到不动产登记簿的不正确。注意义务的依据是《瑞士民法典》第3条第2款。虽然从字面意义来看，该条款可以解释成善意应当排除轻过失，但法院并没有用过错作为善意的衡量标准，也没有采取严格的过失划分标准。学界和司法界普遍主张，应以客观化标准来衡量注意义务，而不应直接采取无过失标准来界定善意的范围。其原因在于：有时只要行为明确地偏离了一般的行为标准，就可以排除善意，并不要求行为人有重大过失；而在另一些情况下，行为人只有在具有重大过失时，才能被排除善意。这说明，过失程度与善意要件之间缺乏规律性的联系。实践中，法院一般也是根据具体情况灵活掌握轻过失和重过失的程度，而没有对注意义务的程度做出严格区分。学界和司法界公认的衡量注意义务的客观化标准为，在特定的情况下经常采用的一般标准（ Durchschnittsmass ），其常根据生活经验和专家意见来确定。它要求行为人具有通常的理解力和勤勉程度，其行为符合一个正常的、并且是正直的人在这种情况下对待他人利益的方式。[45]

根据学术界对客观化标准的理解，司法界通过判例确立了注意义务的标准：如果取得人获悉了一个事实，而这个事实足以引起一个具有通常的智力和注意程度的人对不动产登记簿正确性的怀疑，那么此时取得人应负有对这一事实进一步调查的义务。取得人履行调查义务的目的，在于消除自己对不动产登记簿的怀疑，并由此确立对不动产登记簿的信赖。那么，他的调查义务应当涉及哪些内容呢？学术界的看法是，调查的范围不应当仅局限于不动产登记簿的主簿（Hauptbuch）所记载的内容，还应当包括其他可能导致不动产登记簿之登记不正当的凭证、登记日志，必要时应进行实地察看。进行实地察看的依据是《瑞士民法典》第676条第3款规定的自然公示（natuerliche Publizitaet）。[46]虽然这一条款本来的适用范围是外在的管道，但对这一条款的适用范围可以进行扩展，使其也适用于不动产的外在物理状况。依据自然公示的法理，与不动产外在状况有关一些情况可能在不动产登记簿中并未被登记为物权，但这些情况的存在可能会对不动产物权造成重要影响。取得人如果没有通过调查去查知这些不动产的外在状况，那么他不能主张自己是善意的。此外，还有一些问题并不适用自然公示的法理，因为这些情况的存在与不动产本身并无直接关系，但有可能构成不动产周围重要的环境，例如过道、围墙等外围设施，这些设施的存在无法运用自然公示来确定其物权归属。如果根据一般交易习惯的要求，这些设施的存在可能对不动产物权交易产生重要影响的，那么取得人也应当尽到相应的调查和询问义务。否则，取得人不得主张自己为善意。[47]

取得人不仅要关注与不动产登记簿有关的登记材料和不动产的实际状况，还应当对与不动产交易有关的其他登记簿（如商事登记簿）的登记有充分的了解。此外，对于夫妻一方处分共同财产的问题，取得人也应履行一定的调查义务。[48]《瑞士民法典》第228条第2款规定，只要第三人不知或理应不知（wissen sollte）缺少另一方处分共同财产的同意，允许其以该同意为先决条件。从这一条款的规定来看，取得人虽然可以假定另一方已经同意对共同财产的处分，但他必须对此尽到应有的注意义务。

五、关于我国不动产善意取得制度中善意要件的体系性思考

从德国、瑞士法不动产登记簿公信力制度中善意要件的规定来看，善意要件最终的决定因素是物权变动模式和不动产登记程序法的规定。这些法政策选择背后既有经济和道德因素，也有一定的交易习惯和法律文化背景。以下将对我国不动产善意取得制度中善意要件进行系统分析。

（一）物权变动模式

关于我国物权法规定的物权变动模式，有两种代表性学说：债权形式主义说和物权形式主义说。两者的共同之处在于，将登记机关的登记行为看作不动产登记效果发生的生效要件。区别之处在于，债权形式主义否认物权行为的独立性，认为不动产登记是履行债权意思的结果；而物权形式主义则认为，不动产登记的结果是履行物权意思的效果，承认物权行为的独立性和抽象性。

这两种学说均系舶来品，前者以奥地利法为蓝本，后者以德国法为渊源。这两种立法模式的争议在我国由来已久，在《物权法》颁布之后仍然没有达成一致意见。笔者认为，我国学者对奥地利和德国法上物权变动模式的理解不够全面，主要体现在对登记行为性质的认定上。在我国学者看来，这两种学说都将登记效果看作是实体法上的意思表示（债权意思或物权意思）加登记行为的结果，然而，这种解读方式忽视了不动产登记程序的独立性。这两种学说都将不动产登记过程看作是当事人的法律行为与不动产登记机关的登记行为共同作用的结果，却未对不动产登记过程中当事人登记申请行为的性质给予足够关注。换言之，在这两种物权变动模式中，登记机关的登记记载行为替代了当事人在登记过程中可能的意思表示行为。

由前面对德国和瑞士不动产物权变动模式的分析可以看出，德国法上的不动产登记过程为登记申请（程序行为）＋物权合意（或登记同意）＋登记记载，而在瑞士法和奥地利法上，不动产登记过程可概括为债权行为＋登记申请（或登记同意）＋登记记载，而登记申请（或登记同意）被视为单方物权行为J49]瑞士法和奥地利法并非不承认（单方）物权行为的独立性，只不过它们均不认可物权合意的独立性，而使得物权变动效果仍然依赖于债权行为的效力。遗憾的是，我国的两种学说都没有注意到德国法、瑞士法和奥地利法对不动产登记程序中登记申请或登记同意的规定。

（二）不动产登记申请行为

关于登记行为的性质，我国学者主要有三种见解：债权行为外在形式说、行政行为说和物权合意外在形式说。债权行为外在形式说和行政行为说的基础都是物权变动模式上的债权形式主义。这两种学说均认为，物权变动以“债权行为加登记（交付）生效主义”为特征，否认物权行为的独立性。不同的是，债权行为外在形式说只是将登记行为看作债权行为的外在形式，未对其作进一步的定性。[50]而行政行为说则认为，登记行为是不动产登记机关的依法而为的公法行为，并非民事行为。[51]物权合意外在形式说认为，物权法采取的是物权合意加登记行为的物权变动模式，登记行为是物权合意的外在形式，不动产登记机关应视为民事司法机关，登记行为应看作民事行为。[52]

这三种学说皆以不动产登记机关为主体来分析登记行为的性质。这种做法虽关注了登记结果，却忽视了登记申请人的申请行为。前已述及，与物权变动模式直接相关的是登记申请人申请行为的性质。根据我国不动产登记程序法，登记申请以双方共同申请为原则，以单方申请为例外。就不动产善意取得而言，主要涉及双方登记申请的情形。此时，双方当事人必须到场，在不动产登记机关面前就不动产物权的处分达成一致意思，并共同填写书面的登记申请书。以《北京市房屋所有权转移登记申请书》为例，该申请书共分三个部分：一是房屋位置、权属证书号以及房屋状况；二是房屋买卖有关的价款、契税、购房时间；三是双方申请人的信息及签名。如何认定登记申请书的性质，成为认定登记申请行为性质的关键。登记申请书虽然形式上是双方为了办理不动产物权登记而向登记机关提交的格式文件，但从法律关系来看，其实际上构成了对申请登记的不动产的处分行为。根据登记申请书直接发生不动产物权设立、变更和消灭的法律效果，而不是产生债权性质的请求权。不动产登记机关进行登记所依据的正是不动产登记申请书。因此，在共同申请登记的情况下，登记申请书应视为双方当事人对不动产进行处分的物权合意。

