司法行政论文范文

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一、行政法的理论源头是研究行政法理论基础的前提

行政法的理论基础应当是贯穿于行政法理论和基本制度的精神内核，反映这些理论和制度之间的内在联系。理论基础可以从作用、范围、本质、目标等角度进行分析。考察外国行政法的理论基础，无论是强调“保障行政权”的欧陆功能主义理论，还是强调“控制行政权”的英美规范主义理论，都是从行政法的功能角度来阐述。我们在此给行政法的理论基础定位为：从行政法的功能角度所确立的一个基本观念，能够奠定相当长的时期内行政法的立法、执法和司法等理论体系的基石和根据，它应该对该时期行政法实践具有指导力、涵盖力、渗透力和浓缩力。

不同时代或同一时代的不同国家，同一国家的不同时期的行政法规范体系都有各自的特点，其理论基础亦不尽相同，但它们必然与行政法的理论源头有着不可脱节的联系，只能在原有的理论源头上有所变革和调整，而不是背离。理论源头具有绝对稳定性，贯穿行政法理论与实践的始终，而理论基础要随着时展、社会变化而发展变化，是理论源头在特定历史条件下的具体化，具有阶段性。1

行政法的理论源头与行政法的目的相关联，建立行政法规范体系的目的！决定了行政法之所以作为行政法而不是民法、刑法等法律规范体系而存在的共同的精神内核。分析古今中外行政法产生和存在的理由，2笔者认为，行政法的理论源头应当是引导、保障行政权的有效实现。

首先，行政权是行政法所赖以产生和存在的客观基础，是行政法所围绕的核心和基本点，这在各国行政法中具有普遍性。2

其次，“行政权有效实现”的基础含义是行政权的运作过程和结果与国家设定行政权的目的‘即充分有效地实现行政目的，相吻合；而且社会为此付出的经济或非经济的代价最小。行政权的有效实现主要表现为一种价值目标，因为要完全实现它的可能性很小；但它作为一种事实状态在一定程度上也是可以暂时存在的，否则，国家的行政机器将陷于瘫痪之中。显然“行政权的有效实现”无论作为一种价值目标，还是一种事实状态都是行政权得以存在与运行的最合理的理由。3P312

行政权在实现过程中受到下列基本因素的制约：1.社会事务的复杂多样性、情景性与发展性使社会真正需要的行政目的变化不定，而国家在把握行政目的上总是显得力不从心，即国家认为自己确定的行政目的是符合社会共同利益的，而事实上却有距离，更何况当前价值多元、利益多元化的现状使得个人与个人，个人与国家在利益问题上常常不能达到一致，从而导致相对人对行政权的消极服从。2.人性的弱点。这首先表现为人的知识与经验的有限性，导致公务员在行使权力时无恶意地背离行政目的；其次，表现为感情对行为的支配力量使公务员具有消极行使权力及滥用权力的倾向，恶意背离行政目的；最后，相对人为一己私利而反抗行政权。上述制约因素作为一种社会现实在人类历史中是客观存在的。控制、消解它需要政治、经济、法律、文化等的协调作用，其中的法律手段主要依靠行政法。

由于不同历史时期、不同国家行政管理特点、价值观念各有不同，利用法律手段消解行政权运行中制约因素的侧重点也各有特色，因此具体的行政法的理论基础各有其自身的特点和内容。一方面表现为用特定的民族精神、时代精神以及多数人认同的或具有权威性的价值观念和政治、经济、文化等现实需求来说明特定行政法规范体系的合理性或建构、完善行政法规范体系；另一方面，所有的行政法理论基础都或多或少地受该时代主流价值观的渗透和影响。这一点在英美的规范主义模式论、欧陆的功能主义模式论以及我国关于“控权论”、“管理论”、“平衡论”的探讨争鸣中已有充分反映。

当前，对行政法理论基础的研究是全球化时代的共同课题，由于各国在行政权的内容和特点、价值观念等方面在保持各自传统的同时有走向融合的趋势，因而对行政法理论基础的比较研究有了必要性和可能性。

二、欧美行政法理论基础研究中的平衡思想及其最近的发展4

学界一般认为，欧美行政法的学术传统可划分为以狄骥为代表的欧陆功能主义模式和以戴西为代表的英美规范主义模式。前者把行政法视作政府有效推行社会政策，实现社会管制或提供公务服务的工具，即“保障行政权力之法”；后者视行政法为“控制政府权力之法”。从学术渊源上理解这种划分大体是成立的，在历史上地处欧陆的德国、法国与英美等国在行政法价值取向、调整方式、具体制度等方面的区别确实很大。但这种贴标签式的划分虽易于阐述、对比，但常因简单化而失之偏颇。因为规范主义模式的前提并不否定国家行政管理目标，功能主义模式中也有对行政权力的制约内容。更何况从当前的发展历程看，二者正在走向融合，使得西方现代行政法表现为既对自由主义传统的多元价值取向予以保留，重视公民权利对行政权力的控制，又回应行政权力在环境保护、促进经济发展、提供生存照顾，实现社会公平等方面发挥不可替代作用的发展趋势的要求。如果看不到这一点，对西方行政法理论基础的分析评价仍停留在两种模式的简单对比分析层面上，显然是犯了刻舟求剑式的错误。事实上，有关学术史的研究资料表明，在两种学术传统之外，关于行政法制度模式及其理论基础的理解，欧美学界始终存在一种“全球化时代”的行政法观念和平衡思想，以英美行政法学为例，行政法平衡思想的发展经历了三个历史时期。

第一阶段是20世纪初到二战前。在美国以促进效率和公共利益为目的的新公共行政运动的影响下，一批著名的英美行政法学创建者，包括韦德、古德诺、庞德等，认为工业革命、福利国家及其相应的公共行政的职能变迁导致了传统行政法理论的现代化。就行政法的目的和功能而言，它应当在授权与限权、行政权力与公民权利、行政效率与个人自由、个人主义与社会主义之间维持一种合理的平衡。但由于三、四十年代的行政专横的现实使得当初提出平衡思想的学者部分地改变了立场，甚至重新接受了传统的以司法为中心的行政法控权模式，平衡思想并未成为一种理论或主流观点。

第二阶段是20世纪70年代，民权运动、经济滞胀、能源危机、环境保护等问题困扰美国和一些欧洲国家，公共行政面临的社会环境及其相应的职能发生了很大的变化，传统的行政法控权模式的有效性和合法性再次受到学界的关注。有的学者认为，传统模式最大的弊端是把行政法视作控制政府权力的一种消极工具，看不到政府积极的一面，即政府政策的制定和执行代表个人和社会的利益，并能增进这些利益。另外，传统模式注重对权利的消极保护而忽略了公民有效作用于行政过程的参与机制。一些学者提出行政法的一些重要制度要进行相应

的改革。“解决行政程序总的出路在于为有关利益方提供代表参与的机会；行政实体政策的核心是根据各种具体环境在相关利益中进行公平的调节。司法审查旨在确保行政机关为利益代表提供公正程序参与机会并在这一过程中实现公正的协调。”平衡思想由此得以复兴和发展。

第三阶段，二十世纪八十年代以来，英美行政法学界进入学科反思及重构时期，把行政法的理论基础置于整个政治社会背景，尤其是变革传统社会的情境下进行考察，超越和置换两种传统的行政法理论模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性质、目的、功能及其法律体系。有的学者认为，传统的控权模式和管理模式都未能为现时代的经验和法律现象提供正确的解释，新的理论模式应该考虑如何使两种传统思想得到有机的结合，走“中间道路”。有的学者提出，行政法并不限于对政府权力的控制，而同时包括对政府的授权并维护这种权力的合法行使。新的行政法模式旨在创造政府和公民间良好的互动、合作关系。

总的说来，英美国家，或者更准确地说，整个欧美行政法学界正逐渐打破规范主义与功能主义、控权与保权模式的界限走向融合。如何使政府在被广泛授权的同时受到有效的节制，如何兼顾提高行政效能和保护个人权利，维护公共利益与保护私人利益成为现代行政法一个共同的发展趋势。导致这一情境的主要原因有：世界经济的全球化和政治法律制度的趋同；现代国家面临的社会问题和对公共行政的要求变得越来越相似。尤其是随着二战以来的社会转型，行政权本身，行政权运行的社会环境、具体目的都发生很大变化，各国行政权的发展特点有相似之处：

1.方式积极化。传统行政以管得最少的政府是最好的政府为信条，是消极行政。现代社会发展与技术进步要求政府尽最大可能去服务于社会，是服务行政。

2.目标福利化。传统行政权主要保障和实现自由，政府不干涉或无为是正当的；现代行政权要为公民福利而主动作为，政府合理干涉才是正当的。

3.范围扩大化，不限于传统的税收与安全，而是“从摇篮到墓地”无所不管。

4.界限自由化。现代社会的飞速发展使得行政事务表现出情景性、易变性，法律完全穷尽地规定行政事务是不可能的。

5.内容伦理化。与现代法律由形式正义发展为实质正义相一致，现代行政在内容与本质上不仅是在执行法律，还在执行道德，它所依据的不仅仅是法律，还有所谓的正当观念、合理标准。5

随着行政权力的上述变化，政府和公民的权利义务关系的内容也发生一定的变化，行政权力与公民权已不再是简单的二元对峙，而是良性互动：公民的权利内容已不仅是消极地不受侵犯，而是在很大程度上和政府提供的服务和福利相关联，需要政府的积极作为，公民的积极参与。因此，如何有效地保护个人权利，又不影响政府积极行政是行政法的最关键的问题。

总之，在今天这个时代，“中间道路”更受欢迎。“红灯理论者+规范主义模式———笔者注，接受某些行政机关的权力存在的现实，绿灯理论者+功能主义模式———笔者注，也一定程度上接受个人主义和进行必要的法律控制的观念。”）6P410

三、对我国当代行政法理论基础的若干思考比较研究应当根植于对一些共同或相似的政治、经济、文化背景的理解。在全球化的背景下，我国的行政权也表现出方式积极化、目标福利化、范围扩大化、界限自由化、内容伦理化的发展趋势，公民权与行政权不再是此消彼长的对峙局面，而是呈现出互相依存的良性互动关系。当然，影响行政权有效运作的各种制约因素也仍然客观存在，掌握行政权力者错用、滥用、怠用行政权力，行政相对人反抗或消极服从行政权力的危险仍然未减。因此，我国当代行政法的理论基础的确立可以从欧美行政法学术传统中寻得内在的传承关系，应当体现出兼顾思想：兼顾保权与控权两种功能；兼顾行政权积极行使的必要性与消极行使的可能性；兼顾人之向善与作恶两种可能的人性特点；兼顾公共利益与私人利益；兼顾中庸文化传统与西风东渐带来的个性自由。这种兼顾思想与欧美行政法学术传统中的平衡思想具有相似的政治、经济、文化前提：国家行政权积极化、充分尊重个人权利的市场经济、法治社会的追求。

在此还有必要指出，笔者对兼顾思想的提法并非为了提出新的理论，更何况罗豪才教授所倡导的“平衡论”也可称为兼顾论6P2笔者实际上已接受并借鉴了“平衡论”的研究角度与方法，但未采用“平衡论”的提法，其原因主要有两个：

1.防止因对“平衡”这一概念的歧义认识（基于不同的文化背景、知识结构和价值观，不同的人对同一概念会有不同的理解。）引起的沟通和交流上的障碍。目前关于“平衡论”“控权论”的某些争鸣就存在对“平衡”“控权”等基本概念缺乏基本共识，导致各说各的话，各论各的理的现象。

2.笔者对行政法理论基础的界定重在方法和功能，而平“衡论”重在实现平衡这一目标。平衡论建立在行政权与公民权二元对峙基础上；笔者对兼顾思想的分析则是基于行政权与公民权相互依存、良性互动的现状与趋势基础上，欧美国家行政法的平衡思想亦如是。

强调我国当代行政法应当兼顾“保权”与“控权”两种功能既是实证的，也具有规范意义。

首先，从实证的角度看，我国现行的行政法律、法规的立法目的都是既强调保障公民权又强调维护行政权，是“双面碑”，《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政复议法》等都如此。另外在行政权力的运行方面，我国除继续加强实施强制性行政行为以外，在许多领域还大量采用行政合同、行政指导等非强制性行政行为，充分尊重行政权与公民权的合作、信赖关系。

其次，从规范意义上看，将兼顾保权与控权功能作为行政法的理论基础对我国当代行政法制理论与实践的指导性突出体现在基本原则和公务员制度建设方面。

1.行政法的基本原则是法治行政原则。法治行政是包含了“依法行政”的诸原则与内容，并以之为基础的，但其精神实质与价值追求，则比依法行政有更高理念与更现代化的内容。“依法行政”一般只强调了依照或根据法律，至于法律本身的性质、内容是否民主、是否合理，在所不问。实际是“形式意义上的法治”。现代法治国家，由于行政权界限自由化、内容伦理化等特点，而表现为“服务行政”、“给付行政”，行政领域范围、行政裁量幅度都会常常突破现行法律的限制，目的是为了效率和福利。这样，依法行政就不能只是恪守现行的法律，而不问其是否民主、合理，合乎社会进步的要求，依法不只是依静态的法律条文，而是要恪守活的法、法的理念：人权、自由、平等、公平、正义等法的精神，即实质意义的法治。因此，在效率与公正、福利与秩序等价值并存的现代社会，行政法应贯彻“依法行政”与“合理行政”相统一的行政法治原则。

2.兼顾思想在制度层面的设计必须建立在对人（包括行使行政权的公务员和行政相对人）的能动性与消极性都予以充分考虑的基础上，采取激励与约束相结

合的机制。我国的行政法制实践中对相对人的能动性与积极性的兼顾思想已经在强制性行政与非强制性行政相结合等方面充分体现。当前的关键是建立、完善公务员能动性优点得以充分激发的法律制度。详言之，即要在行政法中引入规则化的竞争与激励机制以保证行政人在行使权力时能够保持良好的业务素质与职业道德素质。而这里的业务素质与职业道德素质不是没有具体标准的空洞道德说教，它必须与能否保证“行政权的有效实现”这一客观标准联系起来。6P336-337

长期以来，受西方传统控权思想（包括内部行政行为和外部行政行为）努力将行政权力行使者（公务员）的人性弱点排除在行政权运行进程之外，却漠视了人性的能动性优点对行政权力的积极影响，忽视了激发人的能动性优点来保证行政权力正当、积极行使的可能。自20世纪以来，欧美等国家对公务员实行的消极性的功绩制度（重在防范行政权力的消极行使）难以适应服务行政的需要，于是，主要表现为永业化、专业化、科学化与人本化的积极性公务员制度日渐兴起，其主旨“不仅在于防止政府任用不合格的人员，更在于使政府中每一工作人员的内在潜能得到最高的发挥；不重在以督策与管束方法处理人事问题，而重在以科学的知识技术及‘人性’的观点，促进自动自发的服务精神。”7各国公务员制度都在兼顾外部招聘录用与内部竞争性任用配置的基础上，既重视通过惩戒制度来制约公务员的违纪与违法，又重视利用各种方法激励公务员的工作意愿。

就我国公务员制度的现状而言，应当突破将公务员素质控制仅看作是行政主体内部事务的狭隘观点，将行政权运行质量的法律评价与相关的奖惩制度贯穿于整个行政法体系，既要使公务员素质的控制成为立法机关、司法机关与相对人都能进行法律监督的对象，又要在行政权运行过程的法律控制中注入激发公务员能动性来引导权力的观念，使相对自由的行政权力能得到能动、积极、正当的行使。

1.行政法的目的不同于行政立法的具体目的。

2.笔者对行政法的理解不限于强调控权的近现代行政法，而是将行政法理解为有关行政的法。

参考文献：

1.孙笑侠。法律对行政的控制[M]：济南：山东人民出版社，199931-38。

2.杨解君。论行政法的先决条件与客观基点{J}法商研究，1996（4）28。

3.季涛。行政权的有效实现与法律导控[A]刘海年。人权与[M]+北京：中国法制出版社，1999。

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当前，我国的软件基本上都以授权许可的方式运行和使用。诺基亚诉华勤案作为我国第一件有影响力的软件专利侵权诉讼，很多IT公司都对此案高度关注，认为其反映了我国当前对软件专利的司法保护态度和状况。诺基亚诉华勤案具有如下特征。（1）案件直接涉及软件专利涉案专利的核心内容为：用户直接将需要传送的信息输入通信设备，通信设备检查用户输入内容的特性（文字、电子邮件符号@、图片等），根据检查结果选择信息传送方式传送信息7。根据涉案专利的内容可知，该专利不涉及通信设备硬件的改进，发明涉及的设备实施的步骤都是通过软件的运行实现。专利说明书中也多处提到通信设备实施的步骤由下载到设备中的软件实施8。（2）涉案专利符合专利法及审查指南的规定涉案专利已经被国家知识产权局经过实质审查授予专利权；同时，该专利在侵权诉讼过程中经历了无效宣告审查，专利复审委员会对涉案权利要求的清楚、支持、说明书公开充分、新颖性、创造性等内容进行了审理，最后作出了维持涉案权利要求有效的决定。可见，涉案专利具备专利法和审查指南规定的授权条件，是合法、有效的专利。（3）涉案权利要求具有软件专利的普遍性涉案权利要求是采用方法步骤（计算机流程）限定的产品权利要求。对于计算机产品权利要求，审查指南只要求按照反映计算机流程的方法权利要求一致的方式撰写装置（产品）权利要求，这种装置权利要求应被理解为实现程序流程各步骤建立的功能模块，不应被理解为通过硬件方式的实体装置，也不要求在说明书中对硬件装置进行描述9。涉案权利要求为产品权利要求，其采用与方法权利要求一致的产品权利要求的撰写方式；涉案专利不涉及硬件改进，所以并未在说明书中描述硬件结构，涉案专利权利要求及说明书的撰写符合审查指南的规定。涉案专利中产品权利要求的撰写采用审查指南要求的通常方式。目前大量的软件专利申请按照涉案专利的方式撰写，并获得授权。（4）涉案专利没有获得司法保护涉案专利在寻求侵权司法保护时，法院没有将涉案专利与被控侵权产品进行对比，直接认定侵权不成立，驳回其全部诉讼请求。一审法院认为，权利要求7是产品权利要求，撰写方式是在方法步骤特征前附加“被配置为”进行限定，在文义上应该将“被配置为”理解为使具备或达到其所限定的执行某一步骤的功能或效果。然而本专利说明书中只涉及方法、步骤或者功能，而缺乏对装置本身的描述。一审法院查看说明书全文，仍然不能发现关于装置本身如何“被配置为”的具体实施方式。因此，原告专利权利要求的保护范围结合说明书仍然不能确定。无需对其进行侵权比对，可以直接认定侵权控告不成立。

2．该案体现出我国软件专利立法选择与司法保护的冲突

目前，我国软件专利面临这样的困境：一方面，我国专利法认可了软件的专利保护地位，同时在审查指南中专门列出一章对其撰写要求作出详细规定；另一方面，经过实质审查和无效程序确认符合专利法和审查指南规定的专利权，却被法院认定不能确定保护范围，无需进行侵权比对，直接认定侵权不成立。可见，目前我国软件专利存在立法选择和司法保护的明显冲突，一项符合专利法及审查指南规定的专利权，可能在寻求侵权司法保护时，权利的合法性与正当性得不到法院的认可。事实上，软件专利技术公开、激励创新和抑制竞争、增加社会成本方面的关系，一直是困扰立法者的成本效益命题。同时，应该给软件专利设置怎样的撰写规则，以实现权利人和社会公众之间的利益平衡，也是立法者需要考量的问题。在当前的立法者已经给出了明确的价值选择，同时通过审查指南规定了具体撰写要求时，符合专利法和审查指南要求的软件专利就应该得到社会认可和司法保护。在软件专利获得授权时，公民便获得了该项财产权利，在寻求司法保护时，被司法机关判定权利不具有保护范围，相当于变相架空甚至剥夺了该项财产权利。立法选择后的软件专利财产权无法获得司法保护，这体现了在软件专利上两者的冲突和不协调。

二、我国软件专利司法保护的社会影响

基于软件专利的特殊属性，软件专利的申请和持有者对于软件专利的立法动向和重大司法判决非常敏感。我国软件专利的司法保护状况可能直接影响我国软件专利申请和持有者的决策和布局。

1．对研发投入的影响

当前，有980家跨国公司在我国设立了研发机构，我国正吸引着大量研发投资[2]，有些跨国公司在我国设立的研发机构比在其本土还要多。我国在2007年就已经是仅次于美国的研发投入第二大国10。预计到2020年，我国的研发投资在国民生产总值中所占比例将增长到2.5%11。在我国软件专利领域，国内外IT公司均存在巨大的投资。微软、甲骨文、高通、爱立信等IT业跨国公司均在我国设立了研发机构，这些国际性研发投资无疑对我国的经济增长和创造力培养极其重要。华为、中兴等国内通信企业也在软件专利上存在巨额投资12。这些IT业的投资者自然希望通过研发投资产出的技术成果能够得到知识产权的保护。由于版权不能保护软件模块的功能，技术秘密存在反向编译的可能，寻求软件的专利保护往往成为他们主要的甚至是唯一的选择。一旦这些投资者认为，中国法院对于已经获得授权的软件专利可能以不具有保护范围为由拒绝给予司法保护，他们可能得出在中国研发投资的技术产出得不到有力的司法保护的结论，从而减少或转移在我国的研发投资，最后可能影响我国整体经济增长和技术产出。

