消费者法律论文范文

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（一）征信机构

1.基本概念与特征

征信机构，也称信用调查机关，它是指通过使用一系列手段，合法地将消费者个人散落于社会各个机构的信用情报进行收集、加工、提供、维持和管理的机构。它将在建立个人信用档案数据库和信息交换中心的基础上，根据授信者的要求，提供个人信用信息查询、认证、评估和咨询服务。征信机构具有以下特征：

第一，征信机构具有中介性质。征信机构所处理的是个人信息，这些个人信息的公正和正确与否，不仅影响到个人能否得到信用授予，也会侵害个人的隐私权及其他人格权。所以客观上要求征信机构必须是独立、公正的，依附于任何利益团体，都将会损害其独立性和公正性。

第二，征信机构的职能是收集散落于社会各处的个人信用资料，根据第三者的要求进行加工整理，并提供给第三者。同时由于征信机构拥有个人信用资料数据库，因此，为了维护其公正、准确、安全，应经常进行更新，维护等管理活动。

第三，征信机构必须是经常性地整理、评估消费者的信用信息或者制作与消费者有关的信息，提供给进行商业活动的第三人。这里“经常性”是一个关键的因素。经常性表明征信机构是以此为营业的目的。像百货商店、银行等仅仅是提供信息给征信机构，并非以此作为营业的目的，就不能构成征信机构。

第四，征信机构是一种商业机构，其组织形式一般为公司制，如美国的三大信用局，德、日等国的征信机构都采用公司制的组织形式进行运作。

2.上海资信有限公司的性质

上海资信有限公司是我国首家专业的个人征信机构，它于1999年7月在中国人民银行的核准下成立，由上海市信息中心、上海信司等四家机构联合投资，以公司制进行运作，该公司目前已建立了上海市个人信用档案数据中心，并成立了中心理事会，理事会会员为上海15家商业银行。该中心由15家商业银行提供有关个人信用数据，然后经整理后向15家商业银行出售。

上海资信有限公司从本质上讲应是一家中介机构，而非金融机构，即进行专业个人信用数据处理的征信机构，虽然它由中国人民银行批准成立进行试点工作，但它不是金融机构，而是为金融机构提供信息中介服务的机构。由于我国征信环境的欠缺，该公司因此采取了政府出面组建和管理的办法，这点与国外的征信机构的建立不同。

（二）信用资料的提供者

信用资料的提供者，又称为征信数据源，是征信机构获得个人信用资料的来源。一般来说，个人信用资料大多分散于金融机构、商业机构、公安、工商、税务、法院、公用事业、人事、雇主、房管、邮局等部门以及消费者本人，这些部门或个人都是征信的数据源，征信机构必须向这些部门或人员进行收集，才能获得完整、准确的个人信用资料。

以上这些机构或人员通过向征信机构提供消费者个人的信用资料，以此用来评估消费者的资信，但其并不构成征信机构，不承担征信机构应承担的义务。原因在于它们并不以此为营业目的，例如雇主将雇员的就业资料进行提供，并非要评价雇员的信用，而只是就他与雇员的经历关系进行披露。商账追收机构的业务不是收集或评估有关消费者的信用信息，而只是想收取坏账。

需要指出的是，银行、信用卡发放机构等金融机构以及商业企业仅就其与消费者之间的经历关系资料提供给征信机构的话，并不构成征信机构。但是，如果它将这些资料提供给进行信用供与、承做保险、雇佣或其他商业活动第三者，我认为应视为征信机构，承担征信机构的义务和责任。理由是：虽然这些机构并不以提供信用资料为常业，但它提供的资料目的是供对方直接评估是否给予信用、保险或雇佣。

（三）信用报告的利用者

在美国，根据《公平信用报告法》，除了消费者个人可以获取信用报告外，为从事信用交易、雇佣、承做保险或其他合法业务需要都可合法使用征信机构的信用报告。因此，信用报告的利用者是指需要利用征信机构提供的信用报告进行商业活动、雇佣、承做保险、消费等活动的机构或个人。具体包括①授信人，如银行、零售商等进行信用供给的机构；②受信人，即接受信用供与的消费者；③雇主；④保险机构；⑤其他根据法律可以获得信用报告的机构或个人。

二、以征信机构为中心的法律关系

在征信活动中，由于征信机构担负着收集、整理、提供、维持和管理消费者信用资料的职能，因此，征信关系中实际上是以征信机构的征信行为来构筑的。一般而言，在征信中，存在有以下几对法律关系：

（一）征信机构与消费者的法律关系分析

由于征信机构的活动直接指向消费者个人的信用资料，可以说征信行为都是围绕着消费者的个人信用资料展开的。而消费者的个人信用资料又直接关系到消费者获得信用、就业以及隐私等利益，因而征信机构与消费者的关系可谓是征信活动的核心关系，也最受法律所关注，如美国的公平信用报告法几乎规范的全是征信机构与消费者之间的权利义务关系。从各国的法律规定以及征信行为的特点来分析这种关系的内涵，基本可得出以下几点结论：

第一，征信机构征集消费者个人的信用资料，必须得到消费者的同意。如美国《公平信用报告法》以及欧盟的《数据保护法》都规定了收集个人信用资料时必须通知本人。德国的《情报保护法》也规定情报机关在情报处理及利用时，必须征得情报主体的同意。一般这种同意都必须是书面的。

