损害赔偿制度范文

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[关键词]

精神损害赔偿；完善

一、精神损害赔偿制度概述

“精神损害”的概念在各国立法中难以寻找，但其学术定义却十分多样，总结起来可分为“狭义说”和“广义说”。“狭义说”认为其主要是指非财产上的损害，即“非财产上之损害与财产之减少无关或应增加而未增加无关；非财产上之损，即为生理上或心理上之痛苦”。而“广义说”则认为精神损害是对一切民事主体造成伤害而使得受害人精神痛苦和精神利益丧失或减损。目前，狭义说为通说。本文赞同狭义说的观点。简而言之，第一，精神利益并不一定会导致精神损害，只能存在于一定量的痛苦之基础上，且必须存在于有思维、心理活动的自然人中；第二，如果将精神损害等同于人格利益的损害，则事实上将人格商品化，这本身是对人格尊严的贬损。基于此，狭义说似更符合精神损害之概念。

而“精神损害赔偿”则是指民事主体因其人身权利受到损害或遭受精神痛苦，要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的一项民事法律制度。

精神损害赔偿责任作为民事责任制度的一种形式，其实质是法律强制侵权人向受害人支付一笔金钱，目的在于补偿受害人因民事违法行为侵害人格权所受到的精神损害和抚慰受害人的精神痛苦突出地表现了民事责任的补偿性和抚慰性，同时，精神损害抚慰金是由侵权人支付，体现了法律责任的惩罚性质。精神损害赔偿同时具有补偿性、抚慰性和惩罚性，将对受害人的补偿、抚慰与对侵权人的制裁三种功能有机结合。因此，精神损害赔偿是人格权法保护民事主体人格权益、制裁侵权人违法行为的最常用和最为有效的法律手段。

二、我国精神损害赔偿制度的发展现状

我国精神损害赔偿制度是从外国法律中移植的，经历了从空白到确立、发展的过程。纵观近30年的精神损害赔偿制度的发展史，可以看到其已有了较好的发展，但由于多种原因，该制度仍然存在着诸多不足，体现在如下几个方面：

（一）法律概念表述不清

现阶段的精神损害赔偿概念仅停留在笼统的表述上，只是粗略表明何种情况下有获得赔偿的权利，缺乏必要的法律概念解释。而民法理论界对于精神损害、精神损害赔偿等几个关键概念仍存在较大争议，与此同时，在立法、司法实践过程中，精神损害赔偿之概念与死亡赔偿金、残疾赔偿金往往纠缠一起，概念表述不清。

（二）适用范围过于狭窄

虽然最高人民法院的司法解释已将精神损害的赔偿范围扩大到人身自由权、生命健康权和身体权等人格权利的侵害，但现实中导致精神损害的原因纷繁复杂，但现行制度下狭窄的适用范围，使得众多被侵权人的权利不能得到有效的救济、精神痛苦难以得到慰藉，具体包括：

1.主体范围不全面：现行法规定只有民事侵权的受害人才有权要求精神损害赔偿，而显然侵权行为不仅会给直接受害人带来伤害，也会造成其近亲属或者密切关系人的精神伤害。而现行法律法规对受害人的近亲属或者密切关系人的保护显然是欠缺的，这不利于达到遏制侵权行为的发生的目的。至于法人是否能够成为请求主体，尚待民法学界的各位学者前辈的探讨和研究，本文持有保留意见。

2.客体范围过狭窄：国外许多国家的精神损害赔偿范围较为宽广，而我国法律仅仅规定少数几种特定侵权案件在严格限定的条件下才能适用精神损害赔偿。这显然违背了公平原则，不利于的公民合法权益的全面保护，

（三）缺乏统一的精神损害赔偿金标准

我国目前尚没有统一的关于精神损害赔偿的立法，为数不多的数项规定还散落分布在不同的部门法中，并且现有立法也未对赔偿标准作出规定。在实践中赔偿标准依赖于法官的自由裁量，导致地区间存在巨大差异。由于具体规定不详细，各个地方法院可能因不同理解而导致各地在案件审理上不统一，致使当事人难以信服，赔偿无法到位。

（四）刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿的限制

在我国目前的法律制度中，对于刑事附带民事诉讼案件，民事部分并不适用精神损害赔偿制度。不论是《刑法》、《刑事诉讼法》，还是最高院出台的司法解释，都明确否认了刑事犯罪中被害人获得精神损害赔偿的可能。一般而言，刑事犯罪造成的精神损害较于民事侵权更加严重，但现实情况却是一般侵权案件中被侵权人有权提起精神损害赔偿，而严重侵犯人身权的刑事案件中受害人却无法主张精神损害赔偿，这无疑不符合法律逻辑。

（五）国家侵权精神损害赔偿制度有待完善

尽管修订后的《国家赔偿法》已经将精神损害赔偿纳入国家赔偿的范围，但其中规定仍较为原则，实践操作性不强，对于保护权利、赔偿范围、赔偿原则、赔偿标准等均未作出具体规定。但由于国家侵权的特殊性，有必要对国家侵权精神损害赔偿作出特殊规定。

三、我国精神损害赔偿制度的完善

（一）统一概念、出善的精神损害赔偿法律法规

可以看见的是，我国目前精神损害赔偿制度的问题根源在于缺乏完整、统一的法律法规。概念笼统、表述不清、缺乏上位概念是造成现阶段精神损害赔偿制度困境的重要原因。因此，立法部分应当尽快统一精神损害赔偿的概念，厘清与相关概念的区别与联系。只有统一概念，才能真正使得法律的适用过程中体现公开、公正和公平。

（二）扩大精神损害赔偿适用范围

1.扩大主体范围：

英美法将间接受害人的权利主体限定在“与直接受害者具有足够亲密的感情关系的人”，而不限于近亲属，这一做法扩大了间接受害人精神打击损害赔偿请求权主体的范围，但考虑到我国的实际情况，为防止滥诉现象，仍应对其作出适当限定以既能保护受害人及其近亲属的合法权益，又能避免诉讼的泛滥和被告方责任的无限扩大。

2.扩大客体范围：

精神损害赔偿的适用范围不应仅仅局限于司法解释规定的几种情形。下一步立法应当进一步扩大在侵害财产权、人格权中的精神损害赔偿范围，例如：台湾地区民法典中关于权、配偶权的有关规定。同时可以特定违约行为纳入到精神损害赔偿范畴中来。当然，这类违约行为，并不是无限扩大和适用的，这可以借鉴如美国的有关规定，结合国情逐步设立起来。

（三）完善我国精神损害赔偿的标准

现阶段由于法律缺乏具体赔偿标准的规定，实践中给予法官的自由裁量权过大，影响到了判决的客观、准确性，不利于当事人信服和判决的执行。因此，可以以侵权人的地位、主观过错、受害人及其近亲属的的个人情况、侵害后果及受诉法院所在地的生活水平为依据，参照国内外立法、司法经验，确定一个统一的、合理的赔偿数额，这对于及时、准确的处理案件以及保护受害人的合法权益方面将产生积极的效能。

（四）确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度

引入精神损害赔偿制度是实现刑事法律保障人权的需要，这符合现代法律的精神，体现了刑法价值理念的进步。这包括修改《刑法》、《刑事诉讼法》的相关条款，并出台新的司法解释等措施。

（五）完善国家侵权精神损害赔偿制度

在国家侵权中加入精神损害赔偿责任，可以最大限度地约束和监督国家机关及国家机关工作人员的行为，保护公民的利益，尤其是人格利益。具体而言，国家侵权精神损害赔偿制度的赔偿原则应当与民事精神损害赔偿原则保持一致，结合宪法、参照民法通则等有关法律，确定适当的适用范围和赔偿标准，完善赔偿金给付、追偿制度，并拟制专门的司法解释，这对于及时实现法意、保护相对人具有重要的实践意义。

四、总结

精神损害赔偿制度系现代民法损害赔偿制度的重要组成部分，已然成为保护民事主体民事权利的最重要的法律武器之一和普遍的一种民事救济制度。尽管我国精神损害赔偿制度不尽完善，但作为我国法律中一项重要组成部分，随着社会主义法律体系的不断完善，我国的精神损害赔偿制度必将会越来越成熟、愈来愈完善。

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[8]申建平.俄罗斯精神损害赔偿制度的启示与借鉴[J].法学杂志，2011，32（11）： 38-42

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关键词：精神人格权益损害赔偿发展完善

精神损害赔偿是救济人身权利损害的一个重要方法,是现代法律人性色彩的集中体现，也是各国人权保障的重要内容。精神损害赔偿制度的出现和不断发展表明了社会文明的发展已经达到一个崭新的程度，随着社会的发展，物质生活日益丰富，人们更加注重精神领域的生活质量，民事主体因其人身权利受到侵害而要求侵权人通过财产赔偿方式进行救济的民事法律制度已得到世界各国的普遍认同。在我国，《民法通则》第120条的规定被认为是精神损害赔偿制度的萌芽，而最高人民法院《关于确定精神损害赔偿若干问题的意见》则对完善具有中国特色的精神损害赔偿制度具有里程碑式的意义。但是,目前我国的精神损害赔偿制度仍存在严重的缺陷,进一步完善具有中国特色的精神损害赔偿制度,以更好地保护当事人的合法权益,已成为当前法学理论界和司法实践中的一个焦点问题。

1.精神损害赔偿制度的概念探讨

“精神”一词，涵义颇丰，从本质上看，精神是与物质相对应、与意识相一致的哲学范畴，是由社会存在决定的人的意识活动及其内容成果的总称。（1）哲学上的精神包括两个层次,一是精神生产,二是精神活动。（2）但法律上使用精神这一概念,并不包括哲学上精神概念的全部内容，而主要是指精神活动，并且通常与精神损害赔偿相关联，法律上的精神活动包括生理上和心理上的活动以及维护精神利益的活动，更多的是反映客观事物的现象及其与人的情绪、感情、思维、意志的关系。