不动产登记申请在德国和瑞士法上均以单方行为出现，且德国法上仅具有程序法意义，与之相比，我国关于双方登记申请行为的规定具有独特性。不过，从要求提交的登记申请材料来看，我国不动产登记的效果仍依赖于债权行为的效力。申请人在提交不动产登记申请时需要提供权属证明和债权合同。不少地方不动产登记实施细则和登记收件办法等也将债权合同列为必备申请材料。不仅如此，多数法院在审理不动产善意取得案件时，也以合同的有效性作为判定不动产善意取得的基础。这充分说明，不动产善意取得制度的法律效果虽源于法律规定，但其仍受到债权合同效力和前手登记行为瑕疵的影响。这一点集中地体现在对取得人注意义务的要求上。

（三）关于注意义务的规定

从《物权法》和不动产登记程序法的规定来看，在进行不动产登记时，取得人必须尽到一定的注意义务，这体现在不动产物理状况、不动产权属状况和不动产实地调查三个方面。

就不动产物理状况而言，申请人应提交与不动产物理状况有关的证明材料，如地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标、房屋平面图、房屋勘测报告等。[53]这些属于与土地登记密切相关的其他证明材料，或者现场勘查材料。这间接地体现了取得人在进行土地登记时应履行的注意义务。

登记机关对申请人进行询问体现了对处分权限的审查。不动产登记簿具有权利推定效力，处分人的处分权无需通过询问程序加以确认。但是，不动产登记的规范性文件均将对处分权的询问列为不动产登记机关的职权。[54]根据《珠海市房地产登记询问表填写说明》的规定，申请人需对与其处分权有关的问题进行回答，如是否存在其他共有人、申请登记的房地产是否不存在产权纠纷、不存在查封或者预查封等权利限制等。若存在这些权利限制情形的，登记机关可不予受理。

由于我国没有关于善意推定的规定，不动产登记机关的询问程序显然暗含了要求取得人尽到查阅义务的意义。与不动产处分权有关的事项属于实体权利状况，取得人在进行不动产交易时是否知道这些情况，并不应构成取得人善意取得的前提。只要取得人信赖不动产登记簿的记载，就应该受到善意保护。关于询问和查阅义务的上述规定，起到了进一步确认不动产的权属状况，从而保证登记权利与实体权利一致的目的。这些规定的实际目的在于，“规避因当事人提供虚假、隐瞒真实情况所引发的行政及法律风险”（《珠海市房地产登记询问表填写说明》二、表格制定目的）。这些规定在一定意义上起到了将一般交易中的查阅义务等注意义务法定化的作用，登记机关扮演了督促、协助申请人履行注意义务的角色。此外，不动产登记机关还具有实地查看的职权，其目的仍是为了保证登记权利与实体权利的一致性，而这在一定程度上也帮助当事人履行了注意义务。

我国之所以在注意义务方面做出了不同于德国和瑞士法的规定，是出于以下原因：第一，我国土地实行国有制和集体所有制，因此不动产物权的变动不能完全视为是与公共利益无关的私法行为。至少就土地权利而言，土地是否存在闲置、是否应当收回等不动产登记的实质合法性在一定程度上关系到国家和集体的利益。不动产登记机关为了保证实质合法性而规定这些审查程序，实际上超越了登记机关的中立地位，在一定程度上保留了以往的行政管理职能。第二，我国房、地分离登记的二元制的登记体制决定了不动产交易主体必须履行更多的注意义务，例如查阅、核实房屋和土地权属证书、登记簿等，以规避登记体制本身带来的风险。第三，交易习惯使然。农村的房屋长期不进行登记，家庭共有、夫妻共有的房屋常常登记在一人名下，这些现象非常普遍，也属于基本的交易常识。这就要求取得人在进行不动产交易时，应当考虑到我国的实际情况，而不是闭目塞听，对可能是共有的房屋不进行查证。这事实上对真正的权属状况的不知起到了间接放任的作用。

（四）关于借鉴瑞士法关于善意规定的意见（代结语）

不动产登记簿公信力制度兼具了依法律行为和依法律规定发生物权变动这两种方式的特征。该制度法律效果的法定性通常会排挤其在法律行为方面的特征。从形式上看，善意要件的判定与善意推定、不动产登记簿的正确性拟制密不可分，就实质上而言，善意要件的确定始终以物权行为的抽象性或有因性为根基。在善意要件赖以存在的法律行为中，与善意要件相伴生的注意义务体现的正是法律行为所具有的特征。只不过，在法政策的选择上，德国法采取了不动产和动产的二元论思想和物权行为的抽象性理论，实现了善意要件和注意义务的分离；而在瑞士，物权变动效果始终与债权行为的效力相联系，这就使得善意要件的判定与注意义务紧密相连。

由于我国并未明确规定善意推定和不动产登记簿正确性的拟制，因此，对于不动产善意取得制度中善意要件的判定必须以法律行为（不动产交易行为）作为切入点。结合不动产交易程序法和不动产交易的习惯来看，不动产登记程序法关于双方登记申请和登记申请材料等相关规定体现了物权行为的有因性和对注意义务的要求。综上所述，在理解我国不动产善意取得制度中的善意要件时，应结合法律行为和注意义务进行系统性思考。可适当借鉴瑞士法不动产登记簿公信力制度关于善意要件的规定，来进一步明确我国法关于善意的范围和判断标准的规定。

注释:

[1]Vgl. Reinhold Johow， Sachenrecht， Teil 1，Allgemeine Bestimmungen， Besitz und Eigentum， Walter deGruyter＆Co. ， Berlin， New York ，1982 ， S. 361.

[2]Vgl. Staudinger/Karl Kober， Band III， Sachenrecht， 3. /4. neubearb. Aufl.，J. Schweitzer Verlag，Muenchen，1907，S.160.

[3]参见（德）鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，页275。

[4]Vgl. Astrid Stadler， Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion， Mohr， Tubingen， 1996， S.513.

[5]Vgl. Heinz Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum， 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.Aufl. ， Staempfli Verlag AG Bern， 2007， S. 98，439，441.

[6]Vgl. Basler Kommentar ZGB/Juerg Schmid， Ⅱ， 3. Aufl.，Helbing＆Lichtenhahn Verlag， Basel， 2007，S. 2371.

[7]《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，中国政法大学出版社1999年版，页3。

[8]参见王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社2007年版，页451 -452；梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，页102。

[9]参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，页86。

[10]参见王泽鉴：《民法物权》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，页124。

[11]参见程啸：“论不动产善意取得之构成要件—《中华人民共和国物权法》第106条释义”，《法商研究》2010年第5期，页79-80；程啸：“论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分”，《中外法学》2010年第4期，页537-538。

[12]Vgl. Soergel/Henssler， Band 14，13. Aufl. ， Verlag W. Kohlhammer， Stuttgart， 2002， S. 511.

[13] Vgl. MuenchKomm/ Wacke ， Band 6，4. Auf. ， C. H. Beck Verlag， Muenchen， 2004 ， S. 308 ; Staudinger/Gursky，§ § 883-902， Seiller de-Gruyter， Berlin， 2008 ， S. 437，512.

[14]RGZ86，356.

[15]RGZ61，195;RGZ74，420.

[16]RGZ86，356.

[17] BGHZ NJW 1980 2414.

[18]Vgl. August Egger， Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch， Band 1，Einleitung Art. 1-10.Das Personenrecht， Art.11-89，2.，umgearb. Aufl.，Schulthess， Zuerich， 1930， S. 82f; Franz Jenny， Deroffentliche Glaube des Grundbuches nach dem schweizenschen ZGB， Stampfli， Bern ，1926 ， S. 50f.

[19]Vgl. Peter Jaeggi， Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-1OZGB， VerlagStaempfli＆CIE. ， Bern ，1962 ， S. 388.

[20]Vgl. Peter Jaeggi， Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-10ZGB， VerlagStaempfli＆CIE. ， Bern， 1962 ， S. 406.