2．对软件专利申请的影响

通过对软件领域中国发明专利申请量的检索分析，笔者绘制了软件领域中国发明专利年申请量13和中国发明专利年申请总量14对比图（图1），以及软件领域中国发明专利国内年申请量和国外年申请量对比图（图2）。由图1可以看出，在我国专利法制定之初，对于涉及计算机程序的发明授予专利保护的条件相当严格，相应地，软件领域中国发明专利申请的数量相当少。随着时间的推移，我国专利法及其实施细则的修改和实施，以及审查指南的修改，放宽了软件发明专利的授权条件，使得软件领域中国发明专利申请量有了较快增长，从2000年左右起，同时期软件领域中国发明专利年申请量的增长率明显高于中国发明专利年申请总量的增长率。随着我国立法对于软件发明专利的保护给予肯定，以及相对稳定的法律环境，我国国内相关行业的企业得到了积极的影响。如图2所示，2000年之前，国内企业与国外企业的软件领域中国发明专利年申请量增长趋势接近，国外年申请量较高；2000年之后，国内企业的软件领域中国发明专利年申请量的增长率大幅提升，自2006年起，国内年申请量超过了国外年申请量。由上述分析可知，我国的法律环境的变化对软件领域中国发明专利申请量的年增长率有一定的影响。我国软件专利相关法律环境较为稳定，在一定程度上使得我国软件专利申请行为更加活跃。目前我国的相对稳定的相关法律环境，主要在于立法环节对于软件专利申请产生的正面积极的影响。法的制定和法的实施共同构成我国的法制环境，司法保护作为我国法制环境的重要环节，必定会对我国的软件专利申请量造成影响。目前，我国软件专利司法保护方向尚不确定，对诺基亚诉华勤案，业界还在期待其最终结果以及我国其他地区对待软件专利的态度，一旦该案目前的结论成为我国软件专利的司法审判趋势，必定会对我国的软件专利申请造成负面影响。

3．对我国专利权保护国际评估的影响

专利权保护评估作为我国知识产权保护状况的一部分，常常被国际机构和其他国家用来评价我国的知识产权保护力度，以决定对华的贸易政策和指引私人投资。专利权保护评估主要依据权利人和国家对专利申请的认可和对专利权的维护程度[3]。专利保护评价主要体现在立法保护、行政审批保护和司法保护3个环节。我国的专利立法保护成果已经得到国际认可，我国专利立法内容达到甚至超过了TRIPs协议规定的我国应该达到的保护水平15。我国专利行政审批发明授权率达到62.8%，发明专利审批时间缩短到22.6个月，均已达到国际专利行政审批较高水平16。在专利立法保护和行政审批保护均已达国际前列时，我国的专利司法保护仍然没有得到国际认可，国际学术界批评我国维权保护不够充分和有效的声音常常出现17，美国的《特别301报告》并不认可我国的知识产权司法保护18。提高我国的专利司法保护水平，已经成为提升我国专利权保护评估体系最重要的一环，其结果可能直接影响他国对华贸易政策和私人贸易投资。

三、对我国软件专利司法保护发展的建议

我国软件专利司法保护需要在专利或知识产权司法保护的大框架下发展，对专利或知识产权司法保护有益的因素都会直接或间接地促进软件专利司法保护的发展。笔者认为，下述问题在我国的软件专利司法保护中体现得更为突出。

1．有限的司法能动性

对软件是否应该给予专利保护，以及需要给予多大程度的专利保护，是需要立法者一直考量的问题。随着软件专利对技术的激励与促进程度发生变化，对竞争的规范和抑制关系发生变化，对于软件专利的立法方向可能需要不断变化和调整。然而，上述问题并不是软件专利的司法保护应该考虑的问题，法院不应该基于其认定的软件专利的价值取向影响案件的处理。作为成文法国家，我国司法并不具有创设法律的功能，我国法治赋予司法的基本功能是执行法律，即在立法所设定的法律框架内，严格执行法的精神、原则、规则。目前，我国软件专利的立法方向已经明确，保护要求和尺度也在立法中明确记载，司法保护应该严格执行立法者设定的规则，对符合法律要求的软件专利给予明确的司法保护。这要求司法机关保持有节制的司法能动性，清楚界定立法划分的其应该严格遵守的领域和能够自由裁量的领域。司法机关在判断被告是否实施了软件专利，具体进行专利侵权比对时，可以充分发挥法律解释以及价值判断的权力，但在对软件专利的认可性以及撰写要求这些有明确立法选择的问题上，要保证当事人的基本预期，不能让当事人承担立法时没有规定的要求和负担。尊重立法者对软件专利的价值判断和选择结果，尊重当事人通过研发投入和积极申请获得的软件专利财产权，是软件专利司法保护最基本的要求和保证。

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论文摘要：我国现行证券法中明确出现了“非公开发行”的字样，表明私募发行作为证券发行方式的一种．已经得到我国法律的承认。阐述了证券私募发行制度也在逐步确立完善．要发挥私募发行的优势．构建更加完善的证券市场，就要对私募发行进行监管。

1概述

证券发行，根据发行对象的不同，分为公开发行与私募发行。其中，私募发行是指针对特定对象．采取特定方式，接受特定规范的证券发行方式。所谓“特定对象”是指：第一，个人投资者．例如公司老股东或发行人自己的员工。第二，机构投资者．如大的金融机构或与发行人有密切往来的企业等。“特定方式”是指两种方式：一是股东配股．又称股东分摊．即股份公司按股票面值向原有股东分配该公司的新股认购权．动员股东认购这种新股发行价格往往低于市场价格，事实上成为对股东的一种优待．一般股东都乐于认购二是私人配股．义称第三者分摊．即股份公司将新股票分售给股东以外的本公司职工、往来客户等与公司有特殊关系的第三者“特定规范”是指私募发行须依照的不同于一般公开发行的法律规范。

与公开发行相比．私募发行有以下特点：一是无须经过核准或登记．只要其满足一定的条件即可发行：二是发行人的信息披露义务也相对公开发行的发行人大大减轻：三是私募发行也即非公开发行．不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。

在我国证券市场不是很成熟的现状下．私募发行中存在很多问题．如发行人的法定义务不够明确．私募发行的股票流动性不强．发行人利用私募发行的“外壳”逃避信息公开披露义务并演变成变相的公开发行．投资人资格偏宽等为了解决这些问题．规范证券私募发行制度．有必要对私募发行进行监管。

所谓证券监，是指证券主管机关依法对证券的发行、交易等活动和参与证券市场活动的主题实施监督和管理．以维护证券市场秩序并保障其合法运行为目的的行为总和。

总体而言．证券主管机关对私募发行的监管要比对公开发行宽松的多．这从上述私募发行的特点就可以看到．对于公开发行所要求的发行核准、注册以及严格的信息披露对私募发行而言都是不必要的．但是．在某些方面．对私募发行的监管要比公开发行严格．例如．规定了严格的私募发行限制转售制度．私募发行的投资者在一定期限内不允许转让其持有的私募发行证券又如．各国的私募发行监管立法中．对于发行对象在资格、人数方面也做出了不同程度的限制性规定．但是．公开发行中却没有投资者最高人数的限制．更是普通的投资者都可以我国法律中亦是如此。

2我国私募发行的现行监管制度

我国私募发行的现行监管制度具体可分为事前监管、事中监管以及事后监管。

2．1事前监管

所谓事前监管．其实就是私募发行的准入机制．也即审核机制公开发行证券的审核机制有注册制和审核制之分．我国现行证券法规定的也是核准制．而对于私募发行而言．各国普遍采取的注册豁免的准入制度．给予发行人较大的自由，最大限度的降低交易成本就是在私募发行制度较为完善的美国．注册豁免制度也是美国证券私募发行制度的核心和本源，在美国，发行人在进行符合相关规定的私募发行之前．不必向美国证券交易委员会进行注册，也无须履行登记所必须的信息披露义务但是．作为豁免注册的代价．发行人需要承担对自己的发行符合私募发行条件的举证责任．而且在美国证监会颁布的有关条例中规定!发行人在私募发行的过程中应履行通知报告义务．将此作为私募发行豁免注册的前置条件．若发行人未履行此义务．则不得享有注册豁免笔者认为．我国在将来完善私募发行制度的过程中应该参考美国的做法．在放松私募发行的准入条件的同时也应该对发行人的义务加以明确的规定。

2．2事中监管

对私募发行的事中监管．主要体现在对发行主体的监管，对投资者资格及人数的监管．对发行方式的监管．对发行信息披露的监管等方面。

首先．我国现行证券法中未对私募发行的主体加以明确规定．学理上一般认为是公司．而且多半是股份有限公司．但在美国的有关证券法律中．规定的发行人几乎包括了所有的商事主体，如个人、股份有限公司、合伙组织、协会、股份两合公司、信托组织等可见美国法律中私募发行的主体范围是相当宽泛的．当然这也与其有较为成熟的证券市场有关。

其次．对于投资者资格，从私募发行的概念就可以看出．主要是个人投资者和机构投资者．而对于投资者人数，我国法律中并未正面规定．只是在证券法第10条中说到“向特定对象发行证券累计超过200人的”属于公开发行．换一个角度来说就是指发行人数在200人以下对象特定的就是私募发行．但是立法规定也就到此为止，再没有对例如累计的期间、特定对象的范围加以具体规定．以上的私募发行对象也是学者们结合金融实践经验归纳得出．从而造成了实践中一些发行人利用私募发行的名义逃避信息公开披露等法定义务．逃避主管机关的监管．并且将私募发行演变成变相的公开发行．导致社会公众利益得不到保护．相比之下．美国证券法律对投资者资格和人数的规定则较为详细具体．也即监管较严格这一点是值得我国立法借鉴的。

第三．对证券私募发行方式的监管．我国现行证券法中仅有如下规定：“非公开发行证券．不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式”．这其实是从反面对私募发行的发行方式作了一个禁止性规定．排除一些不允的方式．但是是否暗指除此之外的发行方式都是允许的呢，法律没有明确说明，不仅如此．就算是有此规定．法律也没有对何为“公开劝诱”、“变相公开”予以进一步的解释相似的．美国的证券私募发行也不允许采取公开广告或类似的方式．美国证监会D条例规则502(c)对什么是公开广告或一般要约做了具体规定．其包括但不限于：在报纸、杂志或其他类似媒体上登载广告、文章、通知或其他传播形式；或者在电视或电台上进行广播：或者以一般性劝诱或公开广告的方式邀请出席高级研讨会或会议同样．我国可以在立法中借鉴美国的做法．对私募发行方式加以稍严的监管。

第四．对证券私募发行的信息披露的监管．我国现行证券法中并没有明确规定。实际上．私募发行的发行人通常享有信息披露监管豁免权．这正是私募发行与公开发行的显著区别之一但是．在证券市场发达的美国．私募发行的投资者被分为两类，特许投资者和非特许投资者．如果发行对象属于前者．则发行人可自愿决定是否进行信息披露：如果发行对象中还有后者，则发行人必须在出售前的一个合理时间内向前述非特许投资者提供法定信息，这时，发行人负有的是强制信息披露义务。笔者认为．在我国对私募发行制度的完善过程中．应该加大对发行人的信息披露监管力度，适当规定其信息披露义务以保障投资者的利益及确保对私募发行的规范。

2．3事后监管

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近几年来，山东省东营市法院受理的涉及劳动保障的行政诉讼案件，90%以上是对劳动行政部门作出的工伤认定不服的案件。及时深入地总结、研究这类案件审理中遇到的新情况、新问题，对充分发挥行政审判工作的职能作用，监督支持劳动行政部门的依法行政，保障劳动者的合法权益，维护社会稳定均将起到积极作用。

一、工伤案件认定及司法审查的法律原则

《宪法》明确规定，国家通过各种途径，加强劳动保护，《劳动法》将“保护劳动者的合法权益”摆在立法宗旨的第一位。而《工伤保险条例》也处处显现出立法者对劳动者权益的保护倾向，这些足以可见，我国在劳动立法方面针对用人单位和劳动者在劳动关系中的不同地位赋予了他们不对等的权利义务，法律重在保护与用人单位相比处于弱势地位的劳动者的合法权益。笔者认为，立法者将对弱势群体的保护理念体现在了其制定的法律和法规的条文当中。而作为执法者，是不应带有任何倾向性的。执法者所应遵守的首要的法律原则应是严格依法办事。在严格执行法律的过程中，将立法的精神、立法的原则付诸实践，并使其价值真正得以实现。但作为成文法国家，我们所依据的法律条文不可避免存在局限性，立法中的空白地带大量存在，制定法和法律文件的用语也不可能做到绝对明确。这种立法本身的缺陷和滞后性，即使刚刚施行的《工伤保险条例》也难以幸免，比如它不能穷尽认定工伤或非工伤的所有情形。在这种情况下，作为执法者，亦不是仅基于保护弱者或劳动者的利益进行判断，而是应当结合有关工伤保护的法律原则、立法本意或法条背后所隐含的法律精神以及法律价值来进行认定。

二、关于劳动关系的认定

是否存在劳动关系是认定工伤的基础。依据《劳动法》第16条的规定①，劳动合同应是认定存在劳动关系的最明显标志。但在实践中，劳动者与用人单位不依法签订劳动合同的现象非常普遍，在乡镇企业、私营企业、个体经济组织内尤为突出。1995年劳动部正式颁发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中，提出了“事实劳动关系”概念，指出中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，没有签定劳动合同，但劳动者本人事实上已成为企业、个体经济组织成员，并为其提供了有偿劳动，亦认定形成劳动关系。关于劳动关系，目前理论界尚未形成一个明确、统一的概念，造成了实践中对这一关系的理解和把握的不一致。笔者理解的劳动关系应是一种相对稳定、规范的用工关系，劳动者接受用工单位的管理，付出劳动，由用工单位领取报酬。以下就实践中经常遇到的有关劳动关系和劳务关系以及劳动关系和承包关系的有关问题，谈一下自己的看法：

（一）劳动关系与劳务关系的界定

劳动关系和劳务关系界定的现实意义在于，前者适用“无过错责任”原则，只要认定为工伤事故，则不考虑雇主有无过错，雇主须对工伤事故承担全部赔偿责任。后者适用民事侵权的过错责任原则，须证明责任人有过错，才能承担民事赔偿责任。即劳动者如果不能证明其受伤是因用工者的侵权行为所致，该风险就只能自负。关于劳动关系和劳务关系，可从以下几个方面进行界定。

1、根据主体双方是否需符合法律规定进行界定

劳动关系的主体包括用人单位和劳动者。用人单位，依据《工伤保险条例》的规定应包括中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户。即只要是在国家工商行政部门登记注册、取得营业执照的各种经济组织和经营单位，均是劳动关系的适格主体。未依法登记的非企业或非个体经济组织，如农村松散性建筑队、农村承包经营户，不能认定为劳动关系主体。而劳动者应年满十六周岁。如果用人单位招用了未满十六周岁的未成年人，那么该未成年人与用人单位间就不能形成劳动关系。若在工作中受伤，亦不能认定为工伤。《工伤保险条例》从保护这部分劳动者的角度考虑，制定特别规定，该类情形不能认定为工伤，但伤者所在单位应给予伤者一次性赔偿，赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。而劳务关系则对主体无禁止性规定，对用工方，可以是依法登记的主体，也可以是未进行登记的主体，可以是企、事业单位或其他组织，也可以是个人。对提供劳务的一方亦无年龄等相关限定。

2、根据是否形成规范的用工关系进行界定

所谓规范的用工关系，一是体现在关系双方建立的是一种相对稳定的、长期的合同关系，劳动者提供劳务的过程要接受用工单位的监督、管理，用工单位应定期给付报酬，即双方存在一种支配、控制关系。二是规范的用工关系，更注重的是劳动的过程而不是劳动成果。劳动者只要付出了劳动，不论能否得到预期的劳动成果，用工单位均应给付劳动报酬。而劳务合同关系是受民法、合同法调整的一类民事法律关系，它不受《劳动法》的调整。一般具有临时性的特点，劳动者一次性提供劳动成果，用工方一次性结算劳动报酬。在劳务关系中注重的是劳动成果，至于劳动者以怎样的劳动形式取得该成果，并不受用工方的约束。劳动成果作为交换条件，未取得劳动成果则用工方一般不予支付报酬。

（二）关于劳动关系与承包关系

企业承包有内部承包和外部承包之分，所谓内部承包，即企业将部分工作承包给企业自己的职工，内部承包实际是企业的一种管理行为，对该职工的行为应认定是代表企业行使的职务行为。由此，对该职工自行招用的人员应认定与企业间存在劳动关系。外部承包中劳动关系的认定则应区别不同情况。如果承包方是进行了工商登记具备经营资格的独立主体，则承包方招用的人员是与该承包企业形成劳动关系，与发包方无劳动关系。如果承包方是自然人，一般情况下，该自然人与发包企业间是承包关系，与其所招用人员间是劳务关系，即承包方及其招用人员与发包企业间不存在劳动关系。但对于有些工作比如建筑工程，是需要具备一定资质才可以承揽和施工的，但有些具备资质的企业如建安公司会将其承包的部分工程非法转包给没有资质和经营资格的农村闲散包工队，这些包工队并无建筑施工资质，所以其对外施工只能是以该建安公司的名义，对此建安公司也是默许的，而且建安公司最终对该工程质量负责。基于此，笔者认为，从严格责任的角度，完全可以认定包工队人员系建安公司因施工需要而招用的，即包工队的人员与建安公司间存在劳动关系。

以下有关劳动关系的二个案例，也是目前存在于建筑行业中的较为普遍的二类情形。

案例1：王某与某建筑公司签定了一份合同。合同中约定王某为建筑公司加工一批空心砖，建筑公司按王某提品的数量、质量与其结算。王某在与建筑公司签完合同后，招收了部分民工，王某按民工们提供的劳动量支付劳动报酬。后一吴姓民工在工作中右手受伤。吴某认为自己是在为建筑公司加工空心砖时受的伤，请求劳动行政部门认定其受伤是工伤。劳动行政部门认为，吴某与建筑公司没有形成劳动关系，故不能认定工伤。本案中，王某与建筑公司间形成的是经济合同关系。因王某系非法用工主体，王某与吴某间形成的应是一种劳务合同关系。故吴某与建筑公司间并未形成劳动关系，劳动部门的认定是正确的。

案例2：某建安公司承揽了一综合楼建设工程，承包了该工程后，该建安公司将其中的水暖安装工程交由蒋某进行施工。双方口头约定，公司提供设备、材料及负责工程验收，验收合格，支付蒋某人工费30000元。蒋某一般在农闲时带领几个人做些水暖安装活，并无营业执照及施工资质证。口头合同订立后，蒋某组织宋某等人到该综合楼施工，后宋某在施工现场用电钻钻角铁时被电击伤，经抢救无效死亡。宋某的母亲向所在县劳动局申请工伤认定，该局认定宋某与建安公司间形成了事实上的劳动关系，故宋某死亡为工伤。建安公司对该认定不服，向复议机关申请复议，经复议，复议机关认为县劳动局认定宋某与建安公司间存在劳动关系证据不足，撤销了县劳动局作出的工伤认定。蒋某即以复议机关为被告向法院提起了行政诉讼。本案中，很明显蒋某与建安公司间形成的是承包合同关系，而蒋某与宋某间是劳务合同关系。但依据《建筑法》第十三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业，只有在取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。而建安公司将部分工程转包给既无营业执照又未取得资质证书的蒋某的行为，应认定属非法转包。蒋某在对该工程进行施工时，其对外应是以建安公司的名义，建安公司也要最终对该工程质量负责。同时《建筑法》第四十五条也明文规定：施工现场安全由建筑企业负责。故从维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展的角度，该类案件的风险责任应由建安公司承担，应认定宋某等人与建安公司间的关系是一种用工关系，即双方存在劳动关系。

三、对工伤认定案件中自由裁量权的司法审查

所谓行政自由裁量权，就是法律、法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据具体情况自行判断行为并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力。即行政自由裁量权是一种在一定范围内根据一定原则可以自由行使的权力。

关于自由裁量权的产生笔者认为主要有二方面的原因：1是成文法的局限性。任何一部法律，无论它如何周密，都不可能规范当时相应社会生活的一切方面，更不能规范其未来将要发生的变化。2是法律语言表达的局限性。法律语言是法律的载体和表达形式。但作为语言它自身存在的局限性导致了一些法律在对具体的权利义务的表达上的障碍。如《企业职工工伤保险试行办法》第八条第（一）项“在紧急情况下”，第（四）项“工作紧张”，如何界定“紧急”“紧张”呢？《工伤保险条例》中亦有“工作时间前后”的表述，那么这个时间如何把握呢？甚至包括如何界定“工作时间”、“工作场所”，实践中都会有不同的认识。

笔者受理过这样一个案件，原告是某装饰公司，被告是某县劳动局，第三人李某是伤者。第三人与原告有劳动关系，第三人在工作时间、工作地点突发脑溢血，经第一次抢救治疗后丧失劳动能力。被告对第三人作出了工伤认定，认为第三人已50岁，发病时站立在1.5-1.8米高的木架子上用电动机切割瓷砖，工作难度大，噪音大，符合认定工作紧张的条件，依据《企业职工工伤保险试行办法》第八条第（四）项的规定，认定李某为工伤①。原告到法院后，当时形成二种意见：第一种意见认为第三人切割瓷砖的工作并不能构成工作紧张，且脑溢血这种病随时有发作的可能，与工作情形无必然联系；第二种意见认为，被告认定的“工作紧张”，有其事实和理由，也相对合理，基于“工作紧张”本身很难界定，故应尊重行政机关的这种自由裁量。