精神损害一词来源于罗马法中的“侵辱估价之诉”，在罗马早期的《十二铜表法》第八表“私犯”中的第一条规定“以文字诽谤他人或公然歌唱侮辱他人的歌词的，处死刑”。这是精神损害赔偿制度的最初萌芽。英文对精神损害赔偿一词有多种表述，它们都具有“精神损害赔偿”之意，日文将精神损害赔偿称为“慰籍料”，原意为一种慰抚金，它是指对精神损害以金钱估计而构成的损害赔偿。在中国古代法律中，对于流内殴议贵者、殴言内外亲戚、殴言父母祖父母、殴言姑舅、奴婢言旧主等侵害人格权的行为，均规定予以刑罚制裁。对于什么是精神损害、其性质是什么、哪些民事权益受到侵害可以提起精神损害赔偿、赔偿的数额如何确定等问题，目前我国法学界尚未达成共识。笔者认为，精神损害又称“非财产损害”，是一种无形的损害，它不是表现为受害人财产利益的减少，而是表现为受害人的精神痛苦或精神利益的减少。其中，精神痛苦是自然人这一法律主体可能遭受的精神损害，精神利益的丧失或减损是自然人或法人等组织人格利益与身份利益的丧失。由此可以得出，精神损害赔偿是指民事主体因其人身权益受到不法侵害使其遭受精神痛苦或精神利益受到损害而要求侵害者进行赔偿的民事责任。其涵义包括以下几个方面：

1.1精神损害是一种无形的损害

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精神损害赔偿具有补偿、抚慰受害人，惩罚加害人的三重功能。将对受害人以补偿、抚慰及加害人的制裁三种功能有机地结合起来，是民事保护民事主体人格权益，制裁侵权人违法行为最常用和最有效的法律手段。

本文共分五个部分，对精神损害赔偿制度的基本的论述；对在刑事附带民事及国家赔偿中适用精神损害赔偿提出意见。

第一部分：阐述了精神损害的概念、性质、功能及精神损害赔偿的种类。

第二部分：关于精神损害赔偿及其归责原则的适用。

第三部分：论述精神损害赔偿金的适用原则以及依据标准。

第四部分：关于对刑事附带民事诉讼中适用精神损害赔偿的完善。

第五部分：建议在国家赔偿诉讼中适用精神损害赔偿

关键词：精神损害　赔偿

一、精神损害

1、精神损害的概念、性质及功能

精神损害是指身体遭受痛苦，精神受到恐吓，极度焦急，抵毁名誉、伤害感情，精神刺激，以及对名誉、荣誉的贬低及类似的损害。

精神损害分狭义说和广义说，狭义说主张精神损害赔偿与财产的增减无关，法人不存在精神损害的；广义说则认为，精神损害不但包括精神痛苦还包括人格利益的减损，因此法人也有精神损害。

我国《民法通则》及最高人民法院司法解释规定了公民的人格权遭受侵害时，受害人可以请求精神损害赔偿。因此，我国的民法否认了法人的精神损害赔偿请求权，采取了精神损害狭义说。

精神损害具有以下性质：其一非财产性。精神损害本质上是受害人对痛苦的主观感受，没有为人们易于辨识的物理特征。受害人痛苦与其财产的增减无关，不能以金钱价额计算。非财产性是精神损害最重要的性质之一。其二存在独立性。就精神损害的存在形式来看，精神损害与财产损失相伴而生亦可单独发生，因此，精神损害具有存在的独立性。其三存在的单一性。精神损害的主体单一，其痛苦是不能被分割的。

精神损害赔偿具有补偿、抚慰、惩罚三重功能，金钱赔偿直接填补了受害人物质利益损失，间接补偿了受害人的精神损害，可满足受害人人身权及精神上的损失，使受害人感到慰抚，并在其他方面得到精神享受。同时，精神损害赔偿作为承担民事责任的一种形式，强制侵害人向受害人支付金钱，对侵害人具有惩罚作用，作为民事责任制度的一种形式，具有补偿受害人因被侵害人格权所受的精神损失和抚慰受害人精神痛苦作用，突出地表现了民事责任的补偿和抚慰性，既有别于行政责任和刑事责任中的财产责任形式，也有别于民事责任的其他责任形式。因精神抚慰金由侵权人支付，对侵权人财产的制裁，体现了法律的惩罚功能。因此精神损害赔偿是保护民事主体人格权益，制裁侵权人违法行为的最常用和最有效的法律手段。

2、精神损害的种类

根据精神损害客体的不同，学术界对精神损害分为以下几类：

（1）故意施加的精神损害与过失所至的精神损害。

根据人的主观过错不同，将精神损害分为故意施加的精神损害和过失所致的精神损害。两者都是行为人对受害人施加了精神痛苦或使其产生不愉快的感觉。

（2）因侵权所产生的精神损害与因违约所产生的精神损害

根据造成精神损害发生的原因分为因侵权行为造成的精神损害和因违约行为造成的精神损害。前者指行为人不法侵害他人人格造成的精神损害，后者指合同的一方当事人因违反合同约定义务而给他方当事人造成精神损害。我国立法和司法规定了因侵权行为而造成的精神损害，受害人可要求精神损害赔偿。对于因违约行为产生精神损害没有明确规定。

（3）直接的精神损害和间接的精神损害

以侵权人的不法行为是否直接针对受害人本人为标准，可分为直接的精神损害和间接的精神损害。前者是指侵权人的侵权行为直接针对特定民事主体即受害人本人并给其造成的精神损害；后者是侵权行为未直接针对受害人本人，而给与受害人关系密切的亲属所造成的精神损害，即间接的精神损害。

（4）侵害财产权所产生精神损害与侵害人身权所产生精神损害。

民事权利分财产和人身权两类，根据侵害民事权利的不同分为侵害财产权所产生精神损害和侵犯人身权所产生的精神损害。我国司法解释规定，具有人格象征意义的特定观念物品，因侵权行为而灭失或损毁，所有人可提起精神损害赔偿，这是对侵害财产权而引发精神损害赔偿的具体化。

（5）一般程度的精神损害与严重的精神损害

以损害的程度不同可分为一般的精神损害和严重的精神损害。我国有关司法解释规定；因侵权致人一般精神损害，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人采取非财产性的救济方式；造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担非财产性责任外，可判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。

二、精神损害赔偿

1、精神损害赔偿的概念

精神损害赔偿是权利主体因其人身权益受到不法侵害而使其遭受精神痛苦或精神利益受到损害而要求进行赔偿的民事权利。在法律上具有补偿、抚慰、惩罚三重功能

一般情况下因侵害公民精神性人格权而提起的精神损害赔偿之诉，适用过错责任原则，即加害人必须有故意或过失。因侵害公民生命权、身体权、健康权而提起精神损害赔偿之诉的，应采二元归责说，应与同一诉因的财产损害赔偿之诉采取同一归责原则，即根据不同案情分别采用过错责任原则或无过错责任原则。

3、精神损害赔偿的范围

损害赔偿的范围是指与加害行为之间存在因果关系的全部损害事实中加害人所应当赔偿的部分。关系到民事主体的哪些民事权利遭受侵害可适用精神损害赔偿的问题。

精神损害赔偿的对象即因侵权行为造成精神损害并可依法获得精神赔偿的受害人，即精神损害赔偿的权利人。根据最高法院有关司法解释的规定，精神损害赔偿的对象既可以是受害者本人，也可以是受害者的近亲属。

精神损害赔偿界限即指侵权行为造成他人精神损害达到一定程度，法律认可准予赔偿的起点线。针对精神损害程度，法律应设定一个具体赔与不赔的标准。唯此才能对精神损害赔偿问题在司法实践上做出正确裁量。一般情况下应根据侵权行为所造成精神损害后果的轻重，确定是否给予精神损害赔偿。

三、精神损害赔偿金

我国精神损害赔偿制度中，目前对精神损害赔偿金没有统一的称谓，按《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，精神损害赔偿抚慰金包括残疾赔偿金、死亡赔偿金和其它损害情形的精神抚慰金。支付精神损害赔偿金的目的在于抚慰受害人的精神痛苦，因此立法中统称精神损害赔偿金为精神损害抚慰金更为确当。

1、确定精神损害赔偿金的原则。

（1）抚慰为主，补偿为辅原则。精神损害很难像物质损害那样用量化的方式统计，法律上规定精神损害赔偿的目的在于这种方式有利缓和或解除受害人精神上所遭受的痛苦，对受害人起到抚慰作用，进一步保护受害人的精神权益，这就决定了精神损害赔偿的本身并不是主要目的和惟一方式。精神损害赔偿只不过作为一种手段，通过在上对受害人的补偿达到抚慰受害人的目的。因此，在精神损害赔偿中，应坚持抚慰为主，补偿为辅的原则。

（2）赔偿数额适当限制原则。精神损害赔偿具有抚慰功能，在确定赔偿数额时并非毫无限制。国外许多高额精神损害赔偿的案例，在我国并不完全适用。因此，在我国的精神损害赔偿立法中有必要对精神损害赔偿金的最高限额作一限制。

（3）法官酌定原则。即法官在处理精神损害赔偿案件时有自由裁量权，由于精神损害所涉及人格利益的损害并不像财产损害那样容易判断，因此，对精神损害确定赔偿数额时，应赋予法官自由裁量的权力。

2、确定精神损害赔偿金的依据

在算定抚慰金数额时应综合斟酌如下因素：

（1）侵权人的过错程度。过错作为民事责任的构成要件之一，对于侵权行为是否承担民事责任是至关重要的。过错包括故意和过失两种情况，区别故意和过失在精神损害赔偿中意义是较大的。因为侵权人的过错程度一般与损害程度密切相联。侵害人的主观故意或过失对受害人所产生的精神损害有轻重之别，因此在确定损害赔偿额时将侵害人的主观过错程度作为一个重要的因素。

（2） 侵害的手段、场合，行为方式等情节。侵权人侵权的具体情节不同，可以反

映出侵权人的主观恶意程度和社会危害性大小的不同。对受害人来说所造成精神损害肯定有所不同，应区分不同的情节，确定不同数额。

（3）侵权行为所造成的后果。在有些情况下尽管采用极其恶劣的手段，但尚未造成严重后果，可酌情减少赔偿金的数额。

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      一、离婚损害赔偿的内涵及基础

      （一）离婚损害赔偿的内涵

      传统的婚姻法理论把离婚损害分为两种：离婚损害与离因损害。离因损害指的是夫妻一方的行为构成离婚原因的侵权行为时，他方可请求因侵权所产生的损害赔偿。如因杀害而侵害对方的生命、身体或人格，或因重婚、通奸等义务的违反而侵害到对方的配偶权，对方可请求其赔偿。而离婚损害赔偿即离婚本身即为构成损害赔偿的直接原因。如《瑞士民法典》第151条、《法国民法典》第266条均是关于离因损害赔偿的规定。《法国民法典》将与离婚相关的损害赔偿制度分为离婚损害赔偿和离因损害赔偿，该法第266条规定：如离婚被判过错属夫妻另一方，则该方得被判赔偿损害，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失，他方得在离婚诉讼之际请求损害赔偿。[1]从中可以看出，法国将离婚损害界定为因解除婚姻而导致对方的物质或精神受损失，法国的离因损害赔偿适用《法国民法典》第1382条关于侵权责任赔偿的规定。