从这种同意权可以看出，消费者对其个人资料具有支配权和控制权。

第二，这种同意权是基于消费者的信赖而自由作出的。消费者之所以同意征信机构收集、整理、维持自己的个人资料，是基于消费者相信自己的个人资料会被公正、合理、善意的对待，不会被任意传播。假如没有这点信赖关系存在的话，消费者是不可能同意征信机构的征信行为的。

第三，消费者与征信机构建立这种关系目的是在于获取利益。征信机构对消费者个人的征信，不仅有利于征信机构，对消费者也更有利。征信机构进行消费者个人信用资料收集、加工，它可以据此获得佣金或协作等好处，而消费者可据此获得银行的信贷、零售商分期付款或就业等好处。否则，由于银行、商业机构、雇主不能判断消费者的资信状况，会拒绝给予消费者这些好处。

从这些分析我们可以看出，征信机构与消费者之间因征信而建立的这种关系实质上是一种合同关系。首先这种关系的两方主体的地位平等，互相不具有隶属关系；其次建立这种关系是基于双方协商一致的前提下，如果没有这种协商一致，征信机构也无法获得消费者的个人资料；最后，双方的合意，其目的是为了形成征信法律关系，从而具体地享受民事权利，承担民事义务。

关于合同的性质，我认为征信机构与消费者应为委托关系。征信机构与消费者构成委托关系有两种情况，一是消费者为了获得信用供与、就业或其他合法目的，主动提供自己的个人信用资料以及允许征信机构调查自己的信用资料，并由征信机构做成自己的信用报告提供给第三者，这种委托关系是显而易见的。还有一种是信用供与方向征信机构查询消费者的信用，这种情况实际上仍是建立在征信机构与消费者原有的委托关系上的。即消费者事前知道征信机构保有自己的信用资料，并预期征信机构会在合法的目的下，为自己的利益而提供这些资料，这种情况仍是以双方的合意为基础的，合意的内容是同意征信机构对第三者进行提供。

（二）征信机构与信用报告的利用者之间的法律关系

征信机构对消费者的信用资料进行收集、整理、加工，无非是为了提供给第三者，供其在商业活动中评估消费者的信用，从而正确作出商业决策，这也是征信制度存在的目的。在社会中，一般可能会利用消费者信用报告的主要有以下几种：信用供与者、消费者本人、雇主、保险机构、公用事业部门、政府机关。这些机构或个人利用消费者的信用报告，我认为与征信机构一般是委托的法律关系。

根据国外公司及我国上海资信有限公司等征信机构的运作的实际情况，基本上都是基于非营利的原则，收取适当的手续费，向客户提供消费者的信用报告供其作信用供与等业务的参考。比较典型的是，这些机构为了降低风险，正确做出商业决策，委托征信机构进行对消费者个人信用的调查，然后根据自己的要求做成相关报告交付给自己。如可以要求其做成购车贷款信用报告、购房贷款信用报告、就业报告等等，这种情况实质上是一种委托关系，即委托征信机构完成一定事务，然后付佣金给征信机构。

另外，如果依据法院命令或传票利用消费者信用报告是另外的法律关系，不属于我们研究的民事法律关系。

（三）征信机构与信用资料的提供者之间的法律关系

一般向征信机构提供消费者个人信用资料的机构和个人有三类：一是信用授予者、雇主、保险机构；二是政府机构、司法机构和公用事业单位；三是消费者本人。消费者本人处于信用资料提供者地位时与征信机构的关系我们已经讨论过。

关于与第一类提供者的关系。我认为要么是一种买卖关系，要么是一种会员关系。当它不是征信机构会员时，它是依据国家的征信数据公开化的法律，将自己与消费者的经历关系数据出售给征信机构，因而构成买卖关系；当它是征信机构的会员时，则它是根据会员的义务进行资料提供。

关于与第二类提供者，各个国家均是根据政府信息公开化、征信数据公开化的法律进行提供，它是政府机构、司法机构以及公用事业单位的一种法定义务。

还有一种情况是征信机构向消费者的友人进行调查，这时消费者的友人亦构成消费者信用资料的提供者，而这种提供仍需获得消费者本人的同意，因此，我认为这种关系实质上是消费者与征信机构关系的延伸。

（四）消费者与信用报告的利用者之间的法律关系

信用授与机构、雇主、保险机构之所以会利用消费者的信用报告，无非是消费者想与信用授与机构签订消费信用合同、与雇主达成就业协议或希望保险公司为自己提供保险服务，而这些机构为了了解消费者的信用状况，降低相关风险，在与消费者签订合同前，就要向征信机构咨询或自己调查消费者的信用状况。这些行为本质上讲，是一种为签订合同的准备行为。

（五）其他法律关系

在征信活动中，征信机构还可能与行业自律组织以及行业管理当局发生关系，前者一般为会员关系，目前比较著名的国际性行业协会有商业法律联盟联合会、国际信用协会、国际信用和投资保险商联合会。在2000年，我国的50多家企业还成立了信用联盟。后者是行政管理关系，不是本论文讨论的民事关系。