[21] Vgl. Henri Deschenaux， Das Grundbuch， SPR， V/3， II， Helbing＆Lichtenhahn Verlag， Basel u. Frankfurtam Main，1989，S. 788， 792; Dieter Zobl， Grundbuchrecht， 2.，ergaenzte u. nachgefuehrte Aufl.，Schulthess， Zue-rich， Basel， Genf， 2004， S. 81.

[22]Vgl. Peter Jaeggi， Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-10ZGB， VerlagStaempfli＆CIE.，Bern.1962 ， S. 388，414.

[23] Vgl. Basler Kommentar ZGB/Juerg Schmid， II ， 3. Aufl. ， Helbing＆Lichtenhahn Verlag， Basel， 2007， S.2367，2372.

[24]Der gute Glaube im Immobiliarsachenrecht，in Das ZGB Lehren，Hrsg. von Alexandra Rumo-Jungo， Jo-erg Schmid， Peter Gauch， Universitaetsverlag Freiburg Schweiz， 2001．

[25]Vgl. August Egger， Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch， Band I，Einleitung Art. 1－10. Das Personenrecht， Art. 11-89，2.，umgearb. Aufl.，Schulthess，Zuerich，1930，S.83.

[26]鲍尔／施蒂尔纳，见前注[3]，页500。

[27]Vgl. Peter Jaeggi，Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-10ZGB，Verlag Staempfli＆CIE.，Bern， 1962，S. 387；August Egger， Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch，Band 1，Einleitung Art. 1-10. Das Personenrecht， Art. 11-89，2.，umgearb. Aufl.，Schulthess，Zuerich，1930，S. 82.

[28]Vgl. Peter Jaeggi， Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht，Einleitung，Art. 1-10ZGB， VerlagStaempfli＆CIE. ， Bern， 1962 ， S. 406.

[29]参见徐国栋：“论取得时效制度在人身关系法和公法上的适用”，《中国法学》2005年第4期。

[30]Vgl. Heinz Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum， 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.Aufl. ， Staempfli Verlag AG， Bern， 2007， S. 389-390.

[31]Vgl. Dieter Zobl， Crundbuchrecht， 2.，ergaenzte u. nachgefuehrte Aufl.，Schulthess， Zuerich， Basel，Genf， 2004， S. 81；Peter Jaeggi， Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-1OZGB， Ver-lag Staempfli＆CIE. ， Bern ，1962 ， S. 388.

[32]Vgl. MuenchKomm/Wacke，Band 6，4. Auf. ，C. H. Beck Verlag，Muenchen，2004，S.308;Staudinger/Gur-sky，Ⅲ， § § 883-902， Neubearbeitung 2008， Sellier-de Gruyter，Berlin ， 2008 ， S. 439 .

[33]Vgl. Reinhold Johow， Sachenrecht， Teil 1，Allgemeine Bestimmungen， Besitz und Eigentum， Walter deGruyter＆Co. ， Berlin， New York ，1982 ， S. 360-361.

[34]BGHZ NJW 1980 2414.

[35]Vgl. Hermann Eichler， Die Rechtslehre vom Vertrauen， Pnvatrechtliche Untersuchungen ueber denSchutz des Vertrauens，J. C. B. Mohr( Paul Siebeck） ，Tuebingen，1950，S. 97-98.

[36]Vgl. Oskar Leumann， Rechtsschein und Offenkundigkeitsgedanke im schweizerischen Recht， Druck vonHuber＆Co.. AG， Frauenfeld， 1933，S. 45-46.

[37] Vgl. Carl Butz， Der Bute Glaube auf dem Gebiete des Liegenschaftsrecbts， Universitaets-Buchdruckereivon J. Hoerning， Heidelberg， 1906，S. 24-25 ;Juergen F. Baur， Rolf Stuerner， Sachenrecht，18.，neu bearb. Aufl.，Verlag C. H. Beek， Muenchen， 2009， S. 9-10.

[38]Vgl. Juergen F. Baur， Rolf Stuerner， Sachenrecht， 18.，neu bearb. Aufl. ， Verlag C. H. Beck， Muenchen，2009，S.10.

[39]Vgl. Ludwig Kuhlenbeck， Von den Pandekten zum Btirgerlichen Gesetzbuch， Band 2，Carl Heymann Ver-lag， Berlin， 1899， S. 477-480.

[40]Vgl. Carl Butz， Der gute Glaube auf dem Gebiete des Lbegenschaftsrechts， Universitaets-Buchdruckereivon J. Hoerning， Heidelberg， 1906， S. 24-25.

[41]Vgl. Hermann Eichler， Die Rechtslehre vom Vertrauen，Privatrechtliche Untersuchungen ueber den Schutzdes Vertrauens，J. C. B. Mohr（Paul Siebeck] ，Tuebingen，1950，S.97-98.

[42]Vgl. Marcus Lutter， Die Grenzen des sogenannten Gutglaubensschutzes im Grundbuch， ACP164， S. 124，166.

[43]程啸，见前注[11]，页79。

[44] Vgl. Heinz Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum， 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.Aufl. ， Staempfli Verlag AG Bern，2007，S.388；Henri Deschenaux， Das Grundbuch， SPR ， V/3 ， II， Helbing＆Lichten-hahn Verlag， Basel u. Frankfurt am Main， 1989， S. 790.

[45]Vgl. Peter Jaeggi， Bemer Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-10ZGB， VerlagStaempfli＆CIE. ， Bern， 1962 ， S. 411f; Rudolf Pfister， Der Schutz des oeffentlichen Glaubens im schweizerischen Sa-chenrecht， Verlag Schulthess＆Co. AG，Zuerich，1969，S.68f.

[46]该款规定：“前款的地役权，如管道未暴露于地面的，依不动产登记簿的登记产生；其他情形，依该管道的安置而产生。”

[47] Vgl. Basler Kommentar ZGB/Juerg Schmid， Ⅱ，3. Aufl. ， Helbing＆Lichtenhahn Verlag， Basel， 2007， S.2368.

[48] Vgl. Heinz Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts and das Eigentum， 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.Aufl. ， Staempfli Verlag AG， Bern， 2007， S. 390.

[49]参见常鹏翱：“另一种物权行为理论—以瑞士法为考察对象”，《环球法律评论》2010年第2期，页101 ; Bernhard Eccher， Kurzkommentar zum ABGB， hrsg. von Helmut Koziol， Peter Bydlinski， Raimund Bollenberg-er，2. ueberarb. u. erweiterte Aufl.，Springer， Wien， New York， 2007，S. 389，S. 405；Franz Bydilinski， Rechtsge-schaeftliche Voraussetzungen der Eingentumsuebertragung， in Festschrift fuer Karl Larenz， Hrsg. Von Gotthard Pan-lus， C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung， Muenchen，1973 ， S. 1028.

[50]参见梁慧星：“对物权法草案（第四次审议稿）的修改意见”，载吴汉东、陈小君主编：《私法研究》（第6卷），法律出版社2008年版，页75；崔建远，见前注[9]，页49 。

[51]参见王泽鉴，见前注[10]，页79；王利明，见前注[8]，页262，这位学者对不动产登记行为的性质和物权变动模式的理解前后有不一致之处。在同一本书的页305，他认为登记有民事行为属性。在此书的页255-256，他赞同不动产物权变动的债权形式主义说，而在页305，他又认为不动产变动之实体法上法律效果发生的根本原因在于当事人之间的物权合意，而非登记机关的登记行为。

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第二条本条例所称不动产登记，是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。本条例所称不动产，是指土地、海域以及房屋、林木等定着物。

第三条不动产首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等，适用本条例。

第四条国家实行不动产统一登记制度。

不动产登记遵循严格管理、稳定连续、方便群众的原则。

不动产权利人已经依法享有的不动产权利，不因登记机构和登记程序的改变而受到影响。

第五条下列不动产权利，依照本条例的规定办理登记：

(一)集体土地所有权;

(二)房屋等建筑物、构筑物所有权;

(三)森林、林木所有权;

(四)耕地、林地、草地等土地承包经营权;

(五)建设用地使用权;

(六)宅基地使用权;

