责任政治论文范文

引言：寻求写作上的突破？我们特意为您精选了4篇责任政治论文范文，希望这些范文能够成为您写作时的参考，帮助您的文章更加丰富和深入。

篇1

行政诉讼举证责任的分配，是一个颇多争议的问题。我国行政诉讼法采用被告负举证责任说，但规定得过于原则，在审判实践中难以掌握。1999年11月24日，最高人民法院作出了关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（以下简称《解释》），对举证责任作了较为明确的规定，采用由被告负举证责任说，兼采合理分担说，即在一般情况下由被告承担举证责任，在特定的情况下由原告承担部分举证责任。《解释》对于举证责任的分配，比较1991年5月29日最高人民法院作出的关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）（以下简称《意见》）大大地进了一步，但仍然有不周全的方面，主要是对举证责任的价值未作明确的设定。

举证责任的价值，主要是指诉讼中的原告、被告或第三人所承担的举证责任对胜诉和败诉所产生的决定性作用。笔者认为，法律或司法解释，对此应作出明确的回答。譬如，法律规定在行政诉讼中，作为当然的被告的行政机关对其作出的具体行政行为承担举证责任。那么，行政机关拒绝承担举证责任，或者所举证据是作出具体行政行为以后收集的证据、依据，对此法院如何作出裁决，仅作出“应当认定该具体行政行为没有证据、依据”。这样的司法解释是不够的。因为我国是实行的是成文法而不是实行判例法，在行政权强大且不甘愿法律束缚其手脚，司法权相对弱小的环境下，如果法律不作出明确的规定，对处于行政法律关系中的弱者——行政相对人合法权益的保护是不可能的。因此，对于上述作为被告的行政机关应当举证或者所举证据不符合法律规定，应明确设定被告承担败诉的后果。同样，行政诉讼中的原告，对于是否符合法定条件，被告不作为的案件，提起行政赔偿中被侵害造成损失的事实以及其他应由原告举证的，如果原告不举证或举证不能的，也要明确应由原告承担败诉的后果。

二、证据的采信规则

我国把实事求是、有错必纠，追求客观真实奉为圭臬。但是，时过境迁的客观真实不可能毫无差错地重合再现，在法律意义上，只能是依靠证据和推理去认定事实，这就法律上的事实。法律上的事实是依靠证据支撑的。如果没有强有力的制度对证据的采信作出规定，行政诉讼活动则难以为继。

“先取证，后裁决”是行政机关作出具体行政行为的必经程序，那么，如果行政机关所取证据违法，则具体行政行为的合法性就会坍塌，行政相对人倘若提起行政诉讼，作为行政主体的行政机关败诉是不可避免的。

在行政诉讼中，设定证据采信规则，对促进行政机关依法行政，避免具体行政行为违法具有其特殊的意义。对于行政主体在实施具体行政行为中所取证据因违法不予采信的主要有以下方面：

（一）行政主体认定事实的证据违法

行政活动绝大多数都是依职权行使的具体行政行为。都是行政机关的主动行为，即使是依申请的行政行为，行政机关也处于主导的地位。行政主体在个案出现后，也要主动收集、审定并采纳证据，以便作出合法合理的行政行为。行政主体对证据从原始状态开始收集、审定和采纳的活动是一个权力运行的过程，其中证据运行活动的不正常，即可能导致作为认定事实的证据违法，其证据则不能采信。

1、证据的外在形式违法。根据法律规定，证据的形式有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录七种。对于以上证据的形式经过法庭质证属实则可以采信。如果外在形式不合法，在作出具体行政行为之前未加以补救使其合法化，则不能予以采信。

2、非法定主体收集的证据。行政主体对于非法定主体收集的证据，虽然其证据具有客观性和相关性，但未经过行政主体的法定人员依法定程序重新收集并查证属实取得合法性，这样的证据不能采信。

3、违反法定程序取得的证据。行政主体不遵守法定的步骤、顺序、方式和时限对证据进行收集、审查和采纳，即作为事实认定的证据，如果发现后，在作出具体行政行为之前又未采取法定的补救措施或重新通过合法程序取得，对认定事实产生严重影响的证据，亦不能采信。

4、采取非法职权取得的证据。行政主体违反法律规定采取的手段、方法和措施所取得的证据，比如对行政相对人采取逼供诱供、违法羁押或胁迫手段获得的证人证言，即使其证据具有客观性和关联性，但由于是利用职权非法获取的证据，也不能采信。

（二）行政主体在行政过程中举证责任违法分配

首先举证责任应依据法律规定。这里的法律既包括狭义的法律，也包括广义的法律即法律精神和原则。根据现有法律规定分析，立法对举证责任的分配，常由实体法根据事实要件予以明确，通常表现为除非有例外规定，程序的发动人员负有举证责任。

其次由行政主体依合理原则分配。行政程序举证责任的分配可参照刑事诉讼和民事诉讼两大诉讼举证责任分配规则及其精神，在不违背公平、显失情理的条件下，合理分配举证责任。

最后应该有利于相对人。行政程序确定的职权调查主义原则使行政法律关系中行政主体一方拥有特别地位，对此，行政相对人完成法定举证之外的举证责任在无法律明确规定，依照经验又无法合理分配时，宜采取有利于相对人，即由行政主体一方负担举证责任为解决办法。

行政诉讼中，对于举证责任违法分配的、显失公平、不利于行政相对人的举证责任分配，经法院查证后应不予采信。

（三）行政主体认定事实时推定或认知违法

1、行政主体作出行政行为时除运用证据外，也运用推定获得事实结论。行政推定是在行政领域根据某一事实的存在作出另一与之相关事实存在与否的假定。正确运用推定，既可提高行政效率，也可公正分担举证责任，缓解某些事实证明上的困难。行政推定可分为法律上的推定和事实上的推定两大类。法律上的推定是指法律规定的从已知的事实推论出未知事实或不依赖某种基础性事实即推理出另一事实存在的过程。事实上推定是行政机关工作人员根据已确认的事实，依照经验和科学知识的推断。其既要合法也要合理，如果据以作为事实认定的行政推定违背了法律的直接规定、法律精神、科学原理或社会公认的经验规则，其行政推定为违法推定。

2、行政认知是行政主体在作出行政行为过程中以一定形式直接认定某种事实的真实性，并据此作为事实认定基础的过程。但这种认知过程不能以强调提高行政效率、节约行政成本而影响当事人的举证责任分配。行政主体在行政认知上，如果对非属无合理争议的事实或让相对人对应该行政认知的事实进行举证即属违法认知。

三、行政诉讼取证和举证期限

行政诉讼中的取证和举证是两个既有联系又有区别的概念。其联系是，取证是前提，举证则是取证的目的所在。其区别是，取证是在行政诉讼中，作为被告的行政机关对行政相对人而言的，是在行政诉讼之前行政机关在其作出具体行政行为时的作为；而举证则是被告行政机关对法院而言的，是在作出具体行政行为之后，特定在行政诉讼过程中的作为。行政诉讼中的取证和举证对审理结果具有决定性的作用，而对取证和举证的期限作出规定是关键。在行政诉讼中规定取证和举证的期限，其意义还在于防止诉讼活动的拖延，又可及早确定案件的事实和性质，实现行政效率和司法效益的统一。

