法律问题论文范文

引言：寻求写作上的突破？我们特意为您精选了12篇法律问题论文范文，希望这些范文能够成为您写作时的参考，帮助您的文章更加丰富和深入。

篇1

[关键字]：间接持有/PRIMA规则/意思自治原则/最密切联系原则

[论文正文]：

一、引言

自从二十世纪以来，随着计算机技术的发展，证券的持有体制发生了根本的变化。现在，绝大部分国家的证券持有体制已从传统的直接持有体制向间接持有体制发生了转变。在这些国家，证券都已经实现了无纸化交易，在此情形下，流通证券实行中央托管，无论是实物证券还是无纸化的虚拟证券，都不再保留在投资者手中，而是由托管机构代为存管，投资者对证券的权利通过在自己托管机构开立的证券账户体现出来。证券间接持有已成为经济全球化背景下证券持有制度的发展趋势。证券间接持有体制的发展，极大地提高了交易效率，降低了交易风险，推动了证券市场国际化的发展。然而，它也带来了特有的风险传递，引发了大量的法律问题。如间接持有下的托管证券的权利性质问题以及与本国原有法律的冲突、跨境证券持有的国际法律冲突问题等。

面对这些问题，传统的冲突法理论如所谓的“透视理论”等大都对此无能为力[2]，2002年海牙国际私法会议第19次外交会议通过的《关于由中间人混合托管的证券若干权利的法律适用公约》[3]（以下简称《公约》）确立了一种新的证券物权法律规范，即“相关证券中间人所在地”和“有限意思自治”有机结合的规则，这一理论意义重大，正获得日益广泛的接受。

首先其利用其利用了为各发达国家普遍认可的“相关证券中间人所在地理论”，这可以说是对传统的直接持有证券依物之所在地规则适用法律理论和实践的新发展，因为作为正式通过的国际公约，《公约》第一次明确了在间接持有证券的情况下，以“相关证券中间人所在地”作为连结点来确定物之所在地法，虽然该连结点已经是在传统的物之所在地法规则的基础上发展而来，但有不同于传统的物权领域已适用的“物之所在地”的连结点。体现了对物之所在地法规则中连接点选择方法的创新，它对于解决证券跨国转让、抵押等交易的法律适用具有很强的实践价值。它在适用PRIMA原则的基础上引入了意思自治原则，把两者有机的结合起来，这实际上是把意思自治纳入了物权法的范畴，可有效地提高法律选择的灵活性、确定性和可预见性，笔者认为这一规则进一步反映了当前对连结点进行“软化处理”的国际发展趋势，必将对各国将来的立法产生深远影响，甚至可能成为专门用来解决涉及需账户记载的财产转让的系属公式，进而将会对无体动产无权乃至有体动产物权的法律适用规则的发展产生深远的影响。

二、《公约》中PRIMA原则及其与其他原则的关系探讨

（一）PRIMA原则的确立

《公约》率先以统一冲突法的形式明文规定，在中间人持有证券的物权关系法律适用方面，“证券所在地法”应让位于“相关中间人所在地法”。传统上各国都依证券所在地法作为准椐法来调整国际证券交易中涉及的证券物权关系。据此，证券上的权利一直都由交易时证券所在地的法律调整。[4]而《公约》认为：“证券所在地法原则”已远远不能适应现代跨国证券交易之需要，当具体案件所涉证券处于动态或位于不同所在地时，“证券所在地未必能确切地指向一个与案件有密切联系的法律。

根据《公约》第2条，该原则在适用上主要解决经由中间人持有证券的有关物权的法律适用问题，《公约》不直接调整各方当事人经由中间人持有证券享有的债权或契约性等类似的其他权利。其次，该原则限于由中间人持有的证券。《公约》第1条第1、3、4、5明确规定了对中间人的界定。该条第4款指出，位于间接持有证券系统顶端的中央证券托管功能的机构或公司（即CSD）也视为中间人。另外，该原则限于由中间人混合持有的证券。所谓“混合持有“是指投资者将证券置于中介结构后，其中介机构将该证券与其他投资者存入的同类证券混合在一起进行托管的方式。也就是说PRIMA原则只调整间接持有制度下的证券物权关系。

（二）PRIMA原则与最密切联系原则的关系

《公约》虽然没有明文规定PRIMA原则与最密切联系原则的关系，但是从以下方面可以看出《公约》并没有将最密切联系原则置之度外：

第一，依据“特征履行说”，在当事人没有选择法律的情况下，《公约》根据最密切联系原则确定合同准椐法，并以特征履行方法确定最密切联系地。合同准椐法应是承担特征履行义务的一方当事人的住所地或惯常居所地法；如果该当事人有营业所，则应是其营业所所在地法；根据《公约》第4条第2款，PRIMA原则的连结点??“相关中间人所在地”被确认为承担特征履行义务的一方当事人的营业所所在地。事实上，中间人的所在地通常是转交的证券的实际所在地或者从事中间业务的中间人的分支机构所在地。《公约》的这一规定在一定程度上将法律选择限于那些通过分支机构与中间人有实际联系的国家的法律，保证了适用的准椐法与证券交易有着最真实密切的联系。

第二，根据《公约》第4条的规定，当事人选择法律时，有关中间人须有营业所在所选择的国家，且这些分支机构或者从事该条款a）项所列出的与中间持有业务有关的活动，或者通过银行户头等方式确定其证券持有活动的存在。这样就将法律选择限于那些通过分支机构与中间人有实际联系的国家的法律，保证了当事人所选法律与证券持有活动的实际关联性。上述连结点以及他们之间的渐次使用的关系，都是为了保证适用的准椐法与证券交易有着最真实密切的联系。

（三）PRIMA原则与意思自治原则的关系

《公约》第4条第1款规定：如果主合同（如借贷协议）中明确选择某国法为合同准据法，则该准据法也是用来调整《公约》第2条第1款所列的物权问题的准椐法；如果合同明确约定了另一法律调整第2条第1款所列事项，则从其约定，从而引入了意思自治原则，即《公约》采取了比较灵活的方法，允许双方当事人在一定的范围内选择法律。至于这二者之间的关系还得从《公约》早期文本谈起，在《公约》早期的文本中，都是采用PRIMA原则作为法律适用的主要规则，2002年5月的草案做了一些变更，在采纳PRIMA原则的基础上将有限制意思自治原则引入到证券交易的法律适用中来。其主要原因是PRIMA原则提出之后该规则在实践中被证明存在许多问题[5]，在其后召开的特别会议上，许多代表团和专家认为在间接持有体制下，如果证券的转让或抵押涉及多个中间人，则“中间人账户所在地”变得不易确定。因此，一些专家认为应该对PRIMA原则作一些改进以确保法律适用的明确性。为此，他们提出，涉及多个中间人的证券交易，应该适用受让人的中间人账户所在地，并把它称为“Super-PRIMA”方式。但是也有专家认为采用“Super-PRIMA”方式并不一定能简化法律的适用，相反，使得法律的适用更加复杂。例如，如果受让人为多个，则可能同时适用多个不同国家的法律。

任何一种法律选择都是有条件的。根据《公约》的规定，当事人当事人不得选择在该国既没有托管公司又没有分支机构的中间人所在地国的法律，必须在与中间业务有实际联系的国家法律中进行选择，《公约》第4条第2款中所列举的地点，如数据处理地点或办理业务的邮寄所都不能构成《公约》第4条第1款意义上的中间人分支机构。这一限制的目的在于避免对意思自治原则的滥用。这就是《公约》确立的有限意思自治原则。《公约》第5条规定，只有在当事人没有选择或者选择无效时才适用PRIMA原则。可见《公约》采用的是以主观连结点为主客观连结点为辅的法律选择方法。

三、我国证券间接持有的实践与规则完善

（一）现有实践

目前我国B股分为境外投资B股和境内居民投资B股。对于境内居民投资B股，同A股一样实行直接登记和直接持有制度；对于境外投资B股，则允许采用名义人登记，即允许间接持有。2007年5月根据中美第二次战略经济对话中方的承诺，我国证券业将会进一步对外开放。中国政府宣布了一系列金融业进一步开放举措，包括将QFII额度由100亿美元提高至300亿美元，以及在今年下半年取消对于外资券商进入中国市场的禁令，并恢复发放对包括合资券商在内的证券公司经营牌照；此外，中国还同意，在今年晚些时候举行的第三次中美战略经济对话之前，允许外资券商进一步扩大在中国的业务种类，包括经纪业务、自营业务以及基金管理。另一方面今年银监会宣布拓宽商业银行代客境外理财业务的投资范围，银行可以设计相应的理财产品，接受个人的认购要求，募集人民币资金，直接投资于海外股票市场，目前规定个人30万人民币起即可投资香港、纽约和伦敦等地的股市。从中可看出，中国证券市场正逐步对外开放，我国个人投资者将来可委托银行、基金和券商等专业机构投资于外国股市，外国个人投资者也可以委托专业机构投资于我国股市，这其中必然涉及到间接持有，将会引发一系列法律冲突问题，但目前我国对权益性质和法律适用等关键问题尚无规定，亟需完善。

（二）我国证券跨国交易法律适用制度的存在的问题

从我国已有的规定可以看出，我国涉外证券交易法律适用规则存在以下问题：

首先，冲突法规则立法层次不高。已有的冲突法规则都是行政法规或规章的规定，而在《证券法》或其他法律中缺乏明确规定，不利于我国证券业的国际化发展。在这点上，1992年制定的《海商法》、1995年制定的《票据法》值得借鉴。这两部立法中有关涉外法律适用的规定堪称典范，既满足了现实的需要，又与国际相关立法保持了一致。

其次，已有的规范内容存在局限性，主要限于中国企业境外上市、在中国境内的股票发行、交易的法律适用问题，而对中国公民投资外国证券、外国公民在国外购买中国公司发行的证券以及存托凭证的交易等法律适用极少涉及。

再次，内容缺乏科学性、合理性。检索已有的冲突规则，立法几乎都是单边冲突规则，而且都指向中国法。如1994年8月4日颁布的《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》第29条之规定，作为一条简单的单边冲突规范，把证券的发行、交易、章程规定的内容与公司其他业务有关事务的争议之法律适用均指向我国法律。该规定不仅因自身封闭性而与世界各国立法趋势相背离，而且有些争议即使指向适用中国法，但是因为我国没有《证券交易法》，《合同法》中又无证券合同一类，适用时仅能参照。而《民法通则》中关于合同的规定又过于笼统，更多情况下只能是徒具形式，不能解决典型的证券跨国交易法律冲突问题。

《中国国际私法示范法》对证券交易设计了一些法律适用规则。根据该示范法第83条规定，商业证券适用证券指定的法律，没有指定的，适用证券签发机构营业场所所在地法。另据《示范法》101条规定，债券的发行、出售或者转让合同，分别适用发行地法、出售地法或转让地法；交易所合同适用交易所所在地法。[6]显然，该法对通过中间人进行的证券跨国交易法律适用问题没有作出明确规定。

（三）规则完善

国际金融市场的边界超越了传统国界，证券发行人、投资人、托管人、中介机构、证券记录保存人可能处于不同法域，跨国证券持有、登记、托管和交易的法律关系演变得更加复杂。越来越多的国家选择间接持有证券，投资者通过在某一中介结构开立的账户持有证券。PRIMA规则已经实现了对传统的物权法则的重大突破。PRIMA在理论上已经比较成熟，并已在美国、欧盟等主要证券市场的立法实践中得到体现，被证明是间接持有制下证券权益相关事项较为可行的冲突法规则。《公约》除了引入了“中间人所在地”这一新的连结点以外。还采用了增加连结点数量和提供可选择性的方法，这一对连结点进行“软化处理”国际私法发展趋势值得我国立法借鉴。

注释

[1]吴志攀。证券间接持有跨境的法律问题。中国法学。2004年第1期

[2]苏颖霞，王葆莳。跨国证券混合托管体系下的法律适用问题研究。理论导刊。2004年第1期

[3]全称为ConventionontheLawApplicabletoCertainRightsinRespectofSecuritiesHeldwithanInter-mediary公约英文本．

篇2

2002年以来，不断有报道见诸报端[01]，反映我国对信托公司的双重征税已成为阻碍信托业发展的一个重要因素，而且对于公益信托，亦无相应的税收优惠政策。在2002年8月3日举行的"2002资产管理高级论坛"上，国家税务总局政策法规司的同志也做了类似的表示。他们认为，随着资产管理活动的日趋发达，其主体多元化和环节多元化的特点日趋明显，现行税收政策法规多有不适。目前在流转税和所得税上已经提出了一些改革设想，避免双重征税将是考虑重点之一，但具体实施还有待时日。在流转税方面如果规定委托人向信托公司转移资产的环节免征税就可以避免双重征税。而在所得税方面设想的方案主要有五个：一是对投资人征税，对信托公司免税；二是对投资人免税，对信托公司征税；三是对双方同时征税，但对信托公司征的税，在对投资人征税时予以抵减；四是对双方同时征税，但降低税率；五是开征利得税。[02]

信托公司基于信托遗嘱和信托契约而管理信托财产，其目的主要是为受益人谋求利益最大化，在性质上，信托当事人之间的关系与目前的证券投资基金与基金受益人所建立的契约关系基本相同。然而，在证券投资基金的税收问题上，财政部与国家税务总局于1998年即颁布了《关于证券投资基金税收问题的通知》（财税字[1998]55号），明确了基金营业税、印花税和所得税的征收问题。2001年4月，财政部和国家税务总局再次颁布了《关于证券投资基金税收问题的通知》（财税[2001]61号），规定对财政部、国家税务总局《关于证券投资基金税收问题的通知》（财税字［1998］55号）中规定的"基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入，在2000年底前暂免征收营业税"的优惠政策，予以延期3年，即延长到2003年12月31日止；同时规定对财政部、国家税务总局《关于买卖证券投资基金单位印花税问题的复函》（财税字［2000］8号）中规定的"对投资者（包括个人和机构）买卖基金单位，在2000年底前暂不征收印花税"的优惠政策，予以延期1年，即延长到2001年12月31日止。相比之下，《信托法》于2001年10月1日生效后，时至今日，对有关信托的税收问题仍未解决，信托业的上述呼声反映出该问题的普遍性和严重性，因此，加强对信托财产管理过程中的税收法律问题的研究具有重要的理论意义和实践意义。

二、我国台湾地区信托相关税法的修正及其立法经验

我国台湾地区于1996年与2000年分别制定了"《信托法》"和"《信托业法》"。2001年5月29日又通过了七大信托相关税法的修正案，从而使财产信托法和与之配套的税制体系日趋完备。然而此前，由于与信托相关税法未能同步完成修正，造成台湾的机构即使已经换领了信托执照，却无法全面开办信托业务。台湾于2001年7月1日起信托相关税法修正案正式施行，税法作为发展信托的配套制度之一，它的修正与完善为台湾信托业的发展扫清了税收法律方面的诸多障碍。

研究台湾信托税法的修订，可以发现其增订的法律条文有："《所得税法》"第九条、"《遗产及赠与税法》"第八条、"《土地税法》"第四条、"《房屋税条例》"第二条、"《平均地权税条例》"第四条、"《加值型及非加值型营业税法》"第二条及"《契税条例》"第二条。这七大税法修正案涉及有关信托方面的具体如下：[03]

1、土地为信托财产时，其信托关系人间移转，不课征土地增值税。信托财产为不动产，其于信托关系人间移转不课征契税。

2、房屋为信托财产者，以受托人为房屋税的纳税人，而公益信托供公益活动使用的房屋免征房屋税。

3、明订信托利益的受益人为信托所得的纳税人，但受益人不特定或尚未存在时，以受托人为信托利益的纳税义务人。为避免信托财产发生的所得因为累积不分配，致受益人在实际取得年度运用较高累进税率，规定信托所得原则上应于发生年度课征所得税。

4、为鼓励公益信托的设立，明订营利事业提供财产成立、捐赠或加入符合规定标准的公益信托者，受益人享有的信托利益可以免纳所得税。

5、明订信托基金当年度发生的信托利益，除营利所得、短期票券利息所得、证券交易所得以及政府举办的奖券中奖奖金外，在次年度未作分配者，应就其未分配部分，以受托人或证券投资公司负责人为扣缴义务人，按10%税率扣缴所得税。

6、明订遗嘱信托具有遗赠性质，其信托财产在遗嘱人死亡时仍属遗嘱人所有，应并入遗嘱人的遗产课征遗产税。信托关系存续中，受益人死亡时，其所遗享有信托利益的权利未领受部分，应课征遗产税。

7、信托契约约定信托利益的全部或一部分是以第三人为受益人的他益信托，受益人虽尚未实际取得信托利益，但实际上已享有信托利益的权利，依法应课征赠与税。

8、因遗嘱成立的信托，在成立时以土地为信托财产者，如属应课征土地增值税的情形时，其原地价是指遗嘱人死亡日当期的公告土地现值。

9、明订受托人因公益信托而标售、义卖与义演的收入，除支付必要费用外，全部供作该公益事务之用者，免征营业税且不计入受托人的销售额。

10、受托人移转信托不动产给委托人以外的归属权利时，应申报缴纳赠与契税。

根据台湾"《信托业法》"第十六条的规定，其信托业经营的业务项目包括；1、金钱信托；2、金钱债权及其担保物权信托；3、有价证券信托；4、动产信托；5、不动产信托；6、租赁权信托；7、地上权信托；8、专利权信托；9、著作权信托；10、其他财产权信托。台湾税法的上述修正体现了信托法的基本原理，加强了对公益信托的税法支持，并明确了遗嘱信托的遗赠性质和他益信托的赠与性质，确立了以受益人为纳税人的各项信托税收法律制度，从而为各类信托项目的有效开展提供了税法制度保障。相比之下，大陆目前并未开征遗产及赠与税和平均地权税，但是，应该看到，尽管海峡两岸税制上存在着差异，而且这些差异势必各自对信托税制的设计，但台湾信托税法对大陆的借鉴意义是不容质疑的，我们设计信托税制时完全可以借鉴其制度上的合理性安排。

三、我国信托税制基本原则剖析

在信托税收的问题上，虽然各国的规定不尽相同，但国际税收惯例承认信托导管原理在信托税收制度设计中的重要作用。根据信托导管原理所蕴涵的指导思想，我国有学者从纳税义务人、纳税总额、纳税义务发生时间以及公益信托四个方面将信托税制的基本原则归纳为四个，即1、受益人纳税原则；2、税负无增减原则；3、发生主义课税原则；4、公益信托的税收优惠原则。[04]确立信托税制建立的基本原则是信托税制设计中的核心和关键，它不仅有助于深入认识信托税制的本质，而且有助于在创制信托税制的过程中得到指导，为信托税制的目的性解释提供依据。应该看到，该学者的上述观点有其合理性的一面，但是其着眼点主要放到了信托活动的微观层面，在与国家现行整个宏观税制的协调和统一方面略嫌欠缺，如其提出的发生主义课税原则，因信托税收中具体税种不同，其具体的纳税环节、纳税地点以及纳税期限等亦不相同，而且此问题在信托税收中不具有普遍性，故不宜作为一项基本原则对待。