      笔者认为离婚是婚姻双方当事人的自由与权利，并不是一种过错行为，因为离婚是婚姻当事人行使个人自由的具体体现，因而不是离婚赔偿的理由，对于当事人由于离婚造成的损害，可通过离婚补助，离婚抚养等救济制度加以完善。我国《婚姻法》第46条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的，可以看出我国婚姻法的规定是离因损害赔偿规定，并没有对离婚损害赔偿分为离婚损害赔偿和离因损害赔偿。如前所述，离婚损害赔偿界定为离因损害赔偿还是比较科学的，不过相关的离婚抚养等救济制度需要进一步的完善。综上所述，离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂，过错方应对无过错方的财产损失、精神损失予以赔偿的法律制度。

      二 离婚损害赔偿的权利基础—配偶权

      关于离婚损害赔偿的权利基础，学术界主要有两种观点：一种观点认为，婚姻是配偶双方当事人之间的一种契约关系，离婚损害赔偿被视为违约责任的一种；另一种观点认为，婚姻关系以配偶权为基础，离婚损害赔偿属于侵权责任的范畴。王泽鉴认为：“配偶与第三人通奸，受害配偶感到悲愤、羞辱、沮丧、其情形严重者，可谓为名誉权受到侵害，虽非财产上之损害，亦得请求相当之慰抚金。”[2]在实践中，大多数国家也以名誉损害责令这种行为人承担损害赔偿责任。如联邦德国在审判实践中，不仅对妨害婚姻关系的第三人追究名誉损害赔偿责任，而且在该婚姻关系依法解除后，还可以对有过错的配偶追究名誉损害赔偿责任。笔者认为侵害婚姻家庭关系的行为应界定为侵犯配偶权。配偶权是一种身份权，是夫妻一方对另一方享有的婚姻内部特定的权利和义务。在现代民法理论中，侵害配偶权的侵权行为，主要是指对配偶权中的忠实义务等侵害，即第三人与配偶一方通奸、同居或者重婚，而使对方配偶的身份利益受到侵害的行为。对于实施家庭暴力伤害配偶，以及虐待、遗弃配偶的等对其人身权利造成是损害，其实构成《婚姻法》规定的侵害配偶权的精神损害赔偿。[3]当然它也构成了对其人身权和法律规定忠实义务的违反，但是其中大部分是包含于配偶权中的。

      配偶权指男女结合后基于配偶身份负担的特定人身、财产上权利义务。从广义上讲，配偶权就是夫妻之间的权利和义务的集合，[4]因此，配偶权包括人身权利义务和财产权利义务。笔者认为，配偶权作为一项夫妻权利和义务的结合，是能够成立的。配偶权乃是一夫一妻制下婚姻关系的应有之意，其实质是夫妻双方之间权利义务的分配、分担以及双方共同承担的社会责任。我国《婚姻法》虽然没有关于配偶权的规定，但实际上已经确立了其若干项内容。例如《婚姻法》第3条第2款规定“禁止重婚、禁止有配偶者与他人同居”，从侧面说明了夫妻之间有同居的义务；第4条“夫妻应当互相忠实、互相尊重”，指明了夫妻必须在性方面忠于配偶，在婚姻关系存续期间与他人的性关系为违法。笔者认为，作为离婚损害赔偿违法行为所直接侵害的客体——配偶权，主要涉及以下几方面的权利内容：其一，同居义务，即是指男女双方以配偶身份共同生活的义务。[5]夫妻性生活是同居义务的重要内容。此外，配偶的同居义务还包括相互协力义务、共同寝食义务；其二，义务，即禁止婚外性生活的义务，它是指配偶的专一性生活义务，它要求配偶双方互负忠实义务，不为婚外性生活。广义的义务还包括，不得恶意遗弃他方以及不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方的利益；其三，相互扶养、扶助义务，在婚姻关系存续期间内共同生活中夫妻基于身份关系而请求对方协作、救助的权利，即另一方承担协作、救助的义务。[6]

      二、离婚损害赔偿的构成要件

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中图分类号：D925 文献标识码：A

一、关于构建刑事被害人损害赔偿的权利保护体系的问题

（一）刑事附带民事诉讼模式。

刑事附带民事诉讼，是指公安司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。 在被害人损害赔偿方面，刑事附带民事诉讼模式有其无可比拟的优越性，首先，允许在刑事诉讼中提起民事诉讼，有利于简化诉讼成本，提高诉讼效率。其次，对于司法机关来说，将民事案件附带在刑事案件中审理，避免了分开审理所产生的重复调查和审理，从而节约了人力、物力和财力。

我国立法关于附带民事诉讼制度规定相对简单，《刑事诉讼法》在第7章中仅用两个条文对附带民诉讼制度进行了简要规定。强调附带民事诉讼中民事诉讼的附属性，在适用法律上也强调主要适用刑事诉讼法的原则和程序。作为一项重要的损害赔偿模式，附带民事诉讼制度仍有很多缺陷和不足，需要我们从本国实际情况出发，在借鉴别国先进经验的基础上，提出具体的完善措施。首先，要从立法角度明确规定附带民事诉讼的独立性，除了附带民事诉讼是在刑事案件启动后才予以受理外，要确保附带民事诉讼的审理过程和结果不受刑事部分影响，对民事部分的审理要适用民事实体法和程序法的原理和规则。其次，要将民法中精神损害赔偿纳入损害赔偿范围，因为附带民事诉讼实质上是民事诉讼，因此不能按照《刑事诉讼法》的规定，将损害赔偿范围局限于物质性损害，而应按照民法的规定，扩展至精神损害范畴。

（二）独立民事诉讼模式。

独立的民事诉讼是指被害人对于犯罪人造成的损害，直接向法院提起民事诉讼，要求犯罪人赔偿自己物质或精神上的损失，还可以主张惩罚性赔偿。依据不告不理的原则，独立的民事诉讼只能由被害人主动提起，法院不能依职权主动发动，具体来说独立民事诉讼模式的优点包括：第一，相比附带民事诉讼模式，独立诉讼模式最大的优点在于独立性，在此模式中，民事诉讼不受刑事诉讼的束缚和影响，被害人可以最大限度的发挥其独立性，享有对程序的控制权，被害人的损害赔偿请求也不再是依附于刑事案件的审判；第二，相比刑事诉讼，民事诉讼采取更为宽松的证据标准。

鉴于独立民事诉讼模式的优缺点，笔者认为不可如部分学者所主张在我国废除附带民事诉讼制度，唯一适用独立民事诉讼模式。独立民事诉讼模式虽然有其自身的优势，正如上文分析，也存在很多缺陷。由此可见，不管是何种损害赔偿模式都很难做的完美，都会存在缺陷，因此笔者认为，可将两种模式同时在我国适用，将独立民事诉讼模式也纳入基本法律之中，是两者处于并列地位，相互弥补各自的不足，相互吸收各自的优势，如，在被害人损害赔偿中，即使是在独立民事诉讼中也不收取被害人诉讼费用或者减半收取，减轻被害人负担，同时突破刑事诉讼的损害赔偿范围，扩展至精神损害赔偿和惩罚性损害赔偿等。

二、关于刑事被害人损害赔偿范围的问题

（一）被害人损害赔偿的原则。

首先，由于受传统法律文化的影响，犯罪发生后，在刑事责任与民事责任的承担顺序上，我们国家坚持的是“先刑后民”的原则，再出现延期诉讼与中止诉讼等诉讼迟延的情况下，这一原则会有碍被害人损害赔偿的实现。因此，笔者认为在特殊情况下，即出现诉讼迟延，被告人下落不明、受伤、死亡等，刑事案件长时间得不到审理的情况时，可以允许先审理民事案件，即特殊情况的的“先民后刑”，这样有利于被害人损害赔偿的实现，不会因刑事案件的迟延审理影响民事案件的赔偿。其次，贯彻落实全面赔偿原则。因此，笔者认为，在被害人损害赔偿范围方面既可以借鉴我国民事立法的规定，也可以借鉴法国的经验，贯彻全面赔偿原则，对因犯罪行为侵害而造成的直接损失与间接损失都要进行赔偿，对物质性损失和精神损失也要给予赔偿，被害人损害赔偿的依据是犯罪造成的损失，而不是被告人的赔偿能力和经济承担能力。

（二）精神损害赔偿问题。

精神损害系指自然人的一种意识机能对外界刺激的反应所造成的生理和心理的痛苦，此种痛苦因人格权益，身份权益及财产受损害而引起。 刑事诉讼中的精神损害是指犯罪行为人对自然人生命、健康、人身自由、名誉等人身权利进行不法侵害而造成的非财产损害。精神损害赔偿主要以财产赔偿为主要救济方式。 精神损害主要表现为被害人因受到犯罪行为侵害而受到的精神痛苦，既包括身体上的，也包括心理上的，我国立法对被害人精神损害赔偿已有相关的立法规定。但是，在我国刑事诉讼程序中未将精神损害赔偿纳入损害赔偿范围，然而被害人在遭受犯罪行为侵害后，不仅需要对犯罪分子进行刑事惩罚来满足被害人心理上的不平衡，对于因犯罪行为侵害而受到心理上或精神上的打击也应予以赔偿和满足，否则被害人心理上很难实现平衡，被害人也会因此长时间处于被侵害后的状态中。

笔者认为在刑事附带民事诉讼制度中纳入精神损害赔偿是十分必要的，具体原因如下：第一，将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼制度是刑罚对被害人安抚功能的补充。诚然，对被告人处以刑罚，剥夺其自由，甚至生命，有利于满足被害人的复仇心理，可当案件结束，犯罪人被处以刑罚之后，被害人所面临的可能是更大的痛苦，或许是原本享有的健康不在所有，或许是原本朝夕相处的亲人不再生存，或许是因犯罪行为导致原本拥有的财富不再存在等，此时被害人心中的复仇心理可能会被再次燃起，简单的对犯罪行为人处以刑罚也许应经不能完全满足被害人的复仇心理，这就需要一定的精神损害赔偿的弥补，保证在受侵害后被害人有条件尽早摆脱痛苦的阴影；第二，将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼有利于惩罚和改造犯罪分子。在现实生活中有些犯罪分子的目的是获取金钱或者是报复陷害等，限制其人身自由已不足以遏制其犯罪的欲望，自由和金钱的双重处罚也有效地遏制了潜在的犯罪分子犯罪的想法。第三，将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼是国际刑事立法的发展趋势。在刑事附带民事诉讼中，很多国家都已通过立法明文规定将精神损害赔偿包含在被汉人损害赔偿的范围内。法国《刑事诉讼法》第3条第2款规定：“民事诉讼可包括作为对象的罪行所造成的物质的、肉体的及精神的全部损失”。 英国1995年也通过了《刑事损害补偿法》，对被害人的补偿范围及程序作了明确的规定，并规定了民事赔偿优先于国家没收令执行的原则。 由上可见，不管是大陆法系国家，还是英美法系国家，都明确规定了精神损害赔偿，在我国大力发展法治的时代，适当借鉴外国经验是必要的，规定精神损害赔偿制度不仅是体现国际刑事立法的趋势，也符合我国的现实要求。

（作者：安徽大学2010级诉讼法学专业硕士研究生，研究方向：诉讼法学）

注释：

陈光中.刑事诉讼法（第二版）.北京大学出版社2007年版，第243页.