（一）行政诉讼取证期限

1、行政诉讼法第三十三条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”这一规定，仅规定在诉讼过程中。而被告在作出具体行政行为之后，又得知原告将要提讼之前，是否可以收集证据，法律出现了疏漏。

1991年的《意见》未作解释。1999年的《解释》已经明确，其第26条第二款规定：“被告应当在收到状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据，被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行为没有证据、依据。”这一规定明确地阻断了被告在作出具体行政行为之后，在提讼以前的取证行为，也就是取证的期限只能是作出具体行政行为之前。

2、行政复议机关取证的期限。有观点认为，复议机关的复议程序的插入导致了情况的复杂化。其实不然。行政复议机关对原具体行政行为经过全面审查，可以变更，甚至撤销。那么，行政复议机关如果不行使调查收集证据的权力，就谈不上全面审查。笔者认为，复议机关对原具体行政行为的复议，应局限在全面审查原行政机关作出具体行政行为之前。如果经复议维持的，提讼因为原行政机关是被告，其取证期限仍然限于其作出具体行政行为之前。《解释》明确规定复议机关在复议过程中所收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。如果复议机关作出变更或撤销原行政机关的具体行政行为而提起的诉讼，由于复议机关成为被告，形成了一个新的具体行政行为，其取证期限亦可延续到复诉机关作出新的具体行为之前，其取证期限与《解释》“提供作出具体行政行为的证据、依据”并不矛盾。

3、取证期限的例外情况。根据《解释》只有两种情况，一是被告作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当理由不能提供的；二是原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。上述两种例外情况，表面看来，取证期限放到了作出行政行为之后。但笔者认为其取证的期限实质没有变，其取得的证据仍然要在作出具体行政行为之前存在的证据，而决不能是作出行政行为之后出现的证据。

（二）行政诉讼举证期限

1、行政主体的举证期限。根据《解释》，笔者理解为其举证期限应当在收到状10日内，而不是在整个一审作出裁判之前。在上述期限内不提供即可认定为举证不能，被告承担败诉的后果。如果有正当理由逾期提供的，即出现上述例外取证理由的（仅局限于这两种正当的理由），可将举证期限延长到整个一审作出裁判之前。《解释》第31条第三款规定：“被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。”这说明，被告的举证期限局限在一审作出裁判之前，超过举证期限的证据则失去价值。

2、原告或第三人的举证期限。《解释》对原告承担的举证责任作了规定，但对举证期限，法律和《解释》未作规定。笔者认为，既然对被告的举证期限作了限制，为了保证诉讼的效率，对原告或者第三人的举证期限也应作出规定，可以放宽到整个一审作出裁判之前。这与立法本意，保护行政相对人的合法权益并不矛盾。

四、被告履行举证责任的标准

行政诉讼举证责任制度作为确定行政诉讼胜诉和败诉的制度，设定被告履行举证责任的标准是十分必要的。在什么条件下说明被诉行政机关完全履行了举证责任，法律或司法解释应该作出规定。笔者认为应具备以下标准：

1、具体行政行为所依据的事实，必须是特定法律规范所要求具备的事实。所谓“依法行政”，具体的行政行为所适用的法律规范所预先设定的事实要件必须得到满足后方能实施。一是具体行政行为所依据的事实，必须是特定法律规范所要求具备的事实。如果具体行政行为所依据的事实，不是特定法律规范所要求的事实而适用特定的法律规范而作出的具体行政行为，则无法可依。二是特定法律规范规定的几个事实要件，必须满足几个事实要件，缺一不可。例如，工商部门对某商场销售超期食品进行处罚，必须存在两个事实要件，其一，商场有销售超期食品的行为；其二，查出的食品确是超过保质期的。两者缺一不可，否则，据此作出的处罚的证据便得不到满足。

篇2

举证责任是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，有提供证据，加以证明的责任和无法证明时，要承担的责任2。当事人的举证责任是根据案件的具体情况而分担的，当事人对其所承担的举证责任如果不能加以证明，应当承担败诉的责任。我国《民事诉讼法》第64条第（一）款规定了当事人对自己提出的主张有责任提供证据。这是举证责任分担的基本原则，即通常所说的“谁主张，谁举证”原则。我国对于举证责任的分担规则，以“谁主张，谁举证”为一般原则。对于一些特殊侵权案件，则采取所谓“举证责任倒置”规则3。

民事诉讼举证责任问题，是民事诉讼理论中的核心问题之一。在英美法系和大陆法系中，关于举证责任都有不同的含义。因此，有必要首先明确举证责任的含义。

（一）英美法系

在英美证据法上，举证责任包括提出证据责任（burdenofproducingevidence）和说服责任（burdenofpersuasion）。虽然英国或美国均有许多学者对诉讼中的举证责任作过论述，并对提出证据责任和说服责任有不同的称谓，但对这两种责任的含义基本是明确的。其中，加拿大证据法对这两种责任的定义明确扼要，被认为是集英美法系权威证据法理论之大成的佳作。该法第12条规定：“说服责任”是指当事人承担说服事实审理者，使之相信事实确实存在的义务。第13条规定：“提供证据责任”是指当事人就某一事实存在据以提供足够证据，使事实审理者加以审理的义务。4

（二）大陆法系

在大陆法系中，德国的证据法理论研究比较系统、细致。在德国法上关于举证责任的一整套理论也是首先以明确举证责任所包含的两种责任为基础的。即举证责任包括行为上的责任和结果上的责任两种责任。所谓行为上的举证责任是指将当事人为避免败诉的风险而负有提供证据证明其主张的事实存在的责任（也称主观的举证责任）；而对于事实真伪不明时，主张该事实的人承担不利后果的责任称为结果上的举证责任（也称客观的举证责任）。

比较两大法系举证责任的两种含义可以看出，大陆法系的行为责任也就是英美法上的提出证据的责任，而结果责任虽然与说服责任不同，但在功能和效果上却是一样的5。因此，无论是大陆法系还是英美法系，其举证责任的定义都包括了行为上和结果上的两层含义。这一点在实践中对于掌握举证责任的转移是有重要意义的。

按照举证责任的上述概念，如果当事人举证不能证明案件事实，将承担败诉的结果。那么，法律如何规定当事人举证责任的分担，就有可能直接影响案件的审理结果。因此，合理地确定举证责任的分担规则，是实现公正审判的前提和基础。

二、举证责任的分担规则

当代英美法通说认为举证责任分担并不存在一般性标准，而是在综合若干要素的基础上由法官对具体案件具体对待。举证责任分担时应考虑的要素有：1、政策；2、公平；3、证据距离；4、方便；5、盖然性；6、经验法则；7、请求变更现状的当事人理应等等。6

而在德国法上，关于举证责任分担有着多种不同的理论学说，其中长期占主导和支配地位的是由罗森伯格（Roseberg）创立的法律要件分类说。该说将民事实体法律规范分为权利根据规范，权利妨碍规范，权利消灭规范和权利制约规范四种。法官在审判中如遇事实不明，且双方均不能证明时。罗氏认为：凡主张权利的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实负举证责任；否定权利存在的当事人，应就权利的妨害、消灭或制约的法律要件存在事实负举证责任。法官可迳行对该待证事实所依据民事实体法中的法律规范进行归类，从而确定应负举证责任的当事人，再根据举证责任履行的效果，作出相应的裁判，将败诉的结果判给经举证责任分配后产生不利影响的一方当事人7。具体到一件诉讼中，即一方当事人如果声称只要适用某民事实体法律条款，就可胜诉，在这种情况下，该当事人就该法律条款提出的主张，应当就需要适用该法律条款的那些实际已存在的事实承担举证责任。