笔者认为，信托税制的基本原则，应反映信托税收的基本，并对全部信托税收活动进行抽象和概括。为此提出如下原则：

1、受益人负担原则

这是建立我国信托税制的基础。如前文所述，目前我国业界对信托收益征收所得税主要有五种方案：一是对受益人课税，对信托本身不课税；二是对受益人免税，对信托本身课税；三是对受益人和信托本身同时课税，但对信托本身已课征的税收，在对受益人课税时予以抵减；四是对受益人和信托本身同时课税，但降低税率；五是开征利得税。从根本上说，前四种方案在不同程度上考虑了信托活动本身的性质，体现了信托导管原理的基本内容。但具体说来，第二种方案有悖于收益课税原理，从未采用过；第三、四种方案将信托本身视为纳税主体，并且都出现在英美等国中，因为英美等国的信托大都已经发展为大规模的基金，其独立法人的法律特征明显而且这些国家的法律对此提供保护；第四、五种方案不但需要修改我国的所得税法，而且征收管理复杂，税收成本较高，不具有可操作性。因此，应当借鉴西方国家和台湾地区的经验，以受益人为纳税义务人，以此为基点构建我国信托课税的法律制度。

根据信托导管原理，受托人取得信托财产时即视为受益人取得了该项财产。因而，受托人管理和运用信托财产时发生应税项目，应视同受益人亲自运用该信托财产时发生的应税项目。受益人纳税义务在应税项目发生时产生，所需税金直接由受托人从信托财产中代扣代缴。

2、避免重复征税原则

重复征税会增加纳税人的不合理负担，直接限制信托活动的开展。因此避免重复征税应作为信托税制设计时的一个重要原则。从信托的本质看，信托只是委托人实现一定目的的管道，受益人作为信托利益的享有者，通过该管道所负担的纳税，应当不因受托人的介入而加重，受托人管理、运用以及处分信托财产的活动旨在实现信托设立的目的，因此，基于信托的赠与性质，受益人最终负担的税收不应高于由受益人亲自管理经营所承担的税负。以不动产信托为例，受托人从委托人处取得信托财产后，将该不动产租赁经营一段时间，然后出售给第三人，并将全部租赁收入和出售收入交付于受益人。这样，从整个信托过程看，该不动产所有权分别经过了两次移转，即从委托人处转移至受托人处，又从受托人处再转移至第三人处，就该不动产的契税税负而言，应当不高于该不动产所有权从委托人处直接转移到第三人处所应承担的契税税负。就该不动产的所得税税负而言也是同样的道理。如果受托人经营管理的该信托财产取得了收益，被课征了一次所得税，那么，该信托收益被分配到受益人手中时，若受益人又要就此项收益所得缴纳所得税，则属于重复征税。

避免重复征税已为大部分国家所接受。在英国，征收信托所得税的一项重要原则是，信托（基金）本身作为纳税义务人应当进行纳税，对于由信托（基金）支付给受益人的每一项所得，受托人都应发给受益人已从该支付款项中扣除应缴税款的证明，凭此证明，受益人可免于被重复征税。美国的情况也是一样。因而，在英国法和美国法中，尽管信托本身被视为一个纳税主体，但并没有因此而增加受益人的纳税负担。

3、扶植保护公益信托原则

对公益信托的信托财产及其收益在税收方面给予优惠，减免各种税收，这是各国税法的一个惯例，扶植公益信托同样是信托税制设计时的一项重要原则。税金是国家财政收入的主要来源，而国家征税的目的之一，即为了促进公益事业发展。存在于公益信托中的信托财产及其收益，其本身目的也是为了社会公益事业。因此，对公益信托的有关税收予以减免，显然顺理成章。我国《信托法》第六十一条规定，国家鼓励发展公益信托。因此在设计信托税制时，应考虑公益信托的特殊性，通过一定的税收减免政策，鼓励当事人积极投资于公益事业。

根据信托导管原理，委托人向公益信托受托人交付信托财产，应视为委托人已经将相应财产实际捐助给了公益项目或团体，因而委托人交付的信托财产应当从委托人的所得税税前列支。公益信托的受托人虽然是信托公司，但信托公司经营公益信托财产时，应当享有公益团体所应享有的各项税收优惠。我国台湾地区"《所得税法》"规定，为鼓励公益信托的设立，明订营利事业提供财产成立、捐赠或加入符合规定标准的公益信托者，受益人享有的信托利益可以免纳所得税。我国《所得税暂行条例》第六条第二款第（四）项规定，纳税人用于公益性、救济性的捐赠，在年度应纳税所得额3%以内的部分，准予在应税所得额时予以扣除。《个人所得税法》第四条第（四）项规定，福利费、抚恤金、救济金可以免征个人所得税。这两条法律规定虽然不是直接针对公益事业的减免税规定，但却体现了国家对与公益事业有关的行为和资金的税收优惠精神。实践表明，减免税赋、实行税收优惠无疑是鼓励发展公益信托的一条必不可少的途径。

4、公平和效率原则

税收负担在国民之间的分配必须公平合理。信托税制的设计亦应体现税收公平原则，体现量能课税的精神，凡具有相同纳税能力者应负担相同的税收，不同纳税能力者应负担不同的税收。对信托行为征税，同样应体现社会的公平理念，通过国家税收杠杆的作用，追求社会成员间的起点平等、分配平等以及最终结果平等，限制不劳而获。效率原则要求对信托税制的设计必须以最小的费用获取最大的税收收入，利用税收的调控作用，最大限度地促进信托业的发展，最大限度地减轻税收对信托发展的妨碍。社会对信托的需求取决于信托交易和其它交易相比是否更经济、是否具有不可替代性。在市场条件下，信托凭借其具有的财产独立性以及收益实绩分配等基本特征，已经发展为被投资大众广为接受的财产管理方式，成为现代金融业的重要支柱之一。交易费用的节约是信托制度存在的基础，信托交易的生成取决于供需双方对该交易的收益成本比较。可以说，信托制度从奠立到发展的过程就是通过专业化和规模经济节约交易费用的过程，在市场对信托交易费用节约的要求下，出现了社会分工，形成了专业的受托人队伍，受托人通过对信托财产的专业化管理，获取信托报酬。信托交易通过规模化、专业化的信托经营机构来操作，实现规模经济，进一步降低信托交易费用，从而形成了现代意义上的营业信托。针对某一具体的信托交易而言，该交易是否能生成，取决于该交易和其它类型的交易相比是否交易成本更为节约。因此，信托税收的公平和效率原则应保护信托制度所具有的节约交易费用的属性。

四、修改与完善我国信托税制的具体建议

信托税制的建立不能脱离我国目前的税制结构，二者之间关系密切。目前我国是以间接税为主的税制结构，即以流转税为主体，与发达国家通行的以所得税为主体的直接税税制结构有很大不同，但随着我国经济的快速发展，国民收入的稳步提高，所得税的作用日渐突出。在现行的税收体制下，对信托税制的修改和完善必然反映出我国经济发展水平的客观实际以及国家对信托的政策价值取向。为了迅速推进信托税收立法工作，应当在避免引起现行税制大改动的前提下，国际信托税收惯例，建立符合信托法基本原理和我国国情的信托税收制度。为此，笔者提出如下建议：

1、对信托收益征收所得税

（1）关于个人所得税部分

根据1993年10月31日公布的修改后的《个人所得税法》的规定，下列各项个人所得，应纳个人所得税：工资、薪金所得；个体工商户的生产、经营所得；对企事业单位的承包经营、承租经营所得；劳务报酬所得；稿酬所得；特许权使用费所得；利息、股息、红利所得；财产租赁所得；财产转让所得；偶然所得；经国务院财政部门确定征税的其它所得。我国目前征收的是分类所得税制下的所得税，对信托而言，以上各种所得中因信托财产管理、运用和转让、处分所获得的稿酬所得、特许权使用费所得、利息、股息、红利所得、财产租赁所得、财产转让所得、偶然所得以及经国务院财政部门确定征税的其它所得等，都应缴纳个人所得税。

（2）关于企业所得税部分

1994年1月1日实施的《企业所得税暂行条例》的规定，我国境内的企业，除外商投资企业和外国企业外，应当就其生产、经营收入、财产转让收入、利息收入、租赁收入、特许权使用费收入、股息收入以及其他收入，缴纳企业所得税。企业的上述生产、经营所得和其他所得，包括来源于中国境内、境外的所得。实行独立经济核算的企业或者组织，为企业所得税的纳税义务人，包括国有企业、集体企业、私营企业、联营企业、股份制企业、有生产、经营所得和其他所得的其他组织。如果信托受益人为上述企业或组织，则应按照规定缴纳企业所得税。

无论是个人所得税，还是企业所得税，参照我国台湾地区"《所得税法》"的有关规定，信托财产在下列信托关系人间，基于信托关系移转或为其他处分者，不应课征所得税：（1）因信托行为成立，委托人与受托人之间；（2）信托关系存续中受托人变更时，原受托人与新受托人之间；（3）信托关系存续中，受托人依信托本旨交付信托财产，受托人与受益人之间；（4）因信托关系消灭，委托人与受托人之间或者受托人与受益人之间；（5）因信托行为不成立、无效、解除或撤销，委托人与受托人之间。前项信托财产在移转或处分前，因受托人管理或处分信托财产发生的所得，应依法课税。[05]营利事业提供财产成立、捐赠或加入符合规定标准的公益信托，受益人享有的信托利益的权利价值免纳所得税。[06]台湾"《所得税法》"的上述免税规定在避免对信托财产收益重复征税方面对我国有重要的参考价值，它清楚地反映出信托导管原理的实质和内涵，其制度设计和安排十分合理，充分满足了信托业发展在所得税方面的要求。2、对涉及提供应税劳务的信托、无形资产转让的信托和不动产销售的信托征收营业税

营业税是对规定的提供商品或劳务的全部收入征收的一种税。现行营业税的征税依据是1993年12月13日国务院颁布的《营业税暂行条例》。在我国境内提供应税劳务、转让无形资产、销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税义务人。营业税的计税依据是纳税人的营业额，即纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产向对方收取的全部价款和价外费用。当信托活动涉及提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产时，会发生受托人的营业税责任。根据规定，非机构和个人买卖外汇、有价证券或期货，不征收营业税。如果受托人受非金融机构和个人之托，买卖外汇、有价证券或者期货，也应免征营业税。又根据规定，对公益机构提供的有关应税劳务，给予减、免税。因此，公益信托如果涉及应税项目，也应免税。

我国地区"《加值型及非加值型营业税法》"规定，信托财产于下列各款信托关系人间移转或为其他处分者，不适用有关视为销售之规定：（1）因信托行为成立。委托人与受托人间；（2）信托关系存续中受托人变更时，原受托人与新受托人间；（3）因信托行为不成立、无效、解除、撤销或信托关系消灭时，委托人与受托人间。[07]受托人因公益信托而标售或义卖之货物与举办之义演，其收入除支付标售、义卖及义演之必要费用外，全部供作该公益事业之用者，免征营业税。前项标售、义卖及义演之收入，不计入受托人之销售额。[08]台湾地区营业税法的上述规定，体现了前述避免重复征税的原则和保护公益信托的原则，对我国信托营业税制度的制定有一定的价值。

3、对信托文件征收印花税

印花税是对活动和经济交往中书立、使用、领受具有效力的凭证的单位和个人征收的一种税。应税凭证主要包括四大类：一是合同或具有合同性质的凭证；二是产权（包括财产所有权和知识产权、股权等）转移书据；三是营业帐簿；四是权利、许可证照。凡书立、使用、领受应税凭证的单位和个人，都要按规定缴纳印花税。对应税凭证，如果是由两方或两方以上当事人共同书立的，其当事人各方都是印花税纳税义务人。印花税的现行依据是1988年8月6日国务院并于同年10月1日实施的《印花税暂行条例》。

台湾地区的信托税法中没有印花税的规定，但是应该看到，作为中央地方共享税之一，印花税对信托活动的调节作用较为直接，信托交易的各个阶段都会涉及该。无论是设立信托的文件如信托合同、信托遗嘱等，还是在信托管理过程中受托人就管理、处分信托财产时所形成的应税凭证，如信托业务的营业帐簿，或是在信托结束时，都有可能发生合同、产权转移书据、营业帐簿以及权利、许可证照等印花税。如果在设立阶段已经缴纳，就同一信托文件在信托结束时应免征印花税。按印花税法规定，财产所有人将财产赠给政府、社会福利单位、学校等所书立的书据，免征印花税。因此，对公益信托亦应实行免征政策。

4、对房地产信托征收土地增值税

土地增值税是对转让国有土地使用权、地上建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，就其转让房地产所取得的增值额征收的一种税。土地增值税的现行法律依据是国务院于1993年12月13日、于1994年1月1日实施的《土地增值税暂行条例》和财政部的1995年1月27日实施的《土地增值税暂行条例实施细则》。

当信托财产为房地产时，有可能涉及到土地增值税。一般说来，由于委托人将房地产转移给受托人而设立信托时，并未因此取得收入，因此在信托设立阶段，不会发生土地增值税问题。同理，在信托结束时，受托人将属于信托财产的房地产交还给受益人时，受益人亦未因此而取得收入，所以，也不发生土地增值税问题。只有在信托管理阶段，当受托人本着信托本旨，将作为信托财产的房地产对外有偿转让并取得超额收入时，才发生土地增值税。对于房地产信托征收土地增值税时，受益人为纳税义务人，受托人为代缴义务人。

现行规定并未对公益机构实行税收优惠政策，但为了保护和鼓励公益信托，公益信托运营中的土地增值税问题，应给予税收优惠。

参照我国台湾地区"《土地税法》"和"《平均地权条例》"的规定，为避免重复征税，体现税收公平，对于房地产信托我国可以规定，当土地为信托财产时，于下列各款信托关系人间移转所有权，不课征土地增值税：（1）因信托行为成立，委托人与受托人间；（2）信托关系存续中受托人变更时，原受托人与新受托人间；（3）信托契约明定信托财产之受益人为委托人者，信托关系消灭时，受托人与受益人间；（4）因遗嘱成立之信托，于信托关系消灭时，受托人与受益人间；（5）因信托行为不成立、无效、解除或撤销，委托人与受托人间。[09]

5、对房地产信托征收契税

契税是境内转移土地、房屋权属（土地使用权和房屋所有权）时，向承受的单位和个人，按照不动产价格征收的一种税，税率为3%-5%，具体由省级人民政府决定。契税的具体征税对象包括国有土地使用权出让、土地使用权转让以及房屋买卖、赠予、交换等权属转移行为，纳税人只有照章纳税并出具契税完税凭证，土地、房产管理部门才能给予办理变更登记手续。契税的现行法律依据是国务院1997年7月7日、同年10月1日实施的《契税暂行条例》。

当信托交易涉及不动产时，在信托设立和管理的环节都有可能发生契税义务。以不动产设立自益信托，由于权属转移是形式上的，不宜征收契税；但以不动产设立他益信托时，实质是将有关不动产无偿转移给受益人，可以视为对受益人的一种赠予，要对受益人征收契税。在信托管理过程中，根据委托人的授权，可以以信托资金购进不动产，此时，无论是自益信托还是他益信托，也会发生受益人的契税义务。根据信托的导管，信托财产的权属是在信托设立后就被视为从实质上转移给了受益人，因此，与信托交易有关的契税，其纳税环节是在信托设立和管理阶段，当信托终了时，受托人将以不动产形态表现的信托财产归还给受益人时，不应再征收契税，否则就会发生重复征税的现象。契税暂行条例规定：国家机关、事业单位、社会团体、军事单位承受土地、房屋用于办公、教学、医疗、科研和军事设施的，免征契税。根据此规定的精神，公益信托涉及的契税应当予以免税。

参照我国台湾地区"《契税条例》"的规定，不动产为信托财产者，于下列各款信托关系人间移转所有权，不课征契税：（1）因信托行为成立，委托人与受托人间；（2）信托关系存续中受托人变更时，原受托人与新受托人间；（3）信托契约明定信托财产之受益人为委托人者，信托关系消灭时，受托人与受益人间；（4）因遗嘱成立之信托，于信托关系消灭时，受托人与受益人间；（5）因信托行为不成立、无效、解除或撤销，委托人与受托人间。[10]

6、对房产信托征收房产税

房产税是对城镇的房屋，依据房产价格或房产租金向房屋拥有人或使用人征收的一种财产税。财产税的计税依据有两种：一种是从价计征，按房产原值一次减除10%至30%后的余值计征，税率为1.2%；另一种是从租计征，按房产出租的租金收入计征，税率为12%。房产税是按年征收，分期缴纳。现行房产税的基本规范是国务院于1986年9月15日颁布、于同年10月1日实施的《房产税暂行条例》。

当信托财产为房屋，并将其投入经营活动，如出租、联营等，发生受托人的房产税责任。根据房产税法，宗教寺庙、公园、名胜古迹自用的房产免征房产税。据此，公益信托的信托财产为房产时，如果为了公益目的而使用、经营房产的，应免征房产税。

参照我国台湾地区"《房屋税条例》"的规定，私有房屋有下列情形之一者，免征房屋税：（1）业经立案之私立学校及学术机构，完成财团法人登记者，其供校舍或办公使用之自有房屋；（2）业经立案之私立慈善救济事业，不以营利为目的，完成财团法人登记者，其直接供办理事业所使用之自有房屋；（3）专供祭祀用之宗祠、宗教团体供传教布道之教堂及寺庙。但以完成财团法人或寺庙登记，且房屋为其所有者为限；（4）无偿供政府机关公用或供军用之房屋；（5）不以营利为目的，并经政府核准之公益社团自有供办公使用之房屋。但以同业、同乡、同学或宗亲社团为受益对象者，不在此限；（6）专供饲养禽畜之房舍、培植农产品之温室、稻米育苗中心作业室、人工繁殖厂、抽水机房舍；专供农民自用之熏烟房、稻谷及茶叶烘干机房、存放农机具仓库及堆肥舍等房屋；（7）受重大灾害、毁损面积占整栋面积五成以上，必须修复始能使用之房屋；（8）司法保护事业所有之房屋；（9）住家房屋现值在新台币十万元以下者。但房屋标准价格依第十一条第二项规定重行评定时，按该重行评定时之标准价格增减程度调整之。调整金额以千元为单位，未达千元者，按千元；（10）农会所有之仓库，专供粮政机关储存公粮，经主管机关证明者；（11）经目的事业主管机关许可设立之公益信托，其受托人因该信托关系而取得之房屋，直接供办理公益活动使用者。私有房屋有下列情形之一者，其房屋税减半征收：（1）政府平价配售之平民住宅；（2）合法登记之工厂供直接生产使用之自有房屋；（3）农会所有之自用仓库及检验场，经主管机关证明者；（4）受重大灾害，损毁面积占整栋面积三成以上不及五成之房屋。[11]在房产税的减免税方面，台湾的上述规定十分细腻，而且操作性强，对我国的房产信托税制颇有借鉴价值。