三、消费者个人征信法律关系的特点

从以征信机构为中心的法律关系的讨论可以看出，真正意义上的消费者征信法律关系实际上是征信机构与消费者形成的权利义务关系，即消费者为获取信用交易、就业等利益，而允许征信机构收集、整理、提供、维持和管理自己的个人信用资料，从而在这个过程中发生的权利义务关系。这种法律关系有以下特征：

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一、现物要约中的基本法律问题

随着社会生活的发展和市场竞争的日益加剧，经营者往往主动向消费者提供各种现物作为要约内容，以达到促进合同订立的目的。

（一）现物要约的内涵

此种未经消费者订购而邮寄或投寄商品，被我国台湾地区的民法学界称为现物要约，即德国民法中的未预定物给付（LierferungderUnbestelleSache）。现物要约虽然以“现物”为名，但事实上经营者除了寄送各种可能的实物外，还可能提供其他各种特别的给付（dieErbringungunbestelltersonstigerLeistungen），如服务等而非以物权法中的有体物为现，因其他各种特别给付和实物在法律调整上并无实质不同，因此本文采用台湾地区学者现物要约的称谓而统指上述两种情况，并不加以特别区分。

一般而言，当事人之间要成立合同，必须经过要约人的要约和相对人的承诺，达成意思表示一致时，合同才能成立并进而发生合同履行和标的物交付的问题。但在现物要约中，经营者直接以所寄送的实物为要约，一经消费者承诺合同即告成立，并且消费者原则上可即时取得该实物的所有权，不需要另外的交付行为。现物要约最大的特点就在于“未订”，经营者事先并未得到消费者的指示，而自行向消费者寄送实物。与“未订”相对应的概念是订购，这里的订购应当只是一种事实上请求寄送货物的行为，不含有任何法律行为要素。

（二）现物要约与试用买卖的区别

现物要约不同于试用买卖，后者是指以买受人认可标的物为条件的买卖。在试用买卖时，一旦买受人认可所试用的标的物，买卖合同即告成效，此时出卖人也无须特别交付。因此，许多消费者在收到经营者寄送的标的物时，往往会误以为这是试用买卖。但现物要约和试用买卖有着根本区别，试用买卖中所发生的试用是双方当事人意思表示一致的产物，出卖人交付标的物是依照成立合同所为的法律行为，而认可试用的标的物只是买卖合同生效的条件。在现物要约中经营者提供实物并不是依照成立的合同而履行义务，而是将实物作为一个要约，以促使买卖合同的成立。现物要约还区别于错误交付。所谓错误交付（Falschlieferung、又被称为Aliud-Lieferung）是指合同一方当事人未按照合同约定交付标的物。此时，错误交付的一方因其交付不符合合同约定，而构成违约，应依法承担违约责任。但对于经营者错误交付的标的物，消费者不能作为一个现物要约，此时经营者寄送标的物的目的在于履行已经成立之合同，并非是为促使一个新合同的成立。但值得探究的问题是，如果经营者因地址错误等原因，而将寄送给消费者甲的标的物而误寄送给乙，此时对于错误接受该标的物的消费者乙，是否构成现物要约。笔者认为，此时乙并非为经营者的受约人，并且其可以通过邮寄的地址、收寄人的姓名等证据充分认识到这一点，因此，经营者甲和消费者乙之间的关系应依照不当得利的有关规定加以调整。经营者有权请求错误得到该标的物的消费者返还该物。

（三）现物要约产生的问题

现物要约时，经营者一般会要求消费者在一定期限内给予答复，并单方规定，如果其未在规定期限内退还或拒绝就视为消费者同意，此时这种约定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消费者对经营者的这种单方面约束并没有效力，因为任何人不得片面课以相对人作为或不作为的义务是法律的一项基本原则，默认只有在法律有特别规定或双方约定的情况下才能具有法律意义的表示作用，因此相对人的沉默并不会导致合同的成立。在这里，消费者似乎可以得到如一般抽象民事主体一样的法律保护，对其所处于的弱势地位并不需要现代民法的特别保护。但问题是除了沉默外，消费者在收到此种实物时，大多数会对经营者提供的物品给予一定范围的使用，此时是否会构成民法中的“可推断的意思表示”，即通过可推断的行为表示的意思表示，却需要认真对待。如果消费者对经营者邮寄的物品给予了使用或者消费，无疑可以得出存在可推断的意思表示这一结论。但如果消费者只是试用该实物，甚或只是主观上想适用，但客观上却利用了该物，此时应如何界定和区分消费者的行为是一种简单试用或是具有同意意思表示的可推断的行为，就证据角度出发，实是存在疑问，因而实务处理中可能我们将不得不面对这样一个窘境，尽管我们没有苛求缺乏一般法律常识的消费者去理性的判断和分析自己的行为，但依照传统民法意思表示理论处理现物要约问题时，最终得到的结果却是合同成立，从而形成另一种被迫消费，导致损害消费者的权益。