但是，依法律要件分类说分配举证责任，在知识产权诉讼中并不能完全体现公平。譬如某发明专利是一项产品的制造方法，专利权人指控制造同样产品的单位或个人侵犯其专利权，被控侵权人是否在产品制造过程中使用了专利方法，只有亲临被控侵权人的生产现场才能了解。而对于专利权人来讲，既无法通过解剖被控侵权人的产品又无法接近被控侵权人的生产现场来取证。因此，如按法律要件分类说要求被侵权人（即专利权人）举证证明被控侵权人侵犯了其方法专利权非常困难，而以此作为举证不能将败诉结果判给被侵权人（专利权人）又显失公平。

后来，德国学者保勒斯（Prolss）提出的“危险领域说”弥补了这一缺陷。该说认为当事人应对其所能控制的“危险领域”内的事实负举证责任，即在加害人所能控制的“危险领域”内，受害人对于损害发生的客观与主观要件均不负举证责任，而由加害人就该客观和主观要件不存在的事实举证。该说继而认为：实际上实体法已根据公平正义原则，为预防损害的发生，明文规定了危险领域内事项的举证责任--即举证责任倒置的情况8。

三、举证责任倒置

“危险领域说”是在德国传统的证据法理论（即举证责任分担的法律要件分类说）基础上，面对现代型诉讼不能体现诉讼的公平而出现的新理论。它所提出的举证责任“倒置”是相对于法律要件分类说的“正置”而言的，两者之间的关系是一般和特殊的关系。与“正置”一样，“倒置”也需要在实体法上有明文规定。

我国的《民事诉讼法》中并没有规定举证责任倒置的情况，但最高人民法院却在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条中列举了5种“举证责任倒置”的情况，其中第一种情况就是“因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼”。施行该《适用意见》时虽然《专利法》已经颁布，但《反不正当竞争法》尚未提上议事日程。所以在知识产权诉讼中的其他类似情况是不可能规定到该《适用意见》中去的。例如，与方法专利侵权诉讼完全类似的情况有：如果某一新产品的制造方法是一项商业秘密，被控侵权人的产品和制造方法又与原告的相同，此时要求权利人举证证明被控侵权人不正当地使用了自己的商业秘密显然极为困难。那么，被控侵权人是否有责任举证证明其产品的制造方法的合法来源，法律（包括司法解释）此时却没有明文规定要实行举证责任倒置。相反，上述司法解释却规定适用举证责任倒置必须要有法律的明文规定9。这种情况下，对于举证责任倒置规则能否适用，始终有不同争论。一种观点认为：举证责任倒置须严格掌握，法律法规没有明文规定的，不能由法官任意扩大举证责任倒置的适用范围，目前（在知识产权诉讼中）由法律规定实行举证责任倒置的只有《专利法》第57条，其他情况都应由原告举证10。另一种观点认为：知识产权纠纷有特殊性，片面强调适用一般举证责任原则（即原告举证）会使侵权人凭此取得推卸赔偿责任的法律依据。只有实行举证责任倒置（即被告举证），才能体现公平原则11。此时，是拘泥于法条的规定却不能实现诉讼公平，还是根据事物的一般规律，参照方法专利侵权中举证责任的分担规则来确定商业秘密案件中被告的举证责任，的确是法官需要灵活掌握和以内心确信的。

比较美国和德国关于举证责任分担的规定可以看出，德国是以概念法学的形式建立了严格的理论体系，并将例外的情况也逐步纳入该体系中，形成了以实体法律要件为指引的一般和特殊的举证责任分担规则；而美国法中由于诉讼观念与大陆法系三段论式的裁判截然不同，它以发现法的方式解决纠纷，以恢复法的正义和秩序。因此，对举证责任的分担实际上是在综合各种诉讼利益的基础上，以实证的方式分配举证责任，具有更灵活的特点。我国接近大陆法系，但在举证责任的分担理论上却未完全以法律要件分类说为基础，也未完全在立法（民事实体法）中明确法律要件分类说中对举证责任的“正置”规定，所以很难说清“倒置”12。这种情况下，片面强调举证责任倒置要严格按法律规定，既没有明确的理论依据，也没有考虑到包括知识产权诉讼在内的一些新类型诉讼的新特点。

四、举证责任转移

知识产权诉讼中，举证责任在分担后并不是固定不变的，而是随着当事人对其主张事实的证明程度不断转移的。通常，一方当事人对自己的主张提出证据加以证明之后，另一方当事人如果否认这一主张就负有反驳这一主张的举证责任，如果其反驳的证据足够、充分，就可以不再举证，而由提出主张的当事人继续举证予以反驳。这就是举证责任的转移。

举证责任转移表明了举证责任分担后当事人进行举证活动的效果。它通过保证诉讼中证明活动的进行来达到证明要求的目的。因此，无论举证责任正置还是举证责任倒置，都需要在证明过程中不断转移举证责任。但是，举证责任的转移并不是任意的，而是需要具备以下两个条件13：

1、当事人对其主张提出的证据在数量上足够、质量上充分，可以满足证明待证事实的要求。

2、法院认定负有举证责任的当事人提供的证据已经能够证明待证事实了。

上述两个条件中，前者是必要条件，后者是充分条件。只有在法院作出认定后，当事人的举证责任才发生转移，而法院作出这种认定的前提是当事人的举证足够、充分，达到了证明待证事实的部分或全部要求。

由于知识产权诉讼特殊性，使同一案件中常常出现既有举证责任倒置又有举证责任转移的情况，在实践中有效地区分两者，具有重要意义。

举证责任“正置”和“倒置”，是举证责任的分担规则。诉讼中，原、被告对举证责任的分担一旦确定后，其所承担最终的结果意义上的举证责任（或英美法上的说服责任）便不再转移；但在诉讼的进行中，原、被告却在不断地提出事实、主张权利，对这些主张进行证明或反驳而承担的行为意义上的举证责任（或英美法上的提出证据的责任）也不断地从原告转移到被告，再从被告转移到原告。值得注意的是，举证责任转移的只是行为上的举证责任，而结果上的举证责任在举证责任分担以后就已经被“正置”给原告或“倒置”给被告了，它在诉讼一开始就被固定下来，不再转移。

例如：在方法专利侵权诉讼中，按照专利法第57条第（二）款的规定，被告应当承担提供其产品制造方法的举证责任。在诉讼中，原告首先要证实被告制造的是同样的新产品，依该条款，就适用举证责任倒置。如果被告提供了自己的制造方法，证明与专利方法并不相同，那么被告所承担的（行为上的）举证责任就完成了。此时，就发生了举证责任转移。随后，原告会继续就“被告提供的制造方法与原告的专利方法相同”这一主张继续举证。而被告也应对“自己提供的制造方法与原告的专利方法不相同”这一主张继续承担举证责任。