(七)海域使用权;

(八)地役权;

(九)抵押权;

(十)法律规定需要登记的其他不动产权利。

第六条国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作。

县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作，并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督。

第七条不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理;直辖市、设区的市人民政府可以确定本级不动产登记机构统一办理所属各区的不动产登记。

跨县级行政区域的不动产登记，由所跨县级行政区域的不动产登记机构分别办理。不能分别办理的，由所跨县级行政区域的不动产登记机构协商办理;协商不成的，由共同的上一级人民政府不动产登记主管部门指定办理。

国务院确定的重点国有林区的森林、林木和林地，国务院批准项目用海、用岛，中央国家机关使用的国有土地等不动产登记，由国务院国土资源主管部门会同有关部门规定。

第二章不动产登记簿

第八条不动产以不动产单元为基本单位进行登记。不动产单元具有唯一编码。

不动产登记机构应当按照国务院国土资源主管部门的规定设立统一的不动产登记簿。

不动产登记簿应当记载以下事项：

(一)不动产的坐落、界址、空间界限、面积、用途等自然状况;

(二)不动产权利的主体、类型、内容、来源、期限、权利变化等权属状况;

(三)涉及不动产权利限制、提示的事项;

(四)其他相关事项。

第九条不动产登记簿应当采用电子介质，暂不具备条件的，可以采用纸质介质。不动产登记机构应当明确不动产登记簿唯一、合法的介质形式。

不动产登记簿采用电子介质的，应当定期进行异地备份，并具有唯一、确定的纸质转化形式。

第十条不动产登记机构应当依法将各类登记事项准确、完整、清晰地记载于不动产登记簿。任何人不得损毁不动产登记簿，除依法予以更正外不得修改登记事项。

第十一条不动产登记工作人员应当具备与不动产登记工作相适应的专业知识和业务能力。

不动产登记机构应当加强对不动产登记工作人员的管理和专业技术培训。

第十二条不动产登记机构应当指定专人负责不动产登记簿的保管，并建立健全相应的安全责任制度。

采用纸质介质不动产登记簿的，应当配备必要的防盗、防火、防渍、防有害生物等安全保护设施。

采用电子介质不动产登记簿的，应当配备专门的存储设施，并采取信息网络安全防护措施。

第十三条不动产登记簿由不动产登记机构永久保存。不动产登记簿损毁、灭失的，不动产登记机构应当依据原有登记资料予以重建。

行政区域变更或者不动产登记机构职能调整的，应当及时将不动产登记簿移交相应的不动产登记机构。

第三章登记程序

第十四条因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。

属于下列情形之一的，可以由当事人单方申请：

(一)尚未登记的不动产首次申请登记的;

(二)继承、接受遗赠取得不动产权利的;

(三)人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者人民政府生效的决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利的;

(四)权利人姓名、名称或者自然状况发生变化，申请变更登记的;

(五)不动产灭失或者权利人放弃不动产权利，申请注销登记的;

(六)申请更正登记或者异议登记的;

(七)法律、行政法规规定可以由当事人单方申请的其他情形。

第十五条当事人或者其人应当到不动产登记机构办公场所申请不动产登记。

不动产登记机构将申请登记事项记载于不动产登记簿前，申请人可以撤回登记申请。

第十六条申请人应当提交下列材料，并对申请材料的真实性负责：

(一)登记申请书;

(二)申请人、人身份证明材料、授权委托书;

(三)相关的不动产权属来源证明材料、登记原因证明文件、不动产权属证书;

(四)不动产界址、空间界限、面积等材料;

(五)与他人利害关系的说明材料;

(六)法律、行政法规以及本条例实施细则规定的其他材料。

不动产登记机构应当在办公场所和门户网站公开申请登记所需材料目录和示范文本等信息。

第十七条不动产登记机构收到不动产登记申请材料，应当分别按照下列情况办理：

(一)属于登记职责范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照要求提交全部补正申请材料的，应当受理并书面告知申请人;

(二)申请材料存在可以当场更正的错误的，应当告知申请人当场更正，申请人当场更正后，应当受理并书面告知申请人;

(三)申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场书面告知申请人不予受理并一次性告知需要补正的全部内容;

(四)申请登记的不动产不属于本机构登记范围的，应当当场书面告知申请人不予受理并告知申请人向有登记权的机构申请。

不动产登记机构未当场书面告知申请人不予受理的，视为受理。

第十八条不动产登记机构受理不动产登记申请的，应当按照下列要求进行查验：

(一)不动产界址、空间界限、面积等材料与申请登记的不动产状况是否一致;

(二)有关证明材料、文件与申请登记的内容是否一致;

(三)登记申请是否违反法律、行政法规规定。

第十九条属于下列情形之一的，不动产登记机构可以对申请登记的不动产进行实地查看：

(一)房屋等建筑物、构筑物所有权首次登记;

(二)在建建筑物抵押权登记;

(三)因不动产灭失导致的注销登记;

(四)不动产登记机构认为需要实地查看的其他情形。

对可能存在权属争议，或者可能涉及他人利害关系的登记申请，不动产登记机构可以向申请人、利害关系人或者有关单位进行调查。

不动产登记机构进行实地查看或者调查时，申请人、被调查人应当予以配合。

第二十条不动产登记机构应当自受理登记申请之日起30个工作日内办结不动产登记手续，法律另有规定的除外。

第二十一条登记事项自记载于不动产登记簿时完成登记。

不动产登记机构完成登记，应当依法向申请人核发不动产权属证书或者登记证明。

第二十二条登记申请有下列情形之一的，不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人：

(一)违反法律、行政法规规定的;

(二)存在尚未解决的权属争议的;

(三)申请登记的不动产权利超过规定期限的;

(四)法律、行政法规规定不予登记的其他情形。

第四章登记信息共享与保护

第二十三条国务院国土资源主管部门应当会同有关部门建立统一的不动产登记信息管理基础平台。

各级不动产登记机构登记的信息应当纳入统一的不动产登记信息管理基础平台，确保国家、省、市、县四级登记信息的实时共享。

第二十四条不动产登记有关信息与住房城乡建设、农业、林业、海洋等部门审批信息、交易信息等应当实时互通共享。

不动产登记机构能够通过实时互通共享取得的信息，不得要求不动产登记申请人重复提交。

第二十五条国土资源、公安、民政、财政、税务、工商、金融、审计、统计等部门应当加强不动产登记有关信息互通共享。

第二十六条不动产登记机构、不动产登记信息共享单位及其工作人员应当对不动产登记信息保密;涉及国家秘密的不动产登记信息，应当依法采取必要的安全保密措施。

第二十七条权利人、利害关系人可以依法查询、复制不动产登记资料，不动产登记机构应当提供。

有关国家机关可以依照法律、行政法规的规定查询、复制与调查处理事项有关的不动产登记资料。

第二十八条查询不动产登记资料的单位、个人应当向不动产登记机构说明查询目的，不得将查询获得的不动产登记资料用于其他目的;未经权利人同意，不得泄露查询获得的不动产登记资料。

第五章法律责任

第二十九条不动产登记机构登记错误给他人造成损害，或者当事人提供虚假材料申请登记给他人造成损害的，依照《中华人民共和国物权法》的规定承担赔偿责任。

第三十条不动产登记机构工作人员进行虚假登记，损毁、伪造不动产登记簿，擅自修改登记事项，或者有其他、行为的，依法给予处分;给他人造成损害的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十一条伪造、变造不动产权属证书、不动产登记证明，或者买卖、使用伪造、变造的不动产权属证书、不动产登记证明的，由不动产登记机构或者公安机关依法予以收缴;有违法所得的，没收违法所得;给他人造成损害的，依法承担赔偿责任;构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十二条不动产登记机构、不动产登记信息共享单位及其工作人员，查询不动产登记资料的单位或者个人违反国家规定，泄露不动产登记资料、登记信息，或者利用不动产登记资料、登记信息进行不正当活动，给他人造成损害的，依法承担赔偿责任;对有关责任人员依法给予处分;有关责任人员构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六章附则