赵翼韬、郭卫华.中国精神损害赔偿制度研究.武汉大学出版社2003年版.

篇6

中图分类号:D996 文献标识码:A 文章编号:1006-723X(2012)04-0039-03

《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称CISG或者《公约》）是国际贸易领域内的一部实体法，与国际贸易领域内其他国际公约相比，例如：《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》等在损害赔偿制度方面呈现了很多的不同，甚至说有些规定不如那些国际公约详尽，但是CISG中对于损害赔偿进行了综合性规定，其损害赔偿制度具有特色。合同解除后的损害赔偿制度以期待利益赔偿为核心，关注于合同的整个履行过程，对受损方当事人的利益保护置于合同履行后的利益状态。对信赖利益保护进行默认而并非反对态度。从整体上来讲，以期待利益保护为核心，同时将信赖利益保护作为补充构成了完整的损害赔偿制度规定。本文将在下文对CISG损害赔偿制度的立法规定进行探究。

一、 公约所确立的损害赔偿制度

公约第74条到第78条对于损害赔偿进行了规定，受损方可以通过系列的规定来维护自身的利益。

（一）公约所确立的损害赔偿原则――以期待利益为核心的完全赔偿责任原则

公约第74条规定表明，受损害方可以要求的赔偿范围必须以受损害方所遭受的损失为标准来确定赔偿额。损害赔偿不能以违约方因违约所获得的利益为标准来确定赔偿。受损害方遭受多大的损失就能获得多大的赔偿, 没有遭受损失就不能获得赔偿。同时，损失范围是包括利润在内的损失额。这表明公约对受损方的损害赔偿是将受损方置于合同被实际履行的状态，明确规定了对于期待利益的保护。这样，CISG在第74条基本就通过暗示的方式确立在合同解除后的损害赔偿原则，即立足于期待利益救济的完全损害赔偿原则。

（二） 价值差额规则

公约在第75条和第76条针对国际销售合同的特殊性，对合同解除后受损害方的违约救济进行了特殊规定。第75条通过差价来确定损害赔偿，第76条针对货物有时价而进行规定。

二、 CISG中以期待利益

救济为核心之法律分析英美法系合同法领域，违约救济可以分为期待利益损害赔偿、信赖利益损害赔偿和实际履行三种救济方式。一般来讲，期待利益是合同双方在签订合同时，通过自己的判断预期通过合同项下的允诺交换和履行将得到的利益。［1］（P3）期待利益相当于所失去的利润或者净利益。［1］（P24）这样的利益在国际销售合同公约中通常体现为经济利益，通过金钱的方式来结算。正是因为如此，CISG没有对非金钱赔偿作出任何实质性的规定，这与国际货物销售合同的特殊性有关。信赖利益是无过错的一方当事人完全信赖合同圆满完成，从而诚信地在订立和履行合同中所支付的一切合理费用，信赖利益相当于补偿非违约方因信赖对方的承诺而付出的成本或者代价（包括精神损害）。［1］（P24）实际履行要求违约方按照合同原来的规定实际全面地履行其合同义务。

CISG中对于损失赔偿范围的规定比较接近于英美法系，特别是接近于美国法律，它在完全赔偿责任原则的指导之下，从受损方利益出发，以期待利益的损害赔偿为核心，关注于整个合同的履行过程，将合同置于如同实际履行的状态，将损失划定为以利润为核心的期待利益损失和其他损失两部分。公约紧紧围绕期待利益对于期待利益之损失给予了充分、明确的规定，而对于信赖利益则是没有作出任何明确地、实质性规定，呈现出默认状态。作为完整的损害赔偿制度，为什么在CISG中会呈现出这样的一种状态呢？这是CISG的不完善之处吗？笔者将从以下几个方面展开评述。

信赖利益赔偿的默认，并非影响了CISG在损害赔偿方面的完整性。《联合国国际销售合同公约》根据国际销售合同的特殊性，对于期待利益作出了明确的规定，而没有对信赖利益作出具体规定，具有一定程度的合理性，使得该公约在违约赔偿中能够更好地体现其赔偿性原则，从而真正地起到鼓励国际交易，发展国际贸易的作用。

（一）期待利益和信赖利益所保护的利益状态分析

从期待利益的定义可以得知，期待利益是在合同已经出现了违约的前提下才可以对期待利益进行保护，其保护的立足点是站在违约受害人订立合同时的角度来看待整个合同利益，使合同在违约的情况下恢复到合同被履行状态，其保护点落在合同正常履行之后的利益。而信赖利益的保护状态则是恢复到合同订立之前的良好状态，使合同的保护点停留在合同订立之前。基于期待利益的损害赔偿的目的在于一方违约时通过金钱赔偿将被允诺一方即非违约方置于假如违约方实际履行允诺而使非违约方应处的位置，也就是他所期待的位置。［1］（P11）它仍然是鼓励更多的国际贸易合同出现，促进国际交易发展。信赖利益的目的是恢复到合同订立之前，遏制违约一方当事人订立不诚信的国际贸易合同，对国际销售不诚信合同的订立有一定的遏制作用。

国际货物销售合同双方当事人基于自己利益的考虑，根据自己的实际情况对对方当事人作出了允诺，希望通过此合同来实现自己的允诺利益，进而完成自己的合同目的，顺利结束交易。从根源上来讲，最初是希望此合同成立，通过履行合同来实现经济利益，这时的合同是满足了合同自由和效率两方面的价值标准，国际贸易销售合同能够在跨国当事人之间有效成立，其根本的驱动力就在于合同项下的物质利益和经济利益。

在这种经济利益的驱动下，双方都会采取一种利己的态度。出于国际货物价格、需求、市场等多方面的变化，违约一方当事人会从利于自己的角度做出种种违约的想法。期待利益保护是在一方当事人存在违约的情况下，也让违约方将合同置于实际履行后的状态来赔偿非违约一方当事人的利益。他在做出违约决定之时，基于效率考虑所做出的违约给自己带来的价值肯定大于其非违约带来的价值。以波斯纳（Richard A.Posner）为代表的法律经济分析学家认为，如果一方预期履约是不合算的，而在补偿了非违约方的期待利益后违约仍然是合算的，则这种违约属于“效率违约”。这样，从违约一方当事人的角度来看，其违约在实际中是使其状况变好了，而不是变得更糟糕。可以看出，在国际货物销售合同中，违约一方当事人在国际贸易的过程中是通过违约来获得了更有利于自己的利益，它是在从中获利。从非违约一方当事人的角度来看，期待利益的损害赔偿是假使合同得以履行，不管对方是否真实履行，对于非违约一方来讲，其合同项下的期待利益也可以得以实现。而如果通过信赖利益保护的赔偿方式，其合同项的利益不能实现，双方当事人合同项下利益均落空。国际货物销售合同公约的目的是鼓励交易的发展、促进国际贸易发展，通过期待利益的保护使得国际货物贸易合同非违约一方当事人的利益在违约状态下仍然可以得到保护，这样不会对非违约一方当事人在制定国际货物销售合同中带来一种消极的影响，这是给非违约一方当事人提供了更多的交易安全保障，对于国际市场经济来讲，有利于稳定交易安全，促进国际交易市场的发展。

在“效率违约”的状况下，期待利益的保护机制有利于稳定国际贸易交易市场，符合双方当事人利益。在非“效率违约”的状态下，这种期待利益的赔偿方式对于非违约一方当人来讲利益也是得到了安全保障。对于违约方来讲，其通过这种国际货物销售合同，自己违约以后给予了非违约一方当事人充分的期待利益损害赔偿之后，自己从这次合同违约中所受到损失，与自己的预期利益有差距，甚至出现利益亏损。作为一名理性的经济人，在接下来的国际贸易中，自己还会轻易做出这种违约的举动吗？即便是其在市场竞争中在某些特殊的情况不得不做出这种不符合经济利益的违约，这也是非常态，违约方也不会长期为之。期待利益的保护对于“非效率违约”也有一定的抑制作用，有利于调整国际贸易市场的秩序和维护稳定。

由此得出，以期待利益为核心的损害赔偿保护制度，对于交易市场中的效率违约和非效率违约现象都有调节作用，能够促进国际贸易的稳定发展。

相反，如果以信赖利益保护为核心，将受损方的损害赔偿置于合同订立前的状态，对损失方利益的保护立足于合同订立前的状态，这样一来，对于合同项下的利益就不能完整地进行保护，无法为交易双方当事人提供安全的心理保障。这样必然导致当事人对交易的稳定性产生怀疑，在某种程度上抑制国际贸易合同的订立，从而影响国际贸易发展。

所以我们可以看出，期待利益损害赔偿在给予了非违约一方当事人充分、有效的违约损害赔偿之后，从保护受损害人角度来讲确实起到了维护市场交易安全、稳定国际市场、促进国际贸易发展的作用。对于违约一方当事人来讲，“效率违约”在不给对方带来任何利益损失的情况下能够给其带来更多的利益，能够为社会创造更多的财富；从非“效率违约”的状态来讲，对于违约一方当事人来说，可以更好地组织既不公平又不效率的违约，更好地打击国际贸易市场中的不理智违约，减少违约现象，制造更为和谐、更为有利的国际贸易环境。从正反两个方面都可以看出，CISG中以期待利益损害赔偿为核心的制度规定更能适合国际贸易的发展，更能给国际交易带来安全，规范国际贸易市场。

（二）从期待利益的经济利益比例角度分析

在国际货物销售合同下，就整个合同利益而言，期待利益的比例远远要大于信赖利益。期待利益是包括非违约一方当事人可以通过履行合同所获得的利益和因违约而导致的现有财产的减少；而信赖利益仅仅包括非违约一方当事人在因信赖对方而在合同履行前所进行的费用支出。在国际交易过程中，双方当事人关注的焦点是合同履行后所带来的利益，至于信赖利益在整个合同利益中的比例非常小，也就是说这部分利益并非是当事人所争议的核心问题。这样，从期待利益所产生的经济利益比例来看，将期待利益损害赔偿置于核心地位也是无可厚非。

三、结语

从上文分析可以看出，《公约》确定以期待利益保护为核心，信赖利益保护为补充的损害赔偿制度，可以说建立了一套比较完整的损害赔偿制度，这是国际货物买卖制度中的一大进步。虽然在某些方面还存在一定的不明确性，但是这部公约在国际货物销售合同领域无异于发挥了重要的重要，对当事人利益进行了充分保护，有利调整跨国间经济贸易关系，促进了国际贸易的发展。

［参考文献］［1］张利宾.美国合同法判例、规则和价值规范［M］.北京：法律出版社，2007.