现物要约产生的另外一个问题是，现物要约中的实物是经营者主动提供的，并没有得到消费者的预先指示，如果消费者并不同意该合同，则消费者对经营者提供的实物应承担如何的义务，消费者应否尊重经营者的所有权而妥善保管该物，亦或应进一步返还该物。依照传统民法之规定，经营者或可依照所有权，行使所有物返还请求权，亦或将按照不当得利的规定请求消费者返还该物，而消费者将只能依照无因管理的规定而请求经营者就其保管和返还的费用给予补偿。如若消费者毁损了该作为要约的实物，经营者更可直接请求消费者承担侵权损害责任，在此种情况下，消费者将事实上购买该物。为避免该等不利的情况，消费者的理性选择或许只能是妥善而谨慎的保管该物，并积极的联系经营者以妥善处理自己手中的实物。或许我们可通过界定侵权责任中消费者主观过错程度，而减免消费者承担侵权责任的可能，但不管如何，消费者都将不得不面对一个对自己不利的局面，反而是处于优势地位的经营者可能会比消费者得到更要全面和彻底的保护。如果第一个问题传统民法还可以给消费者以一定的保护，那么在实物要约中消费者面临的第二个问题，却使得我们不得不反思传统民法的规定是否合理，是否有利于保护消费者，以实现民法实质公平的价值目标。

分析现物要约中的消费者，不难发现在传统民法框架下，我们的解决方法都将使消费者在事实上处于不利的地位。事实是，现物要约最大的特点就在于消费者对经营者提供的要约实物事先并无任何的预兆，如果法律不对此给予特别调整和保护，消费者必将被迫接受由其所代来的种种义务，而与消费者承担的这些大量义务和相应责任而言，经营者将可能对自己不负责的推销行为不承担或承担很少的责任，这无疑与现代民法维护实质公平，要求保护消费者的精神相矛盾。因此我们可能的选择是，为维护消费者的合法权益，需要借助国家强力去调整现物要约中经营者和消费者的私法关系，就如同国家规定强制缔约制度以保护消费者一样。

二、现物要约中消费者保护的方法

为探寻现物要约中保护消费者之方法，本文试图以德国法上的处理为中心，结合我们所收集到的有关国家和地区法律，就现物要约中合同效力认定和消费者对要约实物的权利和义务等问题，做一个大体比较。

德国旧有民法典并没有规范现物要约问题，但作为欧盟的一部分，受到欧盟关于远程销售（Fernabsatzrichtlinie）97/7/EG指令的要求，德国立法者最终在其民法典中加入了相关调整消费者保护的规定。欧盟97/7/EG指令第9条要求，各成员国应当采取措施，禁止通过现物要约对消费者提出支付请求（Zahlungsaufforderung），并免除消费者因现物要约所产生的任何对价义务（Gegenleistung），同时消费者的沉默不能构成承诺。该指令规定现物要约时，消费者的沉默不能作为承诺，并没有违背德国传统民法关于意思表示的理论，但却无疑能更清晰的保护消费者，盖因其可有效避免因可推断的意思表示而造成消费者因举证的原因而承担的各种可能的合同责任，因为该指令明确免除了消费者的任何对价义务，而合同义务无疑是包含在对价义务之中的。但是否必须依据97/7/EG指令而修改德国民法典的条文在德国却有争论。因为该指令要求免除消费者任何因现物要约所带来的对价义务（jedwedeGegen-leistung）。这里的任何对价义务无疑应当包括因合同而产生的约定义务。但对于因不当得利、侵权行为甚至所有权关系而产生的法定义务，是否包括在其中却存在疑问。德国民法理论中，对价义务在任何时候都不能包括上述法定义务。但德国立法和民法学界通说却认为，应对97/7/EG指令第9条所规定的任何对价义务做广义的解释，即不仅包括约定义务，并且应当包括各种法定义务，因为如果不免除经营者的使用或赔偿损害赔偿请求权等法定权利，则无疑最终将使得消费者在经济上将可能最终不得不使用或消费该物。因此德国立法者就在2001年德国债法现代化法之前先行于2000年6月30日通过法令，在德国民法典债法第241条增加一款，即第241a条用以专门规定现物要约问题。德国民法典第241a条第1款规定，通过未预订物给付或是提供未预定特别给付，营业者将对消费者不存在请求（Anspruch）。尽管241a条位于德国民法典的债法部分，但此处的请求绝不仅限于债法上的请求权，而是应当包括整个民法中可能存在的请求权，即包括合同、也包括不当得利、侵权和物权法上的请求权。根据此规定，消费者当得到经营者提供的作为要约的实物时，将不承担任何义务。这些义务包括保管、返还、通知等。而经营者一旦未经消费者许可而邮寄有关实物，则将丧失对该实物的任何权利，包括所有权。在这种处理方法下，经营者实际将以丧失所有权为最终代价，而消费者则将无偿得到该实物，使得作为要约的实物成为经营者给予消费者的一种礼物，而构成消费者的一种“不当得利”。可见德国立法者为维护正常的经济秩序，已大大突破了既有传统民法理念，经营者将得到一种严厉的民事制裁。对德国立法者的这种处理方法，也有德国学者加以质疑，认为违背了民法的预防或制裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而与整个民法体系不协调。但正如有学者所分析的，第241a条实际应是德国民法典第817条第2句的发展，该句规定，如果给付人对此种违反行为同样也应负责任时，不得要求返还。据此，消费者之所以无须承担不当得利责任，根本原因在于作为给付人的经营者自身就对现物要约行为存在责任。事实上，更多的德国学者对第241a条的体系位置给予了质疑，认为它应当是调整整个特殊销售形式的，应当和德国民法典中其他特殊位置一起调整，而不是放在债法的第一条。