第三十三条本条例施行前依法颁发的各类不动产权属证书和制作的不动产登记簿继续有效。

篇8

根据我国2007年3月16日通过的《物权法》第十一条的规定，不动产登记机构的审查事项主要有：一是查验当事人提供的证明文件和必要材料；二是必要时可以就登记事项询问申请人；三是在认为申请登记的不动产有关情况需要进一步证明的，可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看不动产的情况。据此，对于我国不动产登记的审查模式，《物权法》“既没有试图界定什么是实质审查，什么是形式审查，更不去回答《物权法》要求不动产登记机构进行实质审查还是形式审查”，因此，实践中不动产登记应该以什么为标准，是学术界亟待解决的重要问题。

目前学界对不动产登记制度的登记审查模式有两种观点：即实质审查和形式审查。所谓实质审查，是指登记机关不仅应当对当事人提交的申请材料进行形式要件的审查，而且应当负责审查申请材料内容的真伪，甚至在特殊情况下对法律关系的真实性也要进行审查。如申请人有无权利能力和行为能力；有人的，人的权限与资格是否完备；申请表所填写事项是否与实际情况相符；申请人有无权利处分该不动产，该登记申请之事项与有关权利人之间是否存在争执等。而形式审查则是指登记机关仅仅对当事人所提交的材料进行形式审查。如登记机关有无管辖权；登记申请书及文件是否齐全并符合规定格式；应提出的权利证书是否齐备等。如果确定这些申请登记的材料符合形式要件，就应当认为是合格的。

实行实质审查有很多有利因素，首先，它是市场经济发展初期的必然要求。我国目前正处在市场经济发展初期，整个社会经济秩序相对混乱，信用低下，欺诈行为时有发生，而实质审查恰好可以最大限度避免欺诈现象的发生。其次，它有利于保护当事人的合法权益。实践中，登记机关若不实行实质审查，极易造成登记错误，使交易当事人蒙受损失。再次，有利于强化登记机关的责任感。登记的实质审查主义与登记机关的责任是联系在一起的，若实行形式审查，发现错误后很难确定登记机关的责任，而实质审查中，若登记机关的故意或重大过失导致登记错误，造成相对人的损失，登记机关则有义务予以赔偿。第四，它有利于强化登记的公示和公信功能。若登记机关经常因自身原因导致登记内容错误，交易当事人会依据错误信息进行交易，而过多的登记错误使人们失去对登记簿的信任，从而降低了登记的公示和公信功能，极大地妨碍了交易的进行，使真正的权利人利益受损。

另一方面，实质审查不如形式审查更能促进经济效益和提高效率。若实行实质审查，审查的范围和力度都相当大，登记机关的审查费用会很高，而且手续繁冗，需花费当事人大量金钱和精力，交易费用和成本过大，认为的设置了市场调配资源机制的障碍。同时，不动产登记种类繁杂，数量庞大，如果每次都进行实质审查，必然造成审查时间过长，这不符合市场经济高速运转的需要。此外，在我国公权力缺乏有效制约的国情下，实质审查很容易造成造成国家公权力对私权力的侵扰和过度干预，实质审查中，登记机关对合同条款进行实质性审查，实际上是扮演了司法机关的角色，这将造成行政权力过度干预司法权力，国家公权力严重失衡，背离了不动产登记的初衷，不利于当事人意思自治，不利于交易秩序的平衡稳定。

篇9

该法第19条规定“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不，异议登记失效”。这是我国首次在正式的法律法规中提到异议登记。所谓异议登记，就是将事实上的权利人对不动产登记簿记载的权利所提出的异议记入登记簿。异议登记的法律效力是，登记簿上所记载权利失去正确性推定的效力，第三人也不得主张依照登记的公信力而受到保护。

如张三和张四兄弟两人，2009年父母先后去世，留下房产一套。2010年3月，张四持公证书将该房屋登记在其名下。2011年5月11日，张四和李某到房屋登记部门申请办理转移登记，房屋登记部门审查材料合格后，出具了受理通知单。5月12日，该转移登记还未记载于登记簿，张三向登记部门反映该房屋登记存在问题，并且提供了证明材料，证明张四当时办理的继承公证书系张四采用虚假材料获得的，现在拨打其弟张四电话，张四不接，自己暂时无法联系张四。现张三申请对该房办理异议登记，登记部门办理了异议登记，暂时限制了该转移登记继续办理，同时告知张三15日内进行民事或者找到张四协调解决此事，否则异议登记失效。

上面的案例是房屋登记部门经常碰到的情形之一，我们试分析，如果张三申请异议登记，登记部门要其提供张四不同意更正登记的证明，由于张四的不配合，张三肯定无法提供。如不办理异议登记，李某取得的房屋极有可能被认定为善意取得。则即使张三为此提出行政诉讼，要求登记机构撤销转移登记，登记机构即使撤销转移登记，也不能将房屋归还到张三父母名下，而需要张三再提起民事诉讼，由人民法院确认房屋权利归属，登记机构凭人民法院生效的法律确权文书才能进行登记。

在房屋登记中，常有因当事人申请不实或其他原因造成登记簿有误的现象。根据《房屋登记办法》要求，认为自己权益受到侵害的一方当事人往往需要通过提讼或仲裁等法律途径来解决矛盾和纠纷。诉讼解决，不仅对当事人来说，权利维护成本高、耗费时间长，对登记机构也是程序繁琐、浪费精力，甚至影响单位形象。人民法院、仲裁机构受理案件需要一定时间，为防止在这段时间内，通过隐瞒真实情况、提交虚假材料取得房屋产权的当事人恶意转让房产，损害真正权利人的合法权益，需要设立一种新的行政救济制度来适应这类纠纷的处理，异议登记制度就是在这种情况下设立的一种适应登记发展需要、解决困惑的行政救济制度。

上例中，如登记机构受理张三的异议登记申请，让其提起民事诉讼，由法院来判决或裁定该房的权利归属，此种处理程序和方法可快捷地解决民事纠纷，从而减少诉讼环节，降低诉讼成本，更好地保护真正房屋权利人的利益。反之，如因张三无法提供当事人不同意更正的材料，拒绝受理，房屋将会登记到李某名下，会使案件的受理变得更为复杂。

王利明教授认为，异议登记的存在实际上向第三人提示了可能存在的风险，异议登记可以暂时有效地阻止登记簿公信力的发生，从而避免给第三人的利益造成损害。崔建远教授也认为，异议登记后，第三人不得主张依据登记的公信力受到保护。应当说，异议登记具有的击破公信力的效力。由此可见，异议登记的最基本法律效果是阻断登记公信力，避免登记簿记载的权利人滥用登记的公信力，损害真正权利人的利益。异议登记不是对物权变动状态本身所进行的登记，其目的为打破登记的公信力，避免房屋权利为第三人善意取得，从而为其通过民事诉讼进行权利确认获得一种临时保障。

房屋权利归属发生争议时，通过异议登记，可为未被登记确认的真正权利人提供一种进入纠纷处理程序的便利条件，使过去往往需要通过提起行政诉讼或复议解决的方式转变为先申请异议登记，再提起民事诉讼。行政诉讼或复议只能解决程序上的法律关系，不能从实体法律关系上真正解决民事纠纷，而只有通过民事诉讼，才能根本性解决民事纠纷，摆脱行政诉讼或复议审理民事纠纷案件所产生的审而难决、无限循环的怪圈和困境，从而避免争议所指向的房屋权利被处分，为真正权利人获得该权利提供救济渠道。

事实上，如果权利人同意更正，则根本不需要异议登记。申请异议登记，大都是利害关系人要求更正而不被同意的。《物权法》第19条还规定：异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。从中我们还可以看出，异议登记给权利人造成的损害由申请人承担，设立异议登记立法本意是一种暂时救济手段，就是暂时维持原物权状态，避免形成更为复杂的局面。因此，我们在受理异议登记时，不能把权利人不同意更正登记作为受理异议登记的必要收件。