被告之所以要承担对这一争点的证明责任，是由开始即分配给他的举证责任所确定的。在整个诉讼过程中，被告对这一争点所承担的最终的（结果上的）举证责任始终未变。换句话说，当原告充分证明了被告的制造方法与专利方法相同，而被告却没有充分的证据来反驳原告的这一主张的话，被告就应当承担败诉的风险。容易引起混淆的地方在于，如果原告对被告的制造方法与专利方法相同的主张的举证并不充分，而被告反驳这一主张的证据也不充分，此时，仍应由被告承担败诉的风险。因为，在一开始倒置了举证责任后，被告就最终地（从结果上）承担了证明其制造方法与专利方法不同的责任。不管是原告证实了两者相同，还是原告将两者不同的主张推向了事实不清的境地，只要被告未能充分证明自己的制造方法与专利方法不同，最终的败诉责任都要由被告承担。

但是，在具体审判中，当事人的举证达到了什么标准才算足够、充分，法律不可能作出明确规定。因为诉讼实践中，具体案件各不相同，各种证据对同一待证事实的作用也各不相同，举证责任何时转移，难以规定整齐划一的标准，只能取决于法官的“心证”。

五、推定法则

法官对证明标准的“心证”所遵循的规则实际上是对待证事实进行的推定（Presumption）。

推定是指根据某一事实的存在而作出与之相关的另一事实的存在（或不存在）的假定14。推定是由推论演化而来，是人类根据事物之间的客观规律进行逻辑思维和经验积累的产物，其结论是盖然的。但推定作为诉讼的一种技术性手段，在人类长期的诉讼实践中，之所以被广泛采用，是由于它能解开诉讼中的一个“死结”--即当诉讼双方主张相对、案件事实真伪不明，法官又根本无法查出证据加以证明时，运用推定法则，可以避免使诉讼陷入僵局。尤其是在现代型诉讼中，一方面，复杂的民事侵权案件往往使主张者举证困难；另一方面，受害人与侵权人的地位不平等，由此产生传统的以过错为归责原则的侵权责任法在适用上的困境。此时，推定法则的引入，合理地解决了这些特殊侵权问题，保障了诉讼的公平。此外，推定法则对于简化诉讼程序，加速案件审理也发挥着极为重要的作用。

大陆法系国家一般将推定分为事实上的推定和法律上的推定。如日本学者认为，法律上的推定是指法律规定“如果是甲，就推定乙”的情况；事实上的推定则是指，在具体诉讼中法官根据自由心证原则依一定的证据推定系争事实的情况15。事实上的推定，具有免除或减轻当事人举证责任的效果。

我国《专利法》第57条（二）款对于方法专利侵权的举证责任倒置规定，就是运用推定法则而产生的。实际上，许多国家专利法对此部分的表述都直接采用法律推定的形式，如德国专利法和日本专利法规定，如果依照专利方法直接获得的产品在专利申请日（要求优先权日，或优先权日）前是新的，那么（推定-笔者注）第三人所制造的同样产品是用专利方法获得的16。

由于推定具有盖然的性质，是根据人类的经验法则和逻辑思维而形成的。因此，无论是法律上的推定还是事实上的推定，都是可以反驳的，可以被****的。只是法律上的推定由于具有较高的盖然性被立法所确定，事实上的推定由于在具体案件中难以把握其盖然性高低而被赋予了法官的裁量。

知识产权诉讼本身的特点，使得具体的诉讼当中常常会有一些权利人难以举证的情况。因此，在法律尚未有明确规定，或者作为普遍情形盖然性不大但在个案中的盖然性极大时，应当允许法官采用事实推定，合理地分配举证责任，减轻或者免除知识产权人的举证责任。这样做，既符合事物是相互联系的一般规律，也符合诉讼公平的原则。

侵犯知识产权有不同于侵犯有形物权或人身权的特殊性，因此在知识产权诉讼中应当考虑原告（权利人）举证上的困难。但具体诉讼中的实际情况又不可能随时修改法律来弥补，因此，笔者认为，在未来的《民事诉讼法》的修改中应明确举证责任的正置规则（一般原则），同时规定除正置规则（一般原则）外的其余情况均可以倒置17。这样，便可以使法官在具体的知识产权案件中，合理地分配举证责任，以保证诉讼的公平。

在目前现行法律对知识产权诉讼中的举证责任分担没有明确规定的情况下，知识产权人的利益也必须得到保护。因此，笔者认为，在修改《民事诉讼法》之前，依推定法则，对知识产权诉讼中应由被告承担举证责任的情况可用另一种方式来分配举证责任。依我国民事诉讼法律规定，当事人（原告）因客观原因不能自行收集证据时，人民法院可以依职权调查收集证据。那么，在审判实践中，法官即可以综合各种诉讼利益，以实体正义和程序公平为原则，以经验、学识和论理逻辑来衡量案件事实的盖然性高低，依职权向被告进行证据调查，从而变相将举证责任分配给了被告。此时被告必须承担相应的证明责任，只是这种依职权分配举证责任的方式，较之于法定举证责任的分担方式，具有更大的随意性。当事实不清、无法证明时，决定当事人命运的审判规则没有法律的明确限制，这既容易滋生司法专断又有悖于程序正义原则，在司法实践中的确应严格掌握。

1尹新天著《专利权的保护》专利文献出版社1998年11月第一版，第72页。

2杨荣新主编《民事诉讼法学》中国政法大学出版社1997年11月第一版，第284页。

3关于“举证责任倒置”的提法，学界有不同观点。详见《民事证据制度研究中的若干热点问题(上)-完善我国民事证据制度座谈会综述》，载最高人民法院民事审判庭编《民事审判指导与参考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303页。

4转引自毕玉谦《民事证据判例实务研究》法律出版社1999年6月第一版，第468页。

5美国模范证据法典起草委员会首席顾问，著名学者威格莫尔（wigmore）称说服责任为“说不服的危险”（riseofnonpersuasion）。详见毕玉谦《民事证据判例实务研究》法律出版社1999年6月第一版，第466-467页。笔者认为这种说法与结果责任的定义是殊途同归。

6陈刚：《美国证明责任法理序说》载《诉讼法论丛》(第2卷)，1998年11月第一版，第657页。

7毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》法律出版社1999年6月第一版，第162页。

8见德国民法第282条、第285条、第518条、第694条、第831条，德国商法第390条、第407条、第606条等，转引自叶自强《民事证据研究》法律出版社1999年9月第一版，第164-165页。

9最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中第74条规定了适用举证责任倒置的五种情况，同时规定这五种情况之外应由法律规定才能由被告承担举证责任。

10参见李国光主编《知识产权诉讼》人民法院出版社1999年8月第一版，第110-111页。

11参见戴建志陈旭主编《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社1997年11月第一版，第29-31页。

12见《民事证据制度研究中的若干热点问题(上)-完善我国民事证据制度座谈会综述》，载最高人民法院民事审判庭编《民事审判指导与参考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303页。