德国立法者对现物要约的处理，和其他欧洲国家的规定也不完全相同。1997年1月1日奥地利民法典新增加第864条第2款以规范现物要约。该条规定，保留、使用或消费一个未经收到者(derEmpfanger)许可的物，不能作为承诺。接收者没有义务保管或返还该物。并且可以丢弃该物。但如果他能根据情况，知道该物是错误到达他时，应当在合理期限内通知给予人或者返还该物于给予人。可见奥地利民法典明确排除了可推断意思表示规则适用的可能。但对是否免除消费者的所有法定义务，特别是经营者的不当得利请求权却没有完全明确。可以丢弃该物，表明其认可消费者对该物不承担侵权责任。

瑞士关于现物要约的规定，体现在瑞士债务法第6a条。该条文规定，给予未定物不是一个要约。接受者没有义务返还或是保存该物。但如果未定物是明显错误给予的，则接受人必须通知给予人。比较德国、奥地利民法规定，不难发现瑞士民法明确规定了现物要约不是一种合法的要约形式。但与奥地利民法典相同，瑞士民法对现物要约的规定也没有仅局限于消费者和经营者这一主体范围，而是包括所有主体之间的现物要约法律关系。同时规定消费者没有返还义务，也排除了可能存在的经营者的不当得利请求权和其他法定义务。

对现物要约中消费者的保护问题，英美法系的国家也很重视。根据英国1971年未定物和服务法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消费者可以拒绝接受该要约，并没有义务返还该标的物。但消费者可以书面通知寄送人，寄送人可在一个月内索取该物，否则该物归消费者所有。消费者还可以选择不通知寄送人，但只能在3个月后才取得该物。英国法的这个规定也影响了其他英美法系国家，如爱尔兰、新西兰等等。和德国民法的规定相比较，英国也将寄送物在一定条件下视为礼物。但英国法律要求消费者在等待答复期间，必须尽到应有的保管义务，对因故意或违法行为而造成现物毁损的应承担赔偿责任。这和德国民法彻底免除消费者的义务有着实质区别。

我国台湾地区“消费者保护法”在其第20条也规定，未经消费者要约而对之邮寄或投寄商品，消费者不负保管义务。前项物品之邮寄人，经消费者约定相当期限通知取回而逾期未取回或无法通知者，视为抛弃其寄投之商品。虽未经通知，但在寄送后1个月未经消费者表示承诺，而仍不取回其商品者，亦同。消费者得请求偿还因寄送物所受之损害，及处理寄送物所支出之必要费用。就立法体系上，与英国法相近。王泽鉴先生学者在分析上述规定时，特指出消费者应尊重所有人，因故意或重大过失时，应负侵权行为责任。消费者的承诺，得以意思表示为之，亦有第161条规定的适用。其所谓161条，即是指台湾地区“民法典”关于可通过有可承诺之事实而成立承诺的相关规定，即我国台湾地区民法承认现物要约时可发生可推断的意思表示，这和德国民法典第241条a有着根本差别。:

三、结论

消费者保护是经济发展到一定阶段而产生的法律课题。我国改革开放以来，社会经济生活已经得到了极大的发展，而消费者保护问题也日益突出。以《消费者权益保护法》为龙头，形成了我国的消费者权益保护政策。但我国现行法律却没有对消费者合同予以单独规范，有关消费者合同，应当适用合同法和消费者权益保护法。现物要约作为一种经营者使用的推销手段，需要我们立法加以特别调整。但现行合同法中有关消费者合同的特殊规则，主要限于对格式条款的规范上，而对具体的缔约方式，如现物要约、远程销售等特种买卖却缺乏规范，疏为遗憾。本文认为，在将来的立法中我国应借鉴各国和地区立法经验的基础上，建立我国的现物要约制度。

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伴随着社会经济和网络信息技术的快速发展，海外代购作为一种新兴的购物模式，受到越来越多的人的追捧，但是对于海外代购的性质至今仍没有统一的认定。特别是2012年发生的空姐代购案，将海外代购上升到了刑法的层面。在这个背景下，笔者认为应尽快明确海外代购的法律性质，完善立法。

一、海外代购的概述

代购，顾名思义就是代为购买商品。而随着互联网络的发展，海外代购一次应运而生。海外代购，即指通过网络，为别人购买商品寄回或带回给国内消费者并从中收取报酬的行为。近几年，消费者对于海外代购这一购物方式越来越热衷，海外代购行业也在这一社会背景下快速的发展壮大。中国的海外代购行业在2012年的交易规模接近五百亿元，比上一年年增长了约80%，这是中国电子商务中心最新公布的数据。海外代购的市场之所以有如此迅速的发展，主要有以下几方面的原因。