篇10

二、不动产登记资料利用制度比较

《物权法》第十八条规定，“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供”。依此规定，《物权法》赋予不动产登记资料有权查询的民事主体为权利人、利害关系人。

《不动产登记暂行条例》（以下简称《条例》）第二十七条规定，“权利人、利害关系人可以依法查询、复制不动产登记资料，不动产登记机构应当提供。有关国家机关可以依照法律、行政法规的规定查询、复制与调查处理事项有关的不动产登记资料”。《条例》重申了《物权法》关于有权查询的民事主体，同时增加了有关国家机关。

《实施细则》进一步贯彻《物权法》和《条例》的规定，将不动产登记资料查询主体及查询范围作出明确规定：一是权利人可以查询、复制其全部的不动产登记资料；二是因不动产交易、继承、诉讼等涉及的利害关系人可以查询、复制不动产自然状况、权利人及其不动产查封、抵押、预告登记、异议登记等状况；三是法院、检察院、国家安全机关、监察机关可以依法查询、复制与调查和处理事项有关的不动产登记资料。

《不动产登记操作规范（试行）》（以下简称《操作规范》）对查询主体作出了与《实施细则》一致性规定。强调查询不动产登记资料的单位和个人应当向不动产登记机构说明查询目的，不得将查询获得的不动产登记资料用于其他目的；未经权利人同意，不得泄漏查询获得的不动产登记资料。

《房地产登记技术规程》第6.1.4条规定，“登记资料不得仅以权利人姓名或名称为条件进行查询”。第6.2.1条规定，“自然人、法人和其他组织提供身份证明、房屋坐落，可查询登记簿中房地产的自然状况及查封、抵押等权利限制状况”“所有权人提供身份证明、房屋坐落或房屋所有权证（房地产权证），可查询、复制其房地产的登记簿中信息”“其他权利人提供身份证明、房屋坐落或房屋他项权证（房地产他项权证或登记证明），可查询、复制登记簿中相关信息”“利害关系人提供身份证明、与查询房地产有利害关系的证明、房屋坐落，可查询、复制登记簿中相关信息”。第6.2.2条还规定了房屋所有权人、预告登记权利人、抵押权人、房屋继承人（受遗赠人）、公证机构、仲裁机构等主体查询、复制其他登记资料的权限范围。

《土地登记资料公开查询办法》第二条规定，“对于土地登记结果即土地登记卡和宗地图，任何单位和个人都可以公开查询”。《房屋权属登记信息查询暂行办法》第七条规定，“房屋权属登记机关对房屋权利的记载信息，单位和个人可以公开查询”。

对比以上法律规章，可以得出《物权法》对登记资料的查询、复制主体仅作了原则性安排，即权利人和利害关系人。国土资源部、住房和城乡建设部先后出台的《土地登记资料公开查询办法》《房屋权属登记信息查询暂行办法》和《房地产登记技术规程》对房地产登记簿记载有关信息查询利用持公开查询观点，即任何自然人、法人和其他组织提供身份证明、房屋坐落，可查询登记簿中房地产的自然状况及查封、抵押等权利限制状况。而《条例》对登记资料查询主体作出了明确规定，排除了任何人公开查询的情况。此外，《条例》没有像《房地产登记技术规程》那样作出“以人查房”的禁止性规定，为个人家庭住房信息查询及有关国家机关查询提供了法律依据。

从法律位阶分析看，效力最高的是《物权法》，其次是国务院颁布的《条例》，再次是国土资源部《土地登记资料公开查询办法》《实施细则》《操作规范》，住房和城乡建设部《房屋权属登记信息查询暂行办法》和《房地产登记技术规程》。2015年3月1日起施行的《条例》属于国务院法规，效力高于其他部门规章，且颁布时间迟于其他规章。因此，从法律依据来讲，不动产登记资料的查询应当以《条例》《实施细则》和《操作规范》为准。

三、不动产登记资料利用实践与对策

我国不动产登记资料查询利用一直是采用依法、分类原则。不动产登记资料依法公开查询，不是不加区分和限制地向所有申请主体进行全部公开，而是“有限公开”，依法对不同查询主体进行不同范围的公开，按不同申请主体的权限提供不同的查询和复制服务。《实施细则》第九十四条规定，权利人可以查询、复制的是与其不动产相关的所有登记资料，查询、复制范围是最大的，不仅包括不动产登记簿，也包括原始资料。《实施细则》第九十七条规定，“因不动产交易、继承、诉讼等涉及的利害关系人可以查询、复制不动产自然状况、权利人及其不动产查封、抵押、预告登记、异议登记等状况”。可见，利害关系人不可以像权利人那样任意查询、复制所有登记资料，只可以查询、复制不动产自然状况、权利人及其不动产查封、抵押、预告登记、异议登记等。

那么，工作实践中应如何贯彻落实《条例》《实施细则》的规定，既防止不动产登记信息泄漏，保护权利人隐私，又方便群众办事，做好服务工作呢？

1.完善不动产登记系统，整合提升登记数据质量

不动产登记数据质量，直接影响不动产登记资料查询。当前不动产统一登记刚刚起步，各地都需要将原房屋、土地等登记信息移迁整合到不动产登记业务系统过去房屋、土地登记数据还都存在这样那样的遗留问题，这些问题得不到及时解决将会直接影响不动产登记资料的查询利用。因此，要提升不动产登记系统功能，首先要从整合、提高登记数据质量入手。

2.重视不动产登记簿建设，突出登记簿信息利用

《物权法》第十六条规定，“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”。不动产登记资料的对外利用主要是不动产登记簿记载信息的对外查询利用。不动产统一登记以来，多数登记系统开发商主要精力都放在业务类型、业务流程、登记、发证等环节的开发上，没有将不动产登记簿建设提高到重要位置，甚至在登记核准时间、缮证环节可回退或修改等问题上出现差错（以笔者所在城市为例），这些差错会造成不动产登记簿记载错误，给对外查询利用、司法查封等工作带来严重的后果。因此，不动产登记机构一定要重视不动产登记簿建设，突出登记簿信息利用。

3.加强信息互通共享，切实减轻群众负担

《条例》第二十五条规定，“国土资源、公安、民政、财政、税务、工商、金融、审计、统计等部门应当加强不动产登记有关信息互通共享”。目的是能够更好地确保登记的真实与准确，有利于加强政府的行政管理，实现政府部门间的信息沟通。比如，通过信息共享，民政部门可实时核查低保困难家庭不动产登记信息，免去“老弱病残”保障对象往返不动产登记机构申请出具不动产登记信息查询证明，既提升社会保障部门公信力，也有利于减轻登记机构查询压力。

4.推行网络自助服务，提高查询服务效率

不动产登记信息的查询利用是物权公示的方式，利用率非常高，而且登记资料查询利用全部免费。因此，在确保信息安全、相关技术符合规范的条件下，推行网络自助查询服务，将会大大提高服务效率，减轻窗口查询压力。比如开通网络核查不动产权属证书（明）真伪、查询不动产自然状况及限制情况等，到服务大厅自助出具不动产登记证明、出具无房证明等。

5.推行委托查询，依法规范查询行为

国家对房地产市场进行宏观调控，实行差别化贷款及税收政策，均要求住房贷款申请人或纳税申请人提供家庭住房证明，明确规定家庭成员包括查询申请人、配偶及其未成年子女。根据《条例》《实施细则》的规定，“利害关系人不应包括登记权利人的近亲属”。因此，夫妻双方不可以查询对方名下不动产登记信息。此时，登记机构若一味要求夫妻双方同时到场查询，容易引发矛盾，影响窗口服务效率和质量。笔者认为，类似查询可用委托查询，因为《条例》规定委托不需要公证，登记机构只需关注查询程序是否合规即可。