笔者同意第二种意见。本案劳动行政机关认定第三人的这种工作状况能构成“工作紧张”，是其综合各方面因素做出的认定，其中不乏自由裁量权的行使。对自由裁量权应如何进行司法审查呢？笔者认为把握好审查的“度”非常关键。对自由裁量权的合法性的审查，其“度”必强。应严格审查行政机关是否按照有关法律法规的授权行使职权，是否超越法律法规授予的裁量权限等，对违法的自由裁量行为应依法予以撤销；而对自由裁量权的合理性审查，其“度”有限。对于行政的自由裁量行为，法院即使认为不适当不合理，也应保持克制，在最大程度上尊重行政机关的选择。除非被诉行为不合理情形属下列情形之一的，法院则应依法予以撤销或改变。即：一是有证据证明，行政机关实施裁量行为是出于非法的目的；二是有证据证明，其实施的自由裁量行为是出于主观武断、严重过失，或显系缺乏合理性。

四、工伤认定案件的司法审查程度和处理方式

对工伤认定案件，被诉的具体行政行为一般就是劳动行政机关作出的工伤认定决定书。司法审查的重点就是该决定书认定事实的证据是否充分，适用法律是否正确，程序是否合法。在这儿，笔者重点就证据的审查提几点自己的看法。

1、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项规定了对具体行政行为判决撤销或部分撤销的情形，第1目是“主要证据不足的”。“主要证据”是指行政机关认定事实必不可少的证据。行政机关认定事实除了主要证据外，通常还有其他一些次要证据。主要证据不足，将使事实认定不成立，而次要证据缺少则不会影响案件基本事实。具体到工伤认定案件，主要证据应包括，认定双方具有劳动关系的证据，医疗机构的诊断书，企业的工伤报告或劳动行政部门的调查记录。有这样一个案例②，某劳动部门仅依据当事人提交的交警部门作出的“交通事故受伤证明”就认定了申请人受伤害的事实，并作出了认定为工伤的决定。该认定行为显然就缺乏了“医疗机构的诊断书”这一主要证据。

2、审查“主要证据”是否充分无须通过重新查证认定事实。从理论上讲，通过看诸法定事实要件是否都有相应的充分证据证实来判断主要证据是否充分是办得到的。在具体行政行为主要证据充分，严格遵守了程序规则，并且无嫌疑的情况下，即使这些证据材料如果由法官认定可能得出不同的结论，法院也不应撤销行政机关的事实认定。

3、关于对主要证据“充分”的审查。审查应包括证据的证据资格和证明力。关于证据资格和证明力的审查，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中做了较详细的规定。在这里，笔者重点就审查行政机关在作出认定时是否考虑了反证问题谈一下看法。在进行工伤认定过程中，行政机关应听取利害关系人陈述、申辩，调取正反两方面的证据，在对正反两方面证据进行综合考虑的基础上认定事实。对于行政机关未给相对人申辩和提出反证的机会的，应认定行政行为程序违法；对行政机关已有反证但未予考虑的，则应认定行政机关对事实和证据的认定有瑕疵；对行政机关在事实认定中充分考虑了反证的，那么即使在诉讼中法院认为反证和行政机关的证据是势均力敌的，也应维持行政机关的事实认定。

我们接触过这样一个案例，原告孙某系某橡胶厂职工，该橡胶厂为了给车间降温，使用了一台较大的排风扇。孙某因感觉风扇正对着他吹不舒服，就想将风扇调一下角度。在搬动风扇的过程中，手被叶片打伤，造成残疾。县劳动局在作工伤认定时，采信了橡胶厂提供的该风扇的照片，照片上的风扇四周有防护栏且挂有警示标志。而孙某向法院提交的数份证人证言均证实，事故发生时，该风扇无任何防护措施和警示标志。但县劳动局的证据中并无这方面的反证，故应认定其作出的工伤认定程序违法。

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一、司法行政信息化的影响和作用

（一）促进行政运作改革

为了适应时展的需要，司法行政部门的行政运作也需要不断地调整和改革，特别是面对矛盾纠纷日益增多、人民群众法律意识普遍提高的现状，这种调整和改革不仅必要而且是十分迫切。在司法行政部门广泛开展信息技术应用，无论是对司法干警，还是对执法、调解工作，都会产生很大的影响。

1．有利于提高司法行政干警综合素质。司法行政干警要适应信息时代的要求，就必须树立效率、创新、服务、竞争、民主、法治等现代化观念，不断学习，接受培训。通过信息技术的运用，突破时空限制，司法行政干警可以第一时间获悉以前时空限制下无法及时掌握的情况,提高分析、判断和解决问题的能力，节约时间和精力，提高综合素质。

2．有利于改进司法行政管理方法。信息技术的支持可以大大提高司法行政管理效能，今年，我区着力打造人民满意的实战化司法行政机机关，率先在全省建立“12348”协调指挥中心，以“12348”司法行政服务热线为枢纽，以平台网络成员单位为依托，打造集法律咨询、司法行政业务咨询、群众诉求服务分流指派、投诉接处、数据分析等功能于一体的综合平台，有效提高司法行政工作效率和服务水平。

（二）提高司法行政运作效率

1．加快信息传递，降低运作成本。司法行政机关应用信息技术，加快资讯传递速度，上传下达更加迅速，科室部门间可以通过信息网络文件、公告、通知等，社会公众也能迅速地获得司法政各类信息。另一方面，通过采用安全可靠的加密技术，也可以将内部信息、邮件在网上传输，保证信息的时效性，保证信息的全面与准确，大大降低信息的传递成本，节省大量的人力、物力和财力。

2．简化行政运作环节和程序。由于信息化对司法行政系统的组织结构产生很大的影响，可以缩减甚至取消中间很多传递过程，无疑将大大简化行政运作的环节和程序，特别是有些原本属于层层审核汇报环节，被视频形式、面对面沟通取代。以公众反映诉求、寻求法律帮助为例，在传统的方式下，一般需要经过基层部门层层反馈，再由上级批示到具体职能部门，最后将办理结果反馈到提意见者，在这一过程中经过了许多环节和程序。如果通过信息网络，公众可以交互式的方式，直接将意见、建议反映到有关职能部门，并且可以与职能部门一起共同落实解决。

（三）提高服务社会水平。政府公开施政是国际性趋势，通过信息网将政务公开，可以加大政府政策影响，将更多信息向社会公众公开。我局通过网络让公众参与，让公众发表意见，让公众提出建议。公众也可以通过信息网络监督我局的运作，了解我局在干什么，干得怎么样，从而对我局的工作作出比较准确的评价，达到改进工作的目的。今年我局着力打造12348服务平台，集电话、网络、新媒体为一体，建设便民服务的“窗口”，能够帮助人们实现足不出户享受司法行政提供的各种服务，在网上实现司法行政各项职能。

二、我区司法行政信息化建设现状

1. 组织管理工作不断加强。专门成立信息化工作领导小组，负责全系统信息化领导工作，下设办公室，负责全系统信息化工作的组织、协调和管理，各科室和直属单位根据各自职能，具体承担相关的信息化工作推进职责。出台相应管理制度，制定了电子公文流转和存档制度，门户网站管理制度，信息采集、审核、、更新和考评制度，计算机信息网络系统安全保密制度，设备使用及维护制度等，为信息化建设的规范运行提供了制度保障。

2. 硬件建设投入力度不断加大。一直以来，我局按照信息化建设要求，加大信息化建设资金的投入，购置更新办公电脑。同时，添置了配套使用的传真机、扫描仪、打印机、视频系统等现代化办公设备，形成了与省市司法行政专网、区政府机关协同办公网、互联网的联通与使用的格局。同时为各司法所配齐办公电脑、打印机、数码照像机、数码摄像机等办公设备，为省司法行政专网线的铺设与电信部门签订长期使用合同，为信息化建设奠定了良好的物质基础。 今年更是新设12348协调指挥中心， 12348网站正式上线运行。

3. 办公自动化应用水平稳步提高。与区政府同步更新机关协同办公系统，与区级机关各部门通过协同办公系统开展公文交换、信息报送、督查督办、建议提案、项目管理、目标管理、档案管理、电 子邮件、数据资源查询等工作，初步实现公文流转自动化和无纸化办公。同时与全省系统通过内网平台实现公文传递、信息报送，我局办公自动化应用水平全面提高。

4. 政务公开信息平台运行管理规范。2008年，我局出台了《政务公开制度》，根据我局实际情况和工作范围，编制《政务信息公开目录》，将我局的职能职责、机构设置、法律法规、行政执法、规划计划、工作动态、应急管理、下属事业单位的收费标准及相关的办事指南等信息及时对外，实施政务公开，对符合公开规定的信息，特别是群众关心、社会关注的热点信息、重点信息进行即时更新。通过网站网页设立公示公告、投诉监督、意见箱栏，接受社会群众监督。通过本局及司法所网页面向社会宣传司法行政工作成就，为社会各界了解司法行政工作开辟新窗口。

三、信息化建设中存在的问题与不足

1. 认识不够到位。仍有部分干部职工没有看到信息化建设是司法行政事业发展的必然趋势，认为信息化建设额外增加了工作负担，没有认识到信息化建设在提高工作效率、节约行政成本等方面所发挥的重要作用。基层司法干警在当前工作任务重、人员少的情况下，仍把主要精力放在局下达的硬性任务上，在信息化建设上缺少积极主动的精神。

2. 应用能力不够高。经过近几年公务员计算机基础知识培训和专职人员应用系统操作培训，队伍的信息化应用能力有了很大提高。但仍有部分人员的操作能力仅仅停留在会打字、能上网的初级水平上，对应用系统不能熟练应用。目前懂得系统维护、能够应急处理、精通网络管理的人才不多，工作中遇到计算机故障或系统网络问题时，自身往往难以解决，只能求助于专业人员。

3. 网站受众面不够广。我局门户网站栏目包括“信息公开”、“通知公告”、“工作动态”、 “法制宣传”、“法律援助”、“法律服务”、“基层工作”、“社区矫正”、“队伍建设”、“法律法规”、“办事指南”、 “投诉监督”等，网站储备的空间未能得到充分的开发利用，存在网站栏目不多、信息资源不足、服务领域不宽等问题，造成社会公众对网站的认知度低，对我区司法行政工作缺乏了解。由于网站缺少对社会公众的互动与服务，网站的宣传和运用效果受到了限制。

四、解决信息化建设问题的对策与建议

1. 建立司法行政业务综合管理平台，加强统一组织和管理。各业务条口自有上报系统，信息网络自成体系，效率不高，重复建设，建议省厅、市局开展综合管理平台建设调研，从已建成应用的各信息管理系统中抽取相关数据，建立司法行政业务综合管理平台，实现各级对法律服务、法律援助、社区矫正、安置帮教、社会矛盾调解等主要业务工作的全方位综合管理，对司法行政系统资源的统一整合和综合利用，为上级部门和领导机关科学管理和正确决策提供即时准确的数据资料。

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【正文】

一、引言：国际金融危机背景下各地政府救市行为引发的思考在经济全球化影响下，全球金融危机已经席卷了我国房地产、金融、汽车等许多行业。自2008年下半年以来，我国各地楼市出现了市场低迷不振的情况。面对这种形势，西安、重庆、长沙、南京、杭州、上海等许多城市出台了保持当地房地产市场健康发展的政策（简称“救市”），采取了包括财政补贴、降低交易税费、增加住房公积金贷款最高额度等一系列政策和行为。虽然这些措施和行为引起了广大公众的议论，形成了救与不救两大阵营，正反两方都似乎都有充足的理由，但是问题的关键不在于救与不救，而在于救市措施如何出台，救济应该救谁，救市的理由是否充分。[1]如果能深入考察政府行为背后的动机和原因，那么我们也许不会轻易地在观点上走向极端，正如我们所看到的那样，几乎各国政府为应对这场突如其来的金融危机都没有坐以待毙，而是有所作为。目前，我国房地产交易量上升，楼市有反弹回暖的迹象，[2]也从一个侧面说明之前政府采取的财政补贴等措施已初显成效，尽管这些措施的采用还有待完善。

在各地政府纷纷为实施政府救济措施而作出的行为中，有一类行为特别值得人们关注，即财政补贴行为，具体可以分为：一是财政补贴。比如，西安市政府对客户购房款给予一定比例的财政补贴，分1.5%、1%、0.5％三个等级；成都市政府针对购房者购房实施财政补贴等等。二是公积金贷款。如在上海，政府为应对危机，针对购房者上调补充住房公积金贷款的最高额度，符合条件的家庭最高可贷60万元。从法学的角度看，这些财政补贴（又可称之为亏损性补贴行为）以及公积金贷款（即政府贷款）行为都可以归属到政府补贴之中[3]。而政府补贴，是指行政机关或者法律、法规授权的组织为了实现特定的公共利益目的，给私人主体发放财政资助的行为，从实质上说属于行政私法行为。所谓行政私法行为，是指行政机关或法律、法规授权的组织利用私法形式以直接实现行政法目的或者任务、兼具公法私法双重性质的新型行为。行政私法行为的主体为行政机关或法律、法规授权的组织和私人主体，目的是兼顾实现行政法上的目的或任务和私人利益，形式上是与私法行为相似。笔者认为，行政私法行为一般适用于给付行政领域，在日常行政中较为常见，而如今政府机关已将之用于应对金融危机，说明此类行为在危机时刻同样能够发挥作用。但是，源自德国、扩展于日本和我国台湾地区的行政私法行为及其理论，并没有得到我国大陆学者的应有关注。作为一类特殊的法律行为，行政私法行为的法律性质、法律适用、法律约束等问题也值得讨论，而实践中行政机关或法律、法规授权的组织采用此类行为时并没有把握其特殊性，是导致公众误解和非议的深层原因，所以从这个意义上说，我们更应该关注探讨此类行为的特殊法律性质问题。

二、研究政府补贴等行政私法行为性质的重要意义作为行政私法行为的重要组成部分的政府补贴行为，是以给予补贴受领人一定金钱补助的私法手段直接实现补贴目的的行为。这类行为与传统的民事行为、行政行为都存在明显的界限，具有独特的法律特征。研究行政私法的特殊的法律性质，对于行政法理论的发展和行政实践的深入都具有重要的意义。

首先，有利于立法机关树立正确的立法理念。我国从法律渊源上说属于大陆法系国家，公法、私法划分明显，相应地有关立法机关在立法时往往会首先考虑立法条文和规则的部门法属性。然而当今行政法出现了公私合作的理念，构建公私合作行政法也许成为将来发展的必然趋势。而行政私法行为是公私合作理念在行政法的深刻体现和动态表现，为此我们的立法机关或部门首先树立公私合作的新理念，要从总体上把握行政法，将行政私法行为归于行政法的规制之下，制定行政法规范时尽可能兼顾公法和私法的精神和价值取向，并用公法、私法的调整方法，确定行政法的法律规则时，应综合考虑运用公法和私法。

其次，有利于行政机关合理使用这类行为。政府机关或法律、法规授权的组织使用行政私法行为并非没有限制，而应该遵循特定的条件约束，目前各地政府的此类行为之所以受到质疑，其中一个重要原因是行政机关没有把握这类行为的特殊性质。由于这类行为具有特殊的法律性质，这就决定了它必须遵守特定的条件限制，其中最重要的是目的条件和主体条件的限制。目的条件要求政府部门采用的这些行为必须真正出于促进经济健康稳定发展，而不是为了部门利益或者开发商利益；主体要件要求政府机关在选择补贴的私人主体时应该考虑真正需要购房的中低收入人群，而不是开发商或者受开发商指使的“房托”等。此外，由于财政补贴、提高公积金贷款额度等行为涉及到公共财政的重大问题，需要经过人大的审议，要受到宪法的制约比如公民平等权、社会保障权等的约束。只有真正考虑这些条件和性质，政府部门采用的行政私法行为才能得到广大公众的拥护。

再次，有利于司法机关正确适用法律和确定救济路径。虽然我们国家的法院没有建立行政法院，但是实际上内部存在类似的分工，司法机关在审判有关行为争议时常常涉及到对行为性质的断定。一般而言，如果把行政私法行为界定为私法行为，那么此类行为一般适用私法；如果把行政私法行为定性为公法行为，那么它一般适用公法；如果把它定性为兼具公法、私法双重性质的行为，那么它应同时适用公法和私法。但是实际上行政私法行为性质与法律适用并非完全一一对应关系，这就更增加了此类行为法律适用的复杂性。同样，这类行为的性质如何界定，也在很大程度上决定了争议发生时当事人选择法律救济的路径，决定了由哪个法庭进行受理和裁判。

最后，有利于促进行政行为理论甚至行政法学的深入研究。在传统观念中，行政行为只是公权力行为，并没有像台湾学者那样把行政分为高权行政（公权力行政）和国库行政（私经济行政），而又把后者原则上分为行政辅助行为、行政营利行为、行政私法行为。[4]所以，在行政法领域引入行政私法行为这一概念，有助于革新人们对传统行政行为的认识，认识到行政行为不仅包括传统意义上的权力行为，而且包括诸如行政私法行为等弱权力行为。另外，行政私法行为等行政手段的私法化及其法律性质的公私法融合，预示了行政法私法化的发展趋势，有助于重新定位行政法的学科性质，以建构符合实践需要的现代行政法学学科体系。

三、性质定位：行政私法行为应兼具行政法、私法的双重性质行政私法行为到底是一类什么性质的行为呢？行政行为，私法行为，抑或其他行为？当然这些问题本身就预设了一个理论前提：公法和私法的划分或者至少承认公私法的存在。而如今，公法和私法之间不断渗透和融合，出现了公法私法化和私法公法化的新趋势，在此新形势下如何判断这类行为的法律性质更具有意义。

（一）目前学界关于行政私法行为法律性质的主要观点关于行政私法行为性质的界定，由于该行为与传统公私法二元论的法观念相冲突，加上该行为本身的难以把握，国内外学者对此探讨之初便陷入众说纷纭之中，主要有3种学说：

1．私法行为我国台湾地区学者分别从法律关系（此类行为形成的关系为平等的私法关系[5]）、主体（行政机关立于私人相当的法律地位[6]）、法律根据（行为适用的是私法[7]）等区别标准的角度，论证了行政私法行为的私法性质。国内也有人从双方法律地位是否平等的视角分析了此类行为属于私法，认为判断一个行为属于行政行为还是民事行为，要取决于当事人的法律地位是否平等，他们之间是否存在法律上的从属关系，并且认为当事人一方的意思表示基于何种目的作出并不能影响行为的性质。而行政私法虽然以实现公行政为目的，但当事人地位平等，相互之间不存在从属关系，故行政私法行为应归人私法领域。[8]

2．公法行为大陆有学者认为，从行政私法的发展而言，它是行政机关自主选择的行为，就结果而言，是为实现公行政之任务，仅仅是手段上采取了与传统的强调高权力行为不同的私法而已，不能因此而否认其公法行为的特征。[9]台湾也有少数学者认为行政私法行为是行政活动的重要一环，属于公法性质的行政行为之一。此外，主张公法契约论的国内外学者也认为此类行为属公法性质。

3．公法、私法双重性质的行为。

在德国，根据“两阶段理论”，行政私法行为系公法阶段和私法阶段的结合体，具有公私混合法的双重性质。在我国，有学者认为，因为行政私法行为发动系基于行政上的目的和需要，这类行为的实质是借助私法的手段实现公法的任务，应遵守依法行政原则，遵循行政法的基本规定，行政主体不得任意实施私法行为，从这个意义上说，这类行为具有一般行政行为的特征；但另一方面，行政主体的这类行为又不能完全超越私法而直接适用公法，它应当接受私法规则的约束，因此它又具有私法行为的一般特征。因此，从私法的角度看，它是一种私法上的行政行为，有别于一般的民事行为，而从公法的角度看，它又是公法上的私法行为，有别于传统的公法行为。它实际上是界于公法行为与私法行为之间的一类行为，……这类行为同时带有公法行为与私法行为的双重性质。[10]后来有学者也从公法和私法的划分本身不可否认、传统的行政行为方式趋于多元化、公法与私法开始出现了相互融合的角度论证了行政私法行为是新形势下出现的一种兼具公法、私法双重属性的行为。[11]

以上学者们从不同角度对行政私法行为性质的不同界定，自然有利于我们开阔思路，进一步理解它的性质，但是，如果对此类行为定性不准，或者即使定性正确但学者立论的理由和论证不充分，那么就有可能造成理论的混乱和实践的困惑，因此厘清此类行为的性质便成为当务之急。