［2］［美］查尔斯・弗里德.契约即允诺［M］.郭锐,译.北京：北京大学出版社，2006.

［3］李巍.联合国国际货物销售合同公约评释［M］.北京：法律出版社，2002.

［4］韩世远.违约损害赔偿研究［M］.北京：法律出版社，1999.

篇7

中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）11-0-01

随着我国社会的进步和改革开放的发展，近些年来，“第三者”的现象略显普遍，家庭暴力也呈明显上升趋势。许多婚姻关系中无过错的当事人均因另一方的过错行为，导致其身心受到严重伤害，但却无法得到法律的救济。本文拟就离婚损害赔偿制度的法律适用问题作一探讨。

一、离婚损害赔偿的法律性质

从婚姻本质和立法状况来分析，将婚姻损害赔偿归之于侵权责任似乎更合理。从婚姻本质来看，“婚姻契约说”本身的合理性就值得商榷。另外，虽然在我国的法律中还未明确出现“配偶权”的字眼，但婚姻法的几项基本原则都已经体现了配偶权的内容，将婚姻损害赔偿视为侵权配偶权的侵权行为，与立法存在着统一性。从我国相关法律条文来看，离婚损害赔偿包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿，而精神损害赔偿一般不属于违约责任范围，而属于侵权责任的范围。

二、离婚损害赔偿请求权的主体

按照我国《婚姻法》第46条和《婚姻法司法解释（一）》第29条的规定，我国离婚精神损害赔偿制度是将提起赔偿的请求权主体和赔偿义务主体分别限定为无过错方配偶和有过错方配偶和有过错方配偶。如果双方均有过错，或双方均无过错，则不能请求离婚损害赔偿。实际上离婚而受到损害的不仅仅是离婚双方，其父母、子女都因家庭破裂而受到精神或物质上的损害，因此，父母、子女都可以成为提起离婚精神损害赔偿的请求权主体。

三、离婚损害赔偿的责任主体

离婚损害赔偿的责任主体不应仅限于无过错方的配偶，在一定条件下，第三者也应该承担损害赔偿责任。①其一，我国《婚姻法》规定婚姻家庭关系为一夫一妻制。第三者与过错配偶的重婚、同居等行为侵害了他人的婚姻关系，侵犯了受害人的配偶权。其二，随着社会的发展，现实中越来越多的第三者插足是造成婚姻家庭破裂的主要原因。其三，我国现行法律对第三者的规制不完备。

“第三者”的身份如何界定尚未争论清楚，现实生活中第三者的情况又是千差万别的，有的是故意，有的是过失，还有的是上当受骗。为了防止扩大承担损害赔偿责任的“第三者”的适用范围，分清道德与法律的界限，加强法律规范的操作性，必须明确第三者承担损害赔偿责任的构成条件。综上所述，离婚损害赔偿的责任主体应扩大到第三者，并且在《婚姻法》中应明确定义“第三人”为“导致婚姻家庭破裂的任何人”之条款，通过法律来约束第三者。我国应该从时间出发，对这方面的规定及时加以修正，以体现法律的公平，促进法律的进步。

四、离婚损害赔偿的适用范围

按我国新的《婚姻法》规定，离婚损害赔偿的前提是对方有法定过错，而在现实生活中导致离婚的原因太复杂，非法定过错所能涵盖的，这意味着《婚姻法》第46条仅以例示方式提及的四种过错，范围比较窄，且没有兜底条款，不利于灵活地保护公民的合法权益。应在《婚姻法》中对离婚损害赔偿作出原则性的规定，扩大过错范围，并且规定兜底条款，同时，因以下行为而导致离婚的也应包括在离婚损害赔偿的适用情形之中。②

1.长期通奸的。从危害程度来看，长期通奸与他人同居并无较大的区别。尽管通奸行为通常是秘密进行的，但这并不妨碍法律因其对正常婚姻关系的严重破坏而加以调整。有配偶的一方与婚外第三人通奸时间较长的，尤其是“通奸生子”，违反了夫妻的忠实义务，也会破坏夫妻感情，导致婚姻死亡、家庭解体，具有较大的危害性。如果可以认定配偶一方的通奸行为给另一方造成了损害，且实施通奸行为的配偶一方主观上有过错，那么它就具备了离婚损害赔偿的全部构成要件，无过错方有权请求离婚损害赔偿。

2.一方、的。和行为是败坏社会风气的不道德行为。如果配偶一方有或行为，会严重侵害其配偶的名誉权，从而使配偶在精神上遭受重大创伤，由此导致夫妻离婚的，无过错方配偶可请求离婚损害赔偿。

3.一方故意隐瞒精神病史和生理缺陷，婚后经医治不遇的。夫妻有忠实义务，一方隐瞒精神病史和生理缺陷的已违背了忠实义务，给配偶造成了精神伤害。

4.一方吸毒、嗜赌等恶习屡教不改，导致婚姻关系破裂的。

五、结语

我国《婚姻法》修订的重要成果之一就是确立了离婚损害赔偿制度。这一制度的确立弥补和完善了离婚制度的缺陷，与离婚经济帮助和离婚家务劳动补偿共同构成了离婚救济制度的三大支柱。有利于解决现实生活中婚姻家庭中出现的实际问题，有利于保护受侵害一方的合法权益，能够使受损失方既得到精神上的赔偿制度在社会生活以及司法实践方面都产生了不同程度的影响。为了更好地维护婚姻家庭关系和配偶身份权，我国《婚姻法》应当设置配偶权的概念。从实践的需要而言，还应当扩大离婚损害赔偿的法定情形，以适应社会发展的需要。

注释：

①婚姻家庭纠纷办案手册[M].法律出版社，2008：111-112.

②龙翼飞.和谐社会中婚姻家庭关系的法律重建[M].中国政法大学出版社，2007：325-326.

参考文献：

[1]王远生，涂勤政.离婚法律问题解答[M].北京：人民法律出版社，2006.

[2]孙玉荣，韩文强.婚姻家庭继承法学[M].北京：北京工业人民出版社，2007.

[3]马原.新婚姻法诠释与案例评析[M].北京：法制出版社，2005.

[4]高万里.有关婚姻法损害赔偿讨论[J].法制与社会，2010（03）：270.

[5]周琳，陈松.试论离婚损害赔偿制度的法律适用[J].江西广播电视大学学报，2009（04）：24-25.

篇8

1精神损害赔偿制度概述

因违约行为或侵权行为致人损害，损害结果表现为财产损害、人身损害和精神损害，前二者可以概括为物质性损害。与物质性损害的可视性、客观性、可估值性比较，精神性损害系一种不可视的、难以逆转的、难以用金钱衡量价值的集补偿、惩罚、教育功能为一体并具有强烈的人本色彩的损害救济方式。也因此，笔者认为给予受损害人主张精神损害赔偿的权利不应当取决于该损害的发生源，而应当以损害的表现形态为权利的落脚点，即因侵权也罢、违约也罢，但凡某种行为确实造成了当事人严重的精神痛苦或精神利益的损失，就应当赋予其主张精神损害赔偿的权利。

2违约精神损害赔偿制度的构建重要性

尽管《合同法》对违约责任的承担方式进行了列举式和概括式的规定，当事人之间在订立合同时也可以商定相应的违约责任承担方式，但是对于一些以精神利益的享受作为合同标的或者以一些市场价值不高的物品作为合同标的物的合同，当一方违约时，另一方可主张的权利就始终难以突破合同本身的价值。另外，当违约责任和侵权责任发生竞合时，根据损害结果当事人若以侵权为由可诉求精神损害赔偿，但若选择以违约为由主张权利则否然。显然，这与《合同法》第一百一十三条第一款规定的完全赔偿原则相违背。是故，构建违约精神损害赔偿制度的重要性可见一斑，对此，笔者简述如下。

2.1有利于督促合同目的的实现

有人认为建立违约精神损害赔偿制度，是对正常商业风险的一种干涉，认为合同当事人之间订立合同的行为就已默示了对潜在风险的承担，违约精神损害赔偿制度与经济发展时代的鼓励交易原则、与合同自由原则相悖。笔者认为该观点值得商榷。首先，违约精神损害赔偿并不否定合同的自由原则。合同当事人可以选择在订立合同时明示约定对可预见的风险不采取精神损害赔偿的违约责任承担方式，反之亦可。其次，主张违约精神损害赔偿的前提是一方的严重违约行为，这俨然已超出正常的商业风险。而建立违约精神损害赔偿制度，使得当事人在订立合同时尽到最大的注意义务，在履行合同过程中尽到最大的风险防范义务以及全面履行合同的义务，如此，更有利于保障合同目的的实现，更有利于促进社会经济的发展。

2.2有利于构建全面的精神损害赔偿责任制度

精神损害赔偿责任系指行为人基于故意或严重过失，使得另一方遭受严重的精神痛苦或精神利益损失而应承担的赔偿责任。故而，精神损害赔偿责任制度的构成要件是损害行为、损害结果、损害行为与损害结果的因果关系以及行为人的主观过错程度四大要件，而不包括损害行为的性质。因此，精神损害赔偿制度应广泛运用于符合其构成要件的权利救济途径中，但目前，精神损害赔偿制度的适用止步于民事领域中的侵权损害赔偿，在行政和刑事领域的地位相似于民事领域中的违约损害赔偿。由内而外，由小到大，由点向面，建立一项健全的制度如是。所以，立足于构建民事领域的违约精神损害赔偿制度，然后才能设想其他领域的精神损害赔偿制度，从而建立全面的精神损害赔偿制度。