7、开征遗产税和赠与税，对信托财产征收遗产税和赠与税

遗产税是对被继承人死亡时所遗留的财产课征的一种税，属于财产税的范畴。新成立后，当时的政务院曾在1950年1月颁布的《全国税收实施要则》中列有遗产税，但由于各种原因未能开征。1985年《继承法》通过时，在其立法说明中也曾提到设立遗产税的问题。1993年12月，国务院批转国家税务总局《工商税制改革实施方案》中再次提及开征遗产税问题。1997年党的十五大报告和2002年党的十六大报告又分别提出。所有这些为我国遗产税的立法提供了积极的政策性依据。遗产税作为世界各国普遍课征的税种，其优点表现在：首先，遗产税采用累进税制，可以平均社会财富，限制私人资本，缓和社会矛盾。其次，遗产税以财产为课税对象，有稳定的税源，可以增加财政收入。第三，遗产税可以抑制社会浪费，消除人们对遗产继承的依赖心理，有利于推动社会进步。开征遗产税国家的共同经验表明，遗产税的课征符合公平、合理与量能课征的原则。各国在征收遗产税的同时，都开征赠与税作为遗产税的补充，其目的主要是防止被继承人生前以赠与的形式规避遗产税，侵蚀遗产税的税基。

从西方国家遗产税的税制结构来看，大致有三税类型：总遗产税制、分遗产税制和混合遗产税制。三种税制相比较，总遗产税制的税源可靠、税制简单、征管方便，而且成本较低，但由于不考虑继承人所继承的实际分额，在累进税率下，难以达到公平；分遗产税制比较公平合理，但税率设计较繁、征管相对较难；混合税制兼容了二者的优点，但征两道税，不仅在税率设计方面比较复杂，而且也有重复征税的嫌疑。笔者认为，在我国当前的情况下，采取总遗产税制比较切合实际一些。其他国家经验表明，开征遗产税时规定一定的扣除项目是必要的，这些扣除项目包括：（l）丧葬费用；（2）遗产管理费用；（3）被继承人生前未偿还的债务；（4）被继承人生前应缴未缴的各项税款、滞纳金、罚款等；（5）捐赠给各级政府及、文化、福利、公益事业等的遗产；（6）遗留给未亡配偶的遗产；（7）未成年人继承的遗产等。鉴于我国尚未全面建立个人收入申报制度和财产登记制度，税务机关很难掌握赠与税的税源，故此，笔者认为，我国遗产税宜采用将赠与税并入遗产税征收的模式，可规定将被继承人死亡前5年内赠与的财产并入遗产总额课征遗产税，这样可以保证税款足额入库，充分发挥遗产税的调节作用。

参照我国台湾地区"《遗产及赠与税法》"的规定，信托财产于下列各款信托关系人间移转或为其他处分者，不课征赠与税：1）因信托行为成立，委托人与受托人间；（2）信托关系存续中受托人变更时，原受托人与新受托人间；（3）信托关系存续中，受托人依信托本旨交付信托财产，受托人与受益人间；（4）因信托关系消灭，委托人与受托人间或受托人与受益人间；（5）因信托行为不成立、无效、解除或撤销，委托人与受托人间。[12]这样可以避免重复征税，有利于保护税收公平。

注释：

[01]如王方琪，"信托业期盼''''税改''''"，载于《北京商报》，2002年8月6日；"信托业遭遇纳税难题"，载于《国际金融报》，2002年8月12日；"集合资金信托业务的敏感问题"，载于《中国经营报》，2002年11月14日；等等。

[02]王方琪，"信托业期盼''''税改''''"，载于《北京现代商报》，2002年8月6日。

[03]吴明哲，"从七大信托相关税法完成修法看土地信托"，载于《财税研究》（台），第三十三卷第六期，2001年11月，第47-48页。

[04]李宪普，"信托税制的四个基本原则"，载于《金融时报》，2002年9月12日。

[05]参见我国台湾地区"《所得税法》"，第三条之三。

[06]参见我国台湾地区"《所得税法》"，第四条之三。其中的"规定"标准包括：（1）受托人为信托业法所称之信托业；（2）各该公益信托除为其设立目的举办事业而必须支付之费用外，不以任何方式对特定或可得特定之人给予特殊利益；（3）信托行为明定信托关系解除、终止或消灭时，信托财产移转于各级政府、有类似目的之公益法人或公益信托。

[07]参见我国台湾地区"《加值型及非加值型营业税法》"，第三条之一。

[08]参见我国台湾地区"《加值型及非加值型营业税法》"，第八条之一。

[09]参见我国台湾地区"《土地税法》"，第二十八条之三；参见我国台湾地区"《平均地权条例》"，第三十五条之三。

篇3

双方当事人之间存在劳动法意义上的劳动关系，是劳动者能够享受工伤待遇的前提条件。实践中，不少工伤争议的争议焦点就集中在双方当事人是否存在劳动关系（下文所称“劳动关系”，均是指劳动法意义上的劳动关系）这一问题上。平时，双方当事人对双方之间属于何种关系往往并不在意，唯以满足自身利益需求为要，但一旦发生伤害事故，由于影响到法律责任的承担问题，双方当事人便会围绕双方是否属于劳动关系发生争执，这在双方未签订劳动合同的情况下时有发生。

在劳动关系认定的问题上，区分劳动关系与劳务关系，是一个难点。尤其是当劳务关系的主体一方是单位，另一方是自然人时，与劳动关系很相近，从现象上看都是一方提供劳动力，另一方支付劳动报酬，因此两者很容易混淆。从理论上讲，劳动关系是劳动力提供者（即劳动者）与劳动力使用者（即用人单位）之间在实现社会劳动过程中产生的关系，具有隶属性；劳务关系是劳动者与用工者之间在提供一次性的或者是特定的劳动服务过程中发生的关系，是平等主体之间的一种关系。但根据理论上的异同区分劳动关系与劳务关系并非易事。可以举一个典型的案例加以说明：某服装企业有一排破旧的工棚需要拆除，即雇用了附近村子里的数名民工来拆，双方言明拆棚工具由民工自行准备，完工后由企业支付给民工报酬800元。在拆棚的过程中，民工李某从棚顶摔下致残，经劳动鉴定为伤残4级。李某向企业提出，要求享受因工致残的待遇。因企业认为与李某双方之间不存在劳动关系，拒绝了李某的要求。李某遂向劳动争议仲裁委员会提请仲裁。本案在劳动仲裁以及法院的一审、二审中分歧很大，焦点问题集中在企业与李某之间是劳动关系还是劳务关系。

关于这一问题，英国法院关于雇员与独立承包人的区别标准值得借鉴。雇员是受雇主雇用的人，独立承包人则是自我雇用的人。在19世纪，英国法院认为，如果某人不仅可以指使他人应该做什么而且可以命令应该怎么做时，前者便是雇主，后者便是雇员；但雇主委托独立承包人工作时，则无权过问其行事方式。这时的法院是用“控制标准”来区别雇员和独立承包人的。随着科技进步和社会日趋专门化，许多雇主实际上已不能命令其雇员按什么方式工作，仅凭这一标准显然已不能进行正确判断。20世纪中叶，英国大法官丹宁（LordDenning）提出了另一个标准，他认为，雇员所从事的工作是雇主业务的组成部分，而独立承包人的工作虽然也是为该业务做的，但只不过是其附属部分。这个标准在法律上被称为“组织标准”。例如，医院如没有护士便不能称为医院，因此护士是医院的组成部分；而出租车司机相对于乘客而言则只能是独立承包人。“组织标准”存在的问题是对何为“组成部分”很难有一个明确的可操作的定义，因此仅以该标准仍很难进行正确判断。目前，英国法院的做法已不仅仅限于上述两个标准，而是考虑各个相关因素，包括控制和组织的因素，进行综合评判。

我们认为，在劳动关系和劳务关系的区别标准问题上，应重点把握两个方面：

其一，在理论上应采取综合评判的标准。综合评判，应着重考虑以下因素：一是控制因素。看双方当事人是否有隶属关系；二是组织因素。看劳动者一方所从事的工作是否属于另一方作为某一组织生存所必须的业务；三是工具因素。看劳动者一方从事工作所使用的生产工具的归属，如工具属劳动者，往往属劳务关系；四是工时因素。看劳动者一方是否有固定的工作时间，如劳动者的工作时间是固定的，往往属劳动关系；五是报酬因素。如报酬是按月或按周等支付给劳动者，往往是劳动关系；六是假期因素。如劳动者可以享受休假，往往为劳动关系；七是福利因素。如劳动者可以与其他职工一样享受单位福利，往往为劳动关系。

其二，在法律上应采取法律相关规定的标准。这里所谓的法律的相关规定，主要是指劳动法关于适用范围的有关规定。我国现行《劳动法》适用于企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照《劳动法》执行。可见，对于一般的民事雇用关系（如家庭雇用保姆）等，尚不属于劳动法调整。另外，如单位一方属于非法用人主体的（例如，未经依法登记而从事个体经营的人员），其与被雇用的劳动者之间的关系，也不属于劳动法。这两种情况中，如劳动者一方因工作原因造成伤残的，不能根据劳动法的规定进行工伤认定和享受工伤待遇。

关于上述拆工棚的案例，综合以上劳动关系的认定标准，我们认为，该服装企业与受伤民工李某之间不存在劳动法意义上的劳动关系，李某不能按照劳动法的规定享受因工致残的待遇，而应按照民事诉讼程序寻求法律救济。

二、关于工伤认定问题

在用人单位与劳动者对双方之间存在劳动关系没有异议的情况下，劳动者所遭受的伤害能否认定为工伤，将成为劳动者能否享受工伤待遇的关键。工伤认定，首先要明确认定主体的问题。根据我国《工伤保险条例》的规定，劳动者发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当向劳动保障行政部门提出工伤认定申请，劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定。很明显，在一般情况下，认定工伤的权限在劳动保障行政部门，对此，从理论到实践都无异议。然而，当用人单位与劳动者因工伤待遇问题发生争议，劳动者直接申请劳动仲裁的情况下，究竟由谁进行工伤认定以及对认定结论不服如何寻求法律救济的问题，却值得探讨。从现行有关规定看（具体而言，是根据劳动保障部的有关函复），在当事人已申请劳动仲裁的情况下，如双方对是否属于工伤存在分歧，应由劳动仲裁委员会委托劳动保障部门进行工伤认定，并根据委托认定结论作出仲裁裁决；同时，如当事人对劳动保障部门所作的委托认定结论不服，可以提起行政复议或行政诉讼。这一规定中，有两方面的问题颇值商榷。

第一个问题是：劳动争议仲裁委员会是否无权作出工伤认定，而必须委托劳动保障行政部门进行认定？我们认为，答案应该是否定的。理由是：1、我国现行的工伤保险法律以及即将生效的《工伤保险条例》之所以规定由劳动保障行政部门进行工伤认定，与工伤保险的实行不无关系。假如不实行工伤保险，那么就不必由工伤保险基金支付劳动者因工伤残的相关待遇，而完全由用人单位支付，劳动保障行政部门显然无须把住工伤保险基金支付的关口，如双方当事人就是否属于工伤发生争议，直接申请劳动争议仲裁即可，是否有必要由劳动保障行政部门来进行工伤认定，就很值得推敲；2、工伤认定不像劳动能力鉴定那样具有很强的技术性，因此在仲裁程序中，没有必要将工伤认定的职能专属于劳动保障行政部门所有；3、工伤认定属于对劳动者伤残性质的认定，是在查证的基础上所作的一种事实认定，包括双方当事人之间的关系是否属于劳动关系，劳动者所造成的伤残是否因工引起等。劳动仲裁就其性质而言，具有准司法的性质，本身就担负着在查明事实的基础上作出裁决的任务，如果在仲裁程序中，将上述事实的认定权完全交由劳动保障行政部门，劳动仲裁显然将失去应有的意义。

第二个问题是：按照现行规定，劳动争议仲裁委员会应委托劳动保障行政部门作出工伤认定结论，如当事人对委托认定结论不服，究竟能否提起行政复议或行政诉讼？我们认为，答案也应是否定的。理由是：1、根据我国现行的工伤保险法律以及即将生效的《工伤保险条例》的规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，应由所在单位、工伤职工或者其直系亲属等向劳动保障行政部门提出工伤认定申请。因此，一般情况下的工伤认定，属于行政管理相对人依声请的行为；而劳动保障行政部门受劳动仲裁机构委托进行的工伤认定，不属于依行政管理相对人声请而实施的行政行为，显然与一般情况下的工伤认定不同。2、劳动保障行政部门接受劳动争议仲裁委员会的委托作出工伤认定的行为，就其性质而言，属于受托行为，直接对委托人即劳动仲裁机构负责。这种受托行为，应为仲裁机构的仲裁行为所吸收，两者不应是并列的关系。因此，劳动者或用人单位对劳动保障行政部门受委托所作的工伤认定结论不服的，不应另生独立的法律救济途径而允许当事人提起行政复议或行政诉讼。3、有关允许当事人对受委托所作的工伤认定结论不服提起行政复议或行政诉讼的现行规定，已经在实践中造成了混乱，且出现了一些法律上难以解决的问题。允许提起行政复议或行政诉讼，仅仅是赋予了当事人一种权利，不仅当事人是否提起行政复议或行政诉讼尚处于或然状态，而且何时提起也是个未知数。如果当事人在收到仲裁委员会依据委托认定结论所作的仲裁裁决后，均未就该裁决向法院民事诉讼，而是就工伤认定结论提起行政复议或行政诉讼，就有可能出现生效的仲裁裁决与行政复议决定和法院的行政判决相矛盾；如果当事人在收到仲裁委员会依据委托认定结论所作的仲裁裁决后，就该裁决向法院提起民事诉讼，同时又就工伤认定结论提起行政复议或行政诉讼，又可能出现同一法院的行政审判庭和民事审判庭同时审理基于同一事实的工伤案件的情况，甚至可能出现判决相互矛盾的尴尬局面，从而造成案件审理体制上的混乱。

三、关于伤残等级鉴定问题

篇4

税务是一种特殊的民事，与一般民事相比具有以下五个方面的特征。一是税务主体资格的特定性，在税务法律关系中，方必须是经批准具有税务资格的注册税务师和税务师事务所，委托方必须是负有纳税义务或扣缴税款义务的纳税人或扣缴义务人；二是税务行为的法律约束性，人在从事税务活动过程中，必须站在客观、公正的立场上行使权限，且其行为受税法及有关法律的约定；三是税务内容的确定性，税务人的税务业务范围由国家以法律、行政法规和行政规章的形式确定，税务人不得超越规定的内容从事活动；四是税收法律责任的不转嫁性，税务关系的建立并不改变纳税人、扣缴义务人对其本身所固有的税收法律责任的承担；五是税的有偿服务性，税务是智能型科技与劳动相结合的中介服务行业，税务本着自愿原则，实行有偿服务，税务人根据所业务的内容和复杂程度，收取一定的费用。

税务不同于一般的民事，关系的确定受资格、范围的限制。首先，委托项目必须符合法律规定，税务人不得超载法律规定范围进行，严禁偷税、骗税行为。其次，税务是一项政策性较强、法律约束较高的工作，受托机构及专业人员必须具有一定资格。再者，注册税务师承办业务必须由所在的税务师事务所统一受理。此外，税务关系的确立必须签订书面委托协议书，不得以口头或其他形式确立，未经签订委托协议书而擅自开展业务的不受法律保护。

税务是一项社会性的中介服务，涉及人与纳税人、扣缴义务人以及国家各方面的利益关系，税务人在从事税务活动中，必须遵循以下原则。一是自愿委托原则，纳税人、扣缴义务人与税务人之间依法确立的关系是合同契约关系，只有在双方自愿和合法的基础上订立契约，双方的税收法律关系才能有效确立；二是依法原则，税务机构必须依法成立，税务人承办的一切业务，都必须在法律规定的范围内进行，在委托人授权的范围内，按照委托人的合法意愿进行；三是独立、公正原则，人在其权限内，独立行使权，不受其他机关、社会团体和个人的非法干预，在实施税务过程中，必须站在公正的立场上，在维护税法尊严的前提下，公正、客观地为纳税人、扣缴义务人代办税务事宜，决不能因收取委托人的报酬而偏袒或迁就纳税人或扣缴义务人；四是维护国家利益和保护委托人合法权益的原则，税务人一方面应按照国家税法规定督促纳税人、扣缴义务人依法履行纳税及扣税义务，维护国家利益，另一方面应使纳税人、扣缴义务人通过税务及时掌握各项政策，节省不必要的税收支出，维护其自身合法权益。

二、税务具有机构团体的法律特性

订立税务合同，是税务法律关系确立的标志。税务同于律师制度，实行机构团体。税务业务虽由注册税务师承办，但注册税务师不能以个人名义执业，只能依托税务师事务所进行税务业务，因此，税务合同的受托方只能是税务师事务所这一团体组织而非注册税务师个人。对受托方主体作出这种要求，主要考虑以下因素，首先，税务业务政策性、专业性强，需由具备专门知识的人员才能完成，从事的业务往往较为复杂，以社团组织为单位从事业务，可以发挥集体的智慧，使税务工作的顺利圆满完成成为可能；其次，以税务师事务所团体名义对外执业，可以加强对从业税务师的业务指导和监督；另外，团体承担风险的能力较强，在人因其行为给委托人造成损害的情况下，由团体组织对赔偿的风险予以负担相对于由个人负担更有保障，从该角度而言，实行事务所团体制，有利于对委托人利益的保护。