13参见程永顺：《方法专利侵权举证责任的几个问题》载《电子知识产权》2000年第5期。

14李浩著《民事举证责任研究》中国政法大学出版社1993年6月第一版，第183页。

篇3

关键词：养老保险；责任机制；责任缺失

一.中国养老保险责任机制改革产生缺陷原因

社会政策的不当取向导致中国养老保险责任机制的改革产生了缺陷，而以下两个因素又加剧了缺陷。

(一)对制度的路径依赖缺乏正确的分析和判断

对计划经济下单位办福利的批评并不能表明它本身的完全错误，因为这是当时体制下的必然选择，而对这一道路选择的全盘否定对设计和构建新型制度产生了消极影响，结果导致政策选择的极端化。在国内关于社会保障的文献中，福利国家的福利病被简单地认为是养懒汉、妨碍效率、弊病丛生，而对于福利国家在平衡资本与劳工利益矛盾中积累的历史经验缺乏深入的分析和同情的理解，自然不能正确地面对自身的问题。应当说，这种有选择的借鉴实际上是改革“美国化”的反映。

(二)制度转轨仍然是在沿袭计划经济体制下自上而下、以长官意愿推动的模式，缺乏民众参与

在现实中，政策的计划与结果之间存在很多策划者事前不能预知的变量而产生政策实施的非预期效果，因此在政策实施时应内置检查机制，可以时刻纠正偏差，保证政策实施处在一个正确的轨道之上。而在中国，制度转轨中的内在检查机制是普遍缺失的，这大大增加了转轨成本，最终降低了民众对政策的认可程度。这两个根本缺陷反映在政府行为上，既有责任缺失，也有职能越位，它和政府的经济政策与社会政策之间有密切关系。而无论是责任缺失抑或是职能越位，无一不是政府有意识、有目的、经过选择的行动，因此需要有区别的分析和对待。

二.政府的责任缺失分析

如前所述，政府在养老保险中的责任被分为制度设计责任、供款责任、监管责任和给付责任，因此分析政府的责任缺失就按照这个分类进行。

(一)制度设计责任缺失。

在制度设计上，政府的责任缺失首先反映全国统一的养老保险制度未能建立，换言之，政府仍在回避建立农村养老保险制度的责任。形成这一现象的原因是复杂的。

在客观方面，中国农村养老保险制度五十多年来的发展一直是在“城乡分治、一国两策”的体制下进行的，同时还面临着人口众多、经济发展水平低下和地区发展不均衡的国情，这使得制度建设缺乏对所有成员实行全面保障的客观条件与能力。政府前后政策的随意性、临时性和非连续性反映出在这一问题上缺乏明确的建设理念和目标定位，而究其实，在于没有把养老保险制度作为一项独立的制度来看待，没有把它作为社会政策的一项重要组成部分来看待，而总是将其作为实现其它政治、经济目标的附属物。计划经济时期作为政治运动的副产品，作为农民政治动员的配套工具，体制转轨时期又片面强调为经济体制改革服务。在这种情况下，制度的建立自然是不可能的了。

在主观方面，政府解释责任缺失的理由主要有两条：一是财力不够；二是农民有土地保障。关于第一条，财力不够的含义是不明确的，这要结合政府在农村养老保险中承担责任的比重来考虑。如果继续沿袭现收现付的DB计划，个人不承担供款责任，那么政府的财力显然是不够的；如果采取政府与个人、社会责任相结合的机制，那么政府的财力的不足程度就会减轻。强调政府责任的跟进并不意味着政府包揽，这只是一种理想型而已，而在这里政府的理由显然是以这种理想型为基础的，因此是站不住脚的。关于第二条，土地保障的功能在现时期已经大大弱化，仅靠土地很难实现农民的养老保险需求。

首先，农业经营的绝对收益越来越低，在价格和成本的双重夹击下，农业经营甚至处于绝对亏本状态下。其次，根据现行土地政策，农民对所承包的土地没有所有权，不能凭借出售土地的收入为自己提供保障，因此土地对农民的保障主要体现于就业保障，一旦农民因年老或其它原因丧失劳动能力，这种保障功能将随之消失。再次，随着城镇化的推进，大批失地农民出现，土地的保障功能就更无从谈起了。

其次，政府的责任缺失反映在退休保障制度改革严重滞后，形成了对机关事业单位工作人员和企业职工的双重标准(1993年以后，机关事业单位养老金替代率约为90%，企业约为60%)，加强了社会排斥(socialexclusion)，不利于社会融合(socialintegration)。这一问题的改革具有敏感性，因此迟迟未被提上议事日程。公务员是否应当在养老保险中承担供款责任，是一个值得讨论的问题，公务员作为国家政策的制定者和执行者，理应无偿享受政府提供的养老金，这似乎是不言而喻的。但是中国是一个发展中国家，财力有限，政府有责任通过制度安排使有限的资源合理配置。在退休保障制度中引入个人责任，应当是构建新型公务员养老保险制度和事业单位养老保险制度的必然要求。

(二)监管责任缺失

按照《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》的规定，“基金结余额除预留相当于2个月的支付费用外，应全部购买国家债券和存入专户，严格禁止投入其他金融和经营性事业。”这种基金管理方式是从基金的安全性出发的，没有考虑到基金的保值、增值问题。然而正是在这种看似保守的基金监管策略下，却发生了社保基金屡屡遭挪用甚至诈骗的案件。统计显示：在1986年至1997年间，由于缺乏监管，全国有上百亿元社会保险基金被违规动用。截至2003年底，全国各地共追回社保基金170多亿元，目前尚有20多亿元未能追回。这些问题的发生突出反映了政府在监管责任上的不力，主要体现在四个方面：基金管理机构分散，管理层次过多，使得资金不集中，无法发挥规模效应；基金投资渠道单一，难以保值增值；法制不健全；基金管理不公开，不透明，难以实现有效的监督。

(三)供款责任缺失

夏涛：政府在社会养老保险机制中的责任缺失分析政府供款责任的缺失反映在转制成本的消化方式上。在构建新型养老保险制度中，政府回避了偿付旧制度债务的责任，而是建立了一个社会统筹和个人账户相结合的部分积累的养老保险模式，希望以社会统筹部分的缴费偿付旧有制度的债务，即用新制度所缴保险费支持制度变迁的成本。这样，就既能实现改革的目标，又能消化旧体制的遗留责任。然而这样一种思路存在明显悖论。在确定了转轨目标的前提下，企图通过企业统筹缴费部分解决退休职工养老问题，意味着企业要同时承担离退休职工养老和为在职职工积累养老金的双重任务。而在企业开始为在职职工提供个人账户积累的情况下，社会统筹缴费部分根本不足以支付离退休职工的养老金，于是企业普遍采取了社会统筹基金向个人帐户基金透支的“混账”管理办法，造成了个人账户的空账运行。空账运行使得统账结合制度退化为一种计发办法，部分积累制名存实亡，而在社会统筹和个人账户“混账”管理的情况下，基金总量的结余又掩盖了个人账户空账的严重性。问题的出现源于政府没有明确承诺自己是转制成本的承担者，也没有明确的偿债计划并公之于众。