3违约精神损害赔偿制度的设计构想

《民法通则》、《侵权责任法》和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对侵权精神损害赔偿作了明确的规定，侵权精神损害赔偿制度在实践中也已渐趋成熟。因此，笔者认为构建违约精神损害赔偿制度可以借鉴侵权精神损害赔偿制度，例如关于精神损害的认定方法、精神损害赔偿的计算方式、法官自由裁量的权力大小等等。当然，除了借鉴之外还要根据违约责任本身特有的性质进行该项制度的设计，对此笔者提出如下构想。

3.1限制合同类型

经济社会时代，因违约引发的纠纷尤其之多，若每一个合同纠纷案件都可以适用违约精神损害赔偿，将不可避免恶意诉讼、滥诉，无疑将增大诉累和诉讼资源的浪费。因此，建立违约精神损害赔偿制度，应当遵循“法律不问小事”原则，严格限制可适用的合同类型。对此，笔者认为可借鉴英美的做法。例如，英国的判例法将适用精神损害赔偿的合同纠纷归纳为：（1）合同的目的就是提供安宁和享受快乐；（2）合同的目的就是要解除痛苦和麻烦；（3）因违约带来生活上的不方便直接造成的精神痛苦。美国法则归纳为：（1）违反婚（下转第142页）（上接第140页）约造成的精神损害；（2）因违约造成守约方不便并致其遭受精神损害；（3）因极不负责或疏忽大意使他人蒙受羞辱或其他精神损害等。也就是说，适用精神损害赔偿制度的合同类型应当限定在具有明显的自然人精神利益的合同范围内。另外，对于一些纯商事合同来说，合同当事人对可能发生的违约风险一般具有较高的承受能力，所以对此类合同适用精神损害赔偿制度时应当采取较普通的生活消费合同更为严格的限制条件。

3.2责任竞合时坚持当事人自主选择原则

实践中，同一事由涉及两个法域的纠纷比比皆是，此时就会发生责任竞合的情形。那么，当侵权责任与违约责任竞合时，当事人应选择适用较为成熟的侵权精神损害赔偿制度亦或是违约精神损害赔偿制度呢？笔者认为，既是有关于合同的纠纷，在不违背社会公共利益和公序良俗的前提下则应当赋予当事人最大化的自主选择权。因为，以侵权为由和以违约为由主张赔偿最终能够获得的赔偿数额可能存在较大落差，若规定责任竞合时受损害人只能以侵权为由或以违约为由提起损害赔偿，主张精神损害赔偿，则可能使最终的赔偿额依旧未达到完全赔偿的目的。而坚持责任竞合时给予当事人自主选择适用何种事由主张赔偿，这不仅与合同自由原则保持一致，同时使得当事人在自衡之下选择最佳的救济方式。

随着商品经济的发展，对违约行为的救济方式提出了更多的新要求，而构建违约精神损害赔偿制度则是必然趋势。拓宽精神损害赔偿的范围，建立健全违约精神损害赔偿制度，这同样是对人权的尊重和保障的表现。

篇9

一、刑事和行政领域精神损害赔偿制度的缺失

在刑事和行政领域是否涉及精神损害赔偿，当前司法实务界持否定说，认为受害人无此权利。从法律和最高法院的相关司法解释看，该领域不存在精神损害赔偿的问题，没有精神损害赔偿的规定，精神损害赔偿案件就不能提起国家赔偿和附带民事诉讼。笔者持肯定说。以刑事附带民事诉讼为例，刑事诉讼法第七十七条的规定不能作为否定刑事案件受害人精神损害赔偿权利的依据。根据该条规定，只能说明受害人不能通过提起附带民事诉讼的方式获得精神损害赔偿，并不能说明他不能通过其他途径获得精神损害赔偿。民法和刑法是两大基本法，两个法律的地位是同等的，不能用刑法或者刑事诉讼法的规定否定民法的规定。民法通则第一百一十条规定，对于承担民事责任的民事主体构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，就说明对一个行为人既可以追究民事责任，又可以追究刑事责任。刑法是规定犯罪和刑罚的法律，不是规定民事权利的法律，凡是关于民事权利和民事权利保护的问题，都必须依据民法的规定处理。民事权利是国家法律赋予的，通过民事立法确定，任何机关和个人都不能予以剥夺。司法机关只能按照法律的规定对民事权利进行保护，而不能规定对某些受到侵害的民事权利不予保护。因犯罪行为而导致被害人精神损害的情况大量存在，有损害后果发生，就应当有司法上的救济。对犯罪分子追究刑事责任和要求犯罪分子对受害人进行精神损害赔偿，是两种性质不同的责任。前者是犯罪分子对国家承担的公法责任，后者则是犯罪分子对受害人承担的私法责任。刑事责任的追究并不能替代民事上的精神损害赔偿。从程序法的性质来讲，刑事附带民事诉讼只是受害人通过对程序权利的行使，使其遭受侵害的实体权利得以保护的一个途径。如果仅因程序的不同，使遭受相同损害的受害人不能获得同样的保护显然是不公平的。

二、精神损害赔偿制度与刑事、行政领域中已建制度并无冲突和矛盾

（一）精神损害赔偿制度的建立与《国家赔偿法》已建制度没有法律和法理上的冲突和障碍

对合法权益应当充分保护乃是法治的要求，从国家赔偿法第2条的规定来看，也正是要力图贯彻这一精神。精神损害的内容主要是人身权、人格权的损害。这些人身权、人格权为合法权利，自应受到国家赔偿法的保护。而且，从整个法律规定看，并无明确排除精神损害赔偿的条款，所以，对精神损害进行国家赔偿是与法律的基本精神相一致的。反对将精神损害纳入国家赔偿的通常理由是：国家承受能力有限、赔偿标准难于确定等。首先，从国家承受能力来看，是确立国家赔偿标准时应考虑的因素，但绝不是国家免除责任的原因。如果侵权行为超出国家承受的极限，则政府的正当性就不复存在了。因此，国家承受能力不是免除精神损害赔偿的正当理由。其次，赔偿标准难于确定，也不能成为精神损害赔偿的障碍。精神损害虽然不具备物质形态，但其也是客观存在的。同时在确认国家赔偿时也可借鉴《精神损害赔偿解释》的有关规定。

（二）精神损害赔偿制度与刑事和行政附带民事赔偿制度并行不悖

在刑事和行政诉讼中，刑事诉讼解决的是被告人是否构成犯罪，是否应当受到刑罚处罚的问题，在行政诉讼中解决的是被诉行政机关的具体行政行为是否合法的问题。二者均具有公法的性质。而刑事和行政附带民事赔偿是解决附带民事原告人是否应该获得民事赔偿的问题，具有私法的性质。二者所解决问题的性质不同，适用的法律不同，但无论哪种情况，精神损害赔偿制度的建立都不会与刑事、行政法规相冲突、相矛盾。

（三）刑事、行政附带民事赔偿具有局限性

1、刑事附带民事诉讼领域规定了民事救济手段，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中有权提起民事诉讼”，从中可见其救济的范围只限于物质损失，而对于精神损失未有提及，因此在刑事诉讼中建立精神损害赔偿制度是十分必要的。

2、行政附带民事诉讼制度的适用范围非常狭窄，仅仅适用于被诉具体行政行为是被告对平等主体之间民事争议所作的裁决，其也仅仅救济被害人的物质损失，而并不包括精神损失。在民事审判领域，我国已认可精神损害赔偿，并取得良好的效果，那么在行政审判领域，当权利主体的人身权受到行政侵害而产生精神损害时，作为以保护权利主体人身权利为己任的国家，当然更有责任对权利主体的精神损害予以赔偿。

综上所述，在刑事和行政领域建立精神损害赔偿制度和已建制度两者并不矛盾。

三、在刑事和行政领域建立精神损害赔偿制度的必然性和合理性

（一）在刑事、行政领域建立精神损害赔偿制度符合“有损害即有救济”的原则

当一项侵权行为损害了受害人的精神利益时，即对受害人的损害赔偿成为必要，当侵权的严重性达到一定程度，构成犯罪，即应受到刑法处罚，虽然科以一定的刑罚意味着对侵权人行为的最严厉的否定性评价，能够使受害人得到一定的抚慰。但是，社会对侵权人的否定性评价、对侵权人的惩罚和对受害人的抚慰并不能够实现对受害人精神痛苦的直接填补，同时，精神损害赔偿之功能并不限于惩罚和抚慰，其还有克服功能，即通过金钱来使受害人得到一些乐趣、享受等精神利益，从而间接消除其精神痛苦，这一功能显然是刑事责任所不具有的。因此，在对侵权人予以刑事处罚的同时，理应承担对受害人的精神损害赔偿；而在行政诉讼领域，由于传统的国家绝对权观念的存在，行政侵权给被害人带来的精神痛苦一直被忽视，而作为行政主体的国家行政机关，在行政侵权中损害了行政相对人的精神利益，亦应当承担精神损害赔偿。

（二）在刑事领域和行政领域确立精神损害赔偿制度，是公法、私法效力位阶平等的必然结果

侵害人的犯罪行为和行政侵权行为会给侵害人带来刑事责任或国家赔偿责任等公法责任，但从民事角度讲，他们又是侵权行为，即有可能给侵害人造成精神损害，当此种精神损害达到一定程度，属于《精神损害赔偿解释》的保护范围之列，受害人亦可提出精神损害赔偿，而侵害人据此所承担的即为私法责任，公法责任和私法责任并存是公法、私法法律效力位阶平等的必然结果，且不相矛盾。

（三）在刑事领域和行政领域建立精神损害赔偿制度是民主法治的必然要求

我国是社会主义国家，对于公民人身权的保护更应优于资本主义国家，为充分体现法治精神，应建立精神损害赔偿的财产救济制度。将“精神损害制度”建立于刑事和行政领域，将更有利于对受害人精神损害的救济和保护；同时，该领域的“精神损害赔偿”也具有了公法性，所谓的“公法性”，也就是刑法的干预性，其区别于民事领域内的“精神损害赔偿”表现于它的不可调和性。这样一种公法上的关系，将会使对受害人的保护更具力度。

四、在刑事和行政领域建立精神损害赔偿制度的立法建议

笔者认为，在相关的立法上，首先应当规定刑事精神损害和行政精神损害的概念，从而确定赔偿主体；其次，应当规定相应的精神损害范围，可以参照民事精神损害赔偿的范围，采用列举和概括并用的立法方式；再次，应当明确举证责任的承担；最后，考虑到当前我国水平，也应当对请求数额有上、下限的规定。