税务合同的受托方为税务师事务所而非事务所内具体从事业务的注册税务师，委托方基于信任对特定符合法定条件从业税务师的选择，事务所应予尊重，如合同已明确约定具体的税务人员且不得由他人，则税务机构应遵从该约定，税务机构违反该约定进行的行为构成违约，将承担相应的违约责任。根据民事的相关法律规定，导致关系的变化的因素之一为人的变化，但对于如律师事务所、税务机构这样的团体是否因具体税务从业人员的变化而引起税务关系的变化现有法律没有明确规定，依民事理论，凡涉及此类较复杂，行为发生的后果可能因人不同而有所差异的情况，委托人对特定从业人员的指定，可视为该行为的完成与特定人的人身密不可分。笔者认为，税务中，约定的从业税务师的变化，同样可引起税务法律关系的变化。税务合同的受托方虽为税务机构而非税务师个人，但注册税务师的变化将影响税务法律关系的变化。约定的从事行为的注册税务师因主观原因拒绝，如双方不能就新的税务人员达成协议，委托人可以单方解除税务合同，税务人员或机构有过错的，委托人可追究税务机构的违约责任，承担责任后的税务机构，可以向有责任的税务人员追偿。注册税务师因客观原因不能履行税务行为，如注册税务师已死亡、被注销资格或其他客观原因导致不适合继续从事税务的情形的，委托人亦可单方终止行为。在发生税务机构已破产、解体或被解散的情况下，委托代也有权单方终止合同。当然，发生委托人死亡、解散或违反法律规定等由委托人导致的情形，注册税务师及其机构在委托期限内也有权单方面终止行为，但这已不属税务机构团体制度所具有的特点。

三、税务的法律责任

税务属民事，适用我国《民法通则》中关系制度的有关规定。税务关系是一种合同关系，同时也受《合同法》的调整，我国《民法通则》、《合同法》、《税收征收管理法》及其《税收征收管理法实施细则》和其他的有关法律、行政法规是规范税务法律责任的法律，税务中发生的法律责任既包括民事法律责任，也包括刑事法律责任。

1.委托方的法律责任

根据《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，如果委托方违反协议的规定，致使注册税务师不能履行或不能完全履行协议，由此产生的法律后果的法律责任应全部由委托方承担，委托方除应按规定承担本身承担的税收法律责任外，还应按规定向受托方支付违约金和赔偿金。

2.受托方的法律责任

根据我国《民法通则》第66条的规定，人不履行职责而给被人造成损害的应当承担民事责任，税务人如因工作失误或未按期完成税务事务等未履行税务职责，给委托方造成不应有的损失的，应由受托方负责。

篇5

1小额信贷界定

1.1小额信贷的定义及性质

由于各国国情和小额信贷模式的不同，国际上对于小额信贷的定义并没有一个统一的标准。中国银监会政策法规部主任黄毅在《小额信贷问题研究》中提出“小额信贷为贫困、低收入家庭以及微小企业提供一系列广泛的金融服务，包括存款、贷款、支付服务、汇款、担保、小额租赁、住房金融和其他非金融服务”。笔者认为，他对小额信贷的定义符合世界小额信贷的现状。

通过对各国现代意义小额信贷的总结可以发现，小额信贷本身具有以下特点：（1）属于无抵押信用贷款；（2）贷款金额小；（3）以扶贫为首要目标，为家庭创造基本收入以维持生计、帮助企业生产发展，同时也包括对公益项目的支持，如（贫困人口的）医疗、教育。不过，由于各国的经济模式和金融成熟度的不同，现在国际上对小额信贷提品的目的上有两种不同观点：一种认为小额信贷只用于生产，而不应用于消费；另一种则认为小额信贷不应当仅仅局限于生产型的经济活动，还应包括小额的消费信贷。

笔者更倾向于后一种观点，即小额信贷除了农村扶贫信贷，还应包括着眼于能够帮助自身发展的无抵押的个人消费信贷、助学贷款、创业贷款等。

首先，就小额信贷本身而言，顾名思义，它就是无抵押、金额小的信用贷款。而我国现有的贷款类型中，无论是农村扶贫信贷或是个人消费信贷，无论是助学贷款还是大学生或下岗职工创业贷款都具有前面所提到的特征，都属于小额信贷的范畴。

其次，就我国城乡二元化的现实国情而言，我国的小额信贷体系在城镇和农村面临着完全不同的状况，我们必须区别对待。

最后，就小额信贷专门法律规制来说，法律本身必须具备的稳定性决定了在制定该法律时必须考虑到小额信贷的发展趋势。如今，小额信贷机构市场准入资格和营业范围规制问题除了考虑扶贫性因素外，还应考虑商业性因素已经是一个共识。

1.2小额信贷的法律特点

1.2.1小额信贷属于无抵押和担保的类似项目融资的新型信用贷款

根据我国《贷款通则》和相应的法律法规，我们以贷款有无担保（或担保的方式）为标准，将传统贷款分为信用贷款、担保贷款。小额信贷，不论是扶贫型的还是发展型的，其服务对象都是传统信用评估中信用值较低的人群，因此，小额信贷虽与传统意义上的信用贷款从表面上看极为相似，但实质却完全不同。小额信贷以无抵押为其首要特征，显然也不属于担保贷款。小额信贷中的小组互助、互保的制度设计与法律中的“担保”不是同一个概念。我国《担保法》规定担保人属于第三人且必须具有大于借款数额的资产，而小组联保制度中的小组成员则均是借款人，同时也不具备一定大于借款数额的资产。

通过对小额信贷要件和原则的研究，我们发现它实质上与项目融资担保贷款非常类似，项目融资担保是指仅以项目本身的资产和收益作为担保。首先，两种贷款中，贷款人对项目本身以外的其它资产和收益都没有追索权。其次，两者所提供担保都是以借款所购财产进行担保，即以将来的财产设定担保，这一特点在农村小额信贷和创业小额信贷中更为突出。第三，虽然原因不同，但是项目融资担保的风险分担原则在小额信贷中也非常适用。项目融资担保的项目建设多需要大资金，承担高风险，且建设周期长，变现性不良好，因此，贷款人和借款人单方承担风险非常不现实。所以，为保证贷款人的债权，要求将与项目有关的各种风险要素以某种形式在借款人与项目开发有直接或间接利益关系的其他参与者和贷款人之间进行分配，没有任何一方单独承担其全部项目的风险责任，这就是风险分担原则。小额信贷虽没有明确提出这项原则，但是其运作却一直在该原则的指导下。借贷方作为贫困人口，他们的特殊性、脆弱性决定了他们不可能单独承担风险责任，小额信贷扶贫的目的也决定了小额信贷机构以及为小额信贷提供信用评估和项目评估的机构应当承担一定的风险责任。它从本质上将小额信贷与传统贷款区别开来。

但同时，我们也要认识到，小额信贷与项目融资担保贷款存在的巨大差别。项目融资担保是为了平衡债权人、债务人和担保人的利益，减轻政府和担保人的责任，避免发展中国家陷入债务危机的一种融资形式；而小额信贷是以扶贫为目标的信用活动。

因此，小额信贷是一种无抵押和担保的类似项目融资的新型信用贷款。

1.2.2法律调整的相对独立性

从制度经济学的角度分析，小额信贷是金融创新和制度创新的产物，无论信贷产品和信贷方式都不同于传统的金融活动。从法律角度分析，它的要件不同于传统贷款要件。因此，小额信贷发展较为成熟的国家一般都为小额信贷单独制定了法律。

1.2.3许可经营范具有广泛性

传统法律理念中贷款是指金融机构依法把货币资金按约定的利率贷放给客户，并约定期限由客户偿还本息的一种信用活动。因此传统贷款的许可经营范围是局限在货币金融的范畴内的，而小额信贷的许可经营范围与传统贷款相比更具有广泛性。小额信贷机构向其客户提供的产品既包括传统贷款所提供的金融服务，也包括传统贷款所不具备的非金融服务，如提供项目评估、提供技术支持等等。

2小额信贷法律关系

篇6

一、导论

在福建省泉州市的东南角，屹立着一座宏伟壮观的特大型公路桥梁，这就是我国首例民营经济以BOT方式建成的泉州刺桐大桥。这是一个官民并举、以民为主、完全采用BOT（建设—经营—移交）投资模式的建设项目。在国内，以民营经济为主，通过BOT参与大型基础设施建设，刺桐大桥工程实属首例。它开创了以少量国有资产为引导、带动大量民营资本投资国家重点支持的基础设施建设的先河。[1]笔者的家乡在泉州，所以对刺桐大桥给家乡带来的重大经济效益关注较多。2001年11月10日中国加入世界贸易组织（即WTO），这使我国经济的发展逐渐与国际接轨，但由于客观条件的限制，我国的基础设施建设仍然相当薄弱，尤其是当前我国正实施西部大开发战略，开发利用西部丰富的自然资源必然要进行各项大规模的基础设施建设，BOT投资方式将扮演重要的角色。鉴于BOT是一种效应很好的投资方式，笔者认为目前我国急需通过BOT方式引进外国资本，发展基础设施建设，促进国民经济增长。有鉴于此，以下笔者拟对BOT的主要法律问题作一肤浅论述。

二、BOT的内涵界定与法律特征简述

BOT名称是对Build-Own-Transfer（建设—拥有—转让）和Build-Operate-Transfer（建设—经营—转让）形式的简称。现通常是指后一种含义。关于BOT投资方式的定义，目前国际上还没有一个公认的定义，但至少有下列几种观点：1，BOT是一种涉外工程承包方式；2，BOT是项目融资方式；3，BOT是一种国际技术转让方式；4，BOT是政府合同或行政合同；5，BOT是融资租赁方式；6，BOT是委托管理；7，BOT是一种新型的投资方式。[2]

笔者认为BOT是一种新型、特殊的投资方式（观点1到6均只是其内容的某一方面）。具体而言，它是指东道国政府与私人投资者（本国或外国均可）签订特许协议（以授予一定期限的特许专营权），将某一公共基础设施或基础产业项目交由私人投资者成立的项目公司筹资、设计并承建，在协议规定的特许期内，由该项目公司通过经营该项目偿还贷款、回收投资及获得利润，而政府则从行政角度对BOT项目进行行政管理、监督；特许期满后，项目无偿移交给所在国政府或其授权机构。[3]

BOT投资作为一种新的融资方式，同以往其它融资方式相比，有其自身的法律特点：

第一，法律性质的特殊性。主要是指BOT特许协议的特殊性质（留待下文论述）。

第二，主体的特殊性。BOT合同主体，一方是东道国政府，另一方为私人投资者或企业，大多数为外资企业。其中政府既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，即其具有双重身份。

第三，投资客体的特殊性。作为BOT投资项目的标的——东道国的基础设施，如桥梁、电厂、高速公路等，不同于其他的投资项目，建设的又都是公益事业，东道国对其拥有绝对的建设权，私营企业则通过许可取得其专营权。又因其涉及到本国使用者的利益，国家必须权衡本国的国情和投资者利益两个方面，对其行使价格决定权以及相应的管理监督权。

第四，法律关系的复杂性。BOT投资方式作为国际经济合作的一种新型的投资方式，其内容涉及到投资、融资、建设、经营、转让等一系列活动，当事人或参与人包括东道国政府、项目主办人、项目公司、项目贷款人、项目原材料供应商、融资担保人、保险公司、经营管理公司以及其它可能的参与人。因此BOT投资方式形成了由众多当事人或参与人组成的多样复杂的法律关系。[4]BOT在某种意义上是一种复杂的合同安排，它所涉及的各方当事人的基本权利义务关系无一不是通过合同确立的。这些合同包括特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议以及股东协议等。

BOT的以上特征把它与一般的合资、合作项目及工程承包区别开来。

三、BOT投资方式中的主要法律问题分析

关于BOT投资方式中的主要法律问题，理论界已对其有了相当深入和宽泛的讨论。以下笔者选取BOT投资方式中几个有争议且比较重要的法律问题进行探讨，以加深对BOT的了解。

(一)BOT特许协议的性质问题

特许协议是指BOT运作中政府主管部门授权特许私人投资者进行BOT项目建设和经营的协议，其不同于政府对建设和经营该项目给予必要的批准和同意[5]。特许协议是BOT方式赖以运行的基础，随后的贷款、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议为依据，因此，从合同法的意义上说，特许协议是BOT法律关系的主合同，其他合同均为从合同。BOT特许协议被誉为“BOT项目合同安排中的基石”。

除BOT特许协议外，基于这一协议上的其他合同都是平等主体间的合同，可以通过有关的民商事法律规范予以调整。而对于BOT特许协议的法律性质争议则较大。有关BOT特许协议的法律性质，从不同的角度出发，可以得出不同的定性。其争论主要存在于两方面：第一，BOT特许协议是国际契约还是国内契约（其中一方为外商投资者的情况下）；第二，假如是国内契约，该契约是行政合同还是民事合同。

1，BOT特许协议属于国内法契约

BOT特许协议的法律性质有分歧：有人认为特许协议应属国内法契约，有人认为特许协议是国际性协议，也有人认为特许协议属于“准国际协议”，还有人认为特许协议是“跨国契约”等[6]。争论的焦点在于：特许协议是国内法契约还是国际协议。

笔者认为特许协议是国内法契约。特许协议是根据东道国的立法确定其权利义务关系，并经东道国政府依法定程序审批而成立。协议的一方为东道国政府，另一方为外国私人投资者，并非两个国际法主体。而持国际协议者认为国家与外国投资者签订专属于国家的某种权利，国家就已默认另一方外国公司上升到国家的地位。[7]我们知道，任何一种法律关系的主体都由法律确定，而不是由缔约一方赋予；任何一种法律关系的主体都有其本身的法定要素，而不能由任何一方赋予或默认。[8]因此，BOT特许协议不是国际法主体间订立的协议，不属国际协议，不受国际法支配。

2，BOT特许协议是经济合同

BOT特许协议是属于国内公法契约还是属于国内私法契约尚有争议。英国学者一般认为它是政府契约，适用普通法上的私法规范，但又根据其自身的特殊性创造了“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的判例；美国学者将其当作“特许权”；而法国则将其视为政府执行经济计划的一种方式，因此称之为“行政合同”，并通过行政法院的判例,发展了一整套关于行政合同的法律规则和法律制度。[9]在国内，有人认为它是民事合同[10]，有人认为它是类似土地使用权转让的行政合同[11]。

笔者认为，BOT特许协议是经济合同。在此，笔者认为有必要对民事合同（广义上包括商事合同）、行政合同及经济合同做一区分。首先应当明确的一点是，这三种合同是分别属于民商法、行政法和经济法的调整范围。[12]具体言之，民事合同是平等主体之间的合意，那些为了明确上下级责任或将公权力具体化的合同，不属于民事合同[13]；行政合同是指行政机关为了实现特定的行政管理目标和履行行政职能而与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议[14]，其所侧重的是行政组织及其权利设置、行使、制约和监督；至于经济合同，此处其具有特定的含义，笔者认为其是指由经济法调整的、国家在调节社会经济过程中与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议，其包括三种具体的法律关系，即经济管理关系、维护公平竞争关系及组织管理性的流转和协作关系[15]，“国家调节及参与”是其主要特征。经济合同所侧重的是有国家一方主体参与的、与国家整体经济运行有关的内容。从前面对BOT投资方式法律特征的分析中我们不难看出，BOT特许协议的主体——政府具有双重身份，其既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，政府运用BOT特许协议是为了满足社会对公用事业的需求，而且，政府还可以基于公共政策的考虑单方面变更和中止合同，体现了“国家意志”和“经济”二者的统一。因此不难看出BOT不同于民事合同和行政合同，它具有经济合同的一般特征。

(二)BOT的法律保证问题

由于BOT项目涉及所在国的公众利益，而且是大规模的系统工程，因此它的成功在很大程度上取决于东道国政府是否给予强有力的支持。这种支持主要体现在如下几方面的法律保证：[16]

第一，国家豁免问题。在BOT项目运作中，如果东道国政府违约，又不放弃豁免，会由于不能对其而导致项目承办公司诸合同项下的权利不能享有。对这一问题的国际惯例是要求签约的政府就合同中的一切事项放弃司法豁免权，从而成为BOT运作中与其他当事人平等的法律主体。事实上，政府在BOT合同具有双重身份（如前所述），政府可以公益需要对项目进行征收或采取某些限制措施，而这对投资者是不利的。一般都在特许协议中订立相关的补偿条款，以弥补投资者的损失；同时也要求因投资者的不当行为造成的政府损失由投资者对政府进行补偿。

第二，给予BOT项目公司政策及法律上的优惠。以BOT方式进行的基础设施建设，建设周期长、投资回收慢、投资者对项目不能带走或实施法律强制保障措施，相比于有投入有产出的其他外商投资企业，外商承担的风险更大。所以应以法律的形式把对BOT投资者的优惠政策确定下来，以消除投资者的顾虑。但不能单纯依靠诸如税收优惠这样的手段来引导BOT的发展，因为这种以牺牲国家利益来吸收外资的行为不是长久之计，而且外商更注重的是东道国投资环境是否完善，其中最重要的就是法律环境，包括有关BOT法律的制定及实施。

此外，BOT的顺利实施还有赖于东道国政府完善的风险分担结构。政府承担的是政治风险和不可抗力风险；项目公司则承担经济风险，如价格波动、供求变化、市场竞争压力等，这是由BOT项目中风险由最有能力规避的一方来承担的原则来决定的。所以项目公司对东道国法制环境、风险分担机制的健全和完备状况是很重视的。[17]

(三)BOT项目公司的经营权与政府的所有权问题

首先，可以从BOT的具体内涵解析。根据世界银行《1994年世界发展报告》定义,具体的BOT投资方式主要包括三种方式：一是BOT；二是BOOT(build-own-operate-transfer)，意为建设—拥有—经营—转让；三是BOO(build-own-operate)，意为建设—拥有—经营。现在国际上的BOT投资方式是指第一种，它与后两种方式的主要区别是项目公司只拥有基础设施经营权，而无所有权。

其次，从权利转移看。政府通过与项目公司签订“特许权”协议（授予专营权），转移基础设施的经营权，项目公司则在一定期限后将其转交给当地政府。所有权自始至终由政府掌握。

此外，我国目前的法律对外商投资基础设施有限制性规定，而国家政策对有关国计民生的基础设施业的经营权放开更持谨慎态度。事实上，BOT投资项目与单纯的基础设施项目有所不同。在BOT投资中，外商只拥有一定期限的项目使用权和经营权，期限届满后即将之转移给政府。因此，政府可在符合产业政策的前提下，根据不同的具体项目，允许外商独资经营和控股经营。经营权是关系项目成败的关键。政府作为BOT项目的最终受益人，应通过法律手段对外商经营BOT项目进行有效监督，用立法形式允许外商采用委托经营、联合经营、独资经营等方式行使经营权，但不允许转让和出售经营权。在经营期限内要求外商接受定期调查，公开财务状况，维持项目扩大收入，为政府提供技术资料、培训管理人员。政府可通过以下途径控制项目经营权：（1）确定指标——设立相关资产经营状况指标；（2）限定数量——明确规定每一指标的上、下限；（3）法律途径——若发生私自更改或超过数量限定的诉之于法律。[18]