为了填补个人帐户的资金，各界提出了多种方案，其中以变现国有资产为主流意见，其理由是：旧养老保险制度是建立在国家具有充分理性和完全信息、个人是非理性和短视的这一假设前提之上的，因此在理论和机制的构建上，排斥个人承担风险，将风险全部转移给国家，形成国有制下的就业——福利——保障三位一体的制度格局，从而产生了计划经济体制下的隐性契约：职工承诺把必要劳动费用的一部分出让给国家，由国家集中使用和管理这笔风险资金(包括职工的养老保险金)；国家承诺向职工提供就业——福利——保障三位一体的服务。在这一隐性契约的安排中，职工养老金外部化为国家所有和占有，风险也外部化为国家承担。按照权利与义务、风险与收益对等的原则，国家作为风险主体，理所当然地占有和使用这笔风险资金；职工作为非风险主体，则获得稳定的养老保险待遇和形成合理的收入预期。而国家取得这笔资金后，将其投资于国家重点投资支持的行业和部门，形成了国有资产。单位不为在职职工缴纳养老保险费，这部分资产或资金实际上了已扣除，以税收、利润形式上缴国家财政，然后再由国家财政返还一部分(企业以营业外支出列支)作为养老金发放给已经退休的职工。但是随着养老保险制度背景由计划经济向市场经济转换，养老保险从现收现付制向社会统筹和个人账户相结合的制度转轨，政府率先单方面废除了计划经济体制下的隐性契约，打破了传统体制下职工投入——收益模式。因此在空账背景下，变现国有资产充实养老金基金就顺理成章了。

基于这种思路，2001年6月12日，国务院《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》。《办法》规定国有股减持主要采取国有股存量发行的方式，凡国家拥有股份的股份有限公司(包括境外上市的公司)向公共投资者首次发行和增发股票时，均应按融资额的10%出售国有股。国有股存量出售的收入，全部上缴全国社会保障基金。减持国有股原则上采取市场定价方式。然而到了2002年6月23日，国务院宣布，除海外发行上市外，对国内上市公司停止执行《办法》中关于利用证券市场减持国有股的规定，并不再出台具体实施办法。一时间炒得沸沸扬扬的国有股减持就此尘埃落定，可谓“兴也勃焉，亡也忽焉”。根据新华社的报道，停止国有股减持出于两点考虑：一是“在相当长的时间内，难以制定出系统的、市场广泛接受的国有股减持的实施方案”；二是“近期社会保障资金基本平衡，每年需补充的现金量不大，没有必要通过证券市场减持套现来筹集资金”。然而这两条理由都是站不住脚的。其一，国务院在出台《办法》前，向全社会征集了七大类4100余种国有股减持的意见、建议和方案，包括了配售、股权调整、开辟第二市场、预设未来流通权、权证、基金和其它方案(包括存量发售、股债转化及分批划拨等)，很难说是不系统的和不能为市场广泛接受的。其二，如果说国有股减持是因为近期资金基本平衡，那么在《办法》出台的一年前资金也很难发生很大变化，也应该是一个基本平衡的状态，这样一来《办法》的出台就毫无意义了。事实果真如此的话，所谓国有股减持就没有意义了。

事实上，政府在这一问题上的摇摆反映了其自我定位不清的问题，它作为公共政策制定者与国有资产管理者之间发生了矛盾。作为公共政策制定者，政府需要建立一个规范的证券市场，需要为个人账户筹集资金。而作为国有资产管理者，政府又需要国有资产保值增值，从这个角度说，它并不希望证券市场太规范，以使国有资产售出尽可能高的价格。政府的这种双重性格使得它屡屡职能越位，最终损害了减持的结果。《办法》将国有股减持的目的定位于筹集社会保障资金，在此目的驱使下，国有股股东大量在股市上套现，将股市上本已稀缺的现金资源大量抽走，造成股市上供给与需求失衡，最终使股市猛跌。

与国有股减持同时，社保基金开始了上市之路。2001年7月中石化在上海交易所上市，全国社保基金理事会以战略投资者身份投资12.66亿元，以发行价每股4.22元获得3亿股中石化A股的股权。然而中石化上市旋即跌破发行价，社保基金就此被套牢。直到2003年12月2日，中石化创出了年内新高4.16元，如果算上分红，社保基金终于在账面上实现解套，账面盈利1500万元。

这种情况的出现引人深思。⒈社保基金申购中石化A股的选择并非十分谨慎。此前已有迹象表明申购中石化的非系统风险不可忽视：⑴中石化招股说明书中披露的近三年业绩是“扣除成本后的营业利润总额：1998年-1.1986亿元、1999年66.1932亿元、2000年261.1442亿元”，并未达到《公司法》中要求新股发行“最近三年连续盈利”的标准，严格讲属于违规上市；⑵中石化A股发行价与其在香港上市的H股有较大的价差；⑶中石化的总股本过于庞大。尽管存在这些潜伏的风险，社保基金理事会仍动用了近13亿的资金购买了3亿股，从基金安全性角度观察，如此大量申购的决定未免显得对风险估计不足和缺乏应有的谨慎。这是股市筹资为国有企业解困融资思路的延续，然而社保基金不同于普通资金，对安全性要求很高。社保基金初次入市便选择了具有一定投资风险的特大型国有企业作为投资对象，大有动用大量资金为大盘国企股发行上市保驾护航之势，自己却不幸沦为大盘国企股高价圈钱的铺路石，其教训是深刻的。⒉对于选择何种基金入市模式在认识上不清楚。

分析供款责任中的政府，我们可以发现，责任缺失与职能越位相互交叉，互为因果。政府在供款责任上的缺失导致了个人账户的空账，使得制度设计背离了最初的目标，在这种情况下正确的解决之道是政府提出明确的偿债计划，借鉴国际上转轨国家的经验，采取多种手段支付转制成本。然而出于回避责任的考虑，政府采取了国有股减持的办法，仍寄希望于通过基金自身的增值来偿付转制成本，结果在政府一身二任和极不规范的资本市场的双重因素下，只能以失败告终。在国有股减持中，政府的职能发生了越位，而在社保基金入市过程中，政府对于基金监管的责任又发生了缺失，导致基金贬值，这些教训无疑是深刻的。责任缺失的后果用职能越位去纠正，是不可能达到目的的；政府在养老保险责任机制中的定位不准确，政府行为就很难实现预期目标。

参考文献：

[1]成思危.中国社会保障体系的改革与完善[M].北京：民主与建设出版社，2000.

[2]顾俊礼.福利国家论析——以欧洲为背景的比较研究[M].北京：经济管理出版社，2002.