（二）行政私法行为应兼具公法、私法的双重性质1．法律行为判断的标准—主体说、目的说、内容说相结合的混合说一般而言，判断一个行为的性质，最关键的是要找到一个判断行为性质的理论标准。在这方面公私法判断的标准无疑对判断行政私法行为的性质具有借鉴意义，问题在于学界对于公私法判断的标准尚未达成一致。据台湾学者蔡志方统计，区别公私法的学说，包括利益说、目的说、主体说、权力说、意思说、社会说、应用说、统治关系说、法律关系说、生活关系说、性质说、效力说、统治主体说、归属说、行为说、三分说（法源区分说、立法目标区分说及责效方法区分说）、资格说、国家社会关系说、资格关系说等，一共19种。[12]应该说，各种学说都有其合理之处，同时又存在一定的缺陷，不能完全划分公法和私法，因而受到学界的广泛批评，即使是其中影响较大的主体说、目的说、意思说等也是如此。主体说认为，凡法律关系主体双方或一方为国家或国家所属的公共团体者为公法，法律关系主体双方都是私人的为私法。[13]但是，反对者认为，此说虽可说明权利主体的法律关系，但不足以明确公法与私法全部的划分。目的说又称利益说，该学说认为，凡是以维护国家或社会公共利益为目的的法属于公法，而以维护私人利益为目的的法属于私法。[14]但这种划分可能过于笼统，利益的界定并非易事，甚至根本不可能找出一种单纯的“公共利益”或者单纯的“私人利益”的法律。意思说认为，公法关系是权力者与服从者之间的关系，体现的是一种不平等的意思关系，而私法关系是对等主体之间的关系，体现的是一种平等的意思关系。但法律关系很难以平等和不平等来简单的划分，公法关系并非全都是服从关系，意思说的缺陷比以上两种似乎更加明显，难以为公法和私法的划分进行有力的解说。鉴于单一标准的缺陷，学界似乎越来越赞同将几种标准结合起来考虑公法与私法的划分，如主体说与意思说的结合等。法国学者沃林认为“公法实际上是调整公共机构和被统治者，即以国家为一方并且以个人为另一方的法律，但并非公共机构和个人之间的一切法律关系都包括在内，事实上，并非所有这些关系都由公法来调整，它仅调整公共结构在行使其命令权时的那些关系。”[15]对于混合说，目前似乎还没有反对的观点。笔者认为，采用何种学说并不是问题的根本，重要的是把握各种学说提出的分析思路，在此基础上或许可以为我们更好地划分公法私法和更深刻地认识具体行为的性质提供知识的支持。

就认识行政私法行为的性质而言，笔者更倾向于采用混合说，当然这里的混合说并不是前面所说的两要素混合说，而是三要素混合说，即兼用主体说、目的说、内容说。所谓主体说、目的说、内容说相结合的混合说，就是指判断具体行为的性质时，要考虑行为的主体是公法主体还是私法主体、行为的目的是公共利益还是私人利益、行为的内容是行政权利义务还是民事权利义务，只有同时考虑三个方面的因素，才可能较为准确地认识行为的具体性质。如果行为主体、目的、内容分别符合公法主体、公共利益、行政权利义务，那么此行为的性质为公法行为；反之，如果行为主体、目的、内容分别符合私法主体、私人利益、民事权利义务，那么此行为的性质为私法行为。如果行为主体、目的、内容只有一项或两项符合公法主体、公共利益、行政权利义务，那么这个行为仍为私法行为。如果一个行为，在主体上同时具有公法主体和私法主体身份，在目的上兼顾公共利益和私人利益，在内容上同时具有行政权利义务和民事权利义务，那么此行为的性质应该属于兼具公法和私法双重性质的行为。笔者认为，采用主体说、目的说、内容说相结合的混合说不仅可以较为清晰地划分公法与私法，而且可以从中看出行政私法行为的双重性质。比如在当前各地政府采取的行政补贴中，其主体同时包括政府机关或者法律法规授权的组织（如住房公积金中心）和私人主体（即购房者），目的是兼顾促进市场稳定健康发展的公共利益和实现购房者居有所居的私人利益等，内容同时具有行政权利义务（如南京市政府机关按照规定只补贴购房者房价的0.5％-1%，不能随意变动）和民事权利义务（如约定必须遵守等），因此可以说政府补贴行为是一种比较典型的行政私法行为。

2．行政私法行为双重性质的主要表征与传统的公法行为、私法行为相比，行政私法行为最大的特点是它结合了行政和民事的双重因素，具有“行政私法性”，是公法与私法相互交融的复合体。当然，行政私法行为的“行政私法性”（即行政性、私法性的双重性质）在不同种类的行为中，其主要原因和具体表现可能不尽相同。下面我分别从主体、目的、内容这三个角度具体考察一下行政私法行为双重性质的主要原因和具体表现。

(1)从主体上说，行政私法行为主体一方同时具有行政主体的身份和私法主体的地位。行政机关或法律、法规授权的组织作为公务的代表，在法律关系上与私人主体既有平等的一面，又有不平等的一面。在使用行政私法行为时，行政机关或法律、法规授权的组织不能把自己看作优越于私人主体的高高在上的“统治者”，而应把自己视为与私人主体处于对等地位的一般主体地位，遵循民事基本准则和规则，否则行政机关或法律、法规授权的组织借民事合同和其他私法手段之名，行行政命令之实，则行政私法行为无生存的空间。当然，行政私法行为双方当事人地位的平等，并不否定两者身份的差别，行政机关或法律、法规授权的组织在行政私法行为中仍保持行政主体的身份，一旦发现行政私法行为的履行将危及公共利益或有碍行政目的的实现时，作为公共利益的代表者—行政机关等组织将以公权主体身份出现，及时制止、制裁相应行为，使行为朝着正确的轨道运行。如在此次应对金融危机的政府补贴行为中，受补贴人应该是中低收人的购房人（当然这要根据各地情况进行科学界定），而不是高收人群体，也不是受开发商指使的房托，更不是政府机关本身利益或者开发商的利益，如果发生后者故意制造房市回暖的假象，那么政府机关应该及时惩治行为人，使政府补贴的目的得以真正实现。而这种权力，显然不是一般的民事权利，而是一种典型的公法上的权力，只有法定或授权组织等公权主体才能行使。同时这也从另一个侧面说明，行政私法行为的对方主体不是所有的私人主体，只有根据公共利益的考量、符合特定条件的私人主体才能成为此类行为的主体。

(2）在目的上说，行政私法行为是为了实现公共利益和私人利益的双赢。从目的上说，行政私法行为首先是一种公益行为，行政机关或法律、法规授权的组织使用行政私法行为的主要目的是实现公共利益或提供公共服务。在公共利益与私人利益发生矛盾或者冲突的时，公益在行政私法行为中具有优先实现的价值。为确保行政目标的实现，法律法规还赋予行政机关或法律、法规授权的组织拥有单方面的处置权，可以基于行政职权和行政目的的需要，对是否行使行政特权、如何保证公共利益的实现具有裁判力，严然扮演着公共利益主要判断者的角色。如在应对金融危机时政府机关或法律、法规授权的组织采用政府补贴等行为的目的应该不是追求该机关或者组织本身的利益，或者与开发商坑瀣一气共享利润，更不是救高房价，仅仅维护开发商的一己之私，而应当真正基于公共利益的考虑和补贴的目的—比如促进增加居民消费，稳定市场交易量，实现中低收入购房人住有所居、住有宜居；平抑房价，使价格平稳回归理性，与广大消费者的收入水平和购买能力相符；实现经济稳定运行，重振人们信心等。因此，这种行政私法行为具有行政公务性或公益性。但与此同时，行政私法行为又不仅仅是行政行为，它还是私法行为，具有追求私人利益的目的。当然，私益性是专门针对私人主体一方而言的，并非针对行政机关或法律、法规授权的组织，因为从根本上说，后者是不能存在部门利益等与公益不相融的自身利益的。在行政私法行为中，私人主体参与行为的主要目的在于追求自身正当的个体利益，实现合理的利益预期，尽管私人主体追求私益的过程中无形之中造成公共利益的增加。比如，受补贴人是满足自己的居住需求或者宜居需求，而不是充当开发商的房托或者具有其他不正当目的。因此，行政私法行为对于私人主体来说，具有私益性。总之，行政机关或法律、法规授权的组织与私人主体共同利用行政私法行为这一载体，实现了各自的公益目的和私益追求，行政私法行为也由此呈现出公益性、私益性的双重属性。

(3)从内容上说，行政私法行为设立、变更、终止行政权利义务和民事权利义务。从行政私法行为的具体内容来看，由于行政机关或法律、法规授权的组织使用行政私法行为时，需要私人主体的支持、协商或同意，特别是在采用民事合同的场合，更是需要双方就合同内容达成一致后行政私法行为才能成立，此时行政机关或法律、法规授权的组织不能把单方的意志强加于人，合同当事人双方应当按照达成的协议和必备条款签订合同。从这一点上说，行政私法行为与普通的民事行为一样，在内容上设立、变更、终止的是民事权利义务，需要遵循同样的私法规则和相应的救济渠道。但行政私法行为在内容上毕竟还具有一般民事行为所不具备的地方，行政机关或法律、法规授权的组织拥有一般民事行为所没有的“公法内容”。尽管这种内容的行政性质在具体行政私法行为种类中差别较大，甚至呈现弱权力性，但不可否认的是，行政私法行为都设立、变更、终止行政权利义务的内容，其内容具有法定性，有关法律法规基于公共利益的考虑，会要求行为主体必须遵循某些必备事项。在内容的变更、终止问题上，行政机关或法律、法规授权的组织可以单方面进行变更、终止，当然这要基于正当考虑。另外行政机关或法律、法规授权的组织也不可随意处分其权利（力），否则应承担法律责任。因此，我们说，行政私法行为既有设立、变更、终止民事权利义务的内容，又具有设立、变更、终止行政权力义务的内容，反映了行政私法行为具有民事性、行政性的双重属性。

另外，在法律关系上，行政私法行为具有平等性、不平等性；在救济方式上，它并用公法方式和私法方式。这也可以看出此类行为的民事、行政的双重法律性质。

四、性质辨析：行政私法行为与相邻行为的界限由于行政私法行为同时涉及到民事行为、行政行为，所以从理论上把行政私法行为与民事行为、行政私法行为与行政行为区别开来，不仅能更清晰地看出行政私法行为与民事行为、行政行为的关系，也能更好地辨别行政私法行为的性质。

（一）行政私法行为与民事行为的区别一般认为，民事行为是指自然人、法人、其他组织等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的行为[16]。民事行为的核心是私法自治，而私法自治原则是通过民事行为实现的，法律行为是私法自治的工具，“民事主体正是以自由实施法律行为追求民事法律关系的产生、变更、消灭的法律行为来达到意思自治的。”[17]在民法中，之所以强调私法自治，是因为私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，是个人获得自主决定的可能性，让当事人能按照自身意志行事，只要这样不违反法律的强制性规定。基于此，我们可以明显看出行政私法行为与普通民事行为的差异：

第一，从行为目的看，民事主体实施民事行为的目的比较单一，其出发点和归宿都是基于私益；而在行政私法行为中，除了私人主体一方是追求正当的个人利益外，行政机关或法律法规授权的组织订立行为的目的系基于国家利益或社会公共利益的需要，是政府实现经济和社会目标的一种手段。

第二，从行为主体看，民事行为的主体是处于平等地位的自然人、法人、其他组织，具有私人性。而在行政私法行为中，行为一方是符合条件的私人主体，另一方却是行政机关或法律法规授权的组织，虽然其实施行为时是立于一般私人主体的地位，但其毕竟是公法主体，而且根据公共利益的判断还可能行使公权力。

第三，从行为内容看，民事行为的内容是民事主体所设立、变更、终止民事权利义务，而民法的基本理念是意思自治，只要意思表示中的所要实现的效果是合法的，法律就听任其依照内容发生法律效果，因此具有极大的自治性。而行政私法行为的内容则不同，它不仅具有设立、变更、终止民事权利义务的内容，而且还包括设立、变更、终止行政权利义务的内容，具有法定性和不可选择性，当事人不可随意变动。

第四，从法律适用看，民事行为适用的是《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《公司法》等民商事法律规范，这些规范属于私法的性质。而行政私法行为虽然总体上适用民商事法律规则，但为了防止行政“遁入私法”，此类行为还须受公法原则规则的拘束，故私法自治受到程度不同的限制。例如，在政府补贴行为中，除了适用《民法通则》等外，还应该受《预算法》、《政府补贴法》（在制定该法的国家和地区）的制约。

第五，从行为争议的救济机制看，民事行为的争议在协商或调解不成的情形下都通过仲裁或普通的民事诉讼解决；而由于行政私法行为争议的特殊性，各国对此的争议解决机制也呈现出复杂多变性，既有将行政私法行为争议完全纳人普通民事诉讼的范畴去解决，又有将争议归人行政机关解决的行政解决机制，还有对此争议实行民事和行政的双重解决机制等。

上述这些差异说明，尽管行政私法行为主体一方即行政机关或法律法规授权的组织立于一般私人主体的地位，在形式上采用了私法手段，但是，由于它以国家利益或社会公共利益的实现为目标，因而行政私法行为制度中注入了诸多具有公法性质的制度和规定，从而使行政私法行为具有了公法行为的性质和特征。

（二）行政私法行为与行政行为的差异从表面上看，行政行为[18]与行政私法行为之间存在着很多相同或相似之处，比如实施行为的主体一方必须是行政机关或法律法规授权的组织，行为的内容都涉及社会的公共利益，行政机关或法律法规授权的组织在行为中具有行政“特权”等等，但是，行政私法行为与行政行为之间又有着诸多的差异，而正是这些差异将行政私法行为与行政行为区别开来。

行政私法行为与行政行为的差异具体体现在以下方面：

首先，从行为主体上看，虽然行政私法行为与行政行为的主体一方都是行政机关或法律法规授权的组织，但是，它们在两类行为中的主体地位是不同的。在行政私法行为中，行政机关或法律法规授权的组织是立于民事主体的地位对私人主体实施行为的，而在行政行为中，行政机关或法律法规授权的组织是以行政主体的身份出现的，而且只有拥有行政权能并行使行政权能的行政机关和组织才可能成为行政行为的主体。另外，行政私法行为与行政行为的主体另一方都分别是符合条件的私人主体和行政相对人。

其次，从行为价值和目的看，行政私法行为的行使主要是为了实现国家利益或社会公共利益，但是，它同时又有实现私人利益的目的，具有双重性。而行政行为大多与行政主体的管理活动相联结，是行政主体运用权力组织公务，满足国家或社会公益的活动，实现的一般不是个人利益，而是国家或者社会公共利益。

再次，从行为内容看，行政私法行为是在内容上被视为设立、变更、终止民事权利义务关系与行政权利义务关系的行为。一方面，就行为的具体内容（诸如补贴的金钱、发放的贷款、提供的服务等）而言，行政私法行为与民事行为没有区别；但另一方面，就行政机关或法律法规授权的组织享有民事行为所不具有的“特权”而言，行政私法行为又具有设立、变更、终止行政权利义务关系的性质。而行政行为只是行政主体与行政相对人之间设立、变更、终止行政法上权利义务关系的行为，这一点是行政行为与行政私法行为最大的区别。

第四，从行为法律适用看，由于行政私法行为的内容涉及到国家利益和社会公共利益，所以它不能完全适用民法的一般规定，并无私法自治的完全空间，否则行政机关或法律法规授权的组织可能滥用民事权利，将原属公法拘束的事项改为行政私法行为，“遁入私法”，以逃避公法责任。但由于行政私法行为毕竟是以私法手段去完成的，其行为内容与民法上的行为内容亦没有本质区别，因而，在国家法律、法规未有规定的情形下，行政私法行为往往适用民法而不是行政法的规定。这种情形表明行政私法行为从总体上说仍受到私法规则的支配和作用，行政私法行为的主体双方往往不能擅自超越私法规则去采行行政私法行为；而行政行为的法律适用是行政法规范，“对于行政行为来说，最直接的约束规范是行政法规范（其中最主要的是法律、法规）”。[19]只有在公法规则未予规定时，才可能考虑援用民法上的规定，但是，“民法上的规定不是作为民法规则直接适用，而是作为法的一般原则适用，行政法官是否采用有自由裁量权”。[20]

第五，从行为争议的解决机制看，由于行政私法行为兼具公法与私法的双重性质，因而，其争议的解决往往同时包含了公法救济与私法救济两种不同的路径，而且，在有的国家和地区，当事人可以自由选择解决争议的路径。譬如对于政府补贴行为，德国学者就根据“两阶段理论”将其诉讼分为行政诉讼和民事诉讼两个途径，并且各国实践中有将其争议纳入完全民事诉讼的，也有将争议纳入行政诉讼的，还有由当事人自己选择提起何种诉讼的。而发生在行政主体与相对人之间的行政行为争议则属于行政争议的范畴，在建立起独立的行政诉讼制度的国家和地区，行政行为争议必须通过行政复议或行政诉讼的途径解决。

从以上分析可以看出，行政私法行为与行政行为也有着很大的区别，所以那种将行政私法行为混同于行政行为的观点显然忽略了行政私法行为的私法属性。

五、结语可见，在应对这场严重的金融危机时，政府能有所作为，灵活运用政府补贴等行政私法行为，说明此类行为具有巨大的生命力，也说明我国地方政府政府应对危机能力的增强。行政私法行为具有行政性、私法性这一的独特法律性质，决定了政府机关和法律、法规授权的组织在采用时要注意这类行为与一般民事行为特别是要与更经常使用的行政行为的区别，从而更好地得到广大公众的赞同。主体说、目的说、内容说相结合的混合说可以用行为的判定标准来识别行政私法行为的法律性质，而此类行为也可以从主体、目的、内容等方面来表现其特有的双重法律属性。作为一类新型的行为，它们还有很多法律问题有待研究，值得学界共同持续关注。

【注释】

[1]参见秋风：《救房市需要理由和程序》，载2008年10月3日《新京报》第3版。SeeQiuFeng.ItNeedReasonandProceduretosavetherealestatemarket[N].TheBeijingNews,3Oct.2008：3.[2]参见王小乔等：《楼市回暖调查》，载2009年4月9日《南方周末》第C13版。SeeWangXiaoqiaoetcetera.InvestigationinHousingMarketRecovery[N].NanfangWeekly,9Apr.2009:Cl3.[3]根据德国学者的观点，政府补贴可分为以下种类：(1)亏损性补贴（财政援助、奖励、补助），即不要求返还的金钱给付，对于国库来说，这种给付是一种"亏损"。另外还包括利息补贴，补贴机关部分或全部免除贷款利息的行为。

(2)贷款，即比私法领域更优惠的条件给受益人发放资金的行为。

(3)担保或者其他担保给付，即针对补贴受领人从第三人，特别是商业银行那里已经得到或者将要得到的贷款进行担保或者给付。(4）事实性上的补贴。参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第424页。HartmutMaurer.AdministrativeJurisprudence[M].TranslatedbyGaoJiawei.Beijing:LawPress,424(2000).

[4]参见陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年版，第26页。SeeChenXinmin.AdministrativeJurisprudence[M].Taibei:SanMinBookCo.,Ltd.,26（1997).

[5]参见陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年版，第28页。SeeChenXinmin.AdministrativeJurisprudence[M].Taibei:SanMinBookCo.,Ltd.,28（1997).

[6]参见吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第10页。SeeWuGeng.TheoryandApplicationofAdministrativeLaw[M]．Beijing：ChinaRenminUniversityPress,l0(2005).

[7]参见黄异：《行政法总论》，三民书局1996年版，第89页。SeeHuangYi.AdministrativeJurisprudence［M].Taibei：SanMinBookCo.,Ltd.,89（1996).

[8]参见尚永听：《行政私法行为研究》，载《南京金融高等专科学校学报》2002年第4期。SeeShangYongxin.OntheAdministrativePrivateAct[J]．4JournalofNanjingHigherFinanceCollege,2002.

[9]参见高秦伟：《行政私法及其法律控制》，载《上海行政学院学报》2004年第4期。SeeGaoQinwei.AdministrationbyPrivateLawandItsLegalControl[J]．4TheJournalofShanghaiAdministrationInstitute,2004.

[10]参见王克稳：《经济行政法基本论》，北京大学出版社2004年版，第124-125页。SeeWangKewen.BasicTheoryofEconomicAdministrativeLaw[M].Beijing:PekingUniversityPress,124-125(2004).

[11]参见刘志刚：《论服务行政条件下的行政私法行为》，载《行政法学研究》2007年第1期。SeeLiuZhigang.AdministrativePrivateActunderServiceAdministration[J].1AdministrativeLawReview,2007.

[12]参见蔡志方：《行政救济与行政法学）》（二），三民书局1993年版，第4页。SeeCaiZhifang.AdministriveRemedyandAdministrativeLaw(vol.2)[M]．Taibei:SanMinBookCo.,Ltd.,4（1993).

[13]参见《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第80页。SeeChineseEncyclopedia:Law[M]．Beijing:EncyclopediaofChinaPublishingHouse,80（1984).

[14]参见《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第80页。SeeChineseEncyclopedia:Law［M].Beijing:EncyclopediaofChinaPublishingHouse,80（1984).

[15]参见孙国华、杨思斌：《公私法的划分与法的内在结构》，载《法制与社会发展》2004年第4期。SeeSunGuohua,YangSibin.TheDivisionofPulicandPrivateLawsandInteriorStructureofLaw[J]．4LawandSocialDevelopment,2004.

[16]目前民法学界对民事行为这一概念理解不一，有的认为民事行为就是法律行为，有的认为民事行为是指民事主体所为的行为，有的认为民事行为是指法律行为之外的能产生民事法律后果的行为，有的认为民事行为是指受民事法律规范的依法能产生法律后果的行为，有的认为民事行为是民事主体实施的以发生民事关系为目的的行为。参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第33页。但按照大多数学者观点，民事行为是民事主体为了设立、变更、终止民事权利义务关系而实施的以意思表示为要素的行为，具体包括民事法律行为、准民事法律行为、可变更可撤消民事行为、效力待定的民事行为，但不包括侵权、无因管理等事实行为。本文论述以民事法律行为为主，并参考学界共识。SeeWeiZhenying.CivilLaw[M].Beijing:PekingUniversityPress,HigherEducationPress,33(2000).