资料：

①唐德华：《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干的解释》的理解与适用，人民法院出版社2001年版。

②杨临萍：《行政损害赔偿》，人民法院出版社1999年版。

③关今华：《精神损害赔偿案例评解与》，人民法院出版社2000年版。

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婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细胞。婚姻家庭的稳定是社会稳定的基础。稳定婚姻和家庭不仅是婚姻当事人的责任，也是国家和社会的重要责任。近年来，我国的离婚率持续不断的上升，重婚、纳妾、通奸、姘居，以及虐待、遗弃、实施家庭暴力等现象日益突出，已形成较为突出的问题，这些行为不仅冲击我国的一夫一妻制，而且更严重的是动摇我们国家和社会的根基，它不仅严重破坏了我国婚姻家庭关系的稳定，造成无过错配偶一方的人身、财产等合法权益遭受损害，而且严重败坏了我国的社会风气，破坏了社会伦理道德秩序的基础，是社会的不稳定因素，必须给予必要的法律制裁。统计数据显示，从上世纪70年代末开始，我国离婚人数和离婚率持续上升，近5年来增速明显，增幅高达7.65%。去年，全国120多万对夫妻喜结连理的同时，196万多对夫妇劳燕分飞。目前，北京、上海的离婚率已超过1/3。从年龄结构看，22岁—35岁人群是离婚主力军，36岁—50岁婚姻相对平稳，50岁以上离婚率迅速上扬；离婚率的提高，对于离婚损害赔偿的问题成为被越来越多人所关注。

一、离婚损害赔偿制度的概述

所谓离婚损害赔偿制度是指由于配偶一方有重大过错而导致婚姻破裂，如男女一方有重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的行为，为维护受害一方的权益，受害一方有权要求侵权的一方给予损害赔偿的制度，其包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。离婚损害赔偿的发生必须符合以下条件：第一，离婚是由一方特定的重大过错造成的，如夫妻一方有重婚，与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员等其中一个或多个行为。第二，离婚损害赔偿只能由无过错方提出。第三，必须有过错存在，即必须有人身损害，精神损害和经济损失等。第四，损害是由对方的上述重大过错造成的。

二、离婚损害赔偿制度的功能

1、填补损害。这是损害赔偿制作为侵权行为法之基本救济手段的最重要功能，通过补偿损失，使受损害方的权益得到救济和恢复。离婚损害赔偿目的在填补财产损害，其赔偿范围应以因离婚所受的财产实际损失（直接损失和间接损失）为限。因离婚所受的可期待财产权益的损失，如继承期待权的丧失等不属赔偿范围。我国《民法通则》第　120条对精神损害之民事责任规定了两种方式，一为非财产责任，另一为财产责任即支付赔偿金。对精神损害赔偿，无论是支付赔偿金，还是给付慰抚金，都是以财产的方式补偿受害人所遭受的精神损害。对受害人的精神利益损失和精神痛苦的赔偿，具有明显的填补损害，使该损害得到平复功能。

2、精神慰抚。精神损害赔偿虽亦采用财产赔偿的方式，但精神损害赔偿本身兼具经济补偿和精神慰抚的性质。精神损害赔偿之慰抚金，是一种特殊赔偿金，具有经济补偿和精神慰抚双重功能：一是从经济上填补损害，二是慰抚受害方因权益遭受损害遭受的痛苦。因为，对于精神损害而言，不能完全客观地以金钱计量和赔偿。所以，给付慰抚金除尽可能填补损害外，更主要的是慰抚被害人因精神损害而引起的悲伤、抑郁、愤怒、绝望和恐惧。由加害人给付慰抚金，使受害人获得心理上的慰藉，平息其怨愤、痛苦。

3、惩罚违法行为。我国民法理论通说认为损害赔偿具有制裁违法行为的功能。通过责令侵权行为人承担损害赔偿责任，使侵权者不仅未因其侵权行为获益，而且要对其侵权行为之损害后果承担赔偿责任，这本身就体现了对违法行为的制裁。

三、离婚损害赔偿制度存在的不足之处

尽管我国新婚姻法规定离婚损害赔偿制度显示了我国婚姻立法的长足进步，但是无庸讳言，我国的离婚损害赔偿制度立法还很不完善，在具体实践中也存在着很多问题，离婚损害赔偿制度的完善已经成为理论研究的必需和司法实践的难题。以下就我国离婚损害赔偿制度的不足及完善进行详细的论述。

一、离婚当事人“无过错方”的提法不够准确。婚姻法对离婚当事人“无过错方”的提法不够准确，在司法实践中容易引发歧义和争论。因为，任何一个破裂的婚姻，处于当事人的夫妻双方，都没有绝对的“过错方”或“无过错方”可言，只有过错多或过错少之说。建议将“无过错方”改为　“受害方”、“无法定过错一方”或　“无下列行为的一方”，可能在实践中更容易被接受。在此基础上，婚姻法应进一步明确无过错配偶应当仅指就其自身而言不存在法定离婚损害行为从而导致婚姻破裂的一方当事人，并非是对于对方配偶实施离婚损害行为没有任何过错的一方当事人。这样可以更有力地保护受害者的权益，维护婚姻家庭关系的稳定。

二、应给予过错较小一方可以请求损害赔偿的权利。上面提到的其实是一种“狭义”的过错定义，在这个问题上，也存在另一种解决问题的方法，就是在“广义”的过错定义情况下如何更大限度的保障受害当事人的合法权益呢？那就是基于过错大小不同而给予过错较小一方可以请求损害赔偿的权利。如果严格按照法律规定，只有无过错方才能提出赔偿，而从实践来看，夫妻关系破裂往往不是一方所致，是多方原因或互为因果。因此有学者主张采取区别过错，过错相抵的原则来裁判案件。

三、应就家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员中的“家庭成员”作限缩解释。由于婚姻法主要是规范夫妻双方之间的权利和义务的，就现实情况来看，家庭暴力、虐待、遗弃其他家庭成员的不一定必然导致离婚，也就谈不上离婚损害赔偿了。因此，不应当把配偶之外的家庭成员包括在内离婚损害赔偿应仅对配偶进行救济，而其他家庭成员则可以通过侵权行为法来救济。

四、离婚过错范围不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。我国婚姻法第46条列举的四种过错不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。比如说婚外、长期通奸、姘居行为，可能比一般的虐待、遗弃对当事人的伤害更大。又如因一方好逸恶劳，不务正业，不履行家庭义务，沾染如吸毒、赌博等恶习，屡教不改，严重影响了家庭生活的正常进行，严重挫伤了夫妻感情等等。所以如果法律规定的范围过窄，就容易造成对受害一方的合法权益无法全面保障。

五、关于第三者能否成为责任主体的问题。关于离婚损害赔偿义务主体的问题，主要是过错方配偶，但是在重婚和有配偶者与他人同居的情况下还涉及第三人责任的问题。对于离婚损害赔偿责任的追究能否针对第三人的问题，理论界有人主张第三者介入他人婚姻，不仅侵害了婚姻当事人的配偶权，妨碍了他人婚姻家庭的安宁，而且冲击了法律所保护的婚姻家庭关系。这实质上就是对法律的破坏和违法，因而，第三者的行为应当受到法律的否定评价，应该将第三者列为赔偿义务主体。（作者单位：山西省司法学校）

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在这个充满物质与诱惑的文明时代，一夫一妻制度受到诸多挑战，重婚、家庭暴力、非法同居等现象的存在让人们越发淡忘“执子之手，与子偕老”的浪漫。当个人选择与传统思想、伦理道德、或开放观念产生激烈的矛盾冲突时，恪守传统道德、履行夫或妻法定义务的配偶反而在婚姻关系中遭受了伤害，于是人们开始进行深刻的反思，而法律也并没有沉默，她欲用自己坚强的臂膀为受害者扶起天平的一端。2001年新修正的婚姻法第46条进行了规定，“（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。有上述情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。”这标志我国正式确立了离婚损害赔偿制度。但此项损害赔偿制度施行已十多年，人们对这项规定越来越疑惑，特别是对于其中第二项“有配偶者与他人同居的”之适用情形存在诸多争议，实际中的适用效果也不理想。在这种情形中，离婚损害赔偿制度几乎成了水中花、镜中月。

一、离婚损害赔偿制度概述

配偶一方违反婚姻义务，实施法定违法事由导致婚姻关系破裂时，无过错配偶方或非主要过错方有权在离婚时诉请损害赔偿的制度，即离婚损害赔偿制度。此制度设立的初衷有二：一是填补无过错方的损害。二是制裁、预防违法行为。而从该制度的最终效果上说，在物质层面，也能对无过错方离婚后的起到一定的保障作用。

离婚损害赔偿针对的婚姻期间的侵权行为，其侵权行为的构成要件也就成为了侵权行为人承担离婚赔偿责任的依据。依侵权行为法一般原理，离婚损害赔偿构成要件应包括以下五个方面：一是主观上有过错。二是有违法行为的存在。三是客观上造成了损害。四是，违法行为与损害事实之间有因果关系。五是，提起了离婚行为的出现，这一要件是离婚损害赔偿行为的特殊要件。

二、离婚损害赔偿制度相关问题之剖析

（一）离婚损害赔偿之适用范围过窄

《婚姻法》第46条列举了4种可以请求赔偿的情形，即重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待行为和遗弃行为。列举方式简单明了，易于操作，但是很显然不够全面，不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为，不利于保护无过错方的合法权利，应当拓宽离婚损害赔偿的适用范围。理由是：婚姻法属于民法的范畴，过错赔偿制度是民法的责任形式。在现代侵权行为法中，行为人主观上有过错，就应当承担民事赔偿责任，而不问这种过错的具体表现形式。因此，我国的离婚损害赔偿的实质就是一般侵权损害赔偿，而且是在特定情形下（限于婚姻法第四十六条列举的五种情形）的损害赔偿。

（二）离婚损害赔偿之标准不确定

如今离婚现象愈演愈烈，离婚损害赔偿之诉也随之增长。然而，对于精神损害赔偿金额的判定及具体落实也存在一定的问题。根据《精神损害赔偿解释》第8条第2款的规定，受害人一方因侵权而遭受精神损害，且后果严重的，可以请求人民法院判令侵权人以停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等方式承担民事责任，也可以请求判令侵权人赔偿其相应的精神损害抚慰金。由此可见，对于精神损害赔偿，我国采取的是抚慰金的救济方式，只有受害配偶方才能依据依当事人主义，向有过错方提出赔偿请求。当事人不提出赔偿请求的，人民法院不能责令加害人承担精神损害赔偿责任。至于受害配偶向人民法院提出的精神损害赔偿的请求后，过错方是否承担责任以及精神损害抚慰金的具体数额，则由人民法院依案情而定。这在一定程度上给予法官极大的自由裁量权，这既是法律规定的不足，也是对法官素质的挑战。