篇4

关键词:非给付型不当得利权益侵害型不当得利特殊的非给付型不当得利证明责任

一、问题的提出

《民法通则》第92条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”构成不当得利有四个要件:一方获有利益;他方受到损失;获利与受损之间存在因果关系;获利没有合法根据,即无“法律上的原因”,这是不当得利的关键。在诉讼中,如何证明获利“有”、“无”“法律上的原因”,是不当得利案件的核心。应由不当得利的返还请求人(受损方、诉讼中的原告)证明被请求人(获利方、诉讼中的被告)获利“无法律上的原因”,还是由被请求人证明获利具有合法依据,会直接导致截然相反的诉讼后果。对此,学者多认为,我国民事诉讼法未对该类诉讼的证明责任有特殊规定,而从“法律要件分类说”的基本立场和观点来看,应由请求人即原告来承担不当得利构成的四要件成就的证明责任,其关键是“无法律上的原因”的证明责任。笔者亦基本认同这一观点,但认为此种证明责任主要适用于给付型不当得利。在给付型不当得利中,利益的变动是因受损方的给付行为引起的,受损方如欲回复到利益变动前的状态,应承担给付基础已不存在或丧失等证明责任亦合情理。这一观点在我国司法审判实践中已有所体现。【1】

但在非给付型不当得利案件中,如何配置举证责任,关键是如何配置获利是否存在“法律上原因”这一要件事实的证明责任,存在争议。非给付型不当得利是指基于受损人给付行为以外事由而产生的不当得利。这些事由包括:受损人的行为,如误以他人的事务为自己的事务而管理;受益人或者第三人的行为,如受益人或者第三人的行为的侵权或错误(即权益侵害型不当得利);自然事件,如他人之鱼跃入自己的鱼池;法律规定,如添附。【2】与给付型不当得利相比,非给付型不当得利产生的事由复杂,类型多样,对其要件事实的证明标准更难统一,更值得研究和探讨。

本文现举一实例为引,借助其作为进一步说明的依托:原告与被告为干父子关系,关系较为密切,被告曾持有原告家的钥匙。原告声称部分字画丢失并向公安机关报案,公安机关从被告家中搜出了原告所称丢失的字画,但最终以“不能认定被告具有盗窃事实”为由未予刑事立案。原告遂向法院提起不当得利返还之诉。原告承认系争字画确属原告,但其获得均有正当来源,部分字画为原告即兴作画后赠与被告,部分为原告赠与被告的妻子和岳父,部分为原告赠与被告的朋友后存放在被告处,部分为以被告为原告购买家具、修缮房屋、交纳电话费等形式交换所得,被告并未偷过原告字画。双方互不认可对方的主张,也均未能提出有效的证据证明自己的主张,案件事实处于真伪不明的状态。这时,如何在原被告之间分配证明责任,决定了案件最终的判决结果,即由何方承担败诉的不利后果。【3】

在这一案件中,按照原告的主张,本案属于非给付型不当得利中的“权益侵害型”不当得利,即原告受到损害、被告获得利益是由被告的侵害行为造成的;而按照被告的主张,其持有字画有多种合法途径,部分为非给付来源(朋友寄存),部分为给付来源(原告赠与、价值交换)。本文论述的问题有两个:一是在双方均认可获利原因为非给付型的不当得利中,如何分配“法律上的原因”之“有”或“无”的证明责任;二是一方主张为非给付(如权益侵害)、另一方主张为给付(赠与)的不当得利中,应当由何方承担客观证明责任。

二、非给付型不当得利的分类和证明责任的分担

《民法通则》并未将不当得利作实体法上的类型区分。民法理论上将不当得利分为给付型和非给付型不当得利。给付型不当得利是因请求人的给付行为而产生的不当得利。“给付”指有意识地、基于一定目的而增加他人的财产。而非给付型不当得利乃是基于受损人给付行为以外事由而产生的不当得利。根据请求权发生的事由又可将非给付型不当得利分为基于行为、事件和法律规定而生的不当得利;根据请求权的内容的不同,还可将其分为因权益受到侵害所成立的不当得利、因支付费用所成立的不当得利和因求偿所产生的不当得利。【4】

上述分类有助于从实体法角度理清不当得利返还请求权之主体、相对人以及返还利益之范畴。但从程序法证明责任分配的角度看,应采用新的标准对非给付型不当得利进行划分,即看由何方当事人“导致了财产利益的变动”。据此,可将非给付型不当得利分为因请求人行为导致的非给付型不当得利和非因请求人行为导致的非给付型不当得利。【5】两种类型案件的证明责任有所不同。

1.因请求人行为导致的非给付型不当得利

按照罗森贝克的“法律要件分类说”,应依民事实体法的规定,由原告承担不当得利所有要件事实的证明责任。因请求人行为导致的非给付型不当得利和因请求人给付行为导致的给付型不当得利一样,在诉讼中应由请求人承担证明责任。除了“法律要件分类说”之理论,还有如下理由可为佐证:

首先,从一般社会经验来看,财产的变动以有因为常态,以无因为例外。因此,如因请求人的行为引发的财产变动,法律推定为有法律上的根据,即使此原因可能在法律上不成立、无效或撤销,或者纯粹是认识上的错误而不存在,但应由请求人来证明这一事实要件,这不因“给付型”或“非给付型”而有异。

其次,从物权法的原理来看,获利人获得利益、占有财物为给付或准给付的结果,受占有的推定效力保护。在物权法上,占有推定为有权占有,除非请求人举证予以,因此,请求人欲打破占有的现实状态、回复之前的占有,应举证证明占有人的占有“无法律上的原因”,而非仅仅证明自己曾是权利人。

再次,对于因请求人行为导致财产利益变动的非给付型不当得利,尽管请求人在行为意思上缺乏真意,但是,由于请求人是使财产发生变动的主体,由其承担举证责任困难的危险,实属合理。【6】因此,在事实真伪不明时,由请求人承担此风险,符合民法意思自治和自己责任的基本原理。

2.非因请求人行为导致的非给付型不当得利

然而,如果利益的变动并非基于请求人的行为,而是被请求人的行为所致,那么,法律要件中“无法律上的原因”即为原告主张的“消极事实”,应如何来证明?诉讼实践中,主要以消极事实说为依据,站在证明之难易、与证据之距离、当事人公平角度进行衡量。

在诉讼中,审判者和原告有时会以待证事实说中的消极事实说为依据,主张由被告证明其获益具有合法依据。消极事实说将待证事实分为积极事实和消极事实,认为主张积极事实即肯定事实的人应承担证明责任,主张消极事实即否定事实的人不承担证明责任。而消极事实与积极事实之间,常常能因表述方式的变换而互相换位,如“无法律上原因”的消极事实主张就可以转化为“合同被撤销”的积极事实主张。在因请求人行为引起的不当得利(包括给付型不当得利和前述非给付型不当得利)诉讼中,由于请求人本身处在财产利益变化的具体过程中,其主张“无法律上原因”这一消极事实,可以转变为相应的积极事实,此时仍应由请求人承担举证责任。

但在非因请求人行为导致的非给付型不当得利中,由于财产权益的变动不是由请求人的行为引起的,原告不能基于给付的意思所形成的具体情形或者其导致资财变动的行为而将“无法律上原因”变为对特定积极事实的主张,这时的“无法律上原因”,就接近于一种“实质上的消极事实”,【7】从而给原告的证明带来困难。而被告作为财产的受益者,他无论如何是处于财产变动的具体过程之中的,更容易提供获益有合法依据的证据。对此学者指出:“原本应归属于请求人的利益,现在却归属于受益人的利益,在当事人事先无合意的条件下,这种权益变动是在何种情况下和基于何种原因发生的,应当属于受益人所支配的空间领域。为此,对这种权益变动存在法律上原因的事实,应由受益人担负证明责任,否则即可成立不当得利。”【8】

本文所举案例中,原告主张被告拥有原属于自己的字画乃是基于被告的偷盗行为,因无法证明被告行为为偷盗而提起不当得利返还之诉。依原告主张,本案属于非给付型不当得利中的权益侵害型不当得利。而被告也认可部分字画由系由第三人存放在己处。因此,对于这部分字画而言,原告非处于财产变动的过程之中,而被告则处于其中。因此,由被告提供其获益有法律上的原因的证明更为妥当。