6.严格登记信息管理，强化信息保密责任

篇11

1　是否不动产登记簿上的任何事项错误都可以申请异议登记

在德国法上，异议仅能针对登记簿上权利事项的错误而提出，对此是不发生疑问的，因为，《德国民法典》第899条规定的异议登记与第894条规定的更正请求权紧密相联，能够申请异议登记的人应当是享有更正请求权之人。更正请求权是指，当不动产登记簿的内容与真实的权利不一致时，请求相对人表示同意更正登记的请求权。它属于物权请求权的一种，是排除妨害请求权在不动产登记程序中的具体体现。由于更正请求权属于物权请求权，具有从属性，附随于物权，因此只有物权人才能享有更正请求权，依据

在我国，尽管从《物权法》第19条第1款与第2款的表述来看，似乎只要是登记簿上记载的事项错误，当事人都可以申请更正登记，并且在登记簿记载的权利人不同意更正时，利害关系人也可以申请异议登记，然而，由于并非登记簿上记载的任何事项都具有公信力，在它们发生错误时都能够导致他人的善意取得，因此并非登记簿上记载的任何事项(可能或确实)存在错误，利害关系人都可以申请异议登记。只有针对那些会引起善意取得的登记簿上记载事项(确实或可能)的错误，利害关系人才能申请异议登记。所谓“会引起善意取得的登记簿上记载事项”就是指登记簿记载的关于不动产物权归属和内容的事项，即权利事项由于登记簿上记载的物权归属或内容的事项出现错误时，会引起第三人的善意取得，所以利害关系人才迫切需要通过异议登记获得临时性保护。由于异议登记的效力主要是击破登记簿的公信力，所以在登记簿错误出现后倘若已经发生了不动产交易并办理了登记，则利害关系人不能申请异议登记。例如，甲乙夫妻共有的A房屋被登记为甲单独所有，后甲将该房屋出售给丙并办理了所有权转移登记。此时，共有人乙不得针对登记簿上对丙的所有权的记载提起异议登记，而只能针对无权处分人甲提起侵权之诉。

2　能否针对异议登记、查封登记或预告登记的错误申请异议登记

在我国的不动产登记簿上，异议登记、查封登记和预告登记都是记载在登记簿的其他状况部分而非权利状况部分。由于异议登记既非在不动产上设立的权利负担，也不是对登记权利人处分行为的绝对的或相对的限制，而只是一项在登记簿中可能是不正确体现的或者根本没有体现的物权的临时性保护。况且，一旦证实登记簿是正确的，异议登记就失去效力。因此，笔者认为，即便当登记簿上记载的异议登记是错误的，也不能再针对该异议登记申请异议登记，

至于利害关系人能否针对查封登记和预告登记申请异议登记的问题，有学者持否定的观点，理由在于：首先，查封登记限制了登记权利人的处分，因此不存在他人善意取得的可能性，故此没有必要通过异议登记来击破登记簿的公信力。其次，预告登记并不意味着预告登记权利人享有不动产物权，因此不存在他人因错误的预告登记而善意取得的问题，因此对于预告登记也不能申请异议登记。笔者赞同对查封登记不能申请异议登记的观点。不过，利害关系人针对登记簿上关于预告登记的记载错误能否申请异议登记的问题，较为复杂。依据《物权渤笫2。条，预告登记旨在保障将来实现物权，即它担保的是以取得不动产物权为内容的债权请求权的实现，而依据《物权法》第106条，债权请求权当然是不可能善意取得的。但是，由于预告登记通过限制登记权利人的处分而担保预告登记权利人将来实现物权，因此预告登记本身属于起到物权效力的担保权，所以在一定情形下预告登记也是可以被善意取得的。首先，如果登记簿上错误记载了所有权人，而第三人可以自非所有权人处发生对预告登记的善意取得。例如，甲为A房的所有人，但登记簿上却错误的将乙登记为所有人，乙将A房屋以分期付款的方式出卖给丙，双方共同办理了预告登记。由于丙善意的信赖登记簿上对乙所有权的记载，因此尽管丙并未与乙办理转移登记，但是已经办理预告登记，故而应当认为丙可以善意取得预告登记。不过，在这种情况下，由于真正的权利人甲可以通过针对登记簿上关于乙的所有权的错误记载而申请异议登记，故此无须针对乙丙之间的预告登记申请异议登记。其次，如果预告登记所保护的请求权仍然有效存在，但是预告登记却被不法注销了，此时由于他人可能善意取得没有预告登记负担的不动产物权，故而也应当允许预告登记权利人通过申请异议登记获得临时性保护。例如，出卖人甲与买受人乙订立了买卖A房的分期付款买卖合同，按照约定双方申请了预告登记。后甲通过伪造材料的方式使该预告登记被错误注销了。如果甲再将A房出售给丙时，因取得人丙会对登记簿上就A房原有的预告登记的注销产生信赖，所以丙就可以依据《物权法》第106条第1款善意取得A房的所有权。为了切断登记簿上错误注销预告登记而产生的公信力，应当允许利害关系人即乙针对预告登记的错误注销申请异议登记。

二、异议登记不以权利人不同意更正为前提

《物权法》第19条第2款规定：“不动产登记

簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。”《房屋登记办法》第76条规定：“利害关系人认为房屋登记簿记载的事项错误。而权利人不同意更正的，利害关系人可以持登记申请书、申请人的身份证明、房屋登记簿记载错误的证明文件等材料申请异议登记。”《土地登记办法》第60条第1款规定：“土地登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。”一些人据此认为，异议登记以不能办理更正登记为前提，即只有当登记簿记载的权利人不同意更正时利害关系人才能申请异议登记。

笔者认为，《物权法》第19条第2款并非为异议登记设置前提要件，而只是表明：当不动产登记簿存在权利错误时，如果登记簿记载的权利人不同意更正，而利害关系人又不能提供证据证明登记簿上的权利错误乃是因登记簿与登记原因文件不符所致，从而申请登记机构予以更正登记，那么在利害关系人与登记权利人之间就产生了物权归属或内容上的争议。该争议需要通过诉讼加以解决(这就是《物权法》第19条第2款特别提到了““一词的原因)。正因如此，利害关系人才有必要申请异议登记，毕竟通过诉讼解决登记簿的权利错误需要较长的时间。可是，当登记簿上存在非权利事项错误时，由于不涉及物权归属或内容上的争议，更正申请人可以通过提供证据证明登记簿错误的存在而请求登记机构进行更正登记。无须得到登记簿记载的权利人的同意，即便登记机关拒绝办理更正登记，因非权利事项的错误不会导致他人善意取得不动产物权。更正登记申请人也不能申请异议登记，而只能针对登记机关提起行政诉讼。此外，如果认为异议登记以权利人不同意更正为前提，则登记机构在受理异议登记申请时，势必要求利害关系人提交权利人不同意更正的证明材料。当权利人既不同意更正也不出具拒绝同意更正的文件时，利害关系人势必无法申请异议登记，由此将导致异议登记的立法目的落空，这显然是不妥当的。

三、只有利害关系人才能申请异议登记

《物权法》第19条第2款明确规定，只有利害关系人才能申请异议登记，之所以钵囱权法》第19条第1款规定权利人和利害关系人均可申请更正登记，同条第2款却只规定利害关系人可以申请异议登记，理由在于：异议登记只能针对登记簿上出现权利事项错误时提出，而只有物权未被记载入登记簿、未被正确的记载、被不正当的注销或被错误的于其物权上记载了负担的人，才会与登记簿上的此种权利错误具有法律上的“利害关系”，才属于利害关系人。作为更正请求权人，利害关系人需要申请更正登记。而在登记簿记载的权利人不同意更正时，利害关系人为了避免他人因登记簿上的权利事项错误而善意取得不动产物权导致其权利消灭，就需要申请异议登记，以便在更正登记完成之前暂时切断登记簿的公信力。例如，甲乙按份共有的房屋被错误登记为甲单独所有，甲属于登记权利人，而乙虽然在实体法上是房屋的所有权人之一，但是并未被正确地记载于不动产登记簿，故此，乙属于与登记簿记载的权利事项的错误具有法律上利害关系之人。易言之，只有那些有可能因为第三人的善意取得而使自己的物权被消灭或被设置负担(如抵押权)的人，才属于《物权法》第19条第2款规定的利害关系人。