(四)BOT投资方式引起的有关争议是适用国内法、国际法，还是采用意思自治原则问题

关于BOT投资方式引起的争议，发达国家主张采用意思自治原则或适用国际法，其主要理由是BOT方式为合同行为以及发展中国家法制不健全，若适用东道国法律，会导致不公平、不公正。发展中国家则认为，由于BOT投资方式涉及的项目均为东道国的基础设施，与国计民生息息相关，并且是在特许协议下进行经营的，因此应适用东道国的法律。

笔者认为，BOT投资方式中涉及两类重要合同，即辅合同和BOT特许协议（已如前述）。所以对该问题不能、一概而论。因辅合同引起的争议可以依合同法律适用的一般原则来适用法律；至于BOT特许协议，如前所述，BOT特许协议属于国内法契约，加上其所具有的特殊标的，则在合同的双方当事人没有明确约定的情况下，原则上适用东道国法律，虽然如此，这一实践与合同法律适用的一般原则仍然有着密切联系。

有关BOT的法律问题还很多，如建设、经营等合同的法律问题、风险防范问题、环保法律问题等，限于篇幅，本文不再讨论。

四、结语

BOT作为一种新型的投资方式，有着巨大发展潜力，并在许多方面具有传统投资方式所不具备的优势，因而为世界各国尤其是发展中国家所广泛采用。其有利于促进东道国基础设施的建设并缓解东道国的财政负担资金困难，有利于东道国转移经营项目建设的风险，也有利于提高项目运作效率和质量。此外，它对东道国培养管理人才，发展经济等都有很大益处。[19]但是，由于BOT诞生的时间短、经验少,各国的立法尚不完善，尤其是在我国尚未有关于BOT的专门立法，所以更应该加快立法步伐，结合在实践中所产生的种种问题，争取尽早制定出一部完善的、能够对BOT投资实践起积极指导作用的BOT法律或法规。

主要参考书目：

1，余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年3月版。

2，余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社1997年10月版。

3，史际春、邓峰主编：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版。

4，张俊浩主编：《民法学原理》（下册），中国政法大学出版社2000年10月修订第三版。

[1]参见《应用"BOT"投资模式建设泉州刺桐大桥的探索》，《中国工商》，2001年08期。笔者较关注家乡的建设，对于BOT这种新型的投资方式也颇感兴趣。

[2]徐兆宏：《BOT投资方式的主要法律问题分析》，载《财经研究》1998年第2期（总第195期），第42页。

[3]参见谭秀环：《BOT方式的法律探讨》，载《青海师范大学学报》(哲学社会科学版)2001年第4期；余劲松、吴志攀：《国际经济法》，北京大学出版社高等教育出版社2000年3月版，第222页。

[4]徐兆宏：《BOT投资方式的主要法律问题分析》，载《财经研究》1998年第2期（总第195期），P43。

[5]余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北京大学出版社高等教育出版社2000年3月版，第224页。

[6]参见余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社1997年10月版，第147—148页。

[7]谭秀环：《BOT方式的法律探讨》，载《青海师范大学学报(哲学社会科学版)》，2001年第4期(总第91期)，第7页。

[8]同[6]。

[9]同[7]，第8页。

[10]王海波：《BOT方式法律性质分析——兼谈我国的立法对策》，载《杭州大学学报》1998年。

[11]孙潮，沈伟：《BOT投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》，载《中国法学》1997年第1期。

[12]“经济法”是一门新兴的法律部门，关于经济法与民商法、行政法的关系，可参看史际春、邓峰主编：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版，第139—143页。这有助于对“经济合同”的理解。

[13]参见张俊浩主编：《民法学原理》（下册），中国政法大学出版社2000年10月修订第三版，第644页。

[14]方世荣主编：《行政法与行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年8月版，第156页。

[15]史际春、邓峰主编：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版，第30页。

[16]参见李运霁：《BOT投资方式的法律问题及立法实践国际比较》，载《广西经贸》2001年6月（总第208期），第37页。

篇7

我国《保险法》第十三条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”可是什么是保险费，保险费在保险合同中的地位是什么？这些并没有在保险法中体现出来。有学者认为保险费“是要保人交付于保险人作为其负担危险责任对价的金钱。……保险费的作用，系要保人给予保险人，作为其负担危险责任的对价，也就是保险人所应获得之报酬，而为保险契约的成立要件。”1在这种解释中，保险费是保险人承担危险的对价应无异议，但对于保险费是保险合同的成立要件一说，笔者持有不同意见。盖保险法第十二条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”由此可见，保险合同是诺成性契约，而非要式及要物契约，它不以给付保险费为成立要件，正如有的学者指出的，“除将保险单或暂保单之签发或保险费之交付约定为保险契约生效之停止要件外，保险契约之成立应以要约与承诺合致这时点为准。”2所以，保险费的约定应当是保险合同的生效要件，即无此约定，保险合同无效。

但保险合同究竟以保险费的约定抑或以保险费的交付为生效要件，在理论上仍存在分歧。主张前者的学者基于契约自由的观点，认为保险契约在有保险费的约定时即已生效，保险费债务成为既得债权，投保人应于何时交付，悉由当事人约定，法令无加以干涉的必要。3主张后者的学者则认为保险费交付前，保险契约不生效力，保险人的保险责任于投保人交付保险费的翌日开始，“原则上于保险费给付之后，保险契约始生效力”。4我国台湾地区的保险法第二十一条规定：“保险费分一次交付及分期交付两种，保险契约规定一次交付或分期交付之第一期保险费，应于契约生效前交付之。但保险契约签订时，保险费未能确定者，不在此限。”该规定似乎采纳了后者的意见，但该法第二十二条又规定：“保险费应由要保人依契约规定交付。”这条规定明显带有契约自由的色彩，从而与第二十一条的规定产生了抵触。至于我国大陆地区施行的保险法中并没有对该问题进行明确规定，只是在第五十六条第二款中规定：“合同约定分期支付保险费的，投保人应当于合同成立时支付首期保险费，并应当按期支付其余各期的保险费。”但如果未能按期支付首期保险费，保险合同是否生效？当事人在合同中如果对保险费的交付另有约定，则该约定是否与法律的强制规定相抵触？有学者依据第十三条的规定，认为我国采取的是以保险费的交付作为合同的生效要件。5但是“投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任”，并不必然表明投保人不交付保险费，合同便不生效了，它仅仅是对合同当事人应承担的合同履行的义务的一种表述，以此作为交付生效说的理由过于勉强。

笔者认为，采取以保险费的约定为合同生效要件的学说在理论上更为可行。因为保险合同应当遵循意思自治原则，只要双方当事人约定，一方负给付保险费的义务，另一方则于保险事故发生时负给付保险赔偿的义务，则合同即可有效成立。若坚持将保险合同认定为要物合同，以保险费交付为生效要件，如果保险合同虽然已经成立，但由于投保人尚未给付保险费致使保险合同尚未生效，则该保险合同将长期处于成立但未生效的不确定状态，合同当事人的权利义务也自然无法得到法律的适当保护。而且这将使分期付费保险的存续产生理论上的困难，投保人如果要使保险合同的效力一直延续下去，就必须于保险费到期之日或到期之前交付，否则保险合同便会失去效力，投保人对于此后发生的投保事故固不得请求赔偿，保险人也无法主张第二期以后的各期保险费的给付了，这对于投保人还是保险人都是没有任何益处的。

所以笔者以为不论财产保险或是人寿保险均应以保险费的约定为效力要件，保险费的交付一般仅为保险合同生效后，投保人应履行的义务，当事人另有特别约定的除外。保险合同成立后，保险费即为既得债权，保险人可以容许投保人迟延交付保险费。如到期不获交付，则保险人有权终止合同或请求投保人交付保险费。惟此，对于保险人和投保人才是公平合理的。

二、保险费怠于给付的法律后果

保险合同为有偿契约，任何一方都应给付或承诺给付对价。投保人交付保险费是其履行合同的义务之一，也是保险人承担保险责任的前提，若怠于给付保险费，应当依照一般合同不履行的规定处理。但由于人身保险的保险费的法律性质具有特殊性，因而产生的法律后果也不同于财产保险。

（一）怠于给付财产保险合同保险费的法律后果

对于合同约定为一次交付保险费而投保人未交保险费或约定分期交付保险费而投保人未付首期保险费的，若保险合同有特别约定，应从其约定；若无特别约定，保险人可以追究投保人债务不履行的违约责任，同时请求投保人给付保险费（包括诉讼的方式），保险人也可以经定期催告后解除合同。6在投保人怠于给付保险费之后至投保人交付保险费之前的期间内，保险人基于同时履行抗辩权对发生的保险事故不承担赔偿责任。假如以保险费的交付为保险合同的生效要件，其产生的结果，不仅使保险人于保险事故发生时不须担负赔偿责任，同时也使得保险人不得向投保人请求交付保险费。则保险人只能依照缔约过失的有关内容请求投保人偿付为缔约而支付的费用，而无法请求投保人继续履行合同，以使合同效力能够持续，这样对保险人的利益保护欠周，更不利于保险业的稳定、持续的发展。所以，在投保人怠于交付保险费的情况下，将合同认定为有效而追究其违约责任，是更为公平的做法。当然，由于保险人应当给予投保人一个给付保险费的宽限期间，所以保险人同时履行抗辩权的行使必须在该宽限期间届满之后，诚如德国保险契约法第三十九条第二款规定的，“若保险事故在（催告）期间届满后发生，而于保险事故发生时，投保人尚欠付保险费、利息或费用的，保险人不付保险赔偿责任。”

在实务中，投保人有可能与保险人约定在合同成立后的某一时间或期间内交付保险费，如果其超出约定的时间仍未给付保险费，保险人自可依上述理由拒绝承担保险责任。但是如果在约定的期间内发生了合同约定的保险事故，保险人不得以投保人未交付保险费为由拒绝承担赔偿责任。盖此种情况下，保险合同已经生效，当事人应当各自履行应尽的义务，故保险人应自合同生效时起承担赔偿责任，不得在投保人尚未违约时便自行中止合同的履行。

若保险费经约定分期交付，则陆续到期的保险费即为既得确定之债务，投保人对之有履行的义务。投保人对于任何一期保险费到期而未交付的，投保人应承担履行迟延的责任，保险人有权以诉讼方式请求其给付，他也可以据此在经合理催告后解除合同。

（二）怠于给付人身保险合同保险费的法律后果

保险法第五十六条规定，人身保险合同约定分期支付保险费的，投保人应当于合同成立时支付首期保险费。但是如果未能支付，保险合同的效力如何，保险法并未有明确规定。值得注意的是，保险法第五十九条规定，“保险人对人身保险的保险费，不得用诉讼方式要求投保人支付。”由此，有学者指出“在通常情况下，人寿保险合同须自保险费支付之日起开始发生效力。”7因为如果保险人对于首期保险费不得以诉讼请求给付，即表示人身保险合同于第一期保险费未交付前，合同仍未生效。但正如有的学者指出的，“其实保险人对保险费不得以诉讼请求之，意在保护要保人或被保险人于契约成立生效后，不致因不愿继续具有长期性之人寿保险契约之约束，而全部丧失其以前所缴保险费之应得利益，因此只适于以后保险费。”8所以，人身保险的保险人如果并未要求投保人预付保险费，而仅基于投保人的承诺使合同生效，则保险费的请求给付即为保险人的既得债权。保险人有权以诉讼的方式请求投保人给付保险费，也有权据此解除合同。也就是说，人身保险合同第一期保险费未付的效果应当和财产保险第一期或一次交付保险费而怠于给付的法律效果相同。

至于第二期以后各到期保险费，保险人不得以诉讼请求投保人给付。这是因为人身保险的保险费不象财产保险的保险费那样，只是保险人承担危险的对价，它还兼有储蓄的性质，故其在立法上与一般的合同不履行有所区分。而且人身保险合同一般为长期的持续性的合同，在这段期间中，投保人很有可能因各种原因不愿继续投保，如果强迫其交付保险费，显然有违公平原则，而且有强迫储蓄之嫌。对于该保险费债务的性质，大致有两种不同见解：第一种意见认为保险费经约定按年交付的，保险合同应当视为按年生效的保险合同，并附有以投保人按年付费为合同更新的停止条件的合意；第二种意见认为应将保险合同视为在被保险人生存期间均属有效的合同，而附有若不按期付费，合同失效的解除条件。9不论基于哪种见解，投保人对于第二期以后各到期保险费都不负交付义务，如果他不按期付费，仅使保险合同失效，其于合同下所能享有的权利也告丧失。但是应当强调的是保险法第五十九条所称之人身保险合同应当仅仅理解为人寿保险合同，健康保险和意外伤害险的保险费仍然得以诉讼方式请求支付。10

根据此原理，保险法第五十七条规定，除合同另有规定外，投保人超过规定的期限六十日未支付当期保险费的，合同效力中止，或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额。若保险人按照约定减少保险金额的，保险合同继续有效。如果合同效力中止的，则可能会依法产生两种法律后果：①保险合同恢复效力。保险法第五十八条规定，经保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复。此条规定在法理上没有漏洞，但是在效力恢复的时间上规定的过于简陋，合同效力何时恢复关系到保险人承担保险责任的时间，而保险法此条规定的恢复时间过于模糊根本不具有可操作性，对实践的指导作用并不明显，将如此重要的问题交付当事人自由决断是不负责任的，尤其对投保人的利益维护更为不利。反观我国台湾地区保险法第116条则规定，效力已经停止的契约于保险费及其他费用清偿后，翌日上午零时开始恢复效力。此项规定的时间十分明确，而且属于强行性规定，当事人不得变更，但有利于被保险人的除外，从而有效地保护了投保人和被保险人，避免他们因一期保险费未付辄丧失以前所缴保险费所产生的利益，保证了合同当事人之间利益的衡平。②保险人解除合同。根据保险法规定，自合同效力中止之日起二年内双方未达成协议的，保险人有权解除合同。

保险法尽管对分期付款的人身保险合同中投保人怠于给付当期保险费的法律效果有所规定，但对于在上述期间内，保险人保险赔偿责任的承担问题没有涉及。笔者认为，在合同中止效力后，即使保险人尚未解除合同，如果投保人始终未交付保险费，其间如发生保险事故，保险人也不负担保险赔偿责任。

三、付费通知与宽限期间

根据合同法的基本原理，当债务人不按期履行债务时，债权人应给予其适当的宽限期间，而不得即刻解除合同。基于此，如果投保人怠于给付保险费，保险人也不得以付费迟延而随即主张终止保险合同，这是公平原则在此问题上的具体体现。

然而我国保险法对于财产保险中付费迟延的催告期间却没有明确的规定。那么一旦投保人怠于给付保险费，是否意味着保险人可以立即终止保险合同，并对此后发生的保险事故不负责任呢？这似乎不合法理，既然保险法对此没有相关的规定，就应当适用合同法第九十四条的规定在“合理期间内”进行催告，但合理期间到底应为多长时间并不确定，这对于当事人都是不利的。“按保险费之给付，性质十分单纯，与民法上其他给付之种类繁多者不同，故不须以‘相当期间’之不确定性法律概念，以求具体之妥当性。”11德国保险契约法规定，不论保险种类如何，催告期间一律定为“至少二星期”，这一规定可供我国立法参考。关于人身保险合同的宽限期，我国保险法第五十七条则规定人寿保险的投保人超过规定期限六十日未支付当期保险费的，合同效力中止。但是保险法只就催告期间作了规定，而未明确催告方式，这仍是一个缺憾。笔者认为，对此法律应予明文规定，催告应以书面为之，且应记载逾期仍不履行的法律后果。催告的费用自然应由投保人负担。

承保事故于宽限期间内发生的，由于保险合同仍然有效，保险人仍须依照约定承担给付保险金的责任。在宽限期间届满后，保险人如果行使合同解除权，则对此后发生的保险事故不承担保险金给付责任。至于在宽限期间届满后至合同解除之前，保险事故发生的，保险人享有拒绝承担给付义务的抗辩权，这已在上文备述。

在催告期间的规定之外，付费通知也是重要的法律概念。因为当投保人违反约定时，保险人并不能坐视其违约，他应采取必要的措施敦促对方履行义务以避免损失，这是维护其利益的必然选择，也是保险人的一项义务，而付费通知便表明了保险人的这种意图。而且在现代社会中，作为保险人的大型保险公司相对于投保人个体而言，不论在经济实力还是信息占有方面都有不可比拟的优势，要求保险人通知投保人付费是可能的，对于当事人双方都有利。只可惜我国保险法对此没有规定。反观英美则多规定保险人须于保险费到期前一定时间为付费通知，否则保险合同效力于一定期间内不停止。例如美国大多数州规定，付费通知应在保险费到期前四十五日发出，载明保险金额、到期日、付费地点等内容，保险人如不在法定期间为通知，则保险合同自保险费到期日起六个月至一年间不中止。12此规定对于我国保险法的完善不无裨益。

四、保险费的返还

保险合同的效力因法定或约定的原因而终止时，保险费是否返还及应如何请求返还？各国规定不尽相同。英美法院坚持“危险不可分原则”，保险人所提供的保险构成对其所受领的保险费的整个对价。契约一经生效，全部保险费视为已经赚得，除非法律或契约另有相反的规定，保险人对已收取的保险费不予返还。13显然该规定对于投保人有失公平。我国保险法规定在某些情形下保险人应当返还保险费，这有利于投保人、被保险人利益的维护，但这些规定过于零乱，无助于系统理解。因此，笔者试以诸种情形分类，分析如下：

（一）保险合同无效。关于何种保险合同无效，保险法只在第十一条中规定，“投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。对于其他情形未有明确规定，笔者认为，无效的保险合同主要还包括以下几种：1、投保人恶意投保或保险人恶意承保的保险合同无效。2、财产保险的投保人重复保险、超额保险的，超过保险价值的部分无效。3、保险合同订立时，保险标的危险已经发生或已经消灭的，该合同无效。4、保险合同违反法律、法规的强行性规定或损害社会公共利益的，保险合同无效。这条在保险法中主要体现为：投保人为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险（第五十四条）；未经被保险人书面同意并认可保险金额的以死亡为给付条件的人身保险合同（第五十五条）等。