[17]江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第183页。JiangPing.CivilLaw[M].Beijing:ChinaUniversityofPoliticScienceandLawPress,183(2000).

篇7

与我国经济学界相比较，我国法学界对公司性质探讨不多。但在法国，公司性质却是一个绕不过的话题，公司法教材都以专章或者专节来探讨这个问题。本文试图对法国法学界的流派、立法界和司法界的态度以及对我国的借鉴做初步的探讨。

一、发展阶段及流派

自从《法国民法典》有关于公司的规定之后，就存有对公司性质的探讨。但是因为立法的原因（1804年《法国民法典》直接规定“公司是合同”）和当时经济发展状况，学者对公司是合同的定性没有多大争议。但从19世纪末左右，认为公司是组织的理论突起，引起了公司性质的大争论。在这场争论过程中，组织理论占据了主导地位[1]。然，争论在20世纪60年代归入沉寂。可在20世纪90年代左右，随着合同自由化的复兴以及部分学者试图将美国公司法一些理论引进法国，重新开启了公司性质争论。

（一）古典理论

在法国，公司性质的古典理论包括合同理论和组织理论。

1、合同理论

合同理论认为公司就是合同，是当事人意愿的体现。这种理论来源于罗马法，它在很长一段时间内都占有优势。J.Domat和R.-J.Pothier为该理论的构建奠定了基础[2]。该理论的支持者，比如Hamel,LagardeetJauffret[3],往往根据法条来解说该学说的正当性：《法国民法典》1832条直接规定公司是合同[4]；关于公司的条款在《法国民法典》租赁合同和借用合同之间，从体系上看，应当属于合同内容。之所以这样推理，是因为《法国民法典》是理性时代的产物，既然将公司的条款放在合同部分，那么它就应当属于合同。

合同理论应当说有其合理的地方，毫无疑问，公司首先是当事人意志的体现，当事人的意志对于创立中的公司、没有人格的公司以及具有透明人格的公司等都具有重要的意义。但是，它也存在不足之处：

第一，虽然立法者运用了合同这样的术语，但是这并不能确定该处所用的术语代表的是真正的合同，毋宁说是合同，还不如说是集体单方行为（l’acteunilatéralcollectif）[5]。因为，合同内容体现的当事人的意愿是不一样的，合同主体之间的利益是相冲突的，比如买卖合同，卖方希望卖的贵些，而买方则希望买的便宜些。但是在集体单方行为中，当事人的意愿具有相同的意愿和目的。在公司中，每个股东的意愿是相同的，即创建一个具有法人资格的新主体，分享利润或从公司经营中获取利益。所以，当公司由两人或者两人以上设立时，公司完全的符合集体单方行为的特征。另外，法律规定一人公司的设立，就更不能用合同理论来解释了。这种情况下，只能用单方行为来解释。

第二，这种理论与公司法确定的多数法则（即公司重大事项由占有多数表决权的股东决定）很难相容[6]。合同讲究的是意思表示一致，但是多数法则允许大多数股东违背少数股东意愿下修改公司章程、决定公司的其他重要事项。

第三，公司不仅仅是当事人意愿的体现[7]。合同法中个人主义盛行，但集体性强制是公司法的特征。首先，立法者规定了取得法律人格的法定条件，且公司取得法律人格需要经过行政程序。其次，被赋予法律人格的公司变成了法律人，或多或少的法律强制性的规定，在当事人的意志之外；管理层被赋予了特别多的自治权力。此外，人们不能创造无名的公司，发起人必须遵守立法者给定的分类。这些都与合同不相符。

2、组织理论

该理论的产生是源于对合同理论的反应。该理论的支持者尝试着将LedoyenHauriou在二十世纪初系统阐述的公法组织理论运用于公司领域[8]。LedoyenHauriou将组织界定为“为了实现一个目标而长久的组织起来的一群人”[9]。他强调了三个因素：组织，期限和目标。组织是关键。组织有共同的追求目的，组织事项由组织成员的大多数决定。为了确保组织的和平，实现与目前相反的利益，组织可以采用强制力。组织超越了组织的单个成员，组织的成员的意志必须服从组织。这种理论运用于公司领域，为下列现象给出了正当性：多数法原则和公司构造（监督机构，管理机关，代表机关，他们承担了法律所规定的职责，而不是仅仅是当事人的意志）；为了公司和第三人的利益，公司的利益超越了各个股东的利益，可以对公司予以强制性的制约。有的学者同样引用立法术语为该学说的正当性辩护：在现行的民法典1832条中规定：lasociétéestinstituée…（公司设立）。法语中，组织（institution）与设立（instituer）是同根词。

该理论也有缺陷，因为人合公司不具有法人资格，它的组织构建主要是通过合同进行的。其次，声称股东构成了一个共同体并不完全合理，因为他们的利益经常不一致。股东和职工并没有组成一个共同体，因为只有股东能够任免那些职工必须服从的人，在分配公司赚取的利益时，他们之间的利益是相互冲突的，且股东被赋予了主导的权力。此外，从法律技术上看该理论也存有缺陷，比如组织的存续不能强加给股东，因为他们可以通过多数决来决定解散公司。高管可能仅仅实现了公司目的规定的小部分计划，当他们脱离了计划时，没有必然的惩罚。他们的功能与公共职能相差很远。[10]

（二）最近的理论

1、合同理论的复兴

在合同理论和组织理论的争论过程中，组织理论占据了上风。[11]但是随着市场化进程的推进、美国公司理论的影响，合同理论有复兴的趋势。理论就是例子。该理论来源于美国。在20世纪30年代美国的Berle和Means在调查美国大上市公司后，指出在美国的大的上市公司中存在两权分离、公司实际上为管理层控制的现象，为确保股东利益需要政府的介入。但是，反规制派学者以经济分析为武器，认为在市场有效的情况下，股东的利益会得到保证。其中，将股东和高管之间的关系界定为合同关系，即高管是股东的者，作为分析的基础。该理论的出现为了反规制和经济自由化提供理论武器。[12]该理论也得到了法国立法界一定的认同。最后诞生的商业公司是简化股份公司和欧盟公司就是例证。简化股份公司在选择内部组织模式上享有自由，特别是有关管理、控制和集体决策方面。另外，在封闭的欧盟公司中犹如在简化的股份公司中，章程能够对股份的自由转让予以重要的限制。

但是，该理论也受到了批判：第一，将股东的共同利益界定为公司利益是不妥当的。因为，按照该理论，公司高管是股东的人。高管对股东负责。股东的利益是最高利益。其实就把其他利益抛开了。而将股东的利益视为公司利益，很难对公司的各种现象作出合理解释。例如，一些股东并没有同舟共济的想法，只是希望尽快的脱离公司在获取最大的财富的条件下。例如，在公司因冲突解散的情况下，何来共同利益？如何能以共同利益作为依据要求某一股东离开？等。其次，在公司法中仍然存有大量强制性的规定，这不是理论能说清楚的[13]。

2、企业组织技术理论

这种观点主要由JeanPaillusseau构建[14]。他从批判传统观念开始：公司主要不是一群人。一人公司就可以证明这一点。在公司形式的企业中，股东不是唯一的决定者：一方面职工的权限在增长（监督，共同管理），另一方面司法介入管理成倍增长。在某些情况下，法院可以直接驱逐公司高管。企业是经济和人的组织，企业是经济概念而非法律概念；公司是法律概念，公司是为了从法律上组织企业。公司保护企业内部的不同人的利益（股东、职工），同时保护与第三方的关系。法律人格的赋予，使之更为方便。

该理论从功能的角度来看待公司，视角很新颖。甚至被Jean-PierreBERTREL称为现论。但是仅仅认为公司是企业的法律形式，并不能对公司的性质进行定性。从本质上说，他仍然属于组织理论系列。因为它推崇公司整体利益要高于股东共同利益。

该理论也逃不脱被批评：第一，公司内部的不同利益处于不同的水平。即使是股东利益，更为特殊的是多数股东的利益。第二，现实生活中，劳动者即使表面上参与了管理但是往往也仅仅是出于咨询的地位。第三，企业的含义很宽泛，含义也很灵活，它是自由经济体制的需要。企业所包含的主体要比公司所包含的主体要宽泛。

3、综合理论

因为学者在探讨公司的质时，探讨对象是所有的公司，包括民事公司、商事公司，人合公司、资合公司，因此某一个理论是无法概括所有公司性质的。可能是受合同化的影响，越来越多的学者主张综合分析理论：公司既具有合同的性质也具有组织的性质。在其中也有学者提出了公司是组织和集体单方行为的综合。[15]

二、立法的演进及法院的态度

法国关于公司性质的基本法条经历了三个阶段的发展。第一阶段可以溯及1804年民法典的1832条：“公司是合同。通过该合同两个或者两个以上的人同意将财产放在一起，分享公司产生的利润。”.第二阶段，1978年的1832条来自于1978年的第78-9号法律（laloin°78-9du4janvier1978）[16]，它规定：“公司是合同。两个或者两个以上的人同意将他们的财产或者技艺放在一起，分享利润或者从经营中获益。股东同意承担损失。”该条文与1804年的条文没有本质上的区别，仅仅是细化了出资方式和增加了股东承担损失。没有否认公司的合同性质。虽然这一时期，股份公司和公司集团都得以发展，并且职工也参与了公司管理。但是这些发展和变化并没有在立法上得到回应。第三阶段，目前的1832条来自于1985年的第85-597号法律（laloin°85-597du11juillet1985），它规定：“公司由两个或者两个以上的人设立。他们通过合同将财产或者技艺给公司，分享利润或者从管理中受益；在法律规定的情况下，公司可以由单个人的有意识的行为设立；股东同意承担损失。”应当说这次修该是一次根本性的修改。首先，它并没有规定公司就是合同，仅仅是规定公司是由当事人通过合同设立；第二，它规定一人公司成为可能。

从1985年1832条的规定看，我们无法判断哪个理论占有绝对的优势：组织理论胜利？合同被用来描述创始行为，组织成为通过合同和个人行为建立的公司的公约数，但是立法者并没有裁断公司究竟是合同还是组织。企业组织技术理论的胜利？虽然企业这个术语在公司法基本条文中出现（这是前所未有的现象），但是其含义丰富，既是经营、经济活动，又是资产的接收者。另一方面，企业被认为是“共同”的，“共同”与1833条的“共同利益”接近，被认为是追寻“公司利益”，但很明显作为股东平等原则的基石。因此，该词的含义多重且冲突。无法说明该理论的胜出。我们只能判断，立法者是综合了各种理论，没有哪个理论绝对的胜出。

法院也并未裁决何种理论的胜利，而是采用了实用主义的态度。巴黎上诉法院为了拒绝股东选择适用法律的自由而确定股东的行为不是合同而声称：尽管先前的理论认为公司是合同，这种理论还存在于民法中，但是不争的事实是公司远不只是合同，它是组织，他的组建、功能由所有法律制度中的强制性条款规制；因此，当事人的自治不是唯一，而是已经减少，不仅在公司所属的国内法相关领域，而且也在国际私法领域[17]。另外上诉法院为了确保公司的存续，在另外一个判决中认为：排除股东符合公司是一个组织的观念，这种理论认为公司不仅仅是一个合同，作为当事人的意愿，这种意愿导致了公司的产生，但是更是一个组织，也就是说公司实体超过了个人的意愿[18]。相反，欧盟法院持不同态度。她认为，公司章程具有合同性质，章程同时管理股东之间和股东与公司之间的关系。她认为，章程指定一个成员国的法庭条款构成了布鲁塞尔条约17条所说的合同。[19]法国最高法院采取了类似的态度。在一个确定农业合作社股东担保的性质时，她认为：鉴于合作协议是一个私法上的协议，即使他所依据的合作社的章程复制了范本章程的强制性规定或者吸收了部分任意性的条款，章程在合作社和每个参与者之间仍然具有合同的性质[20]。1996年3月12日，法国最高法在股东因为意见不同的案件中，否认了基层法院的观点：视公司为组织，为了确保公司的存续，可以在所有的法律条款之外据此作出排除大股东依据法律的规定提出解散公司的诉求，而要求大股东将股份转让给其他作为购买者的股东[21]。

三、法国争论对我国的借鉴意义

法国关于公司性质的争论，有其自身的立法、学术和理论背景，我们不可能复制他们的争论，但是法国法律界在争论过程中凸显的几点，值得我们思考：第一，股东自由与限制。组织理论是在合同理论不能够解释立法和现实实践产生的。在组织理论的框架下，股东受到的限制比在合同理论下受到的限制要更多。现在各种理论纷繁复杂，法国人可以采取组织理论为强制性的规定构建基础，我们可以采用其它的理论如利益平衡协调原理作为我们的基础。所以，是否采用组织理论不是关键，关键是在全球化的背景下，建立什么样的制度——赋予股东更多的自由还是予以限制，通过制度确定当事人的权利义务而促进经济的发展。第二，公司利益和股东共同利益的关系。法国法律界在争论过程中，这个问题占据着很重要的地位。组织理论或者其衍生理论，赞同存有公司利益，且公司利益不等于股东的共同利益。而，合同理论或者其衍生理论，则不承认公司利益。因为如果公司是合同，那么公司就是当事人之间的事，与他人无关。公司利益就是股东的共同利益。我们需要思考的是：第一，是否有外在于股东共同利益之外的公司利益？第二，如果存在，两者之间的关系是怎样的？如何协调？这些问题的解决对于深化公司社会责任理论基础、具体实施公司社会责任以及确定公司采取的反收购措施的合法性等将大有帮助。第三，如何面对公司法漏洞。公司法和其他法律一样，也存在着法律漏洞。法国法官在公司法存有漏洞时，可以在合同理论、组织理论和其他的理论之间纵横。我国的公司法如果存有法律漏洞的时候，该以何种理论作为公司法漏洞填补的基础呢？值得深思。

注释:

[1]PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.178.

[2]Jean-PierreBERTREL,«ledébatsurlanaturedelasociété»,DroitetViedesAffairesEtudesàlamémoired’AlainSAYAG,Litec,1998,p.132.

[3]J.Hamel,G.Lagarde,A.Jauffret,Droitcommercial,t.l,2evol.,Sociétés,groupementsd’intérêtéconomique,enterprisepubliques,parG.Lagarde,Dalloz,2eéd.,1980,n°383.

[4]1978年《法国民法典》1832条规定：公司是合同。

[5]J.FlouretJ.-L.Aubert,lesobligations,t.1,L’actejuridique,7eéd.,199x6,n°515.

[6]PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.172.

[7]Jean-PierreBERTREL,«ledébatsurlanaturedelasociété»,DroitetViedesAffairesEtudesàlamémoired’AlainSAYAG,Litec,1998,p.133.

[8]Renard,L’institution,1923;Gaillard,Lasociétéanonymededemain,lathéorieinstitutionnelleetlefonctionnementdelasociétéanonyme,2eéd.,1933.

[9]M.Hauriou,«l’institutionetledroitstatutaire»,Rec.Acad.Législ.Toulouse,1906,转自PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.173.

[10]PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.174.

[11]Paul.Didier,«lathéoriecontractualiste»,Rev.Sociétés2000,p.95.

[12]Paul.Didier,«lathéoriecontractualiste»,Rev.Sociétés2000,p.95.

[13]PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.180.

[14]Jean.Paillusseau,«lesfondementsdudroitmodernedessociétés»,JCP1984,I,3148.

[15]Jean-PierreBERTREL,«ledébatsurlanaturedelasociété»,DroitetViedesAffairesEtudesàlamémoired’AlainSAYAG,Litec,1998,p.142.作者例举了MichelJeantin，Y.Guyon，M.MestreetMmesFayeetBlanchard，MM.MercadaletJanin，P.Merle等众多学者的观点：公司既是合同也是组织。

[16]该法律对民法典的第1832条进行了修改。

[17]CAParis,26mars1966,Gaz.Pal.1966,1,p.400。

[18]PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.175.

篇8

行政法律规范的解释，与其他领域的解释一并，其功能在于，法律适用者为将法律条文适用于所认定的案件事实，对于法律条文所欲规范的内容发生疑问时，通过法律解释，使法律适用者理解、确定法律条文的意义。法律解释的目标，在于发现、确定法律规范的真正意旨。法律解释不能完全拘泥于法条文字的字面含义，而应探求法律规范实际上的规范意旨，确定立法者利用法律文字所要达到的目的。

单就解释方法而言，行政审判法律解释的方法与一般的法律解释方法大致相同，主要包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释与合宪性解释等。

（一）文义解释

文义解释是指以法律用语的文字意义为出发点，在一般语言习惯所了解的意义上对法律条文进行的解释。

在文义解释中，比较容易产生分歧的是对例示性规定的解释。法律规范中对于其规范的事项，一般采取三种方式予以调整；列举式、列举式加概括式、概括式。例示性规定是列举加概括的法条规定的简称，即法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等概括用语加以规定。

1、“等”外而无“等”内

单纯从文义而言，“等”字确实是一个多义词，按照《现代汉语词典》的解释，其与列举规定和例示规定的解释相关的是两种解释：一是“表示列举未尽”；二是表示“列举后煞尾”。前一种解释就是所谓的“等外”，后一种解释就是所谓的“等内”，实质上就是列举式规定。因此，除非法条有特指，涉及到“等”字的规定原则上都应该解释为例示规定，而不解释为列举规定。列举的四种只是最常见的，其他的如出租车、地铁、磁悬浮列车，也属于公共交通工具。

2、概括事项只能与例示事项相一致

在例示性规定中，例示用语所庙宇的行为或者其他法定事项的类型已经非常明确，而概括用语则往往是抽象的、模糊的、不确定的或者一靓性的，如何理解例示事项与概括事项的关系以及如何确定概括事项的范围？在法理上，以一则拉丁法律谚语解释例示规定极为恰当，即“例示事项之未所庙宇的概括用语，不包括与例示事项明示的性质相异的事项”。也就是说，对概括事项的解释不应与例示事项所规定的事项的性质不一致，只应包括与例示事项相一致的事项。当然，例示事项的性质，有的法条口已经列明，但大部法条中没有列明，需要适用法律者自己去理解。

（二）目的解释

目的解释是指以法律规范目的为根据，阐释法律疑义的一种解释方法。目的解释则在于解决规范之间的价值冲突。

在进行目的解释时，可能会将法条的文义限缩，也可能将法条的文义扩张。

（三）体系解释

体系解释是指以法律条文在法律体系上的地位，或其与相关法条之间的关系来阐明规范意旨的解释方法。法律规范的条款并不是独立存在的，法律条款之间存在着有机的联系，因此，对法律条款的理解，需将其置入法律的整体之中。

需要指出的是，在进行法律解释时需注意，有些法律条款中有例外规定，根据法条的内在逻辑把握住例外规定的核心内容，是正确理解适用该条款的基础。例外规定往往以“但书规定”或者“另有规定”的形式表述，可能在同一法律条款中，也可能在不同的法律条文中。

（四）其他解释方法

比较常见的其他解释方法主要有历史解释与合宪性解释。历史解释，是指通过对立法资料的探求以获知立法者当时的立法本意的一种解释方法。这里的立法资料，包括立法过程中的一切记录、文件，如预备资料、预备草案、草案、立法理由书等。合宪性解释，是指一项法律条文的解释，如果有多种结论只要其中一项结果可以避免宣告该法条违宪，就应选择该种解释结论。

（五）不同解释方法之间的关系

采用不同的解释方法很可能得出不同的结论，如何在种种解释方法之间作出选择呢？也就是说，种种解释方法之间存在着什么样的关系。这个问题比较复杂，从理论和实践的研究来看，不同的解释方法之间具有一定的位队关系，但既浊固定不变的，也不能任意选择，而且还常常存在着互补关系，需要根据个案的具体情况进行具体分析。在个案中选择具体的解释方法一般可从以下几个方面进行考虑：

1、文义解释具有优先性。

2、目的解释是解释活动的价值指引，具有独立的价值。

3、历史解释、体系解释等解释方法往往不具有独立性，均是确认法律目的的手段。

二、行政法律适用中的漏洞补充

（一）漏洞补充与法外究竟

在法律适用的过程中，即使通过法律解释，现有的规定也许仍然不能满足我们的规范需求。现行法律还存在着应予规范却未予规范的情形，这时使会存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人类理性的有限性、立法者的思虑不周以及社会情势的变迁等原因客观造成的。这时，为实现法律的目的与价值，在法律适用中就需要进行法律漏洞补充。

当然，并不是所有法律未予规范的事项均属法律漏洞，只有为达成立法目的应予规范但却未予规范的事项才属于法律漏洞。对于某些事项法律可能基于自己的价值判断认为不应由其调整因而有意地保持沉默，该种未予规定并不违反立法目的，因此不属法律漏洞，而属于法外空间的范畴。

（二）漏洞补充与依法行政

漏洞补充与法律解释的区别在于是否在法条可能的文义范围内，法律解释是在法条“可能的文义”之内使法律规定明确、具体，因此，其并未逾越法条涵盖的范围，而法律补充的内容则已经超现了法条“可能的文”因而在某种意义上具有“立法”的性质。当然，“可能的文义”的界限并不总是十分明确的。

法律漏洞的补充，例如类推适用、目的性限缩，乃是贯彻平等原则的要求，不仅可以防止恣意，而且可以促进公平正义的实现，故在行政法领域，除行政处罚受处罚法定主义的限制不允许漏洞补充外，一般均承认漏洞补充的合法性。只是行政法上的漏洞补充，与民法领域上被广泛的承认相比较，应受法律保留原则的限制。