首先，国内部分产品的质量频频出现问题，处于安全的考虑，许多消费者通过海外代购的方式，购买相对有保障的进口产品。奶粉就是这类产品海外代购产品中比较受关注的一种，由于频频爆出产品质量问题，越来越多的国内妈妈通过海外代购的方式购买进口奶粉。这一原因在一定程度上促进了海外代购行业的发展。

其次，海外代购商品相对同类产品而言的低廉价格，也是吸引消费者的另一原因。进口到国内的进口商品，因各种税收项目的各种叠加，商品的价格相对于该商品的本土价格相对较高，。而国内的某部分同类产品，也会出现因各种税收和某些隐含支出导致产品的价格高于海外代购产品的价格。而国外的电子商务等平台的发展相较于国内的市场成熟，所以在竞争压力的作用下，国外本土商品的促销折扣较多、力度也相对较大，这一情况更加拉大了国内市场产品和海外代购产品之间的价格差距，更加促进了该行业的发展。

最后，国内海外代购行业发展的另一原因在于，随着世界的互联性，国际品牌深入人心，而品牌的商品销售具有地区性的销售特点。在这种背景下，国内的商品购买者为了拥有某些国内没有销售品牌商品，只能选择从销售有这种产品的地区购买，而海外代购正好满足了这部分国内购买者的消费需求。

在这些因素的共同作业下，我国的互联网海外代购行业在近几年得以迅速的发展壮大。国内的海外代购的主体，一种是由私人经营的小型网店，一般是根据消费的指示在海外购买相应产品后邮寄给消费者；另一种是电子商务网络平台的代购，此种代购方式相对于私人代购更具有安全保障，但没有私人代购灵活。商品的购买者可以通过该网站的网络平台选购固定海外产品，通过网站的渠道购买并邮寄给实际支付货款的实际消费者。这两种海外代购形式互相补充，满足国内民众的购物需求。

二、海外代购的法律性质

海外代购行为中，一般涉及到三方主体：实际的销售者、实际的消费者及代购者。两个法律关系，销售者和代购者之间的民事关系及消费者与代购者之间的民事关系。这其中最受关注的是消费主体与代购者之间的法律关系，而销售者与代购者之间的民事关系明确，不需赘述。笔者认为，代购者与消费之间是关系，我们可以从行为的特点做如下分析。

海外代购中是代购者为消费者提供劳务服务。在消费者指定的商品，并邮寄给消费者，从中收取报酬的行为。可见代购者向消费者出售的是他的劳动，而非商品，代购者的购买行为是受托处理事务的表现，而商品的实际购买者是支付货款的消费者。

海外代购不同于居间和行纪。居间合同是一方当事人向另一方当事人提供订立合同的机会或者媒介的服务合同，获得订立合同机会的一方向提供方支付报酬的合同。居间合同的核心是促成合同相对与第三方直接订立合同。海外代购则是代购者与商品的销售者之间是买卖关系，可见海外代购行为与居间行为时存在本质区别的。行纪合同提供的是一种代为从事贸易的商业委托。行纪合同是典型的商事合同，通常要求行纪人具有相应的营业资格，而在海外代购的行为中，我国法律并没有规定所有的海外代购者都具有相应的营业资格，可见从对主体上的要求看，海外代购行为与行纪行为不同。海外代购属于委托合同。委托合同是指，一方在他们的授权下，代为处理相应事务的民事合同。海外代购就属于这类。海外代购者按消费者的指示购买产品，也是按指示处理相应事项。

海外代购行为具有行为的特点。，是指一人方以他人名义或是以本人的名义，独立与第三方进行民事行为，由此产生的法律后果直接或者间接归属于该方的法律制度。海外代购，就是代购者在消费者的指示下购买相应产品，并将产品邮寄给消费者的行为。可见代购者的购买的法律效果间接的归属于消费者，符合间接的特征。

2012年发生的前空姐走私案，使得广大消费者陷入了一个误区，认为海外的商品属于走私商品，海外代购行为属于走私行为。这种认识过于偏颇。不可否认有部分海外代购产品属于走私商品，但是也有部分产品是正常途径流通到中国境内，不属于走私产品。走私，是指违反我国有关海关税收法律规定，逃避税款的或违反国家进出口管理规定的行为。

国内流行的海外代购方式有两种，一种是专营国际代购的电子商务购物网站，另一种是是私人经营的小型的海外代购网店。前一种海外代购的经营者专营某一种或某几种国际品牌，消费者根据平台上的展示的商品，根据自身情况选择心仪的商品。这种海外代购的方式，主要利用的是商品地域间的价格差异及产品销售的区域差异盈利，主要解决的是国内市场上产品稀缺的问题。通过这种海外代购的方式购买的商品，是通过正规的国际邮寄系统进行货物流通的，在通过海关时已经缴纳了相关的海关税收，因此不具有走私行为的特点，此种海外代购者的代购行为也就不属于走私行为。因为这一种类的海外代购商品，在海关缴纳了相应的税款，因税收的叠加使得商品较之国内的同类产品没有明显的价格优势。后一种通过私人的海外代购模式，相较于国际代购网站而言就有更大的灵活性，可以根据消费者的需要代购某一地区的任何品牌产品。这一类海外代购的经营者，主要是空乘一类的人员，他们可以利用工作的便利频繁往返于国内外，可以将消费者代购的商品随身携带，将商品作为自用物品带入境内，进而规避相应的税款。这种代购产品具有较大的价格优势，代购者可以在代购过程中获得较高的代购利润。但这类通过规避税收方式获得价格优势的海外代购行为，可见此种海外代购行为违反了《海关法》关于缴纳进口关税的相关的规定，属于走私的行为。