（三）举证困难

因为过错行为如：有配偶者与他人同居、通奸等，具有很强的隐蔽性，所以对于婚姻法第46条特别是第二项之情形，取证困难尤为突出。剖析《〈婚姻法〉解释（一）》第2条，其实际给出了界定“有配偶者与他人同居”的三个方面：一是在主体上必须是有配偶者与婚外异性之间的同居，这是与未婚同居的主要区别。二是名分上不以夫妻名义，即没有名义或以夫妻以外其他名义，这就与明确了其与事实重婚的界限。三是行为上持续、稳定地共同居住，这就与、通奸等行为明显的区别开来了。第一个方面一目了然，不需多言。而就后两个方面而言，在不以夫妻名义进行同居的前提下，一个有配偶的人如何能与异性持续、稳定地共同饮食起居、进进出出，如何向外界解释他们的关系呢？如此，仅有的可能就是隐蔽、秘密地进行，不让别人看到、觉察到。目前来说，对同居的事实进行证明的证据无非以下四种：（1）有过错方，即与他人同居的配偶一方的自认。可实际生活中，有过错方对与人同居的事实进行自认的概率极低，那么这种证据最终被采信的情形也就极少了。（2）社会基础管理组织的相关部门出具的证明或邻居的证人证言。人口的快速流动性使得传统的乡土中国解体，同一小区之间的居住情况相当陌生，邻里之间漠不关心，使得这类证明的取得相对困难，证明力也相对减弱。（3）配偶一方与第三者的购房情况证明。然而，一个人要瞒住其配偶，以共同居住为目的购买商品房是一件比较容易的事情，因为在法制社会，出于对隐私权和财产权的保护，要查明并以证据形式固定某人的购房情况，对于普通公民来说是极为困难的。（4）通过跟踪、拍照、等方法掌握的一些证据和线索。但这类证据一方面与配偶方及第三者的隐私权存在冲突，另一方面由于缺乏时间上的持续性，难以形成有效的证据链，最终难以被采信，即便被采信其证据的证明力也不强。

（四）离婚损害赔偿义务主体过于限制

《婚姻法》第46条并没有明确规定承担离婚损害赔偿义务的主体的范围，即没有明确指出无过错方可以向谁提出赔偿请求，向谁行使其离婚损害赔偿请求权。而《〈婚姻法〉解释（一）》第29条所明确的，应当承担赔偿责任的主体仅无过错方的配偶，那么婚姻当事人以外的主体就不需要承担其相应的赔偿责任，主体过于限制，不利于规制那些婚姻当事人以外人，如破坏合法婚姻关系的第三者的行为。

（五）离婚损害赔偿请求主体过于狭窄

根据《婚姻法》第46条以及《解释一》、《解释三》的规定，享有离婚损害赔偿请求权的主体，仅限于无过错配偶方。而《婚姻法》第46条的第（三）和第（四）两项即遭受家庭暴力和虐待、甚至被遗弃受害人不限于夫或妻，也应包括子女及其他家庭成员。因此，只将夫妻列为享有损害赔偿请求权的主体就过于狭窄了，家庭中的其他弱势群体的利益就难以提供充分保障和救济了。

三、离婚损害赔偿制度完善的建议

（一）对于离婚损害赔偿适用的情形，应当采取概括式立法形式

我国的离婚损害赔偿的实质就是一般侵权损害赔偿，而非真正意义上的离婚损害赔偿，而且是在特定情形下（限于婚姻法第四十六条列举的五种情形）的损害赔偿。这种列举式的立法模式使得我国的离婚损害赔偿的适用范围过于狭窄，难以充分发挥该制度应有的功能。

然而，随着社会的不断发展和进步，法律的规定也必然难以适应现实的需要。也必然会出现法定之外的情形。此时法律的稳定性将会受到一定的冲击。

（二）确定离婚损害赔偿数额的标准

对于精神损害的赔偿数额应如何确定？在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条只是规定了确定精神损害赔偿金时参考的标准因素，仍然比较原则，并未形成统一的计算方法或标准。因此，一般各地法院对于离婚时精神损害的赔偿标准各自为政，裁决所确定的赔偿金额有较大差异。

从外国法的经验看，有些国家在算定精神损害赔偿数额时，采用综合当事人各方面的情况酌定的方法较有借鉴意义。在日本，关于离婚慰抚金赔偿数额的算定综合了九个方面的因素。

（三）减轻无过错方的举证责任，适当采用举证责任倒置

婚姻关系的存在，使得其相应的人身关系和财产关系的举证难度加大，因此在离婚损害赔偿诉讼中，应适当降低证明要求，适用较高程度盖然性的证明标准。而从弱者或者受害配偶权益保护的立场出发，立法上应适当放宽条件，减轻无过错方的举证责任，严格意义上还可以规定适当采用举证责任倒置的情形，加重过错方的举证责任，以达到限制、禁止其行为的目的。

（四）扩展离婚损害赔偿的责任主体

对于责任义务主体，原则上以婚姻当事人一方为主，第三者承担责任为辅。意思是指，一般情形下，应该将责任主体限定在夫妻双方之间，但是，只要第三者的行为是出于故意，与过错一方婚姻当事人构成共同侵权，就应当共同向无过错方承担责任。所以应当将离婚损害赔偿的责任主体，做一定的扩展，给出法定的可以向第三者请求离婚损害赔偿的具体情形和条件，以便保障无过错方的配偶权。

（五）成立离婚损害赔偿基金

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依据现行《婚姻法》第46条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（下简称《司法解释（一）》）第29条之规定，离婚损害赔偿只调整五种法定侵权行为，如果配偶一方侵犯的是对方的名誉权、财产权或其他合法权利，离婚损害赔偿也是不予以调整的，而婚内侵权行为更是不为《婚姻法》所调整。这就产生了一个问题：现行《婚姻法》并未对婚内侵权行为予以明确规定。近年来，随着家庭暴力、“包二奶”等问题的日益升温，配偶一方并不要求离婚却希望得到相应民事赔偿的案例日益增多，婚内侵权这一法律现象也越来越被理论界和司法界所关注。多数学者认为婚内侵权是在婚姻关系存续期间，具有合法婚姻关系的夫妻一方，以作为或者不作为的方式违背了法律对夫妻权利义务的规定，实施了侵害配偶人身权或以此为基础的财产权，使对方的人身、财产乃至精神受到损害的过错行为【1】。并依据此概念主张侵权配偶应对另一方承担损害赔偿责任。

依目前国内大多数学者的定义，婚内损害赔偿，是相对于离婚损害赔偿而言，指在婚姻关系存续期间，配偶一方对另一方的人身或财产造成了损害，受害人在不请求离婚的前提下，请求侵害人承担民事赔偿责任的制度【2】。因此，婚内侵权在构成要件方面相较一般民事侵权而言，既有民事侵权的一般特征，又具有自己的特殊性。婚内侵权行为虽具有特殊性，但它仍是一种违法行为，依侵权法之原理，侵权人自应承担法律责任。然而依我国现行《婚姻法》之规定，法律更多的是追究行为人的刑事责任或行政责任，其所引发的民事责任却往往为人们所忽视。面对各种婚内侵权案件的大量出现，我们必须思考这样一个问题：何为婚内侵权，我国的婚姻法中是否需要构建婚内损害赔偿制度，能否构建，又该怎样构建？对此，国内外法学界和司法实践中一直存有争议。

一、学界对婚内侵权是否应承担赔偿责任的两种观点

（一）否定说

国内外一些学者基于婚姻关系的身份伦理性和法律自身的局限性，认为司法介入夫妻生活和婚姻关系，会使其在很多时候并不能满足人的内心的真正需要，因而主张：家庭领域中的私人生活不到解体时，应尽量避免法律的参与，以避免出现婚姻关系破裂加速婚姻解体之适得其反的效果。例如，婚内丈夫强迫妻子履行同居义务，或者配偶一方发生通奸行为是否构成侵权行为并导致被侵权方对配偶根据侵权行为法一般规定获得停止侵权行为或请求损害赔偿的诉讼权？国内很多学者认为：如果把原来属于道德管辖的领地收归到法律的领地中来，那么，道德防线的退守和法律管制的扩充，将在一定程度上促使更多的人宁愿选择在“城外”生活，或者以寻求规避法律的方式来生活，而不愿守在“围城中央”。这样不是适得其反吗【3】？国外例如德国联邦最高法院也对此作了否定回答：任何人不能强迫配偶与其建立婚姻同居关系，也不能通过诉讼的途径【4】达到这一目的；倘若许可被欺骗方对配偶或者将配偶和第三者作为连带债务人提起停止侵害行为之诉或损害赔偿之诉，就会构成对这一原则的规避。通奸的法律后果应由离婚法加以调整。家庭法的权限不仅在于决定是否因此判决离异——即已婚地位的丧失——以及在何种前提下导致婚姻他方获得离婚补偿的权利，违反婚姻义务在损害赔偿上的后果也应该由家庭法解决【5】。除德国外，荷兰学术界也支持这样的观点。【6】。但是笔者认为，一个法律制度，如果他不将侵害家庭法上的忠诚义务认定为侵权行为从而对其施加损害赔偿责任，就会违背自己的价值体系。婚姻系以夫妻之共同生活为目的，配偶应互相协力以保持其共同生活之圆满幸福，而夫妻互守诚实，这是确保夫妻共同生活圆满幸福之必要条件。因此配偶一方行为不诚实破坏夫妻和睦生活的，即为违反婚姻契约之义务而侵害他方之权利，应当承担侵权责任。

也有反对学者认为，构建婚内损害赔偿是“左口袋进，右口袋出”【7】，夫妻共同生活的特殊性使得婚内民事赔偿不具有实质意义，这成为构建婚内损害赔偿制度的主要障碍之一。但是笔者认为，一旦承认婚内侵权应当承担损害赔偿责任，那么基于婚内侵权配偶一方所得的财产即转化为配偶一方专有个人财产。日后夫妻关系一旦解散或配偶一方死亡，则此财产应当从夫妻共同财产中分割出来，这对夫妻财产分割和继承制度的变更有重要影响。一旦婚姻解体，配偶一方可依债权请求权予以追偿，可见构建婚内损害赔偿制度具有其自己独特的意义。

（二）肯定说