法律保留原则是指行政机关只有在取得法律授权的情况下才能从事行为，如果法律没有明确规定，行政机关不能根据自己对立法目的的理解，自行创设法律规范包括进行法律补充。但法律保留原则并不适用于所有的行政领域。行政诉讼是对于行政行为的审查，如果行政机关在作出行政行为时不能进行法律补充，法院在行政诉讼中也就没有进行法律补充的可能。因此，在行政处罚领域，非国有财产的征收以及财政、税收等的基本制度这些领域的行政诉讼中，应该不得进行法律补充。

三、漏洞补充的方法

行政诉讼中法律补充的方法由于受“依法行政”原则的制约，与民法相比有细微差异。行政诉讼中法律补充的方法应当包括类推适用、目的性扩张和目的性限缩。

类推适用，是指将法律明文规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但其法律之重要特征与该规定所明文规定者相同的案型。类推适用的法理在于平等原则，及基于正义的要求，相同事物应为相同处理。

目的性限缩，是指法律条文的文义应涵盖某一案型，但依立法目的不应包涵此案型，系由于立法者的疏忽未将其排除在外，于是为贯彻立法目的，而将该案型排除在外的一种法律补充方法。

目的性扩张则正好相反，是指为贯彻法律规范意旨，将本不为法条文义涵盖的案型，包括于该法条适用范围之内的法律补充方法。

四、行政法律适用中利益衡量

行政法与民法的重要区别在于，行政法是调整公共利益和私人利益的关系。行政诉讼中总要面对代表公共利益的行政机关和私人利益的行政相对人之间的利益纠纷，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不仅关系到个案的公正，更关系到社会的价值趋向。再者，法律的适用往往不只有一个惟一的结果，需要在多种可能中作出选择。

篇9

行政行为司法审查的标准，是指司法机关在对行政行为进行司法审查时必须遵循的以判断行政行为是否合法与合理的标准或尺度。它作为行政权与司法权之间关系的“调节阀”，在行政行为司法审查制度中具有非常重要的地位，直接关系着行政行为司法审查的公正性、权威性与合法性。

一、我国现行行政行为司法审查的标准及其缺陷

我国对行政行为进行司法审查的标准，是在总结司法实践经验，借鉴国外司法审查标准的基础上形成的，并以成文法的形式规定在《行政诉讼法》中。[i]根据我国《行政诉讼法》第54条的规定，学术界将我国司法审查的标准概括为合法性标准与合理性标准两个方面，其中合法性标准包括主要证据是否确凿、充分、适用法律法规是否正确、是否符合法定程序、是否超越职权、是否不履行、拖延履行法定职责；合理性标准包括是否、是否显示公正。

应当说，我国《行政诉讼法》所确定的司法审查标准，基本上适应了我国司法审查制度刚刚起步的现实，对于有效制约行政权的行使，保障公民、法人或其他组织的合法权益发挥了积极的作用。但是，我国行政行为司法审查的标准并不是没有问题的，尤其是随着我国依法治国进程的加快以及WTO成员国资格的取得，我国行政行为司法审查标准存在的问题已经越来越突出，这在一定程度上又影响到我国司法审查制度的发展和相对人合法权益的维护。结合我国的司法实践，我国行政行为司法审查标准存在的问题主要有以下几个方面：

1.既重视对行政行为的事实问题审查，也重视对行政行为的法律问题审查，采用了全面、严格的审查标准。

我国《行政诉讼法》对事实问题的审查规定了非常全面、宽泛、严格的审查标准，即证据是否确凿。证据确凿是指实施具体行政行为的证据确实、充分，它包含着对证据质与量两个方面的要求。它要求法院不仅要对已有证据进行全面的审查判断，而且必要时可以主动收集证据或要求当事人补充证据；不仅要审查事实的合理性，而且要审查事实的正确性。这一全面、严格的审查标准是我国职权主义诉讼模式、追求客观真实与实事求是的诉讼理念以及行政程序制度不发达的产物。对于法律问题，我国《行政诉讼法》也规定了严格的司法审查标准，如适用法律、法规是否正确、是否符合法定程序等。“在我国司法实践中，法院对行政行为法律适用的审查标准应归为严格标准，法院往往是用自己对法律规范的理解和选择来衡量行政机关对法律规范的适用，在此基础上作出合法与否的判断。”[ii]

应当说，“由于我国司法审查的历史不长，政府本位意识强烈而守法意识淡薄，加之缺乏完备的行政程序的约束，面对无孔不入而又常常出轨的行政权，在司法审查中实行严格的审查标准是必要的。”[iii]但是，对行政行为的事实问题与法律问题实施严格的、同等强度的司法审查，其弊端也是明显的。一方面混淆了行政权与司法权本质区别，致使法院通常要以自己对事实的判断来衡量行政机关对事实的判断，另一方面也不利于发挥行政机关与法院的各自优势，不利于提高诉讼效率和调动行政机关的积极性。而实际情况是，由于行政事务的专业性、技术性、政策性等特点，决定了在很多时候法院对事实和法律的认辨能力并不一定比行政机关高明。因此，对法律问题与事实问题进行适当区分，确立灵活的司法审查标准，便显得尤为重要。

2.即重视对行政行为的实体性审查，也重视对行政行为的程序性审查。但是，我国行政行为的程序性审查仅仅局限于法定程序的审查。

根据《行政诉讼法》的规定，具体行政行为违反法定程序的，人民法院应判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新作出具体行政行为。这样就把是否法定程序作为行政行为司法审查的标准。众所周知，我国具有长期的“重实体、轻程序”的传统，《行政诉讼法》把是否违反法定程序作为司法审查的重要标准，第一次把程序提高到与实体并重的地位，体现了程序与实体并重的原则，是我国行政法历史上立法观念与立法技术的重大突破。[iv]但是，我国《行政诉讼法》所规定的“违反法定程序”是指违反法律、法规明文规定的程序。[v]而行政程序除了法定程序外，还包括非法定程序。《行政诉讼法》把违反法定程序作为司法审查的重要标准，表明对于没有违反法定程序但是违反了非法定程序的行政行为法院不能判决或撤销。目前，我国法定程序不违法而非法定程序违法的现象还是比较普遍的，这主要是因为我国现行行政程序立法极不完善，除了《行政处罚法》规定了行政处罚行为应遵循的程序，其他大多数行政行为尚缺乏严格的程序性规定。实际上，即使将来我国制定了统一的行政程序法，由于现实情况的复杂多样以及立法技术、立法者认知能力的局限等因素，行政程序立法也不可能十全十美，必然会有程序方面漏洞。因此，如果仅以法定程序作为行政行为司法审查的程序性标准，那么我国司法审查的程序标准将过于狭窄，不能给予相对人应有的司法救济。

3.重视对行政行为的合法性审查标准，淡化或忽视合理性审查标准。

从《行政诉讼法》第54条的规定来看，我国司法审查的标准既包括合法性标准，也包括合理性标准，适应了世界各国行政法发展的潮流。但是，我国《行政诉讼法》关于合理性标准的规定并未受到应有的重视，也没有像其他国家一样发展自己的一套理论。这既有《行政诉讼法》立法缺陷方面的原因，也有司法机关过于自抑的原因。（1）以合法性标准排斥合理性标准。根据我国《行政诉讼法》的规定，“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，这就确立了我国行政行为司法审查的合法性标准。《行政诉讼法》的这种规定容易造成一种根深蒂固的误解，认为法院对具体行政行为只能进行合法性审查，不能进行合理性审查，这就造成《行政诉讼法》第54条规定了合理性标准经常处于虚置状态。（2）缺乏合理性审查的明确标准。虽然《行政诉讼法》规定了“”与“显示公正”这两大标准，但尚无缺乏明确的立法解释或司法解释，对于什么是“”，什么是“显失公正”还缺乏明确的界定，这对于过于自抑或过分依赖规则的法院来讲，这两大标准就过于抽象与笼统，不具有可操作性，因此经常处于被束之高阁的境地。譬如，从近年来法院审理行政案件的情况看，尚未有依据“”作出判决的案例，依据“显失公正”作出的判决也很少见。（3）合理性标准适用范围狭窄，并造成《行政复议法》与《行政诉讼法》的脱节。《行政诉讼法》第54条规定，显失公正标准只能适用于行政处罚领域。但是，在行政执法领域，并不仅仅在行政处罚领域才存在合理性与否的问题。《行政复议法》和《行政诉讼法》都规定，公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼。而行政复议决定既包括对具体行政行为的合法性进行判断后的结论，又包括对不当具体行政行为进行审查后而得出的结论。在这里就存在一个问题，即对于除行政处罚显失公正以外的不当行政复议决定，是否也可以呢？根据《行政诉讼法》第54条的规定，答案应当是否定的。很显然，在这一点上，《行政复议法》与《行政诉讼法》之间，甚至《行政诉讼法》内部条文之间是矛盾的、脱节的。因此，在行政自由裁量权不断膨胀的情况下，我国现行司法审查的合理性标准不利于其应有作用的发挥，也不利于相对人合法权益的维护。

二、完善我国行政行为司法审查标准的建议

针对我国行政行为司法审查标准存在的上述问题，我国应在借鉴国外司法审查标准有益经验的基础上，适应WTO规则的基本要求，对我国现行的行政行为司法审查标准予以完善。

1.确立灵活的司法审查标准。

由于法律传统、诉讼理念等因素的不同，英美法系与大陆法系国家关于司法审查的标准也不尽相同。在英美法系国家，司法审查的标准通常是与司法审查的“强度”紧密联系的，而司法审查的强度在很大程度上取决于案件或所争议的问题是法律问题还是事实问题。传统上，英美法系国家法院重在审查法律问题，而很少审理事实问题，法院对法律问题的审查强度要高于事实问题，并采用不同的标准。根据《联邦行政程序法》和司法实践，美国法院对法律问题的审查主要是审查其“正确性”，即审查行政机构对法律是否理解正确、解释正确、适用正确；法院对事实问题的审查主要限于审查其“合理性”，即审查行政机构是否有偏见、是否偏私、是否专断与反复无常，是否有事实根据、是否有“实质性证据”等。但是，谢弗朗诉自然资源保护委员会案件改变了法院对法律问题全面审查的传统，根据谢弗朗案件，“法院只能审查行政机关的法律解释是否合理，不能用法院认为正确的解释代替行政机关的合理解释。”也就是说，法院对法律问题的审查也应采用合理性标准。美国司法审查的标准并不是机械的，而是根据行政案件的具体情况，灵活地确立与适用。与英美法系不同，大陆法系国家由于受职权主义诉讼体制的影响，对事实问题与法律问题往往进行完全审查，并采用严格的审查标准。因此，法院对事实问题不仅要审查其合理性，而且也要审查其正确性，即能够排除其他合理的可能性。但是，近年来大陆法系国家的做法并不是铁板一块，如作为大陆法系的日本在这方面已有所改变，法院对于行政机关作出的事实认定采用实质性证据规则，只进行有限的合理性审查。[vi]这实际上代表了世界各国司法审查标准发展的共同趋向。我国的法律传统与诉讼理念基本上属于大陆法系，因此，司法审查的标准与大陆法系相近。但是，近年来，随着我国审判方式的改革，传统的职权主义的诉讼模式已逐步消解，当事人主义的诉讼理念已初步确立，这要求我国的司法审查标准作出积极的回应，确立灵活的司法审查标准。

司法审查标准作为行政权与司法权之间关系的“调节阀”，既不能过于宽松，也不能过于严格，必须结合行政案件涉及问题的性质，灵活的予以确立。一般说来，对于一个问题，它既可能是事实问题，也可能是法律问题，还有可能既涉及法律问题，也涉及事实问题。因此，（1）对于事实问题，进行有限审查，采用合理性审查标准。“法院不能用自己的判断代替行政机关的判断，法院只审查行政机关的判断是否合理和公平。即使对于同一证据事实，法院自己作出判断时得出的结论和行政机关不同，只要行政机关的判断合理，法院仍然应当尊重行政机关的判断。”[vii]但是，法院也不能完全放弃对事实问题的审查。（2）对于法律问题，除涉及公共政策的选择、技术性法规的解释外，法院应进行完全审查，审查行政机关职权大小、对法律的具体运用及程序等问题。对于涉及公共政策的选择、技术性法规的解释等问题，只要行政机关的判断在法律规定的范围之内，法院应给予相应的尊重，不得以司法权代替行政权随意否定行政机关享有的自由裁量权。但是，法院在许多情况下，尊重行政机关对法律问题的判断，并不表明法院放弃了对法律问题的最终决定权，它只意味着法院可以认可行政机关对法律问题的判断，最终决定权仍由法院掌握。[viii]（3）对于既涉及法律、又涉及事实的问题，法院应当发挥其司法能动性：对于重要的社会公益性、专业性、技术性强的问题可以作为事实问题进行审查；对于其他问题，可以作为法律问题进行审查。当然，法院对法律问题与事实问题的审查态度并不是机械的，而是要根据具体的情况，灵活地加以运用。

2.确立正当程序的司法审查标准。

如前所述，我国现行以法定程序作为行政行为司法审查的程序性标准，致使司法审查的程序标准将过于狭窄，不能给予相对人应有的司法救济。为此，我们可以借鉴国外司法审查程序性标准的经验，引入正当程序标准。正当程序原则是以美国为代表的西方市场经济发达国家行政程序立法普遍确立的基本原则，体现了程序正义“最低限度的要求”，贯穿于行政机关所采取的各种行政程序之中，是包括行政机关法定程序与非法定程序在内的所有行政程序必须遵循的基本原则。也就是说，任何行政程序都必须满足正当程序的最低限度要求。无疑，行政行为司法审查中的正当程序标准，并不仅仅局限于法定程序的司法审查，而且也包括法律没有明确规定的程序的审查。这样，确立行政行为司法审查的正当程序标准，就可以发挥正当程序标准在弥补法定程序不足时出现漏洞的作用。正如著名的古贝尔案判决所言，“当制定法没有明确规定当事人的听证权利时，普通法就会弥补立法的漏洞。”换言之，“如果制定法给申请人提供的程序保护不及普通法时，自然公正原则就可以用来弥补立法的不足。”[ix]

在我国，确立正当程序的审查标准，不仅是弥补行政程序漏洞的需要，也是我国政府履行WTO承诺的基本要求。WTO规则主要是在以美国为代表的市场经济发达国家的主导下制定的，它必然受这些国家法律制度的影响，并反映这些国家的利益，表现在正当程序原则方面亦是如此。WTO协定文本虽然并未直接使用正当程序这一概念，但在很多地方对行政行为程序的正当性有着原则性的规定。如GATT第10条第3款、TRIPS第41条第2款关于公平、公正、合理的总体要求；GATT第10、13、16、19条、GATS第3条关于透明度的要求；TRIPS第41条第2款、GATS第6条第3款关于程序经济、及时的要求；等等，都体现着正当程序原则的基本要求。WTO是以带有强制性规则为基础的政府间国际组织，我国已经加入WTO，这就意味着我国政府应当履行WTO的基本规则。因此，确立正当程序的司法审查标准，应成为我国司法审查制度完善的一个重要方向。

3.确立司法审查的合理性审查标准。

传统上，各国对行政行为的司法审查主要采用合法性标准，拒绝对行政行为进行合理性审查。美国最高法院的判例即行政法学理论就曾一度奉行“合法性审查原则”，认为司法审查是纠正违法不当行政行为的基本措施，公民有权就行政行为的合法性向法院提讼，法官在司法审查中的任务就是审查行政机关行政行为的合法性，而不是合理性。[x]但是，随着各国行政自由裁量权的不断扩张，合法性标准对行政自由裁量权的控制已显得软弱无力。在这种新的情况下，必须有一种新的控制标准来防止行政自由裁量权的行使给行政相对人造成不适当的损失。由此，合理性标准便应运而生。在对行政自由裁量权的司法审查中，合理性标准的运用早在18世纪的英国就已存在，到20世纪初合理性审查标准已经发展到相当成熟的程度，各国都通过对滥用自由裁量权或的扩张性解释，不断扩大合理性标准的适用范围，适应了现代行政法治已从传统的形式主义法治发展为实质主义法治的根本要求。

实际上，合法性审查与合理性审查体现了对行政行为司法审查的程度。从法的正义、理性的价值出发，我国应当扩大合理性审查标准的适用范围，加深行政行为司法审查的程度，使合理性也成为与合法性标准相并列的行政行为审查的基本标准，这不仅是适应世界各国行政行为审查标准发展趋势的需要，也是我国行政法治发展的根本要求。首先，这是保障公民合法权益的要求。合理性审查标准是因应行政自由裁量权的扩张而出现的。行政自由裁量权的扩张，容易造成滥用，并给相对人的合法权益带来侵害。而合理性标准的确立，为司法机关控制行政自由裁量权提供了基本的依据，从而也为保障公民合法权益免受自由裁量权的侵害提供了依据。其次，这是保证《行政复议法》与《行政诉讼法》相衔接的需要。如前所述，我国《行政复议法》与《行政诉讼法》之间、《行政诉讼法》内部条文之间存在不协调之处，解决问题的出路就在于《行政诉讼法》中确立司法审查的合理性标准，使合理性成为与合法性并列的标准，从而维护法律的统一性与权威性。最后，这也是应对WTO的必然要求。WTO协定中的许多规定对我国司法审查的现有标准提出了更高的要求。如GATS规定，各成员方应确保对行政决定的审查程序在事实上会作出客观和公正的审议。GATT也规定了对各成员国的行政救济体制进行国际审查，如果受到要求，实施这种程序的缔约国应当向缔约国全体提供有关这种程序的详尽资料，以便缔约国全体对这种程序是否符合GATT的规定要求作出判断和决定。符合要求的重要标准是这些业已存在的机制和程序是否能够做到事实上的客观和公正。这就说明，司法审查不仅要符合合法性标准，还要符合客观和公正的实质性标准，即合理性标准。

当然，必须指出的是，合理性标准的确立并不意味着司法机关可以对自由裁量行为进行任意的、无限度的司法审查，而是存在程度的问题。一方面，对自由裁量行为合理性审查的目的不是要以司法权替代行政权，而是制约行政权。合理性审查之所以必要，是“由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使权力”，[xi]尽可能不做不理想的事情。那种认为合理性审查就是要由司法机关寻求最合理、最完美行政决定的思想是不正确的。另一方面，对自由裁量行为合理性审查的程度问题应当通过合理性标准的具体化来体现。也就是说，对自由裁量行为能够审查到什么程度，取决于合理性审查的具体标准的确立。因此，确立合理性审查的具体标准就显得尤为重要。为此，我国可以借鉴国外的经验，如德国的比例原则、英国的越权无效原则，在立法中明确规定“不合理”的表现，如目的不当、专断与反复无常、考虑了不相关的因素和未考虑相关的因素、不作为和迟延等，从而使合理性审查具有可操作性。同时，为了避免合理性审查标准的漏洞，增强合理性审查的灵活性，我国还应尽快建立判例法制度，以适应行政案件多样化、复杂化的要求。

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[i]罗豪才：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第369页。

[ii]杨蔼、陈良刚：《WTO与我国司法审查标准》，《比较法研究》2002年第2期。

[iii]杨蔼、陈良刚：《WTO与我国司法审查标准》，《比较法研究》2002年第2期。

[iv]甘文：《WTO与司法审查》，《法学研究》2001年第4期。

[v]皮纯协、胡锦光：《行政诉讼法教程》，中国人民大学出版社1993年版，第235页。

[vi]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第741-742页。

[vii]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第685页。

[viii]周汉华：《论行政诉讼中的法律问题》，《中国法学》1997年第4期。

篇10

认证是指人民法院在审判过程中，对各方当事人提供的证据，或者法官自行收集的证据进行综合审查判断，确认其可采性及证明力的活动。虽然最高人民法院制定了《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，但实际操作中，仍然存在这样那样的问题，其结果，必然导致不能最大限度实现公正。本文指出认证中的误区，以便引起审判人员重视，保护相对人合法权益，支持行政机关依法行政。

一、当庭认证

始于上世纪九十年代的庭审改革，几乎众口一词主张对证据要当庭认证，认为当庭认证一方面能防止先定后审、改变庭审走过场的局面，另一方面能提高诉讼效率、增强透明度、促进司法公正。并且，对当庭认证，还出现过一证一认、一组一认的说法。对此，笔者持不同意见，理由如下：

（一）当庭认证不符合认证规律。认证是依靠合议庭成员的理性思维与独立判断以主观认识客观的活动，必须对全部证据及其相互之间的关系有了全面、系统的认识，排除证据相互间、证据与整个案件事实间的矛盾，避免局部认证出现的片面性，综合整个案情后进行判断。无论一证一认还是一组一认，均割断了证据之间的互相联系，难以纵揽全局，融会贯通。

（二）当庭认证不符合合议制的要求。行政案件由合议庭进行审理，如前所述，认证的主体也为合议庭。当事人举证、质证后，合议庭要经过一个议的过程，即合议庭成员充分发表自己的意见，以少数服从多数来决定。假如合议庭成员一人一个观点，是形不成最后意见的，所以，有时为了形成最后意见，合议庭成员之间还要辩论，如果合议庭成员在庄严的审判席上或窃窃私语，或争得面红耳赤，不仅会影响庭审的连续性，也会使法官的风度丧失歹尽。有人提出，开庭时合议庭成员可以用书面的形式将意见提出，再传递给审判长，由审判长综合合议庭成员的意见，当庭对证据作出认证。笔者对这种“传递”方式也曾亲自担任审判长进行试验，最后以失败而告终。因为，这种方式，“合议”中的“议”字根本无从体现，合议庭成员仅是凭初步印象写出自己的意见，如果对某一证据的认证意见写得过长，则影响庭审中听取当事人的意见；写得过短，则反映不出心证的过程和合议庭成员的全部意见。并且，以上无论哪种方式，书记员均无法对合议庭成员的合议意见进行记录。