综上所述，只要海外代购的商品在经过海关时按照相关的法律规定缴纳了相应的进口关税，海外代购行为就不属于走私行为。可见区别的关键在于，海外代购商品在通过海关时是否缴纳了相应的进口关税。

三、海外代购的法律风险

海外代购涉及到了三方当事人和两个民事关系，在交易过程中存在着多项法律风险，具体的风险根据涉及到的主题和交易环节不同而存在不同的风险。

首先，从实际购买者——消费者的角度分析，在这一行为的购买过程中，面临着不同的法律风险。其一，在选购代购者这一环节，因为海外代购者对于消费者来说是陌生人，因此，代购者的信用对于消费者而言就格外重要。如果选择不当可能使消费者购买到非正品的假冒商品，在选择代购者的过程中国际化的专业代购平台相对于人私人的代购者具有更高的信用，但是也不能得到绝对的保障，并且存在着维权困难的情况。

其次，消费者向海外代购者支付费用及报酬利用的是网络的在线支付平台，通过这种支付平台进行的交易，存在着金融诈骗的风险。

篇4

随着我国传统住房制度的打破和住房改革的不断深入，按揭制度开始在我国大陆流行起来。现在，在几年前曾经被提出但很快就偃旗息鼓的按揭旅游近几个月内被重新推出。对按揭旅游可能带来的消费风险进行分析，进而提出解决问题的对策就显得尤为必要。

一、按揭旅游的内涵及其法律特征

1.按揭旅游的内涵

目前在旅游市场上出现的按揭旅游，实际上是由旅行社、旅游者和相关银行三方共同参加的以实现旅游活动为目的，以分期付款为主要特征,以“先旅游，后付款、分期付款”为主要运作方式的营销活动和融资活动。其具体做法为:旅行社为迅速强占和扩大市场份额，向市场推出旅游产品;旅游者向旅行社订购，交付一定比例的首付款(一般不超过总团款的30%)之后，实施旅游活动，旅游结束后按时分期缴纳含利息的款项直至缴纳完毕。

2.按揭旅游的法律特征

从法律角度分析按揭旅游的法律特征，是分析消费风险、建立防范机制的前提。根据上述定义，笔者认为，按揭旅游行为最显著的法律特征主要为：两个合同，三方当事人。具体就是：其一，两个合同即购买旅游产品和按揭付款合同，二者的关系是购买合同是按揭合同的前提，没有购买合同就没有按揭合同；按揭合同是购买合同的补充，没有按揭合同购买合同就没有办法实现，二者相辅相成，不可或缺，其中任何一个合同的违约均可能导致另外一个合同的不可履行或没有必要；其二，三方当事人即旅游者、旅行社、银行，在这三方关系里，截至目前，银行发挥的作用和承担的风险并不大，因而主要存在的关系是旅游者与旅行社之间的旅游产品买卖关系与旅游按揭实施与款项回收关系。

从理论上讲，作为我国出现的一种崭新的旅游消费方式，它在旅游者、旅行社、银行三方之间找到了一个特殊的利益结合点，既能帮助旅行社尤其是大中型旅行社继续扩大旅游客源市场、实现旅游规模效益，又能够帮助旅游者缓解一次性支付旅游团费从而实现旅游消费的实际困难，因而在一定程度上为旅游者尽早实现旅游消费，为旅行社扩大再生产提供了有利条件。

二、按揭旅游过程中的旅游消费风险分析

其实，旅游者在整个按揭旅游过程中，“两个合同、三方当事人”之中的任何一个环节里，一旦发现违约情况，就十分可能发生旅游消费风险，进而损害旅游者的合法权益。具体表现在：

1.产生于旅行社的风险

(1)旅行社的欺诈宣传。如就目前市场上出现的“零首付”、“免利息”、“先旅游后付款”的宣传来说，就极可能存在类似的问题。一方面，旅行社确实可以通过扩大游客量来取得更多的价格优惠和规模效益，但是另一方面，他们在实施按揭旅游活动中，也必然会发生较多的运营成本和产生一些实际风险，一旦预计可能会出现利润过低甚至入不敷出的情况，他们就可能会在实际操作中增加隐性收费，变相的抬高旅游费用。实际操作中，旅行社一般采用的就是通过收取一定比例的所谓的手续费或相对抬高旅游报价来实现该目的的。如以“英国＋瑞士8日游”为例，团费为16000元。如果选择零首付无息12个月分期付款，加上旅行社收取的6％的手续费，消费者每个月只需支付1413.3元(16000元＋16000元×6％服务费)/12个月＝1413.3元，那么旅游者全年总计支付16959.6元,一年下来，整整比实际价格多出959.6元！

(2)旅游活动的质量仍难以得到有效保证。表面看来，按揭旅游的确改变了传统旅游“先交费，后旅游”的模式，使得旅游完成后部分游客仍有相当数额的费用没有支付，消费过程中的主导作用加强。但是，由于按揭旅游本身就是在旅游市场竞争过于激烈的背景下旅行社所进行的一种新的尝试与突破，不排除旅行社在旅游活动中延续一些以往就存在的宰客行为发生的可能。