上述合同无效的情形并不要求保险人全部返还保险费。已经缴付的保险费是否应予返还取决于投保人是否可归责，如果投保人是出于恶意则不应当返还保险费，如果出于善意，投保人本身并没有过失，则应请求保险人返还保险费。但是有些情形下，投保人是否可归责是较难认定的，例如对于保险标的没有保险利益而投保，或以他人死亡为给付条件订立保险合同而未经书面许可的等等。如果仅因投保人有可归责事由，即令保险人免负返还保险费的责任，对于投保人未免过于严苛。因此有学者认为，在此情形下，“应以要保人与保险人双方所处之地位客观衡量，除非要保人隐瞒事实，否则应认为保险人本即有调查之义务。换言之，除非保险人得证明要保人虽然有诈欺之意图，原则上皆认为保险人仍应负返还保费之责。”14

（二）保险合同解除。保险合同解除后，保险人是否应当将已收取的保险费返还，应依保险法的有关条文视情况而定。

1、投保人违反如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人不退还保险费；投保人因过失未履行如实告知义务的，保险人可以退还保险费（第十六条）。

2、投保人故意谎报、制造保险事故的，保险人有权解除合同，也不退还保险费（第二十七条）。

3、投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的安全应尽的责任的，保险人有权要求增加保险费或者解除合同（第三十五条）。因为投保人或被保险人是有过错的，保险人如果返还全部已收取的保险费，显然不妥。在此可以借鉴台湾保险法第六十条规定，保险契约所载之危险由要保人或被保险人之行为而增加，经保险人提议另定保险费，要保人不予同意者，保险人得终止契约，保留保险费之全部或一部以为赔偿。

4、投保人、被保险人对于危险程度的增加有通知保险人的义务，投保人或被保险人对于应通知保险人的事项而怠于通知的，除不可抗力的事故外，不论是否故意，保险人得据此为解除保险合同的原因（第三十六条）。保险人解除合同的，应按照相应比例返还已收取的保险费。

5、人身保险合同因投保人怠于给付保险费而效力中止的，自合同效力中止之日起二年内双方未达成协议的保险人有权解除合同。投保人已交足二年以上保险费的，保险人应当按照合同约定退还保险单的现金价值；投保人未交足二年保险费的，保险人应当在扣除手续费后，退还保险费（第五十八条）。

6、投保人主动解除保险合同的情形。财产保险中，投保人在保险责任开始前要求解除合同的，应当向保险人支付手续费，保险人应当退还保险费；投保人在保险责任开始后要求解除合同的，保险人可以收取自保险责任开始之日起至合同解除之日止期间的保险费，剩余部分退还投保人（第三十八条）。人身保险中，投保人解除合同，已交足二年以上保险费的，保险人应当自接到解除合同通知之日起三十日内，退还保险单的现金价值；未交足二年保险费的，保险人按照合同约定在扣除手续费后，退还保险费（第六十八条）。

此外，台湾保险法还规定违反合同特约条款也构成解除合同的事由。所谓特约条款，为当事人于保险契约基本条款外，承认履行特种义务之条款（台湾保险法第六十六条），保险契约当事人一方违背特约条款时，他方得解除契约，其危险发生后亦同（台湾保险法第六十八条）。如果是保险人解除合同，则应负返还保险费的义务。我国大陆未有类似的立法，笔者认为，该条款的规定是符合法理的，对保险法的完善有促进作用。但应当强调的是，该特约条款的内容不得违反法律法规的强制性规定，也不得违反当事人权利义务的公平，以防止保险人利用其优势地位损害投保人、被保险人的利益。

（三）保险合同终止。保险合同终止时，其效力自终止之时起消灭。保险人对于已收取的保险费中属于终止前的既已承担危险，因而无须返还。至于属于终止后的保险费是否应予返还，则应视具体情形定。

1、保险标的发生部分损失的，在保险人赔偿后三十日内，投保人可以终止合同；除合同约定不得终止合同的以外，保险人也可以终止合同。保险人终止合同的，应当提前十五日通知投保人，并将保险标的未受损失部分的保险费，扣除自保险责任开始之日起至终止合同之日止期间的应收部分后，退还投保人（第四十二条）。

2、保险合同因其标的非因保险合同所载的保险事故完全消灭而中止时，或保险合同因危险增加，保险人要求增加保险费，投保人不同意而终止的，保险人应将终止后的保险费返还。

3、保险合同因投保人破产或保险人破产而终止，终止后的保险费应予返还。盖因此时保险人与投保人已经失去了继续履行义务的能力，合同自无存在的必要。但根据保险法第八十七条的规定，人寿保险合同不适用上述情形。

（四）其他情形下，保险费的返还

1、据以确定保险费率的有关情况发生变化，保险标的危险程度明显减少的，除合同另有约定外，保险人应当降低保险费，并按日计算退还相应的保险费（保险法第三十七条第一款）。

2、保险标的的保险价值明显减少的，除合同另有约定外，保险人应当降低保险费，并按日计算退还相应的保险费（保险法第三十七条第二款）。

3、人身保险合同的投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外；此外，投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人实付保险费多于应付保险费的，保险人应当将多收的保险费退还投保人（保险法第五十四条）。

4、以死亡为给付保险金条件的合同，被保险人自杀的，而合同成立不满二年的，保险人不承担给付保险金的责任，但对投保人已支付的保险费，保险人应按照保险单退还其现金价值（保险法第六十五条）。

5、被保险人故意犯罪导致其自身伤残或者死亡的，保险人不承担给付保险金的责任。投保人已交足二年以上保险费的，保险人应当按照保险单退还其现金价值（保险法第六十七条）。

6、台湾保险法第二十六条规定依保险契约所载增加危险之特别情形计算保险费的，自情形消灭时，得请求比例减少保险费，超收之保险费应予返还。15我国保险法中未有相类规定，但在保险实践中，已确实存在有关问题，因此在法律上作出相关的规范也是必要的。

7、保险标的物遭受部分损失而双方当事人均未终止保险合同的，保险费如何收取，保险法未有明确规定，笔者认为保险标的既然已经部分损失，则保险人应按比例收取以后的保险费，超额收取的保险费应予返还。

参考文献：

1[台]郑玉波《保险法论》，三民书局印行，1981年版，第77页。

2[台]林勋发《保险法论著译作选集》，自版，1991年版，第28页。

3[台]施文森《保险法总论》，三民书局，1994年版，第70页。

4[台]刘宗荣《保险法》，三民书局股份有限公司，1995年版，第154页。

5参见阎新建、刘守建《中国保险法律与实务》，中信出版社，1996年版，第68页。

6德国保险契约法第38条规定了，保险契约成立后，若投保人怠未给付保险费的，在投保人给付保险费前，保险人得撤消保险契约；投保人怠未给付保险费，保险人自保险费到期日起三个月未提讼请求给付保险费的，视为撤销保险契约。该立法例对我国保险法的修订有参考价值。

7孙积禄，《保险法论》，中国法制出版社，1997年版，第102页。

8[台]江朝国《保险法论》，瑞兴图书公司印行，1994年版，第189页。

9转引自[台]施文森《保险法总论》，三民书局，1994年版，第77页。

10在台湾保险法的有关条文中明确规定，仅人寿保险的保险费不得以诉讼方式请求。这是因为只有人寿保险才兼有储蓄的性质，而伤害险和健康险并不具备。关于此观点还可参见邹海林《保险法》，人民法院出版社，1998年版，第452页。

11[台]刘宗荣《保险法》，三民书局股份有限公司，1995年版，第156页。

12Vance，Insurance，3rdEd.，1951，p336。

篇8

商品房预售实行许可证制度，即开发经营企业进行商品房预售，应当向县级以上房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》，未取得《商品房预售许可证》，不得进行商品房预售。商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。我国《城市商品房预售管理办法》第10条明确规定：商品房预售、开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。本文所称的商品房预售合同，是指房地产开发经营企业与承购人就转移在约定时间内建成的商品房所有权及商品房暂用范围内的土地使用权，支付商品房价金等事宜所达成的书面协议。

我国对商品房的预售采取许可证制度。采取商品预售许可证制度，有利于保障商品房预售秩序，保护消费者利益，维护当事人双方的合法权益。《城市房地产管理法》对商品房的预售作了明确的规定，按照《城市房地产管理法》第四十四条第一款的规定，房地产开发经营企业预售商品，应当符合下列条件：

（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书，取得合法的土地使用权是出售商品房的基础，土地使用权证书是合法拥有土地使用权的标志。房地产开发经营企业只有在交付全部土地使用权出让金并取得土地使用权证书的情况下才可以从事房地产开发和房地产交易，所以，取得土地使用权证书是基础，是第一要件。

（2）持有建设工程规划许可证。取得建设工程规划许可证是商品房开工建设的前提，商品房建设一定要符合城市规划。根据《城市规划法》的规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施、必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。这是因为有的开发商如果尚未取得建设工程规划许可证就开始出售商品房，就不排除会有商品房建筑工程能否开工的风险，从而有可能发生损害预购人利益的现象。

（3）按提供预售的商品房计算、投入开发的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期，这一规定的目的在于防止“炒卖地皮”，有效地保护商品房预购人的合法权益，同时也便于房地产主管部门进行监督。

（4）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记、取得商品房预售许可证明。

只有取得商品房预售许可证，商品房开发经营企业才能与承购人签订商品房预售合同。同时商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。

二、商品房预售合同是否有效的确认

篇9

1.2从违法广告的内容及形式看违法广告主要有如下表现：自我吹嘘高治愈率、高有效率、安全无毒副作用；片面利用名人或患者形象做广告；凭空杜撰获得所谓国内外大奖，谎称攻克国家或者国际医学难题；法律禁止的治疗肿瘤等7个方面的药品广告依然不断；一些医疗机构打着专家坐诊、专科门诊、特色医疗等招牌，夸大宣传，推销所谓“特效”药品；滥用广播咨询节目，以新闻报道、健康栏目、健康热线等形式出现，内容却涉及医疗机构名称、药品名称、医疗器械及产销商名称，误导病患者。

2违法药品广告屡禁不止的原因分析

2.1法律规范不完善虽然关于药品广告的法律规范种类繁多，但是药品广告法律规范的内容仍然不完善。如《广告法》中有关虚假广告的规定过于简单，既没有明确的概念，又没有具体的认定标准，实际操作难度大。对明显虚假的广告判定起来比较容易，而对那些打球和边缘性广告判定却有一定的难度。例如有的广告大部分内容是真实的，只是在某一个方面表述是虚假的，能否把整个广告认定为虚假广告，即达到何种程度才算虚假广告，广告法没有在这方面做出规定，致使查处案件时难以定性，若定为部分虚假则难以计算广告费用，最后以未到工商部门办理手续擅自此类广告作为一般违法广告案件了结此案，影响了查处力度。

2.2监管主体不统一我国目前的药品广告监督体制中，药品广告的管理机关是工商部门，省级以上药品监督管理部门负责药品广告批准文号的审批。《中华人民共和国药品管理法》第六十二条规定：“省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门应当对其批准的药品广告进行检查，对于违反本法和《中华人民共和国广告法》的广告，应当向广告监督管理机关通报并提出处理建议，广告监督管理机关应当依法做出处理。”根据这条规定，药品监督管理部门有责任对药品广告进行监督检查，但却无权直接处理，需由工商部门依法进行处理。因此医药广告的审批和管理分属两个不同部门，部门之间缺乏协调监督机制，合力难以形成，也是导致违法药品广告屡禁不止的原因之一。

2.3经济利益的驱使目前医药广告主，无论是药品的生产销售商，还是药品的使用单位——医疗机构，都是参与市场竞争的主体。在优胜劣汰的市场经济体制下，面对激烈的竞争，那些小型医药企业和小型医疗机构在资金、人员和技术设备上自然处于劣势，一方面他们研发能力低，轻研发重营销，因此缺少高质量的产品和技术；另一方面他们为了抢占消费市场并获取经济利益，频频虚假医药广告。

虚假医药广告在媒体的泛滥，并非中国特有现象。经济利益的驱使是造成这种现象的重要原因。老百姓对于药品知识掌握甚少，不能够凭借掌握的日常知识去判断所有的药品，因此，在广告主，广告者和受众之间，其资源和权力结构显然是一种不对称的关系。如果缺少完善的管理和制约机制，这种不对称性势必影响大众传媒保持其理论层面上应有的社会公共性。广告者——大众传媒需要经济上对其进行输氧输血，这是有目共睹的事实，如果没有广告的支持，电视网和广播网的节目不会成为免费的产品，而报纸也会相应贵上几倍。但如果媒体过度依赖广告收入，势必会影响到传媒的独立性，甚至引发一系列的社会问题。媒介并不是不能判断“可根治癌症”、“一个月内增高5公分”等广告的荒谬与虚假，只不过是为经济利益的驱使，它们放弃了“把关者”应有的责任而为其大开绿灯，乃至于推波助澜［2］。

2.4对违法药品广告不同主体的处罚不合理，处罚力度不够《广告法》第四十三条规定，未经广告审查机关审查批准，广告的，由广告监管机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告者停止，没收广告费用，并处广告费用l倍以上5倍以下罚款。

笔者认为擅自药品广告主要是违背了行政管理秩序，对违法广告人主要以行政责任处罚是适当的，但是，不能对各违法主体处以相同的处罚。行政处罚尽管不适用补偿原则，但应当遵循过罚相当的原则，违法广告主体不能因违法广告获得利益。擅自药品广告的广告主、广告经营者、广告者从擅自广告中的获利是不同的，因此过错程度也不同。广告费是广告经营者、广告者的违法收入，是他们进行违法广告行为的原动力，以此为标准对他们进行处罚是可以的。但对于广告主，擅自的药品广告内容大多是虚假的或引人误解的，因广告给广告主带来的收入一般远远超过广告费用，而与广告费用也没有直接的关系［3］。另外，根据《药品管理法》，药监部门对其也仅能处以“撤销广告批准文号”和“一年内不受理该品种的广告审批申请”的处罚。这些处罚对于大部分违法广告主来说“无关痛痒”，不能产生震慑作用。

3发达国家药品广告法律规制经验借鉴

3.1美国美国是当今世界上广告业最发达的国家之一。它的广告投入几乎占世界广告总投入的2/5。为了有效管理庞大的广告业，美国首先完善全国性和地方各州的广告立法。

3.1.1按药品的种类来划分行政管理机构对药品广告的监管职能非处方药的广告由FTC进行审批和监管，处方药的广告由FDA进行审批和监管，这样既有利于FDA从专业角度对处方药进行有效的监控，也可以避免同一药品广告由不同部门进行监管所带来的弊端。1962年，美国国会通过了FDCA《联邦食品、药品、化妆品法案》的修正案，将处方药广告管理权从联邦贸易委员会（FTC）移交给了FDA，要求处方药广告主在广告首次后，将广告促销材料作为促销药品上市后监督的一部分提交给FDA，并在FDCA中作了一些简要的规定，特别强调处方药广告应包括关于有效性、副作用、禁忌证等的简要说明。

3.1.2对违法药品广告的打击力度大虚假广告是美国广告监管的重点。美国联邦贸易委员会规定，凡是“广告的表述或由于未能透露相关信息而对理智的消费者造成错误印象的，同时这种错误印象又关系到其所宣传的产品、服务的实质性特点，这类广告均属欺骗性广告”。因此，无论是直接表述，还是暗示信息，广告者都要负责。

另外，美国人的诉讼意识很强，如果有观众发现违规广告，就会告知联邦通讯委员会，通讯委员会则会出面调查此事。该委员会有权对违规严重的任何电视台吊销执照。联邦贸易委员会也设立了专门的电话热线和网站，接受消费者有关虚假药品和医疗广告等的投诉。一旦联邦贸易委员会判定某一广告为欺骗性广告，可以要求广告者马上停播，并责令其更正的广告。如果广告者继续播出违法广告，将被处以高额罚款。同时，联邦贸易委员会可以向联邦地方法院提讼，法院有权冻结广告者的全部资产，以备将来对消费者进行赔偿。如果罪名成立，广告者将面临经济赔偿，甚至牢狱之灾［4］。因此，对违法药品广告的打击力度大，其违法成本高于违法利益，维护了法律的严肃性和有效性。

3.2德国德国媒体发达，医疗水平先进，其社会医疗保险体制非常完善，因此，药品广告的效果并不明显，这样就从营销渠道遏止了药品的虚假广告；德国通过立法对医药广告加以严格规定，又从根源上摧毁了虚假药品广告的温床。德国1994年修订颁布的《医疗广告法》对包括医药及医疗设备等在内的所有医疗范畴内的广告进行了严格规定，其中药品方面规定：处方药只允许在专业药店中出售，也只允许在医生、药店销售员及医学研究人员等相关的专业性杂志上做广告。非处方药的广告投放稍微宽松一点，但是对其广告描述有苛刻的限制。

法律还规定，所有医药广告必须清楚注明药品副作用及服用介绍等相关要素，并单独注明“为预防用药风险及副作用，请您仔细阅读药品说明书并向专业医生询问”。

如此严格的规定对于制药商来说广告不能直接获取利益回报，还不如投资于新药研发。这样一来，虚假药品广告也就不会出现了。

3.3法国法国国家卫生制品安全局在药品广告管理方面对专业广告和大众广告都有一系列的具体要求，甚至从字体到字迹都有明显的要求和标准。如在对专业广告的要求中，该局特别提到对组成某种药物名称的所有单词必须采取统一标准处理，无论是字迹、字体，还是颜色都应该完全一样，以避免为突出广告效应而弱化药物的其他特点。为防止公众利益受到侵害，该局规定，尚未获得上市批准的药品不得先期进行广告宣传；为避免夸大药效，不允许在药品广告中使用“特别安全”、“绝对可靠”、“效果最令人满意”、“绝对广泛使用”等吹嘘药品安全和疗效的过激字样；为避免出现不公平竞争，不能在广告中出现“第一”、“最好”等绝对字样。此外，任何药品在投放市场1年后，不能再继续标榜为“新药”。由此可以看出，对专业广告的形式进行规范，也是很有必要的［5］。

4建议

借鉴国外药品广告法律规制的相关经验，结合目前我国药品广告中存在的问题，笔者从法律规制的角度提出以下建议供参考：

4.1坚持药品广告强制审查制度药品具有特殊属性。一方面，药品可以预防疾病，健康身体，但另一方面，如果药品使用不当，也会危害使用者的身体健康和生命安全。对于广大消费者来说，他们没有能力评价药品的质量与疗效，也无法识别药品的真伪。而药品广告作为一种传播药品信息的重要媒介，由于药品的特殊性和消费者对药品的无知性，目前我国的市场竞争机制仍不成熟，消费者运用法律保护自身利益的意识仍有待提高，这就要求政府对药品广告实施强制审查制度，通过专业技术人员运用专业知识对药品广告进行审核，防止虚假广告进入市场，危害消费者健康。