（三）当庭认证准确性较差。无论合议庭成员在庭上进行讨论，还是用“传递”方式进行意见综合，都不能充分发表自己的意见，展示自己的心证过程，因此，不能保证认证的准确性。例如，审判长对各方当事人均无异议的证据，当庭予以确认其作为定案的依据，但庭后却发现，所确认过的证据与所诉案件并无关联性，只得在判决书中予以纠正。

我国有割断法律史的特殊背景，在建立、充实公检法机关后，无论立法还是司法，尤其是司法，都力求平衡公开、公正之间的关系，认为阳光下的作业就是司法公开，是确保公正的最好手段。但凡事都应有度，超过了一定的度，就变成了做样子给别人看。当庭认证即是如此，当庭认证之后，法庭并不会允许当事人再就此提出异议，况且，即使当事人提出异议，法庭也不会因此而否定已经作出的认定。把一个本不该当庭做的事情非要当庭做，程序上违背规则，实体上意义不大。

法治程度较高的英美法系国家也不主张当庭认证，我国即使推行当庭认证制度，也一定要注意与其他相关制度联系才行得通。但在目前其他各项相关制度未跟上，相关条件不具备的情况下，不可盲目强调当庭认证。

二、对超过举证期限证据的认证

对于举证期限，行政诉讼法第四十三条是作了规定的，即被告应当在收到状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提交答辩状，该条规定的缺陷在于未规定逾期提交的后果。鉴于此，最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）中，规定了被告在法定期限内不提交证据、依据，视为被诉行为没有证据、依据。《证据规定》又作了进一步的规定，即如果因不可抗力或客观上不能控制的其他正当事由，不能在法定期限内提供证据的，应当向法院提出申请，如果得到法院准许，被告应当在正当事由消除后10日内举证，逾期举证的，仍视为被诉行为没有相应的证据。但实践中，对逾期提交的证据进行认证，仍然存在以下问题：

（一）对超期举证但经庭审质证的证据即认定为定案依据。如在一起治安案件中，被告公安分局既非因不可抗力，也非因其他正当事由而无故逾期举证，在质证中，原告就此提出异议，一审法院视为被诉行为没有相应的证据，判决撤销了被告的处罚行为，被告不服，提起上诉。二审法院认为：“上诉人虽未在10日内提供依法取得的证据，但因一审法院在庭审中已对上述证据进行了质证，应视为一审法院准许上诉人补充相关证据。故一审法院判决对上诉人未在法定期限内提供证据的认定与事实不符。”对于被告逾期提交的证据，开庭质证时以不质证为宜，但法律或司法解释并没有明确规定如果庭审时不予质证，而当事人对超期举证的证据坚持当庭质证，法庭又予以准许的，不应就此得出该证据即为有效证据，并可以作为定案依据的结论。

（二）过分强调保护第三人权益而忽视法律规定。在行政诉讼中，土地、房产行政登记、治安行政处罚及裁决等案件，多数涉及三方当事人，根据法律规定，最终作出裁判，是裁判者的责任与义务。实践中，涉及第三人的案件，确实会有被告超期举证的情况发生，也许被告作出的行为是合法的，但是因其超期举证，便面临着败诉的风险。于是，许多裁判者为了第三人的利益，不惜抛却10日内举证的法律规定，“好心”地为第三人追求“客观真实”。

法律是一个以多元利益并存为基础的社会调整机制，裁判者要在法的多元利益与价值中寻求平衡，充当一个协调者，在裁判过程中通过依法公正裁断是非把法律的理念和价值体现出来。如果过分考虑第三人的利益，过分追求客观真实，就会违背立法本意，靠牺牲普遍正义去换取个案正义，其后果，不但助长了合议庭成员的主观臆断，而且纵容了行政机关违法行为的发生，也从根本上破坏了游戏规则。需要说明的是，假如因为行政机关的原因导致第三人败诉并造成损失，第三人完全可以通过合法途径要求行政机关予以赔偿。

三、对每一份证据作整体认证

证据种类不同，形式不同，证明的内容也会有所差异。有的证据证明内容单一，有的证据证明内容多元。司法实践中，鲜见不对证据作整体认证的裁判者，如原告李某被告某公安分局要求赔偿，理由是1999年2月4日原告因涉嫌违法，被关押在铁笼子里长达3小时，并提供了三位在场证人，一位是当时看押原告的联防队员，一位是其他案件的涉案人员，另一位是原告的外甥。一审法院因三位证人所证时间上有矛盾，三份证据均未作为定案依据。二审法院认为，三位证人虽然站在不同角度，但均能证实原告被关在铁笼子里这一事实，只是何时被放回，出现了记忆上的错误，从而出现了时间上的偏差。因此，对证人证实的被关这一事实应予以认定，不能因为三人在时间上出现矛盾对其所证事实一概否认。实践中将证据作整体认证的案件占绝大多数，这一问题应引起足够重视。

四、对各方当事人无异议证据的认证

质证是认证的必经环节，当事人应诉能力不同，未必都能围绕证据“三性”及证据证明力发表意见。由于当事人质证能力的缺乏和诉讼知识的欠缺，以及对证据认识的不足，经常出现对对方当事人所举证据予以认可的情况，这也成了许多法官就此认定证据具有可采性的“充分”理由。最高人民法院2004年12月8日下发的《一审行政判决书样式（试行）》，有对证据确认作说明的要求，于是，在行政判决书中，就经常见到对证据不加任何分析，即加以确认的情况，只因对方当事人“无异议”。

不可否认，当事人各方均无异议的证据材料较为真实。但是，当事人无异议却不是认定证据的唯一标准。比如，当事人可能过分在乎事实，对各行政机关逐渐予以重视的行政执法程序就会忽视，因此，在庭审质证时，对明显不合法的程序证据也会作出无异议的表示。在此情况下，合议庭如果不通过释明权的积极行使，对证据中的有关缺陷和问题进行适当解释，引导当事人正确质证和合理辩论，而是以当事人均无异议为由予以认定，就会造成人为地认证错误。

五、对不作为定案依据证据的认证

裁判文书是认证结果的表现形式，是对争议的程序和实体性问题的结论性断定，理应体现认证理由，尤其对不能作为定案依据的证据，更应作充分的分析、说明，以使裁判文书真正做到讲理讲法。反观我们时下的许多裁判文书，对证据的认证，有的作如下程式化表述：“除原告提供的xx号证据、被告提供的xx号证据外，其余均作为定案依据。”对于为什么要将证据排除，没有任何理由予以交待；还有的作如下简单表述：“xx号证据符合证据‘三性''''，作为定案依据。xx号证据不符合证据''''三性''''，不作为定案依据。”怎样不符合，哪儿不符合，均不作交待。上述表述，丝毫不能让人感觉到公平与公正，充分展示给当事人的，反而是裁判者的霸气与专横。法律语言的核心问题是说服人，这样的认证，怎么会达到使当事人心悦诚服、平息矛盾的目的呢？

六、对法院调取证据的认证

法院调取证据，既可以是依职权调取，也可以是依当事人申请调取。有观点主张，对法院依职权调取的证据，如也让当事人质证，则无形中会把法官拉入到当事人之间的讼争中来，容易失去裁决者应保持的居中静观姿态。因而对法官调查的所有证据，只在庭审中向当事人各方进行说明，不作质证，保留法官这部分职权性质。基于上述主张，致使许多法院依职权调取的证据未经质证便作为定案依据。笔者认为，无论是当事人所举证据，还是法院调取证据，均应经过质证，方能进入被采信的门槛。因为，法院所调取的证据，同样会存在不真实、不合法、不客观的情况，只有经过当事人各方从不同的角度，对有利于自己的证据，进行充分地说明、辩解，对不利于自己的证据充分驳斥，居中裁判者才能更加辩明真伪，确定哪些证据可以被采信。正是由于质证在庭审中有着不可忽视、不可替代的作用，现代法治国家才将当庭质证作为庭审活动的必要内容之一，并且将不经质证的证据不得采信作为诉讼法和证据法的基本原则。因此，对于法院调取的证据，仍应进行质证，但值得注意的是，作为裁判者，除进行一些取证的必要说明外，仍要超脱地稳坐、静听，万不可与当事人争论甚至展开辩论。

七、对生效裁判文书的认证

篇11

一、荷兰社区矫正的法律框架

“社区矫正”是指处以具有非拘禁性质的处罚措施，在英美法系国家，包括缓刑令、社区服务令、附条件不以及附条件不执行监禁刑判决。犯罪人留在社会上，受一定期限的监督，并有义务遵守判决所附条件。判处犯罪人遵守一定条件，往往是为了治疗和矫正犯罪人的缺陷，如药物或酒精成瘾、无家可归、没有工作等。在荷兰刑事司法制度中，社区矫正既可对成年人判处，也可对未成年人判处。

（一）对成年人的社区矫正

2001年以来，对成年人可以判处的社区矫正有两种类型：为社区提供无偿劳动与教育刑。“为社区提供无偿劳动”，即社区服务令；教育刑始用于未成年人，后出现主要为成年人设计的教育刑项目，如“酒后驾驶课程”。但对成年人判处的社区矫正类型主要还是社区服务令。

为社区提供无偿劳动的项目由缓刑局管理和组织，但不得与正常社会工作发生竞争。犯罪人所做工作必须有用、有必要且有意义，服务于公益目的，只是这些工作因故一直未做，如修缮公园和街道陈设、疏浚排水沟渠、修剪林木、翻新社区中心和儿童看护中心等。社区矫正可由法官判决，也可由公共检察官裁处。

法官可判处的社区服务令，最长时限为240小时，教育刑最长也为240小时。对于所有犯罪，凡可处拘禁刑、可处罚金刑的犯罪人，均可处以社区矫正。社区服务令与教育令可并处，但两者相加，最长不得超过480小时。

未执行社区矫正的，易科拘禁刑，每2小时社区矫正折抵易科拘禁刑1日。若公共检察官认为犯罪人未执行社区矫正，便有权命令执行易科拘禁刑，但应向犯罪人发出易科拘禁刑执行通知令：犯罪人如有异议，可将之提交法官审查酌定。若公共检察官认为犯罪人因自身责任以外的原因而无法或不能执行判决的，也可为犯罪人选择另外的工作项目。但公共检察官无权变更法官判处的工作时数。

为使犯罪人免于受到，公共检察官可与犯罪人达成“结案交易”，但仅限于法定最高刑为6年监禁刑的犯罪。以结案交易处理的案件，检察官可裁处社区矫正，最长时限为120小时。

（二）对未成年人的社区矫正

荷兰的社区矫正，始自未成年刑事司法。1981年，针对鹿特丹市青少年到处乱涂乱画与流浪不归，启动了“替代”项目，要求青少年作案者修复被损害的物品。这一项目很快在全国推广，适用于12岁至18岁的犯罪人。未成年人参加“替代”项目是自愿的，若已完成应做工作，便可不被。①至2005年12月，全国每年适用“替代”项目的案件总数为13,000例，在数量上已成为适用于未成年人的最主要的社区矫正类型。

社区服务令与教育令也适用于未成年人，判处方式与成年人相同，但时数最高分别为200小时，若社区服务令与教育令并处，则最多不得超过240小时。针对未成年人的社区矫正，可以是修复因犯罪而造成的损害。这比为社区提供无偿劳动更具体、更有侧重。

法官判处的100小时以下的社区矫正，必须在6个月之内完成；100小时以上的，则应在1年之内完成。在未成年人案件中，完成社区矫正的期限，也可由公共检察官予以延长。公共检察官也可对未成年人裁处社区矫正，作为不的条件，但检察官裁处的社区矫正最长不得超过40小时，并应在裁决下达后3个月内执行。

（三）统计数据

2004年被处社区矫正的成年人总数为52,530人，其中，检察官裁处的为14,290人，法官判处的为38,240人。这占当年荷兰所有法官与检察官所处刑事处罚总数（460,573人）的十分之一强。

2004年有11,274宗未成年人案件使用了“替代”制裁；由公共检察官裁处社区矫正作为不条件的未成年人案件有12,391宗，由法官判处社区矫正的未成年人案件有8,052宗，②上合计31,717宗，占2004年所有未成年人犯总数的三分之二强。而2004年，法官对未成年人判处的非社区矫正刑罚仅有2,909宗，公共检察官裁处的金钱性制裁（monetarysanctions）仅有2,479宗。

（四）组织与监督

公共检察官负责所有社区矫正的执行，但已有社区服务项目与教育课程的管理则由其他组织负责。对于成年犯，荷兰现有三大缓刑机构即缓刑局、救世军③与成瘾犯罪人缓刑机构，负责提供工作与培训场所，并对犯罪人是否参加并完成社区矫正的情况予以监控。针对未成年人的“替代”制裁，由警察提出，公共检察官监督，国家“替代”制裁协作官执行。未成年犯的其他社区矫正则由未成年人保护委员会及其“青少年缓刑”官筹备、组织与监督。

被判处的社区矫正执行完毕以后，上述机构向公共检察官提交完成通知书；若犯罪人不参加或未完成被判处的社区矫正，上述机构将向公共检察官提交不参加或不完成通知书，并在随后对未参加者与未完成者执行易科拘禁刑。

二、成年犯社区矫正的效果

近来一项研究④对成年犯社区服务令的效果进行了调查分析，调取了以下三组犯罪人群的数据：从未参加任何项目的人、接受了面试但从未完成社区服务令的人、已完成社区服务令的人。2002年以来，在这三类人中，已完成社区服务令的数量最多，在2003年和2004年均有近75％的社区服务令得以完成。当社区服务令作为结案交易方式被犯罪人接受后，其完成率比法官判处社区服务令的案件还高。犯罪人接受社区服务令作为结案条件、社区服务令的执行比较迅捷、犯罪人群易置于工作项目中等，都是其取得巨大成功的原因。

在社区服务令的成败因素、犯罪人的特性等方面，研究的结论是：（1）被判处社区服务令的犯罪人，84％为男性，16％为女性，尽管男性占绝大多数，但女犯完成社区服务令的比例高于男性；（2）能够完成社区服务令的比不能完成社区服务令的人，平均年龄略高；（3）有工作、有家庭或伴侣因而具有社会责任的犯罪人比独身、无业者，更有可能完成社区服务令；（4）酒精成瘾不影响社区服务令的完成，但硬性⑤成瘾可使不能完成社区服务令的风险提高50％；（5）身体疾病与精神疾病使不能完成社区服务令的风险提高；（6）重犯完成社区服务令的比例低于初犯；（7）酒后驾车犯罪人与简易审犯罪人完成社区服务令的比例最高，其中酒后驾车犯罪人完成社区服务令的比例达86％；简易审犯罪人完成社区服务令的比例则高达90％；（8）小额盗窃犯完成社区服务令的比例较低，约为62％；（9）此前被处社区服务令并已完成的犯罪人，完成社区服务令的比例高于此前被处社区服务令但未完成的犯罪人；（10）与此前未受拘禁刑的犯罪人相比，此前多次被判处拘禁刑的犯罪人，遵守社区矫正的规定的情况要差一些。而从社区服务令内容来看，社区服务时数越多、必须完成社区服务的期限越长，则不能完成社区服务令的风险越高。

犯罪人能成功完成社区服务令的最重要因素是参与劳动力市场；使社区服务令不能完成的最重要因素是硬性成瘾：“最易完成社区服务令的犯罪人群是那些未曾遭遇到与法律相冲突的麻烦、有稳定工作或正在求学的人群，以及作为结案交易的条件而裁处的社区服务令”。⑥这类人群完成社区服务令的比例高达96％。但是，即使是那些没有工作、硬性成瘾、有重新犯罪史而社区服务令的完成比例最低的犯罪人群，其完成社区服务令的比例亦达41％。可见，社区矫正项目监督者的作用很重要，如果他们能经常性地激励犯罪人努力工作，犯罪人就能够完成社区服务令。

三、针对未成年人的教育令

自1981年启动“替代制裁”以来取得的成功，激发了人们继续拓展社区服务令的热情。1989年，荷兰刑法典规定了社区服务令。至今，用于成年人与未成年人的社区服务项目已无本质区别，差异仅体现为最长期限不同。在未成年刑事司法领域，最值得研究的是教育令。针对未成年犯的教育令的判处数量一直在稳步增长。

教育令是指判处犯罪人必须参加一项教育项目，对未成年犯判处的时数最长为200小时，但绝大多数教育项目都远少于200小时，且必须满足下列条件：（1）必须与未成年犯所实施的犯罪行为性质或致罪因素具有本质关联；（2）必须对所实施之罪给予明确关注；（3）激励犯罪人提高社会交往技能，帮助其在未来减少犯罪行为的发生；（4）使犯罪人的行为发生改变，帮助未成年人有积极的社会表现。教育令应针对犯罪行为的性质和原因对犯罪人施加个别化影响。目前荷兰已有的教育项目种类丰富，既有全国性的项目，也有地方性的项目；有的侧重教育与认知技能的培养，有的侧重社会交往和实践技能的培训，譬如对如何在应聘面试中举止得当进行培训。另有重返学校项目，方便改变职业之需。与犯罪性质及致罪原因有明确而密切关联的教育项目有：（1）性教育课程。通过性教育与培训强化未成年犯与异性进行正常交往的能力。（2）聚焦被害人项目。目的在于提高青少年犯的被害人意识，帮助他们避免在未来成为犯罪的被害人。（3）“使用与犯罪”项目，针对因使用成瘾物质如酒精和其他非法而实施犯罪行为的青少年犯罪人。在鹿特丹，有两种“使用与犯罪”项目，一种专门针对酒后实施暴力的犯罪人，课程时长为28小时；另一种针对轻罪犯罪人，时长为20小时。（4）为辍学者与无业犯罪人提供日间活动的项目。该项目种类繁多，可为犯罪人创造一个激励环境，使他们重拾教育、习惯工作与休闲的标准生活节奏，强化社会交往技能与实践技能。

近三年在阿姆斯特丹，社区服务令的判处数量十倍于教育令，为2000比200。但教育令在减少累犯方面比社区服务令更为有效，被判处社区服务令的犯罪人群重犯率为25％，而被判教育令的犯罪人群重犯率仅为15％。⑦

四、刑事司法中的犯罪人、被害人与社会

违规范的犯罪人会与社会形成紧张关系，这一紧张关系依犯罪的性质以及被其违反的规范的重要程度而轻重有别。犯了罪的人是否仍信守社会共同体希望维系的社会规范？从规范的视角，犯罪人已与社会拉开距离，甚至因实施他不允许别人实施的行为而凌驾于社会之上。但犯罪人仍与社会保持多种联系：仍为社会的成员，拥有家庭、恋人、同事，或为某学校的学生等。因此，犯罪被发觉后，犯罪人重新融入社会的问题主要是一个规范性问题，即在何等情况下会认为犯罪人又成为可受平等信赖、享有平等机遇的“我们中的一员”；为了弥补他已犯下的罪错，他应当做什么，他本应做什么。

传统刑事司法认为，犯罪人应受刑罚之苦；待其服刑以后，再重新接纳他，恢复其平等权利，令其成为受到同样尊重的公民。这正是报应主义的要求，即要求犯罪人承担应尽义务，对其施加刑罚，判处监禁刑。然而，犯罪人在监狱中服刑期限越长，释放后就越难重新融入社会，也越难重新适应自由社会中的生活。信赖问题，是释囚在社会交往中面对的最突出问题。他们很难找到工作，很难形成新的稳定的社会关系。

传统刑事司法无法在犯罪人与社会之间重构规范性信任，在犯罪人重新融入社会方面效果不好。而社会活动者之间的规范性信任正是所有具有融合性、富有成效、可成功构筑的社会关系的基石，因为每个人的社会意愿都由“诚信”（goodfaith）主导着。被动接受刑事诉讼与惩罚的犯罪人想尽一切办法减轻责任、减轻刑罚，这不利于信赖关系的重建；但即使犯罪人承担所有责任，并因之被判长期监禁，当他获释后，信赖与诚信问题仍会对其社会交往产生困扰。长期监禁刑的副面影响很大。

刑事诉讼程序为犯罪被害人提供了“边际角色”（marginalrole）。刑罚并不能满足被害人，也不能令他有安全感，他可能始终不明白为何犯罪人对他下了手。除非被害人从犯罪人那里得到确切的答案，否则，被害人将一直处于焦虑状态，甚至形成精神创伤。了解犯罪背景，尤其是从犯罪人的角度了解之，会对刑事被害经验的“结束”有很好效果。犯罪人还可通过各种形式补偿因其犯罪所造成的痛苦与损失，对犯罪后果予以补救。被害人无以言表的焦虑与恐惧，会使被害人与“他们的”（their）犯罪人长期尖锐对立，而实际上双方本有可能和好。

五、恢复性司法

“恢复性”的含义就是指刑事犯罪实施以后赔偿损失、恢复良好社会关系；对已致损害积极进行弥补与赔偿则是实现“司法正义”的核心。就结果而言，“恢复性司法是指通过修复犯罪已致损害、以实现司法正义为目的而发起的每一项活动”。⑧修复犯罪造成的损失、对犯罪造成的恶害以向善的方式进行处理，便是恢复性司法追求的结果。而就过程而言，“恢复性司法是因一具体犯罪而关涉到的各方当事人如何处理犯罪善后及其对未来的意义而提出解决对策的过程”。⑨