至于《物权法》第19条中的“权利人”是指那些物权已被正确的记载入登记簿的人。他们虽然也属于更正登记的申请人，但不是更正请求权人。作为“权利人”，他们申请更正的是登记簿上的非权利事项错误。这与“利害关系人”要更正登记簿上的权利事项错误是不同的。既然权利人只是申请更正登记簿上的非权利事项错误，而这些事项也没有公信力，《物权法》第19条第2款自然就没有必要也将他们作为异议登记的申请人加以规定。

篇12

《物权法》第14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，自记载于登记簿上时生效。该法第16条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。据此可知，本案中，张某生前将登记在其名下的房屋转让给李某，并与李某一起申请了转让转移登记，但在该转移登记记载于登记簿之前，李某还不能享有受让于张某的房屋所有权，享有的只是因房屋转让合同产生的债权。

《继承法》第2条规定，继承自被继承人死亡时开始。《物权法》第29条规定，因继承或受遗赠取得物权的，自继承或受遗赠开始时生效。据此可知，本案中，如前所述，张某与李某虽然共同申请了转让转移登记，但在该转移登记记载于登记簿之前张某死亡。基于登记簿的记载，该房屋的所有权人还是已经去世的张某，属于张某的遗产。张小某因继承自张某死亡时起，依法取得了该房屋的所有权。

在房屋登记实务中，《房屋登记办法》第32条第（四）项规定，在继承事实发生后，当事人应当申请转移登记。但该办法第33条第（四）项规定，房屋所有权证是申请继承转移登记时必须提交的要件。本案中，被继承人张某名下的房屋所有权证，在张某与李某共同申请转让转移登记时，作为必须要件已经提交给登记机构，张小某申请继承转移登记时，无法再向登记机构提交该房屋所有权证。若如此，不能满足《房屋登记办法》第33条规定的申请继承转移登记应当提交材料的要求，对张小某申请的继承转移登记，登记机构不予受理。

但是，《物权法》第11条规定，当事人申请登记，应当根据不同事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。质言之，其中的“权属证明”，在不动产转移登记中，应当是不动产物权已经登记的证明。该法第16条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。该法第17条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。不动产登记簿是权利人享有不动产物权的依据，不动产权属证书是不动产登记簿的表现形式，是权利人享有不动产物权的外在证明，二者的记载一致时，都是不动产物权已经登记的证明。二者的记载发生冲突时，以登记簿的记载为准。概言之，不动产登记簿是当然的不动产物权已经登记的证明。申言之，本案中，张小某申请继承转移登记时，可以用所有权人为张某的登记簿打印件，替代张某的房屋所有权证。若如此，《物权法》的规定与《房屋登记办法》的规定不一致，《房屋登记办法》是行政规章，《物权法》是法律，按下位法服从上位法的法律适用原则，《房屋登记办法》的效力低于《物权法》。因此，张小某依《物权法》的规定提交登记簿打印件等材料申请的继承转移登记于法有据，登记机构应当受理。在司法实践中，终审法院广东省佛山市中级人民法院在审理“崔甲上诉某房产管理局房屋行政登记一案”时认为“被上诉人根据原审第三人崔乙提交的房地产权登记申请书、公证书、刊登有遗失产权证声明的报纸、国有土地使用证、申请人身份证明等材料，认定崔为佛山市某路某房的合法继承人，并为崔乙核发房地产权证，属认定事实清楚，证据充分，应予维持”。遂判决维持原审法院维持某房产管理局的房屋登记。本案中，人民法院的认为和判决体现，申请继承产生的房屋转移登记时，申请人无法提交房屋所有权证的，可以凭房屋所有权已经登记的证明（本案中房屋所有权已经登记的证明为登有遗失产权证声明的报纸）替代之。

二、基于同一房屋，登记机构受理继承转移登记后，与先行受理但尚未记载于登记簿上的转让转移登记形成冲突

在先行受理转让转移登记后，又受理了继承转移登记，不管先办理哪个登记，则后一个登记目的无法实现。房屋所有权转移登记关系到房屋所有权的归属，该两种基于不同原因产生的转移登记在实现登记目的时形成冲突。有观点认为，申请的先后顺序决定了在登记簿上记载的先后顺位，除非在先的申请不符合受理条件而被拒绝受理，否则登记机构必须按照申请的先后顺序办理同一不动产上的各类登记。据此可知，本案中，张某与李某一起申请的转让转移登记，先于张小某申请的继承转移登记，故应当优先办理。在房屋登记实务中，《房屋登记办法》第22条第（三）项规定，申请登记的事项与登记簿记载相冲突的，属于不予登记的情形。概言之，本着先申请先登记的原则，登记机构应当为李某办理转让转移登记，即对登记在张某名下的房屋所有权，先转移登记到李某名下，对张小某再申请的继承转移登记，以与登记簿的记载相冲突为由，登记机构对该继承转移登记作不予登记处理。

也有观点认为，如前所述，《物权法》第29条规定，因继承或受遗赠取得物权的，自继承或受遗赠开始时生效。据此可知，自张某死亡时起，张小某因继承已经依法享有了房屋所有权，属于物权。张小某申请继承转移登记，只是将自己非经登记即依法享有的房屋所有权予以公示，而李某与张某一起申请的转让转移登记，须记载于登记簿时起，李某受让取得的房屋所有权才生效，在此之前享有的属于合同债权。按物权优于债权的原则，张小某申请的继承转移登记优于张某与李某一起申请的转让转移登记，因此，应当优先办理张小某申请的继承转移登记。继承转移登记后，适用《房屋登记办法》第22条第（三）项规定，以张某与李某一起申请的转让转移登记与登记簿的记载相冲突为由，作不予登记处理。

上述两个观点，孰是孰非？

三、基于同一房屋产生的转让转移登记与继承转移登记冲突的处理

本案中，就现时登记在张某名下的房屋所有权，李某与张某一起申请的转让转移登记，张小某申请的继承转移登记，都关系到该房屋所有权将来的归属，换言之，李某和张小某对现时登记在张某名下的房屋所有权将来的归属发生了争议。《物权法》第33条规定，因物权归属发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。那么，李某和张小某可否请求登记机关确认房屋所有权的归属呢？

《物权法》第12条规定，登记机构的职责为查验登记资料、询问申请人、对满足登记要求的事项如实并及时登记。质言之，登记机构不是房屋权利归属的确认机构，不能应李某和张小某的请求确认争议的房屋所有权的归属。若如此，李某和张小某该向哪个机构请求确认房屋所有权的归属呢？

《民事诉讼法》第3条规定，公民之间因财产关系可以依法提起民事诉讼。据此可知，房屋所有权是公民最重要的财产权利之一，由此而产生的财产关系可以依法提起民事诉讼。本案中，李某或张小某都可以以对方为被告，向人民法院提起确认房屋所有权归属之诉，尔后，凭人民法院生效的法律文书申请登记。

但是，《房屋登记办法》第23条规定，国有土地上的房屋所有权，登记机构原则上须在30日内将申请登记的事项记载于登记簿或作不予登记处理。即使延长期限，也必须在90日内完成登记或作不予登记处理。在期限内，登记机构对已经受理了的这两种相冲突的登记申请，在李某或张小某向人民法院前，或不向人民法院的情形下，该如何处理？

如前所述，若对其中之一作登记处理，而对另一个作不予登记处理，谁先谁后，无法把握，也无法律、法规和规章的规定作依据。若都作不予登记处理，则不具备《房屋登记办法》第22条规定的不予登记的情形。可否按暂缓登记或中止登记处理呢？