4.2广告监督主体多元化和有机化借鉴美国的相关经验，从药品的安全性角度出发，将处方药广告和非处方药广告划归不同监管主体进行监管，使同一类药品广告的审查、日常监管、处罚成为一个有机整体。

处方药与非处方药广告的监管所需要的药品专业知识的程度是不一样的，从我国的情况出发，药品监督管理部门汇聚了大量药品监管的专业人才，对于需要药品专业知识程度高的处方药品广告监管来说，将处方药的监管职能交由药品监管管理部门是合适的。而将非处方药的审查交由工商部门，使其审查、日常监管、处罚成为一个有机整体，可以提高广告监管工作的效率，也可以加大对于违法药品广告的处罚力度。

4.3从内容和形式上规范药品广告应将药品广告与普通的商品广告区别对待，单独立法对药品广告进行特别规制，从内容和形式上对药品广告做出具体规定。例如借鉴法国的经验，对药品广告的用语进行限制，如药品广告中是否有绝对言词，是否有误导受众的可能等，避免为突出广告效应而弱化药物的其他特点；对专家、名人、医生、医院做广告及对儿童做广告做出具体规定。

从保护消费者的利益出发，应借鉴德国的经验，所有药品广告必须清楚注明药品副作用及服用介绍等相关要素，并单独注明“为预防用药风险及副作用，请您仔细阅读药品说明书并向专业医生询问”。

4.4引入信用体系，建立企业信用档案虚假广告的是诚信缺失的表现，因此，治理虚假广告，引入信用体系，值得探索。2004年9月30日，国家食品药品监督管理局印发了《药品安全信用分类管理暂行规定》，为药品安全信用体系的完善奠定了法律依据。建立药品企业信用档案，进行信用等级评价，根据信用等级进行监管，激励守信和惩戒失信，定期和不定期地向社会公布，创造鼓励诚信，打击失信的氛围。同时向广大消费者宣传如何防范虚假广告，鼓励大众积极参与到信用监管与评价中来，共同打击虚假广告的广告主和者。

4.5建立更为严格的惩罚制度和实施更严厉的惩罚措施，明确各广告主体的责任乱世必苛以严法。在欧美，许多国家将虚假的广告列为违法犯罪行为，轻则罚款，重则判刑。即使是一次罚款，也能让众多作假者破产，也能使他们身败名裂，也能使虚假广告的制作商被清除出广告行业。在目前虚假药品广告泛滥的严峻形势下，我国应该借鉴国际上许多有效的做法，针对违法虚假药品广告制作企业和单位，建立更为严格的惩罚制度和实施更为严厉的惩罚措施，使它们的“违法成本”远远大于所获得的非法收益。

发生药品广告违法行为要追究相关行为者的责任，特别是要加大对广告者（媒体）的责任，将停业整顿、吊销营业的行政责任也适用于广告者。除行政处罚以外，还应明确违法药品广告行为的民事责任，由广告主承担患者由于服用该药品而造成的损失，从实体和程序上加大对消费者的保护力度，严惩广告主，从而维护法律的有效性和尊严。在惩罚主体上，除了广告主、广告经营者、广告者外，还应该将广告表演者列入广告行为主体范围。

【摘要】目的为进一步完善我国药品广告法律规制提出解决措施，以供相关部门参考。方法采用比较分析法，从法律规制的角度，对目前我国药品广告存在的问题进行分析，探寻违法药品广告存在的形式和原因。结果与结论借鉴国外药品广告法律规制的经验，从原因出发，在强制审查、监管主体、广告内容和形式及惩罚措施方面提出了建议和意见。

【关键词】药品广告；法律规制；监管

药品作为一种特殊商品，是用来治疗、预防和诊断人的疾病的产品，关系到人民的身体健康和生命安全。药品广告是消费者获取药品信息的主要途径之一，但其具有信息不对称的特性，消费者处于信息弱势地位，因此世界各国政府都对其予以规制。我国也不例外，对药品广告进行规制的法律主要有《广告法》、《反不正当竞争法》、《药品管理法》、《药品广告管理办法》、《药品广告审查办法》、《药品广告审查标准》等，其中规定处方药只能在专业期刊上广告，非处方药可以在大众媒体上广告；药品广告必须事先获得审批，获得药品广告批准文号等等。尽管法律对药品广告给予了特别的重视，但是违法的药品广告依然屡禁不止。

【参考文献】

［1］关于印发2005年第五期违法药品广告公告汇总的通知［Z］.国食药监市［2005］627号.

［2］公文卿.虚假医药广告及法律规制［J］.淮阴师范学院学报,2004,28:486.

篇10

1997年以后中国改革进入了一个新的阶段，这一轮改革的重点将是企业重组，而企业重组的重要形式之一的兼并，将成为这一阶段的重点和焦点。企业兼并蕴含着不同利益主体之间的利益冲突，必须正确引导和规范，否则不仅会造成社会资源配置的再度失衡，而且会导致剧烈的社会动荡。因此，需要有一套完备的法律来引导、规范这一兼并行为。然而，目前我国企业的兼并一部分是无法可循，一部分是法律规定不完整，缺乏可操作性，无法解决实际问题。为了适应现阶段改革的需要，应尽快制定一部可操作的完整、科学的企业兼并法规。

一、目前我国企业兼并的立法概况

同我国企业兼并实践相比，兼并立法相对滞后，目前我国还没有一部统一调整企业兼并的法律，对其规范的主要是行政规章和政策。一是全国性规章，1989年1月国家体改委、国家计委等四家联合颁布了《关于企业兼并的暂行办法》，1989年8月财政部颁布了《国有企业兼并财务处理的暂行规定》，以及1997年国务院《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》。二是地方性的规章，如1988年10月保定市《发展企业兼并试行办法》，1988年4月武汉市《关于推行企业兼并实现产权合理转让的试行意见》及《企业兼并市场实施方案》，1990年7月福建省颁发《关于进一步推进企业兼并的意见》，1989年河南省颁布《关于企业兼并的意见》，湖南省体改委1993年颁布了《企业产权交易管理暂行办法》等。

我国目前关于企业兼并的法规存在以下问题：

(1)这些兼并规范，大都是在社会主义市场经济体制确立之前制定的，随着实践的发展，出现了许多新的问题，有些规定与市场经济的基本要求已不相适应；(2)法律规范不统一，有些地方相互矛盾、相互冲突；(3)这些法规内容较粗，可操作性较差。

二、我国兼并实践存在的问题及立法建议

我国的企业兼并是经济体制改革的产物，80年代首先出现于河北省保定市和湖北省武汉市，由此开始便迅速扩展，在短短的几年内，全国已形成了一股企业兼并的浪潮。据统计在80年代，全国25个省、市、自治区和13个计划单列市共有6226户企业兼并了6966户企业，共转移存量资产82.25亿元，减少亏损企业4095户。1989年全国先后有12个企业产权交易市场挂牌营业，到1993年全国已有一万多家企业被兼并。目前的企业兼并，不仅在大中城市发展快，一些县办和乡镇企业也开始实行。同时出现了一些跨国兼并的现象。目前在企业兼并实践中存在以下几方面的问题：

1.企业兼并的行为性质问题。即企业兼并是政府行政行为，还是企业行为即一种民事法律行为。这个问题很重要，它是我国企业兼并立法的出发点。1989年颁布的《关于企业兼并的暂行办法》基于当时的历史情况，规定我国的企业兼并，尤其是国有企业的兼并是一种政府行为，由于资产的处分权是由资产的所有权人来行使的，而国有资产的处分权由国有资产管理局来行使，这本身就有很浓的政府干预色彩。随着我国经济体制改革的推进，现代企业制度的建立，应当明确企业兼并本身的性质。笔者认为，我国企业兼并的性质，应该是政府宏观调控下的企业行为，这在立法中就应当体现，如企业兼并的原则，既应坚持民事法律行为所要求的自愿互利、有偿转让和市场竞争等原则，同时又要符合国家产业政策和经济发展战略以及防止垄断等反映国家宏观调控要求的原则。在权利设计上，既应赋予企业自主兼并权，同时又应赋予政府的监督管理权。同时，为防止公权侵犯私权，还应严格界定两种权利的界限，即限定政府有关部门不能直接干预企业兼并，而只能为企业兼并提供各种优惠和对企业兼并进行审验批准、监督检查。

2.企业兼并方式的立法问题。企业兼并方式的设定，是兼并立法的重要内容之一。目前我国企业兼并方式一般是从产权转移程度和方式来划分的，主要分为购买式兼并、承担债务式兼并、吸收股份式兼并和控股式兼并，有些地方规章还规定了抵押式兼并、行政划转式兼并、破产式兼并、先承包后兼并等，笔者认为，我国企业兼并立法应规范兼并方式，以购买式兼并、承担债务式兼并、吸收股份式兼并和控股式兼并为主。在一般企业兼并实践当中，应当取消行政划转式兼并，要区分破产与兼并的关系，对破产企业再行购买不属兼并的范畴，而先承包后兼并不应构成一种独立的兼并方式。

在承担债务式兼并中，与西方国家只能由主要债权人接管负债企业的方式不同，兼并企业既可以是被兼并的债权人企业，也可以是债权人以外的其他企业。其兼并方式是把资金直接付给被兼并企业的债权人，而间接地购买被兼并企业的产权，那么，兼并企业如何承担债务？其范围是什么？有些学者认为，被兼并企业的债务应由兼并方企业全部承受，而有些学者认为“兼并企业对被兼并企业的债务，只能以其全部资产额来承担责任”。笔者认为，所谓承担债务式兼并在我国一般是指“目标企业的资产与债务等价的情况下，兼并方以承担目标企业的债务的条件接受其资产，作为被兼并企业所有资产整体归入兼并企业，法人主体‘消失’。”因此在立法上承担债务式兼并应规范在被兼并企业的资产和债务大体相同的范围内。即便是目标企业的债务大于资产，兼并企业亦愿以此方式兼并的，其应承担目标企业的全部债务，这样既能使目标企业债权人的利益得到保护，也体现了企业兼并的自愿原则。

在购买式兼并中，因其是一种用资金购买企业而实现兼并的方式，因此，在立法上需要解决的问题是转让费的归属问题，从理论上讲，被兼并企业产权转让收入应归该企业的产权所有者，从实践来看，有的将转让费上交财政，有的则由“企业兼并办公室”等机构负责管理。国有企业的财产所有权归国家，谁来代表国家？如果上交主管部门，实际上成为部门所有，如果上交财政，是地方自留还是上交中央，还是按比例分成？笔者认为按照《国有企业财产监督管理条例》第10条和国务院《国有资产评估办法》第3、8条规定，对这部分资产应由国有资产行政管理部门负责管理。3.企业兼并的程序立法问题。企业兼并涉及到各方面的利益，是一项复杂的系统工程。关于企业兼并程序我国现有的法律规定也各不相同。《公司法》规定了5项程序，即股东会作出决议、签订协议、公告、报请审批、办理登记手续；《关于企业兼并的暂行办法》规定了5项程序，即确立兼并双方、确定资产底价、确定成交价、签订兼并协议、办理有关手续；有些学者主张因兼并方式不同应有不同的程序，基本上有9至10项程序，如直接“洽谈而完成的兼并须经确定主体、提交报告、资产评估、确定成交价、签订合同、审批和公证、办理变更手续、产权交接、公布兼并公告等程序”。上述规定和主张大多是从指导企业如何兼并的角度作出的，也即归纳了兼并实务中的各项具体工作，这与兼并立法中的兼并程序并不完全相同。以往的兼并程序规定，一方面，对于纯粹实务性的程序作了过多的规定，例如确定兼并双方，这虽是兼并中的首要工作，但不具备法律意义，法律对兼并的调整是以存在兼并双方为前提的，至于如何确定兼并双方更非兼并立法所调整的内容。另一方面，对企业兼并应有的法律程序未规定。例如兼并协议的内容是影响、决定兼并能否顺利实施的重要因素，有关法规却未作任何规定。这些问题均需在制定《企业兼并法》时予以解决。

4.企业兼并中的产权转让价格的确定问题。这是兼并方与被兼并方都应当考虑的问题，是兼并作为经济行为的出发点与落脚点，但在兼并实践中存在一些问题。首先，在不同性质的企业之间和不属于同一产权主体的企业之间所进行的有偿兼并中，对被兼并企业的资产不进行认真的价值评估，甚至不进行资产评估就匆忙地把两个企业的资产合并在一起。有的企业兼并还提出了“资产上算粗帐，效益上算大帐”的口号。这将会造成大量的国有资产流失。其次，评估中的价格构成与价格确定的方式不合理。在价格构成中除了固定资产、流动资产、专项资金、工业产权、债权、债务外，还应包括土地使用费、“级差地租”和商誉所体现的价值。实际评估中存在的问题是只重视实物形态的资产评估，而对工业产权和其它无形资产，如土地使用权转让费和企业所处的环境形成的级差利益等项目往往忽略不计。在价格的确定方式上主要依据被兼并企业的账面价值确定产权转让的价格，而不考虑企业资产的实有价值及现存资产的将来收益。这些问题在兼并立法中应用明确的法律条文加以确定，以便保护各方的利益，使兼并法具有可操作性。

5.企业兼并协议问题。企业兼并协议是兼并企业的出资者与被兼并企业的产权所有者就企业兼并有关事宜达成的协议，它是全面反映企业兼并活动过程及其内容的法律文件。由于企业兼并实质上是一种企业行为，所以企业兼并协议在企业兼并过程中占有十分重要的地位。对此《关于企业兼并的暂行办法》未作规定，企业兼并不仅应对企业兼并协议予以高度重视，而且还应作出明确具体的规定。

篇11

一、国际电子商务合同法律适用的特殊

作为现代信息技术衍生物的国际电子商务合同，与传统的国际货物买卖合同之间既有联系，又有区别。国际货物买卖合同是指营业地在不同国家当事人之间订立的有关货物进出口买卖的合同，其合同主体应具有不同国籍或营业地分处不同国家;买卖的标的应是非为个人或家庭消费品的货物;此外，货物的交付必须办理进出口手续。与之相比，国际电子商务合同的国际性体现在民事法律关系任一要素均含有涉外性，其主体既有从事商品生产与销售的经营者，又有普通消费者;故合同的标的物既有货物，又有消费品，还包括提供服务的合同或消费信贷合同;同时，货物和商品与买方有时在同一国家，无须办理货品的进出口手续(如国内买方向国外网站订购商品，国外网络通过其设在国内的商品配送点送货)。由于国际电子商务合同的上述特殊性，使得国际冲突规范连接点的确定变得困难和复杂化。本论文由整理提供1.合同缔结地。国际电子商务合同的缔结地在何处，是一个十分难以确定的问题。在使用电子数据交换系统自动签订合同的情况下，问题尤为突出。合同缔结地是当事人上网所用电脑所在地还是网络服务提供商所在地?如果是当事人上网所用电脑所在地，又以哪一方为准呢?2.合同履行地。国际电子商务合同可以分为两种:第一种是涉及现实交付的合同;第二种是不涉及现实交付的合同。对于第一种合同，由于合同履行涉及现实交付，合同履行尚可依据现有的“特征性履行”等法律适用原则加以确定，从而解决合同法律适用问题。但对于第二种情况，由于合同不涉及现实交付，其履行地的确定并不容易。以在网络中买卖计算机软件为例，软件直接通过网络传输，买方用电子货币支付，合同履行地既可以是软件传递的目的地，即买方所在地;又可以是软件发送地，即卖方所在地。3.交易所所在地。根据传统国际私法，在特定场所按照特定程序缔结的合同如证券交易、拍卖等无疑应适用交易所所在地的法律。但是，网上拍卖是“悬浮”在虚拟空间的，并不与任何地域相联系，适用拍卖场所所在地法实际上无法可依。有人可能转而主张适用网络服务商所在国的法律，这显然有些牵强。如两个中国人在美国在线的网上拍卖场所达成了一笔买卖交易，要适用美国法显然是不可能的。因为交易双方只是在网上“漫游”到美国，并未实际出现在美国，从而难以受美国法的约束。由此可见，国际电子商务合同不同于传统的国际货物买卖合同，是一种特殊的新型合同，因此，有关调整国际货物买卖合同的各国法律和国际条约均不能直接运用其上。但是，国际电子商务合同就其基本法律特征而言，仍然是合同双方当事人通过数据电文或电子邮件手段设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，与传统货物贸易并无本质上的区别，其“商品—货币—商品”这一商品销售的根本特征并没有改变，而且国际电子商务合同又与国际货物买卖合同有非常密切的联系，是与之最相类似的合同。因此，对于这样一种特殊的合同类型，我们可以在一定程度上参考借鉴国际货物买卖合同的法律适用规则。