此外,从不当得利实体法制度的价值取向看,本案中原告也无须证明被告行为具有违法性,只要其能够证明该“失窃物”原本为自己所有,就应当由被告就其获益具有合法依据承担证明责任。关于权益侵害型不当得利,民事法上有两种学说,这两种学说在诉讼上可以影响到证明责任的分配。其一为“违法性说”,该说认为,侵害他人权益,所以构成不当得利,乃是因为侵害行为具有不法性,不当得利请求权的发生系基于获利行为的不法性。依此说,“无法律上原因”的证明,理应转化为对受益人或者第三人行为“不法性”的证明,如受益人有犯罪或民事侵权等方面的行为。其二为“权益归属说”,该说认为,权益有一定的利益内容,专属于权利人,归其所有,违反法秩序所定权益归属而取得利益的,属于侵害他人权益归属范畴,欠缺法律上原因,应属不当得利。基于此种学说,权益受侵害一方如果能够证明受损的权益原本属于自己,即可自然推导出受益人之受益“无法律上原因”,而应当由受益人证明其获益具有合法依据。对此王泽鉴先生指出:“违法说虽值重视,但难赞同。不当得利制度之目的在于使受益人返还无法律上原因而受的利益,其应考虑的,不是不当得利的过程,而是保有利益的正当性。给付过程的违法性及保有给付的正当性是两个不同的判断基准。”“不当得利的功能,在于使受领人返还其无法律上原因所受的利益(取除功能),就构成要件而言,不以受益人的行为具有故意过失、不法性为必要。”【9】因此,笔者认为应遵循“权益归属说”,由被请求人就其获益存在法律上原因进行证明。

三、一方主张为非给付而另一方主张为给付的,应如何认定不当得利的类型并分配证明责任

以上对于非给付型不当得利证明责任的分配,主要以引致财产权益变动的主体为标准,划分对受益人获益是否存在“法律上原因”的要件事实的证明责任。这导致的另一问题是,在财产利益之变动究竟系何方当事人行为引起发生争议时,举证责任应如何分配?我国台湾地区学者就此情形提出两类分配证明责任的主张:

第一种观点认为应采用“阶段举证责任”的方式来解决。首先,原告应先提出证据说明发生财产利益变动的原因,以及该变动何以欠缺法律上原因。其次,被告须说明受领财产利益之法律上原因为何,同时被告应提出一定证据支持其主张,以避免被告为不合理的诉讼行为、空泛主张可能之法律上原因,并具体化当事人间的争点内容,防止争点不必要地扩散,有助于法院进行有效率之实质审理。当被告尽其提出证据之阶段举证责任后,原告进行反对证明之目标业已具体明确,原告必须针对被告之主张提出证据证明被告主张之法律上原因不存在。【10】

第二种观点认为,当原告主张自始即不存在任何法律上原因时,必须考虑消极事实难以证明的问题。证明对象不易确定,浮动而过度扩散,是消极事实证明过程中的难题,为了避免这一困难,可以课予被告“较高之就原因具体化之说明要求”,以维持“客观举证责任与主观举证责任并行”之理论构架,但并不课予被告提出证据之责任。【11】

笔者认为,首先应当明确的是,在不当得利案件中由请求人承担证明责任应当是一个基本准则。这不仅是根据法律要件分类说的结果,也是我国民事诉讼法的基本要求,同时也体现了保护交易秩序、遵从占有关系原理等制度理念。这一分配证明责任的基本准则具有充分的理论基础,因此不能被轻易舍弃。而以权益侵害型不当得利为代表的非因请求人行为导致的不当得利,由被请求人承担其获益具有合法依据实属特例,只有存在极为重要的理由时才对该一般准则进行修正。当不当得利案件中无法确定导致财产权益变动的主体时,也就无法确定修正该一般准则的充分理由,遵循该准则不可轻易放弃的立场,仍应当由请求人承担“无法律上原因”之证明责任。但是,也正是由于无法确定导致权益变动的主体,严格地要求请求人证明对方受益“无法律上原因”也存在不公平之处。法官应基于具体个案,判断请求人所需要达致的证明程度,合理分配举证责任,以实现证明责任在原告与被告之间的合理转移。上述台湾地区学者的两种观念都没有免除但实质性地减轻了不当得利请求人即原告的证明责任,也表明了这一立场。至于在案件中,被请求人即被告仅负积极否认之陈述义务还是兼负陈述义务与证明责任,应当根据案件具体情况基于公平的角度来具体看待。

以本文所举个案为例,原告首先提出的主张和证据有如下特点值得注意:原告关于失窃的主张在刑法上未获立案,因无法满足刑事证据规则中的证明标准退而寻求不当得利制度的保护,而如前所述,不当得利制度不要求证明被告的违法性;原被告均认可系争字画原属于原告;原被告之间存在特殊的密切关系,即双方为干父子关系,且被告持有原告家钥匙。原被告之间这种特殊的密切关系本身就是一种证据,【12】足以达到“优越之盖然性”的证明程度要求。在此,对原告的证明程度的要求不必达到“高度盖然性”的要求,【13】就可以实现证明责任的转移,而由被告来承担相反的证明责任,即证明其占有字画合法根据的证据,而不仅仅是陈述和说明的义务。

四、结语

对不当得利要件事实的证明,原则上应当由不当得利返还请求人来承担。而对于被请求人获益是否存在“法律上的原因”,总体而言也应当遵循该一般准则。在具体的诉讼中,出于公平原则的考虑,有时候需要被请求人证明其获益具有合法依据,但这不是一个简单的证明责任的转换或倒置,而是包含了复杂的推理和论证过程。在本文所举案例中,法院要求被告证明其占有字画具有合法来源,【14】符合本文讨论的结论。本案判决“被告必须证明其获益“有合法依据”,否则,在其不能证明或者事实真伪不明的情况下承担举证不能的不利诉讼后果”,所依据的是罗森贝克的法律要件分类说,以不当得利的实体规定为基础划分证明责任。但是根据该说,似无法得出由被告承担证明责任的结论。该案恰恰是对法律要件分类说的修正。另外,判决所指出的财产变动的原因如买卖赠与等,都是给付型不当得利事实上的原因,而该案并非此种类型。可以说,法官根据审判经验,形成了正确的心证,但这并不足够,将这一过程进行理性化的梳理也是极为重要的。

注释:

【1】史德海:《不当得利的证明责任分配———黄家伟与陈观强不当得利返还纠纷案》,载《北京民事审判案例精析》,法律出版社2003年版,第654页。

【2】洪学军:《不当得利制度研究》,中国检察出版社2004年版,第118-120页。

【3】见(2009)大民初字第5282号。

【4】王泽鉴:《债法原理(第二册):不当得利》,中国政法大学出版社2002年版,第37页,第139页。

【5】日、德、我国台湾都有相当部分的学者赞同此界分方法。参见黄国昌:《民事诉讼理论之新展开》,北京大学出版社2008年1月版,第162页。

【6】姜世明:《论不当得利无法律上原因要件之举证责任分配》,载《全台律师》2000年4月号,第90页。