(3)旅行社高估了目前老百姓的超前消费习惯，提供的产品不能为更多的旅游者所接受，导致按揭旅游活动不能如期举行，因而浪费按揭旅游者较多的时间和经历。

2.旅游者自身的风险

(1)受旅行社的概念与媒体攻势影响，很容易误入冲动消费的陷阱，从而过高地估计了自己的经济承受能力，严重影响自己的财务支出计划，造成 “快活旅游了七天，辛苦还债了一年”的局面。

(2)经济状况严重恶化或发生其他足以影响其偿债能力的变故，使旅游者无力继续履行按揭还款协议。

(3)道德风险。一旦旅游价格下降较快的时候，按揭旅游者心理上容易产生不平衡，而此时如果出现相关协议对约束力不强或抵押物执行比较困难的情况，按揭旅游者会产生赖账的想法。这也将在一定程度上会影响到旅游者的道德形象。

3.其他风险

(1)旅游降格变化巨大时容易引发旅游消费风险。在某一旅游线路价格节节攀升的时候，旅游者受“买涨不买跌”效应的影响，提前进行按揭旅游。一旦出现旅游价格迅速下跌，按揭旅游者就将面对资金被“套牢”的现实。

(2)利率变化过大时容易引发旅游消费风险。在连续多次降息、按揭成本下降的情况下，旅游者的按揭消费的“胆量”可能越来越大，一旦利率上升且上升幅度增大，势必使按揭旅游者还款压力增加。

(3)抵押物的价值变化也可能引发旅游消费风险。部分行业的价格调整，可能是按揭旅游合同中的抵押物价格产生变化。一旦出现无力还债而抵押物价格上升的情况，按揭旅游者也将蒙受一定的损失。

(4)其他诸如市场机制尚未完全成熟、信用体系不健全、国家产业调整、不可抗因素等的存在，也将在一定程度上造成旅游消费风险。

三、化解按揭旅游所带来的消费风险的方法与对策

按揭旅游的按揭期限虽然比较短，所涉及的金额虽然也不是很大，但是，事先对各种可能产生的消费风险进行有效的法律防范，既是壮大按揭旅游的需要，也是保障按揭旅游者的权益的需要。下面，笔者将从风险转移、风险化解、风险预防等角度入手，提出规避按揭旅游中旅游消费风险的对策。

1.旅游者应深刻认识旅游按揭，进行理性消费，提高消费风险的抵御能力

(1)深刻认识旅游按揭，即不能认为仅仅因为按揭贷款这一技术性的手段就能提高自己的旅游购买能力；或者说按揭只能帮助那些具有潜在旅游购买能力的人提前完成心愿而不能使那些无旅游购买能力的人具有旅游购买能力。

(2)进行理性消费，这主要包括:①根据对风险的承受能力与对未来的预期来具体确定个人可自由支配收入的数额，合理的选择旅游线路，进行按揭旅游。因为按揭是刚性的和不可逆转的，而个人收入是会受各种影响而变化的。②合理支配个人收入，坚持消费原则，严防“消费陷阱”。人的需求是多元的，消费需要是多样的，个人在面对种种消费诱惑的时候，要避免盲目决策、冲动消费。③选择规模较大、效益较好、声誉较好的旅行社进行旅游按揭，订立较为完善的旅游合同，避免实施过程中不必要的麻烦，也为日后解决争议提供法律依据。④跟踪金融政策，了解一定的经济学知识，培养一定的理财能力，科学消费，科学理财。

2.建立全面的信用监督体系，开辟律师业务与个人按揭业务的契合点，确立风险预防与过程监控机制

由于按揭活动的突出特点是信用行为，而对于信用程度的认定往往需要有专业法律技能，而在旅行社和银行都有自己的法律顾问甚至是专职律师的前提下，按揭旅游者聘请律师就显得尤为必要：

(1)协助订立合同，明确旅行社进行虚假宣传所承担的民事责任，要求把宣传广告的内容写入合同以防止旅行社欺诈行为的发生。

(2)发挥信用监督作用，协助纠纷的处理和解决。

3.完善社会保障体系,建立惠及全社会的风险转移机制

一个正常发展的社会，除了有完善的制度预防和减低消费风险外，在风险成为现实以后，还应该有完善的社会保障体系，让那些不幸受损的消费者得到救济。为此，建议尽快建立和健全产品质量保险等担保制度，一旦权益被侵害，可以有效地转移风险。

获得公平、等价的消费是消费者的权利。在中国已融入世界经济大潮的今天，净化消费环境，让经营者履行义务、恪守商业道德，以保证消费者的消费安全，是各级各部门不可推卸的义务。

参考文献:

[1]秦凤伟:简论个人住房按揭中银行风险的防范[C].法律图书馆.法律论文资料库

[2]杨冬成叶天翔:个人住房按揭贷款业务的风险及其防范[J].武汉金融

[3]佚名:开发商在银行按揭贷款中的法律风险及防范措施 .长沙律师网,房地产论文