二、传统国际货物买卖合同的法律适用原则

对国际电子商务合同的运用国际私法对涉外合同法律冲突的解决，主要是通过国际间制定统一实体和用冲突规范选择特定国家实体法这两种相互补充的调整方法。国际电子商务合同也应适用这些调整方法。1.统一实体法。1990年国际商会修订了《国际贸易术语解释通则》，并指出，“修订的主要原因是为了贸易术语适用EDI目前频繁运用的需要……”;联合国制订了《联合国行政、商业、运输电子数据交换规划》;国际海事委员会组成电子提单专题委员会，主持制订了《电子提单规则》;19%年国际贸易法委员会召开第29次会议，通过了《电子商务示范法》，同年12月，联合国大会以51/162号决议通过《电子商务示范法》，为网络商务活动提供了订阅国际条约的示范法。《电子商务示范法》是迄今世界上第一个关于EDI的法律，该法的目的是要向各国立法者提供一套国际公认的规则，说明怎样去消除此类法律障碍，如何为电子商务创造一种比较可靠的法律环境，解决了一些长期困扰电子商务的法律问题。虽然《电子商务示范法》既不是国际条约，也不是国际惯例，不具有任何强制性，但随着国际贸易的发展，《电子商务示范法》有可能逐步演变为一个具有某种强制力的国际条约或国际惯例。1997年美国总统克林顿在其《全球电子商务框架》中，建议各国应以《电子商务示范法》为原则，就电子契约、电子文件及与电子商务有关的基本法律问题，建立一套全球一致的电子商务的基本原则。根据我国《民法通则》的有关规定和国际上公认的法律适用原则，国家缔结或参加有关国际条约的，应优先于国内法而适用国际条约;国家法律没有规定，可以适用国际惯例。对于国际电子商务合同而言，其法律适用仍应遵循这样的原则。此外，目前在调整法律冲突规范的国际渊源上还出现了通过国际组织制定的非官方的法律文件来调整法律冲突的趋势，并已在国际商事领域得到普遍推行，弥补了国际条约之不足。如联合国贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》和罗马统一私法国际协会制定的《国际商事通则》。上述有关商务的某些国际协议，则属于此类非官方法律文件，国际电子商务合同的当事人可以选择它们作为合同的准据法，诉讼机关或仲裁机关也可以用它们来作为合同的准据法。2.冲突法。我国《民法通则》第145条及《合同法》第126条明确规定:“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有密切联系的国家的法律。”国际电子商务合同既有涉外合同的共性—国际性，又有其自身的特性一网络合同的签订地、履行地不明确，这使得其法律适用规则与一般涉外合同既相同又不同。(l)意思自治原则的适用。当事人在缔结合同时可自行决定其合同适用的法律，除非对于某些特殊种类的合同(如涉及不动产的合同、劳动合同以及涉外经济合作及资源勘探，涉外投资等合同)，各国出于确保f园家利益及维护弱方当事人正当权益的考虑，对意思自治进行限制或排除。国际电子商务合同不直接涉及国家利益，也不存在绝对的弱方当事人，不应属于限制或排除适用意思自治原则之例外，故应任由买卖双方在网上或网下共同选择合同适用的法律。但是，对国际电子商务合同当事人的意思自治不应是绝对的，毫无限制的。中国普遍尊重合同当事人的默示选择，但由于网络证据的复杂性，为尽量减少合同争议，对于此类合同当事人的选择应是明示的。此外，当事人的意思自治应不得规避有关法律的强制性规定，如合同中涉及消费者权益方面的争议，可以适用有关国际消费者权益保护法的强制性规范。(2)最密切联系原则的适用。我国《合同法》第126条对涉外合同的法律适用仅作了原则性的规定，关于货物买卖，司法解释为:“国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同原在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，或者合同主要是依买方指定的条件并就买方发出的招标订立的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。”笔者认为，国际电子商务合同与国际货物买卖合}，弓不尽相同，不能完全适用有关国际货物买卖合同的法律规定;而且此类合同一般要求卖方在买方所在地履行交货义务，即合同的履行地主要在买方所在地，适用卖方所在地法律明显不合理;特别是网上购物合同中有相当一部分买方是普通消费者，在适用法律时既要考虑各方当事人的具体利益，考虑合同所起的社会作用，也要兼顾对消费者的特殊保护。因此，在当事人未作法律选择时，应适用买方所在地的法律。3.合同准据法的适用范围。我国对合同准据法的效力范围一直采取统一论的观点，故国际电子商务合同准据法的适用范围同样应采取统一论，即“凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议，均应包括在内。”

三、应针对国际电子商务合同确定新的法律适用原则

在冲突规范中，有一个非常重要的部分，那就是把特定的民事关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志，在国际私法中被称为连结因素或连结点。从国际私法的长期实践和发展来看，比较常见的一些连结点有:国籍、住所或居所、营业所、货物所在地、行为地、法院地、当事人的合意选择、与案件或民事关系有最密切联系的国家或地区等。其中，当事人的合意选择地、最密切联系地是后来发展起来的连结因素，与传统的连结因素相比，更加灵活、有弹性，是对传统连结因素的“软化处理”的结果。在处理与因特网相关的案件时，由于案件纠纷发生在网络上，因特网的广阔性和开放性使得网上行为的影响遍及全球，确定连结因素尤其是确定行为地这种连结因素时会发生困难。因此，笔者认为，从网络空间本身入手，确立新的连结因素，是解决国际电子商务合同法律适用问题的一个可考虑的途径。

1.尊重网上社区解决网上纠纷。从美国的一些州际司法案件审理中的法律适用来看，对于因特网上的案件而言，即使受理案件的州法律与被告本州的法律有本质的区别，受理案件的州法院仍然可以依据自己州的法律进行判决。这样就使得网_L行为人受全球法律的制约，最终因法院适用行为人无法了解和掌握，也无义务了解和掌握国家或地区的法律而受到不利的判决。于是，针对这样的情况，有的学者提出了应当重视和尊重网上社区的观点。网络空间中非地理意义的网上社区是客观存在的，它由一些有着共同兴趣、目标和准则的用户群体构成，是否应对网上社区的法律标准予以尊重或干脆引为准据法的一部分来处理国际电子商务合同纠纷，这是一个新课题。如果各国法院和立法都对网上社区视而不见，势必导致因特网用户在进行网上活动的同时，必须力不从心地查明各国有关这一领域的各种标准和限制，这是对因特网的扼杀，也是法律适用的真正困境。

2.建立新的连结因素。网上当事人的国籍、住所或居所、营业所、货物所在地、行为地等连结因素在网上往往难以查明，同时这些因素对网上活动往往毫无意义，这时，除了依照当事人合意确定的准据法外，可以考虑根据最密切联系原则的原理建立新的连结因素。根据学者们的设想和构思，网络服务提供者ISP不仅仅在技术上处于一个不可或缺的地位，在法律上也应被赋予新的权利、处于新的地位。由于在网络案件中，最容易确定的就是当事人属于哪一个ISP所服务的用户，用户在选择该ISP的时候，就可以由ISP明示用户应当遵守的规则。因此，与当事人关系最密切的是他们的ISP，根据最密切联系原则，可以考虑适用ISP所在地或者他们选择适用的法律。这样，因特网用户将制定规则和选择法律的权利委托给了ISP，因特网用户在选择ISP的同时也就意味着他接受了该ISP所在地的法律或者该ISP所选择的国家或地区的法律的适用。用这种方法来决定法律适用，能够使用户非常清楚自己受到哪种法律规则的约束，应当遵循什么规定。将非合同当事人的ISP所在地或者ISP选择作为新的连结因素，不仅符合最密切联系原则的灵活性，而且由于最初的选择权在网络用户手中，有利于当事人预见法律的后果，不至于被适用自己完全不了解的法律。超级秘书网

3.根据服务器位置所在地决定管辖权。因特网透明的特性和宽阔的范围意味着任何一个希望得到网址的商业实体都可以从网上众多的物理地址中进行选择，得以实现。虽然当事人在网络上的活动范围是飘忽不定、难以把握的，本论文由整理提供相对而言，当事人在网上的网址还是一个比较稳定的因素，网址的产生和变更需要服务器提供商ISP通过一定的程序来进行，在特定的时间内它是确定的。因此，对于网络国际纠纷可以考虑从网址人手来确定管辖权。既然考虑从网址人手确定网络上各种纠纷的管辖权，而网址是当事人在网上的地址，而非在法院管辖区域的地理地址，那么就需要找出与网址相关联的地理地址，才能由此决定管辖该地理地址的法院拥有对此的管辖权。这个地理地址就非服务器位置所在地莫属了。因此，从一个特定网址上网进行国际商务活动，则该网址所对应的服务器位置所在地就成为管辖权的基础了。

[参考文献]

[l]吕岩峰:《国际合同法律适用的理论分歧和历史改变》，《长春市委党校学报》1999年第1期。

[2]张楚:《美国电子商务法评析》，《法律科学》2000年第2期。

[3]朱军、张茂:《国际消费合同的法律适用问题探讨》，《法制与社会发展》1998年第1期。

篇12

正当防卫作为人与生俱来的生命权，及至近世，法律始予以规定。“任何权利，如果没有必要的限制，则必然过度膨胀而走向另一极端，防卫权也同样如此”。任何人都可在一定限度内防卫不法侵害以维护法确证的利益，即“以正对不正”，然而犯罪人也即不法侵害人有无此种权利?这就是所谓针对不当防卫进行防卫的问题，即逆防卫，也称反向防卫。逆防卫能否成立?如何定性?如何把握?刑法理论界与司法实务界对此均存在较大分歧，这势必影响到司法公正。因此，对逆防卫投入更多关注，消除分歧，达成共识，显得尤为紧迫。

一、逆防卫成立的理论依据

我国刑法规定了“保护公民的人身权利、民利和其他权利”的任务，而基于刑法面前一律平等原则可以得出此处的“保护”是具体的、全面的，不仅仅包括公民的合法权益，也应该包括不法侵害人的正当权益。既然公民有正当防卫权，不法侵害人也应当有，剥夺侵害人的逆防卫权是与刑法的保障人权的理念相悖的。另外从我国刑法第二十条的规定中我们可以看出，刑法典中并无将逆防卫排除于正当防卫之外的明文规定，也即并未明文否定不法侵害人可作为正当防卫主体存在。

西方国家对于逆防卫也有相关规定，如意大利法典规定，“只要对权利的威胁是非法的，即使这种非法威胁是权利人自己引起的，均可对这种威胁进行正当防卫”。这给我国刑法明确设置逆防卫规范提供了理论基础和立法借鉴。

二、逆防卫成立的必要性——完善我国正当防卫制度的需要

（一）建立逆防卫是完善防卫过当规定缺陷的需要

刑法第二十条第二款规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”从整个正当防卫条款来看，第二款是用来规范正当防卫合法、合理的运用，来实现正当防卫的目的。但刑法对防卫过当规定的必要限度过于宽泛，防卫行为即使明显超过必要限度，给不法侵害人合法权益造成了损害，但如果损害不大，就不认为是防卫过当，侵害人的合法权益明显得不到充分、有效的保护。虽然规定了对防卫过当追究刑事责任，但该条款还是不能有效规制防卫过当行为，且无法防患于未然。不法侵害人要面临的是私人和国家对他的双重惩罚，而且从防卫过当条款上看就能知道私人对不法侵害人惩罚往往比国家惩罚严重的多，让不法侵害人放弃自救的时机等待法律事后补救在一些情况(如造成不法侵害人死亡的)下其实就是一句空话。所以应当承认并赋予不法侵害人针对防卫人的防卫过当行为的逆防卫权，完善正当防卫制度，从而对正当防卫给予双重规制，使防卫人正当行使防卫权。

对防卫过当能否进行逆防卫这个问题，学界争议较大。有学者认为：“防卫过当是由正当防卫转化而来的，其本身仍带有防卫行为的某些本质特征，诸如是在不法侵害正在进行时，针对不法侵害人而为；是为了保护合法权益免受侵害等等。因此，对于原不法侵害人来说，防卫过当行为仍不失为防卫行为，且这一行为是由其自身的不法侵害所引起的，防卫行为是否过当，在当时的具体条件下，也是难以分清的。因而，原不法侵害人无权对防卫过当人进行所谓的正当防卫。”诚然，防卫过当和正当防卫有着众多的联系和相同的特征，但有一点不容忽视和混淆，即二者一个为非法侵害行为，一个为合法防卫行为，存在着本质区别。虽然防卫过当有不同于其他犯罪行为的特性即防卫性，但这种防卫行为超过了正当防卫所必须具备的限度条件丧失其合法性，防卫人己由原受害人转变为新的不法侵害人，原不法侵害人则成了新的受害人，同时也造成了一种新的侵害，而“这种侵害实际上隐然包括着犯罪行为”，“有悖于刑法对正当防卫立法的宗旨”，自己的利益正受到严重威胁，为什么不能进行正当防卫呢?所以笔者认为，只要存在不法侵害，就可以在必要的限度内对不法侵害人进行防卫，而不论实施不法侵害的人是否为最初的受害人，也勿论防卫人是否为最初的侵害人，对于防卫过当在必要限度里是可以也必须进行逆防卫的。

（二）特殊防卫中不应成立逆防卫

无限防卫权或特殊防卫权本身的不明确性给犯罪人合法权益造成了极大威胁，这也是我国正当防卫中存在的一个问题。刑法第二十条第三款规定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”不论学界对此如何定性，此款中的必要限度即使不像许多学者所说的那样完全没有，但也是非常含混不清的，另外，何为“行凶”、“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”均有待界定。立法的不清必然影响司法实践对犯罪人应有的保护。尽管如此，笔者认为，在特殊防卫中不应该成立逆防卫。在特殊防卫中原不法侵害人不存在逆防卫权，因为那些都是严重危及人身安全的暴力犯罪，不法侵害人在实施这些严重暴力犯罪时明知自己的行为必将受到防卫人的激烈反抗仍实施这些行为，给予其逆防卫

权将背离正当防卫制度的目的。

三、逆防卫的成立条件

笔者不赞同有学者把逆防卫看成“逆防卫本质上就是正当防卫，并不因为逆防卫权利主体是犯罪人而予以否认。”逆防卫毕竟有不同于一般防卫的特性，是不法侵害人(新的受害人)对防卫人(新的侵害人)实施的防卫行为，防卫人先前处在一种被动的地位，防卫人的防卫行为也是被动地实施的，是在防卫人无法求助于国家保护下实施的，其行为可以说是本能的反应，也可以说是“正”对“不正”的否定，即便是防卫过当常常也为国家和公众所同情和理解。而如果不对逆防卫进行严格的规范，无论从法律上还是从道义上都是让人们难以接受的，这也就使逆防卫失去了生命。任何的疏忽都会对不法侵害人和防卫人双方造成很大的损害，从而违背了设立逆防卫的初衷。逆防卫和正当防卫种种的天然联系使我们在架构逆防卫时可以借鉴正当防卫构成要件，逆防卫的成立应符合以下构成要件：

(一)前提条件是不当防卫行为实际存在

不当防卫行为已经发生并必将造成原不法侵害人重大损害，而非假想的不当防卫行为。侵害的非法性是防卫合法存在的根据。如果没有不当防卫的实际存在而实施逆防卫，则是继续侵害行为而不是逆防卫。来自防卫人的不当防卫主要包括防卫过当行为和防卫不适时行为，防卫过当是指防卫人在实施防卫行为时，防卫行为明显超过必要限度，给不法侵害人造成重大损害的行为。防卫不适时是指在不法侵害处于预备阶段，尚未付诸实施或者在侵害行为已经结束或已被制止的情况下，防卫人对犯罪人实行损害的行为，所以不论事前防卫、事后防卫及延长防卫都不符合正当防卫的时机条件，从而对犯罪人造成侵害的，仍属不法侵害。犯罪人若有充分理由和条件，可对之进行抗制。

(二)时间条件是不当防卫行为正在进行

不当防卫行为所造成的侵害已经开始、尚未结束，具有相当程度的紧迫性，对原不法侵害人合法的重大利益已经形成紧迫现实的威胁或正在造成重大损害。

(三)对象条件是逆防卫必须只能针对不当防卫人

逆防卫针对的对象必须是实施不当防卫的行为人。而实施逆防卫的主体也必须是原不法侵害人，其他以外的人不能成为逆防卫的主体。

(四)目的条件是实施逆防卫行为必须为了保护自己重大的合法权益这是逆防卫的主观条件。逆防卫人认识到防卫人因不当防卫所造成的侵害必将对自己造成重大损害，也即是认识到不当防卫造成的侵害的现实性，为了避免自身的重大合法权益受到不当防卫所造成的侵害而实施逆防卫。逆防卫人必须主观上具有且只能有为了自己免受不当防卫侵害的防卫意思(纯出于防卫的必要，即与此相对应采纯粹防御性的手段)逆防卫没有保护国家、公共利益、他人利益的目的。

(五)限度条件是必须在必要限度内实施逆防卫

实施逆防卫必须是迫不得已，且对限度也有严格的限定，一旦防卫过当就推定为不法侵害的继续进行。这样就很好避免了“防卫循环”。当受害人或第三人进行防卫时，如果形成防卫不当，则原不法侵害人(新的受害人)应该本着退却的义务尽量躲避，而不能像普通正当防卫的防卫人那样放弃躲闪机会以暴制暴，否则，就很难说明其主动、积极还击的真正意图所在，其逆防卫的正当目的将受到质疑。因此，只有在没有其他办法的情况下才能进行逆防卫。这种观点受到许多西方国家的普遍认同。例如，美国一些刑法论著就主张，“如果有事实证明被告(即原不法侵害人)放弃了合理存在的可躲避危险的有效机会(如躲进附近的警署)而进行回击，则不能被认定是正当的防卫。”

由于逆防卫案件防卫人和不法侵害人角色转换的复杂性以及逆防卫意图的真实性，使我们在判断逆防卫是否成立时也要严格分配逆防卫案件中的举证责任。根据法律的有关规定除特殊情况(如巨额财产)外，刑事诉讼的举证责任由检察机关承担，犯罪嫌疑人、被告人不承担自己无罪的责任。但基于逆防卫的特殊性，应当要求逆防卫人承担一定的举证责任，提出证明自己实施逆防卫行为的合法合理的切实证据来排除合理怀疑。如果逆防卫人举证不能则要承担不利于他的后果。总之，要对逆防卫进行严格的限制。

笔者认为应从逆防卫的成立及认定上严格予以把握。从确立逆防卫的初衷(最大限度的宽恕原则及防患于未然免生不必要的损害)和维护法秩序、照顾普通民众朴素的法感情的平衡来讲，严格认定逆防卫的成立是很必要的，这其中包括逆防卫得以成立的过当防卫之急迫、不得已(且无避让之法)的存在与否的问题，逆防卫人对急迫、不得已的过当防卫行为的逆防卫意图有无及与有关犯罪意图并存的问题，这直接关涉处理的结果。笔者认为应以一般人的立场来考察和认定上述复杂问题，法官应在综合考虑双方的体质、手段、环境、时间、地点等尽可能多的情况后才可以作出决定。

“刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。”作为刑法中正当防卫特殊情形的逆防卫犹如一柄双刃剑，用之得当，则能进一步完善正当防卫制度，充分体现其立法精神，也有利于真正实现司法公正；用之不当，则会极大挫伤公民见义勇为、与犯罪作斗争的积极性，造成司法混乱。笔者认为，倘若能在进一步普及法律知识、提高公民法律认知水平的同时，严格逆防卫的成立条件及举证责任，一一把关，正确把握，则逆防卫带给人们的就只能是福音。

参考文献：

[1]赵秉志．犯罪总论问题探索．北京：法律出版社．2003．

[2]田宏杰．防卫权及其限度—评关于正当防卫的修订．刑事法评论．1998(2)．

[3]意大利刑法典(引论)．黄风，译．北京:中国政法大学出版社．1998．

[4]聂亚涛．正当防卫制度的完善—逆防卫．中州大学学报．2006(3)．

[5]马克昌．犯罪通论．武汉：武汉大学出版社．2001．

[6]张远煌，徐彬．论无限防卫—关于正当防卫制度的刑法学及犯罪学思考．中国刑事法杂志．2001(6)．

[7]陈明华．刑法学．北京:中国政法大学出版社．1999．．