（一）主要程序

修复损害、补救恶害的目的在于令已知犯罪人承担受道德谴责的义务。当然，在犯罪尚未查清、犯罪人未知的情况下，赔偿被害人、弥补其因犯罪而致损害的义务自然落在国家机构肩上，这些机构必须履行其对被害人的支持与关切。

（二）被害人——犯罪人和解

“被害人——犯罪人和解”（VOM）或称“被害人——犯罪人和好”（VORP）项目，是恢复性司法的主要实践活动，它将被害人与犯罪人带到一起，由独立调解者主持解决犯罪善后问题，补救与赔偿犯罪所致损害，修复各方关系。

在荷兰，未成年犯必须参加和解项目。但其参与是自愿的，而且，恢复性调解会仅对那些承认犯罪基本事实、愿意直面犯罪、补偿恶害、修复损害、承担责任的犯罪人开放。被害人有权拒绝参加。被害人与犯罪人的和解结果可以是口头协议，但一般采用书面协议，载明犯罪人承担的责任如补偿犯罪所致损失、修复损害、赔偿被害人无法修复的损失等。这些协议常被带人传统刑事司法程序中，由法官对协议予以允准。

（三）被害人、犯罪人与社区会议

“与犯罪相关的各方当事人”并不仅仅指被害人与犯罪人。对如何处理犯罪感兴趣的还有社区。犯罪对社区亦造成损害，社区代表也需要参加到恢复性司法程序中来。“家庭或社区团组会议”（familyorcommunitygroupconferences）是恢复性司法的另一主要实践活动，使社区代表有机会参加到恢复性司法程序之中。

在社区矫正的背景下，恢复性司法实践活动吸纳社区代表参加，将更为广泛的人员涵括进来，具有重要意义：第一，家庭团组会议除被害人与犯罪人参加以外，双方的家庭成员以及愿意参加的“重要他人”（significantothers）如亲朋故友等都受邀参加，共同对究竟发生了什么事、如何帮助被害人与犯罪人妥善解决犯罪善后问题等发表意见，展开讨论。第二，社区团组会议不仅对家庭成员开放，还使重要社区成员如教师、体育教练、牧师等参加进来。只要是被害人或犯罪人的熟人，对犯罪背景以及犯罪对被害人造成的损害有所了解的，均可参加。社区团组会议人数可以很多，但会议主持者的作用保持不变，只是若参会的人数越多，主持者的任务便越复杂，对调解者的要求也越高。第三，召开家庭或社区团组会议的目的在于就犯罪善后达成具有共识性的解决方案，这与仅在被害人与犯罪人之间“一对一”调解相比，所达成的协议更具综合性，可能包含犯罪人以外的他人的义务，譬如在未成年案件中，调解协议可能包含其父母的义务。

（四）正式与非正式的社区代表

社区成员并不只是指“非正式”代表，即在国家机构或组织中没有正式地位的参加者。在荷兰，针对未成年犯的“家庭团组会商”的法律制度规定参加者中需要有一名警官、一名青少年权益保护者和一名社会工作者。他们每人均具有正式的身份，代表不同机构、组织或社会的利益，参与会商讨论。社区正式代表的参与，可以建设性地使用机构资源，使机构可以处理冲突、认识犯罪背景、掌握致罪原因类型。

（五）通过恢复性会议而提升社区矫正

荷兰的研究表明，在由未成年人实施的严重暴力犯罪案件中，社区服务令、强度大的教育课程、监督严格的缓刑，均属于较具有效性⑩的制裁类型。(11)而当对犯罪人个人具体问题给予更加个别化的关注时，效果更佳。总之，有助于提高效能的因素主要有：（1）否定性处罚与肯定性处罚相结合，对好行为给予肯定与鼓励；（2）犯罪与制裁之间具有清晰的联系；（3）视犯罪人为有能力做出合理反应、可以给予教导的正常人；（4）重视并阐明处罚理由和处罚意义；（5）在处罚者与被处罚者之间建立有影响的关系。

在荷兰刑事司法框架中，具有积极性意义的社区矫正仍置于“刑罚”名义之下。但社区矫正属于崭新的制裁措施，它不因施加痛苦而判处，其目的在于社会建设性，以推定犯罪人同意自愿受此制裁作为基本条件。这一推定完全不同于传统刑罚，因为传统刑罚无需犯罪人的同意，而以机构的意志强制性地判处。

在荷兰，人们对运用恢复性司法实践使被害人与犯罪人达成恢复性协议（restorativeagreement）的兴趣愈益浓厚。但以和解与会商为代表的恢复性司法实践与社区矫正有何关系？适用社区矫正时，对犯罪人的自由给予一定限制，但犯罪人仍留在社区，该社区的正式或非正式代表对社区矫正的执行予以协助。这就可以避免拘禁刑所产生的隔离与疏远感。在对未成年犯社区服务令进行的研究中发现：近一半未成年犯与其曾经服务过的组织一直保持联系，其中以非正式方式进行联系的，占34.6％；13.7％的未成年犯继续留在那里作义工。为未成年犯提供工作场所并接纳他们留下工作的人中有85％报告这些当事人有令人肯定的表现；12％的人认为他们对犯罪人的印象更好了。(12)这表明社区矫正具有拘禁刑在结构上所缺少的融合性潜质。

在社区矫正中，被害人的地位并不重要，但针对青少年的“替代制裁”是一个例外。在过去，替代制裁官也很少组织被害人与犯罪人和解，主要还是以警官为主导；自恢复性司法活动开展以来，替代制裁官在和解与会商方面都受到培训。因此，尽管“替代制裁”在本质上仅具有部分恢复性，并不召开被害人——犯罪人和解会议，目的就是修复犯罪所致损害，然而，“替代制裁”项目的发展趋向将更加具有恢复性特征。对未成年人使用“替代制裁”，即意味着父母的知晓和参与，并同意使用替代制裁。

将恢复性司法与社区矫正联系在一起，可将重要的社区成员、父母、朋友、教师、社会工作者、青少年权益保护者等吸纳进来，对犯罪所致损害以及如何弥补恶害进行充分讨论。而被害人获得参加整个过程的机会，可以讲述其感受。参加恢复性司法活动的正式代表可向其他参加者告悉现有社区矫正的各种类型，可以帮助犯罪人选择与犯罪性质、犯罪的个人背景与社会背景以及犯罪对被害人和社会所致后果最为适合的项目。若犯罪人经济条件不好，无法赔偿被害人的损失，则可选择有偿劳动，通过一定时间的劳动以劳动报酬赔偿被害人。

令社区代表参加到设计或选择具有高度个别化的社区矫正类型，不论对于正式社区代表还是非正式代表，都暗含会商模式（conferencingmodel）。当然，在某些案件中，仅有被害人与犯罪人参加和解会议可能更为妥当，更加可行，所达成的协议中可以包括社区矫正。

首先，发动那些可予犯罪人以积极性、规范性、有效性影响的家人与亲朋好友来影响犯罪人。家庭成员与亲朋好友对儿子、女儿、友人实施的犯罪亦感震惊，也受伤害，如果将这种痛苦与犯罪人面对面表达出来，其所传达的对犯罪人的道德谴责十分强大，远大于法官判决所承载的道德谴责。如有被害人参加，他们可以更加生动而直观地描述犯罪对他造成的恶害，这比检察官在法庭审理阶段所做陈述更令人信服。这种面对面本身就已属于制裁犯罪人的一种方式，而且通过更多地了解犯罪人的背景和历史，有助于选择最为恰当的犯罪反应方式。恢复性协议的设计可以用来满足被害人、社区与犯罪人的特定要求和利益。恢复性协议含有损害赔偿、为社区劳动和接受教育的内容。因此，将犯罪人的亲友纳入恢复性司法活动中，不仅含有道德伦理意味，还有功能性与工具性之需。正如最著名的恢复性司法倡导者博瑞斯威特所言：“与刑事司法制度相比，故交至亲能以更加强烈、更加敏锐、更具推动力的方式促使犯罪人自觉自愿不再重新犯罪”。(13)围绕犯罪人周围的“关爱社区”（communityofcare）可以帮助犯罪人执行恢复性协议条款，帮助他成功履行协议所规定的义务。

通过与围绕犯罪人周围的“关爱社区”共同承担社会“控制功能”，可以避免将犯罪人转人另外一个世界，即犯罪人成为被调查的对象，受到法律专业人士的控制。此时，对犯罪人最“重要的他人”变成心理学家、精神病医生、社会工作者等，传递给犯罪人的“自我形象”便是具有“犯罪人身份”（criminalidentity）。“犯罪人身份”意味着人们认为这个人会一直犯罪。其风险是：犯罪人改变其原有生活的权利被剥夺，他只能与法律专业人员相周旋，逃避自己的责任。(14)

和解与会商可以激发犯罪人承担责任，激活其亲社会倾向，犯罪人可从罪错中汲取教训，可赔偿被害人的损失，并可在社会中重新赢得尊重。总之，使社区矫正比其他制裁方式更加有效的上述诸特征可通过会商模式得以强化。

（六）恢复性司法与富有建设性的处罚

恢复性司法的首要目的不是惩罚犯罪人，而是弥补犯罪给被害人造成的损失。若犯罪人不愿承担责任，则将由法官审判之，以判决强制犯罪人履行赔偿损失的义务。恢复性司法成功的关键不在于对犯罪人的影响，而在于损害可在何等程度上得以赔偿。犯罪造成的损害既有道德上的，也有其他符号意义上的，还包括对犯罪人本人的损害，因此，最好的恢复性程序就是促使犯罪人积极参与的程序。当然，即使犯罪人参与的积极性不高，在很多案件中，仍可达致恢复性结果。

恢复性司法诉诸于那些与犯罪及其后果直接相关的人员，邀请他们共同进行对话，对犯罪进行评说。可以说，当恢复性司法使犯罪人认识到犯罪事实并为犯罪后果承担责任时，恢复性司法便在构筑着处罚，表达着对犯罪行为的申斥。

正因为恢复性司法秉具参与性、对话性或叙事性特征，因此，恢复性司法程序将改变对于个人发展而言具有重要意义的概念。这些概念将影响犯罪人在未来选择其他行为方式的可能性。这些概念是：自我、问题、他人、关系。

恢复性司法的前提是犯罪人自愿参与程序性调查，使其“自我”与“他人”相连。恢复性司法要求人们创造条件，使犯罪人真心实意的参与成为可能；同时需要犯罪人做出决定，将公众的合法利益融入到他的判断与决定中，这时，人们也表达了恢复被犯罪侵害的社会关系的需要。

与刑罚所秉具的排除理念不同，恢复性司法秉具的是团结理念。将个人纳入到富有意义的社会活动与社会关系网络之中，以便组织并维系对犯罪行为的规范性反应，是恢复性司法的恒久追求。至于团结的方式，可在会议进程中予以设计，而未来的团结性和谐关系的构筑，将从恢复性计划的执行开始。令犯罪人自觉参与，实践证明，是一枚解决重犯痼疾的金钥匙。

（七）社区矫正、恢复性司法与社会安全

“身处人身与财产不受伤害、亦无意伤害他人人身与财产之地，并以此感到正当合理，则此地便有公共安全”。(15)安全社区的创建，仰赖于社会团结性关系“自然存在的维护者”（naturallyoccurredguardians）的工作。“自然存在的维护者”包括朋友、妻子、孩子、雇主、缓刑官等。美国明尼苏达州矫正局局长凯·普兰尼斯说：“欲创建安全社区，公民们必须积极参与，重新参与到决定共同遵循的规范、信守这些规范、并对违反规范者以何等不致增加社区安全风险的最佳方式予以处理的过程之中”。(16)若社区矫正欲更有助于公共安全，则它与恢复性司法在文化上、程序上的结合乃是其未来发展的必由之路。

注释:

①可见，“替代”项目自诞生之日起，便兼具恢复性与转处性特征。

②Blom,M.,VanderLaan,A.M.,Huijbregts,G.L.A.M.(2005).MonitorJeugdterecht.WODCCahier2005－17.DenHaag.pp.32,34,35.

③救世军，是一种基督教组织，着军装，有军衔，行简易宗教仪式，以救助穷人而著称于世——译者注。

④Lünnemann,K.,Beijers,G.,Wentink,M.(2005).Werkstraffen:succesverzekerd?SuccesenFaalfactorenbijwerkstraffenvanmeerderjarigen.HildeVerweij-JonkersInstituut.Utrecht.

⑤《荷兰法》（OpiumAct）对硬性（harddrug）与软性（softdrug）进行了区分：硬性如海洛因、可卡因与“灵魂出窍”迷患药（以安非他明为基本成分的强效合成兴奋药），对人体健康具有巨大的、无法接受的危害；软性如大麻，对人体的危害比硬性轻得多。——译者注。

⑥Lünnemann,K.,Beijers,G.,Wentink,M.(2005).Werkstraffen:succesverzekerd?Succes-enFaalfactorenbijwerkstraffenvanmeerderjarigen.HildeVerweij-JonkersInstituut.Utrecht.P147。

⑦Binnenlandsbestuur.nl:18November2005.

⑧Walgrave,L.(2000)Methetoogopherstel:bakensvooreenconstructiefjeugdsanctierecht.UniversitairePersLeuven.

(9)Marshall,T.(1996).''''CriminalmediationininGreatBritain1980-1996''''.EuropeanJournalonCriminalPolicyandResearch4(4):37。

(10)有效性是指，与其他处罚类型相比，累犯率较低，判处并完成社区制裁以后再次犯罪的时间延后，重新实施的犯罪较轻等等。

(11)VanderLaan,P.(2001).''''Politileenjustitileinterventiesbijgewelddadigeenernstigdelinquentejongeren''''.In:Loeber,R.,SlotW.andSergeant,J.(Ed.).Emstigerngewlelddadigejeugddelinquentie:omvang,oorzakeneninterventies.BohnStafleuVanLoghum.Houten:319－344.

(12)Bol,M.W.,Overwater,J.J.(1984).Dienstverlening.Eindrapportvanhetonderzoeknaardevervangingvandevrijheidstrafinhetstrafrechtvoorvolwassenen.WODC.Staatsuitgeverij.DenHaag.

(13)Braithwaite,J.(1999).‘RestorativeJustice:assessingOptimisticandPessimisticAccounts’.In:M.Tonry(Ed.)CrimeandJustice,AReviewofResearch.UniversityofChicagoPress.Chicago:25:P68.

篇12

关键词行政复议；释明权

一、释明权概述

释明权是民事诉讼的一个概念，来源于大陆法系，其本意是指在当事人的主张不明确、有矛盾，或者不清楚、不充分，而当事人认为自己提出的证据已经足够时，法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人排除有矛盾的主张，澄清不清楚的主张，补充不充分的证据的权能。可以看出，法官行使这一权利，主要是向当事人提出关于主张和证据两个方面的问题。我国民事诉讼领域也借鉴了这一大陆法系的传统，在诉讼活动中，不仅仅是民事诉讼，行政诉讼中也存在着释明权的问题，而将释明权引入行政复议，是由复议的性质以及复议实践决定的，《复议法》有些规定也对复议人员课以释明权。

从复议性质来说，行政复议虽然不是诉讼活动，但是具有一定的司法性，复议中的申请人和被申请人类似于诉讼活动中的原告和被告，而复议机关则具有司法机关的某些职能，在对被复议的具体行政行为的审查方面，以及整个复议程序中，包括对证据的认定、复议决定的做出，都与行政诉讼有类似之处。在复议过程中，会比诉讼过程中更多地面临着申请人在申请事实、申请对象、复议请求等方面的模糊不清的问题，当然作为被申请人的行政机关以及其他机关一方，也存在着一些需要解释、说明的问题，但是，行使释明权主要是针对申请人。正确行使释明权是行政复议人员在行政复议活动中的一项重要义务。当然，虽然都称为释明权，但是因为行政复议和诉讼活动有着本质的区别，所以复议中的释明权和诉讼中的释明权有差距，复议中的释明权是指行政复议申请人在申请事项、申请对象、复议请求以及证据提供等方面存在瑕疵，不符合《行政复议法》的规定时，以及申请人提出一些与行政复议机构职权相矛盾的要求时，行政复议人员做出必要的解释的权利，这种解释可以允许存有微小瑕疵的复议申请顺利进入复议程序，也可以拒绝一些与复议机构职权相背离的行为进入复议程序。复议中的释明权以申请人行为存在瑕疵为前提。

从实践方面来看，申请与一些法人、其他组织相比，公民提起行政复议大多考虑到了复议不收费，节约解决纠纷成本的特点，因此，他们很少委托人代为提起复议，而大多是本人申请复议，由于复议法律知识的欠缺，他们很少有带着格式标准、申请内容符合《复议法》规定的书面申请材料参加复议申请的，往往是到复议机构就自己需要解决的问题进行口头陈述，而且表述重点并不明显，有时候没有被申请人、有时候没有完整、准确的复议请求，有些带着情绪而来，情绪激动，把复议机构作为发泄的地方，有些根本不懂复议机构的职能，把复议机构当作政府，以为自己的一切问题，这个机构都应该予以处理。复议实践当中的这些问题，迫使复议人员必须行使释明权，以应对我国当下人民群众法律知识欠缺的问题。

二、《复议法》中有关释明权的规定

释明权的内容主要是复议机关人员在复议过程中就受理条件、复议被申请人、复议请求等方面对申请人所做的引导和提示，这些引导和提示是以申请人对这些方面的认识不足或者错误引起的，是实体方面的内容，笔者以为对于复议程序的提醒，例如，通知申请人到复议机关参加听证，受理申请之后，对申请人所进行的程序上的说明，不在释明权之列，因为程序上面的规定是不以申请人的行为存在瑕疵为前提的。按照这个标准我国《复议法》以及《复议实施条例》中对释明权的规定有以下几项：

《复议法》第十七条规定：“…….对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。”

《复议实施条例》第二十二条规定：“申请人提出行政复议申请时错列被申请人的，行政复议机构应当告知申请人变更被申请人。”第二十九条规定：“行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。”

三、实践中需要行使释明权的几种情形

在实践中，法人、其他组织作为申请人的，往往委托人代为办理，对复议的流程要求比较清楚，材料的提交较为齐全、准确，需要复议机构做出释明的地方并不多。而公民作为申请人的，则存在很多问题，笔者结合实践，归纳了以下几点六种情形，这些情形的一个共同特点是大多以口头陈述事实为主，以一定数量的书面材料为辅的申请模式。

1、所口头陈述的事项以及提交的材料，该事项要么不在复议范围，要么超过复议期限。例如申请人就村委会的行为提出复议，显然不在复议范围。

2、所口头陈述的事项以及提交的材料，杂乱无章，含糊不清，不能理出事项的条理。

3、所口头陈述的事项以及提交的材料，判定属于具体行政行为，但是没有被申请人以及复议请求。

4、所口头陈述的事实基本清楚，复议请求正确，但是错列被申请人或者少列被申请人。

5、所口头陈述的事实基本清楚，复议请求正确，被申请人正确，没有足够的证据予以证明。

6、所口头陈述的事实基本清楚，证据比较充分，被申请人以及复议请求正确，但是没有形成书面文字。

四、复议释明权的行使

行政复议作为一种行政机关内部纠错机制和对公民权利保护机制相结合的产物，一要完成对行政机关行政行为的监督职能，二要维护公民的合法权益，两者应该平衡发展，要保证在合法的范围内，公民的权利得以实现，行政机关的职能也得以实现。在这种职能认知和角色定位的前提下，要正确行使释明权，不能因为申请人的复议行为存在微小瑕疵就将其拒之门外，也不能越俎代庖充当了申请人的人，针对以上所述的几种实践情况，复议机关在行使释明权中，应该把握以下几点。

第一、立足于我国法治现状，特别是市县政府法治现状，认真对待口头申请复议。

我国市县政府法治工作还存在很多问题，这些问题的一个很大因素就是人民群众的法律意识较低，法律知识欠缺，经济还不算宽裕，选择行政复议，很多是考虑到了复议不收取费用这一因素。至于复议申请的合法程度，则不可苛求，据笔者观察，统计，在公民申请行政复议的情形中，几乎没有一个是完全按照复议法的规定，完整、准确地提供申请复议的材料的，大多是口头陈述复议事项。所以，针对以口头陈述申请复议的情况，应该结合我国的国情，将其作为一种申请复议的常态。我国复议法第十一条也规定了口头申请的情况，行政复议机关的义务。对于那些愿意口头陈述的，一定要听其陈述，对于陈述的不同情形，要区别对待，正确行使释明权。

第二、做好角色定位，正确行使释明权。

在行政复议过程中，要做好角色定位，行政复议人员的角色就是监督权力与维护权利，两方面不可偏废，要像法官一样中立。行使必要的释明权，正确行使释明权。

1、对于在口头陈述中发现，行政复议申请不在复议范围的，要明确告知不予受理，并解释理由，做到有依据，使申请人明白不予受理的原因。

2、在口头陈述中，初步断定所述事项属于受案范围的，但是申请人未提出具体的被申请人以及复议请求的，应该提醒其提出被申请人和复议申请。申请人如果不能提出，但是要求服役人员帮其提出的，复议人员应该予以拒绝，这种情况下复议人员如果代为提出，那么就与人的角色毫无二致，背离了角色定位，违背了法律，这种情况下，复议人员需要告知申请人委托人代为提出申请。